T-326-95<\/p>\n
Sentencia No. T-326 <\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS-Nombramiento de quien obtuvo el primer puesto <\/p>\n
Establecer un concurso p\u00fablico y se\u00f1alar un procedimiento que termina por no atribuir al vencedor el cargo o plaza objeto del mismo, elimina su esencia y lo despoja de su est\u00edmulo. Si en verdad se anuncia por el Estado que un empleo se va a nombrar por concurso y, en \u00faltimas se designa al tercero o al segundo mejores aspirantes, pero no al primero, se defrauda la confianza de este aspirante inducida en virtud de la convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la buena fe de todos los restantes aspirantes que en teor\u00eda han emulado y se han presentado al concurso con miras a ser los primeros y as\u00ed obtener en justa lid el premio a su m\u00e9rito -socialmente comprobado- representado en este caso, por el consecuente nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso. Si, en estas condiciones, el nombramiento recae en quien no es el primero en orden de m\u00e9ritos, ello ser\u00e1 as\u00ed en virtud de la libre voluntad del nominador que habr\u00e1 transformado el sistema de vinculaci\u00f3n a la funci\u00f3n p\u00fablica establecido en la Constituci\u00f3n y en la ley, asign\u00e1ndole en la pr\u00e1ctica al empleo objeto del concurso el car\u00e1cter de empleo de libre nombramiento y remoci\u00f3n. <\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA INGEOMINAS\/CONCURSO DE MERITOS-Cambio de bases <\/p>\n
Llama la atenci\u00f3n de la Sala que fuera de desconocer los resultados del concurso, lo que como se indic\u00f3, equivale a cambiar las bases del mismo, el nominador justifique esa actuaci\u00f3n apelando a una presunta insuficiencia de las calificaciones que pretendi\u00f3 subsanar mediante la evaluaci\u00f3n de dos factores adicionales relativos a la experiencia de los candidatos, sin detenerse a explicar cu\u00e1les fueron los criterios o m\u00e9todos a los que se ci\u00f1\u00f3 para apreciar esos “nuevos” elementos y sin tener en cuenta que dentro del del concurso se analizaron los requisitos m\u00ednimos exigidos y la “experiencia adicional” que en el caso de la peticionaria se fij\u00f3 en 8.3 a\u00f1os. En estas condiciones, la Sala estima que no es de recibo la explicaci\u00f3n aportada y que lo que se oper\u00f3, so pretexto de la discrecionalidad que las normas vigentes garantizaban, fue un escueto y arbitrario desconocimiento del concurso, careciendo, para ello, de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable. <\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneraci\u00f3n por no nombramiento <\/p>\n
En abierta violaci\u00f3n del principio de justicia se le neg\u00f3 a la ganadora el nombramiento que leg\u00edtimamente le corresponde otorg\u00e1ndoselo a quienes no ten\u00edan mejor t\u00edtulo que ella para obtenerlo, lo que a su vez, comporta violaciones al derecho a la igualdad, ya que, tal como lo puso de manifiesto la Corte, mereciendo la peticionaria un trato acorde con los resultados obtenidos en el concurso se ignor\u00f3 esa condici\u00f3n preferente y se la ubic\u00f3 “en igual posici\u00f3n a la de quienes no participaron o, habi\u00e9ndolo hecho, obtuvieron calificaciones inferiores”. <\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS-Nombramiento del primero\/CARGA DE LA PRUEBA\/ARBITRARIEDAD ADMINISTRATIVA-No nombramiento del primero <\/p>\n
El hecho de descartar a quien ocup\u00f3 el primer puesto en un concurso de m\u00e9ritos, envuelve un trato diferente que exige justificaci\u00f3n objetiva y razonable, no siendo suficiente la simple invocaci\u00f3n de las normas que confer\u00edan ese margen de discrecionalidad. As\u00ed pues, la entidad estaba llamada a aportar pruebas y argumentos valederos orientados a justificar el favorecimiento a concursantes diferentes del ubicado en primer lugar, y, tal como qued\u00f3 rese\u00f1ado m\u00e1s arriba, los motivos aducidos carecen de fundamento serio, de modo que, en la pr\u00e1ctica, el nominador invoc\u00f3 y aplic\u00f3 sus propios criterios sin que mediara motivaci\u00f3n alguna o hubiese esgrimido razones de peso para desconocer los resultados del concurso. As\u00ed las cosas, bajo el manto de la pretendida discrecionalidad se encubri\u00f3 un comportamiento arbitrario. <\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD\/DISCRIMINACION POR SEXO-Ingeniera mec\u00e1nica <\/p>\n
La Carta Pol\u00edtica incluy\u00f3 al sexo como uno de los criterios que no pueden ser tomados en cuenta para generar un trato diverso sin fundamento v\u00e1lido, as\u00ed pues, con base en la sola consideraci\u00f3n del sexo de una persona no resulta jur\u00eddicamente posible coartarle o excluirla del ejercicio de un derecho o negarle el acceso a un beneficio determinado y siempre que esto ocurra, sin el debido respaldo constitucional, se incurre en un acto discriminatorio que, en tanto arbitrario e injustificado, vulnera el derecho contemplado en el art\u00edculo 13 superior. <\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneraci\u00f3n por nombramiento\/DERECHO DE ACCESO AL DESEMPE\u00d1O DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS <\/p>\n
El derecho a la igualdad excluye requisitos o condiciones ajenos a la calidad y al m\u00e9rito de los participantes en un concurso cuando se trate de proveer la vacante para la que se concurs\u00f3. As\u00ed las cosas, el nominador est\u00e1 obligado a designar al primero en la lista de elegibles y, al proceder de manera diferente, conculca, adem\u00e1s, el derecho de acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos y el derecho al trabajo del aspirante mejor calificado, sustituyendo el m\u00e9rito debidamente comprobado, por su propia apreciaci\u00f3n discrecional que es posterior y extra\u00f1a al concurso. <\/p>\n
SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Preexistencia de derechos Constitucionales\/DERECHOS FUNDAMENTALES-Aplicaci\u00f3n permanente <\/p>\n
Es del caso aclarar que independientemente de que la fecha de las sentencias que declararon la inexequibilidad de las disposiciones contentivas de la potestad discrecional que la entidad demandada alega sea posterior a la fecha del nombramiento que se hizo a persona distinta de la peticionaria, se conceder\u00e1 la tutela, pues los referidos pronunciamientos no tienen el efecto de constituir los derechos vulnerados, los que exist\u00edan, con anterioridad a ellos, en cabeza de la actora y le fueron violados mediante comportamientos que, desde un principio, se colocaron en contradicci\u00f3n con la preceptiva constitucional que reconoce los derechos de los asociados. <\/p>\n
REF: Expediente No. 66.863 <\/p>\n
Peticionaria: Yolanda Julieta Sanabria Artunduaga. <\/p>\n
Procedencia: Juzgado Trece Penal del Circuito de Santa Fe de Bogot\u00e1. <\/p>\n
MAGISTRADO PONENTE: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO. <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1 D. C., julio veintiseis (26) de mil novecientos noventa y cinco (1995). <\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Mart\u00ednez Caballero, quien la preside, <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCI\u00d3N <\/p>\n
ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
en el proceso de tutela identificado con el n\u00famero de radicaci\u00f3n T-66.863, adelantado por Yolanda Julieta Sanabria Artunduaga en contra de “Ingeominas y a quien en la actualidad se desempe\u00f1a como Director y ente nominador de la misma, el Doctor Adolfo Alarc\u00f3n Guzm\u00e1n..”. Con base en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n correspondiente de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. <\/p>\n
I.ANTECEDENTES <\/p>\n
A. Solicitud <\/p>\n
El 2 de marzo de 1995, Yolanda Julieta Sanabria Artunduaga present\u00f3, ante el Juzgado Penal del Circuito (Reparto) de Santa Fe de Bogot\u00e1, escrito contentivo de una acci\u00f3n de tutela, invocando, para tal efecto, los derechos a la igualdad (art. 13 C.P.) y al trabajo (art. 25 C.P.), as\u00ed como el art\u00edculo 43 de la Carta conforme a cuyo tenor “la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n”. <\/p>\n
Las circunstancias f\u00e1cticas que sirven de fundamento al amparo pedido las expone el accionante de la siguiente manera: <\/p>\n
Dice en su escrito que es Ingeniera Mec\u00e1nica y que debido a su condici\u00f3n de mujer ha tenido muchas dificultades para conseguir empleo, pues los empleadores creen que esa profesi\u00f3n s\u00f3lo puede ser desempe\u00f1ada eficientemente por los hombres. <\/p>\n
Indica que se inscribi\u00f3 en un concurso abierto por Ingeominas “para el cargo Planta Global -Administraci\u00f3n de Recursos- Profesional Universitario, c\u00f3digo 3020- grado 08”, pese a que posee m\u00e1s del a\u00f1o de experiencia exigido en la convocatoria. <\/p>\n
Prosigue la actora manifestando que apareci\u00f3 en lista de admitidos y que, el 10 de octubre de 1994, present\u00f3 la prueba de conocimientos y, habi\u00e9ndola aprobado, fue citada telef\u00f3nicamente por el se\u00f1or Jos\u00e9 Vicente Ram\u00edrez a la entrevista que se llev\u00f3 a cabo el 13 de 0ctubre de 1994 ante “una funcionaria de la oficina jur\u00eddica, el se\u00f1or Jos\u00e9 Vicente Ram\u00edrez y otra funcionaria que ser\u00eda el jefe inmediato del elegido”. <\/p>\n
Narra la peticionaria que el d\u00eda de la entrevista se enter\u00f3 de que hab\u00eda ocupado el primer puesto en la prueba conocimientos, con un puntaje de 87 sobre 100 y que, en repetidas oportunidades, llam\u00f3 telef\u00f3nicamente al se\u00f1or Jos\u00e9 Vicente Ram\u00edrez para indagarle acerca de la publicaci\u00f3n de la lista de elegibles. Enterada por este funcionario de que “a su entender” estaba nombrada “otra persona para el cargo respectivo”, se traslad\u00f3 a las instalaciones de Ingeominas y verific\u00f3 que la lista de elegibles no aparec\u00eda publicada, motivo por el cual solicit\u00f3 al se\u00f1or Ram\u00edrez informac\u00ed\u00f3n sobre el concursante nombrado “y en ese momento dijo no saber nada al respecto”. <\/p>\n
Asevera la accionante que tuvo acceso a los resultados del concurso y que constat\u00f3 haber obtenido el primer puesto en el concurso, con un puntaje total de 83.2, seguida por el se\u00f1or John Josu\u00e9 Guerrero Santaf\u00e9 quien sum\u00f3 82.3 puntos y por Julio Roberto Rinc\u00f3n, ubicado en el tercer lugar con un puntaje de 82.0. <\/p>\n
La peticionaria agrega que un hermano suyo es colega del Director de Ingeominas en la facultad de ingenier\u00eda de la Universidad Nacional y que le pregunt\u00f3 acerca del concurso “a lo cual el doctor Alarc\u00f3n le coment\u00f3 que a su modo de ver le parec\u00eda inconveniente que una mujer fuera capaz de manejar 60 conductores, que ser\u00eda una de las funciones del cargo estipuladas en el concurso”. <\/p>\n
En el mes de diciembre del a\u00f1o anterior, seg\u00fan la actora, los resultados no hab\u00edan sido publicados; a mediados de enero del presente a\u00f1o fue citada a una nueva entrevista que, en su criterio “no puede variar el resultado obtenido en el concurso, ya que el art\u00edculo 5 del decreto 1222 de 1993 afirma que no se pueden modificar las bases del concurso una vez iniciada la inscripci\u00f3n de aspirantes. <\/p>\n
Pasados diez d\u00edas volvi\u00f3 a comunicarse con el se\u00f1or Jos\u00e9 Vicente Ram\u00edrez, quien le inform\u00f3 que hab\u00eda sido designado el se\u00f1or John Josu\u00e9 Guerrero Santaf\u00e9. La peticionaria estima que el nombramiento se hizo incumpliendo la normatividad vigente que exige la elaboraci\u00f3n de una lista de elegibles que debe ser publicada en las carteleras de la entidad. <\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, solicita que se le ordene al Director de Ingeominas nombrarla en el cargo especificado por la convocatoria, por haber obtenido el primer lugar. <\/p>\n
B. Acervo probatorio <\/p>\n
La accionante ratific\u00f3 lo expuesto en su escrito inicial ante el Juzgado Trece Penal del Circuito de Santa Fe de Bogot\u00e1, despacho que tambi\u00e9n cit\u00f3 al doctor Adolfo Alarc\u00f3n Guzm\u00e1n, Director de Ingeominas, quien se refiri\u00f3 al concurso en general y confirm\u00f3 que Yolanda Julieta Sanabria Artunduaga ocup\u00f3 el primer lugar con un puntaje de 83.2, seguida de John Josu\u00e9 Guerrero Santaf\u00e9 y de Julio Roberto Rinc\u00f3n Barrera que obtuvieron la calificaci\u00f3n que se indic\u00f3 en la demanda de tutela. Explic\u00f3, que “se conform\u00f3 la lista de elegibles en el mismo orden como aparecen en el acta de concurso” y que en la resoluci\u00f3n pertinente se estableci\u00f3 que la designaci\u00f3n se har\u00eda con una de las personas que figuran en los tres primeros puestos, con fundamento en el art\u00edculo 1222 de 1993, que as\u00ed lo permit\u00eda”. Expuso, adem\u00e1s, que cuando le fueron presentados los resultados estim\u00f3 que los puntajes por s\u00ed solos no permit\u00edan escoger a la persona adecuada y por ello procedi\u00f3 a analizar la experiencia de los aspirantes en el sector p\u00fablico y en el mantenimiento de equipos de transporte, decid\u00e9ndose, finalmente por el aspirante Rinc\u00f3n Barrera quien declin\u00f3 el nombramiento, raz\u00f3n por la que se llam\u00f3 al segundo de la lista. Neg\u00f3 el doctor Alarc\u00f3n Guzm\u00e1n que hubiese habido discriminaci\u00f3n contra la mujer, precis\u00f3 que todo se hizo conforme a la ley y adjunt\u00f3 la documentaci\u00f3n relativa al concurso que obra dentro del expediente. <\/p>\n
C. La sentencia objeto de revisi\u00f3n <\/p>\n
El Juzgado Trece Penal del Circuito de Santa Fe de Bogot\u00e1, mediante sentencia de 15 de marzo de 1995, resolvi\u00f3 “NO TUTELAR los derechos de la se\u00f1orita YOLANDA JULIETA SANABRIA ARTUNDUAGA..”, con base en las consideraciones que se resumen a continuaci\u00f3n: <\/p>\n
A juicio del despacho judicial, en el momento en que se produjo el nombramiento, estaba vigente el art\u00edculo 9 del decreto 1222 de 1993 que permit\u00eda al nominador designar, discrecionalmente, a uno de los aspirantes que se encontrara dentro de los tres primeros lugares de la lista de elegibles. <\/p>\n
La Corte Constitucional declar\u00f3 la inexequibilidad de ese precepto, por sentencia fechada el 9 de febrero del a\u00f1o en curso que es posterior a la resoluci\u00f3n de nombramiento y a la posesi\u00f3n del designado que se produjo el 2 de febrero. <\/p>\n
La selecci\u00f3n se efectu\u00f3 sin discriminaci\u00f3n alguna y “teniendo en cuenta el texto y el esp\u00edritu de la ley, para entonces vigente, que le otorgaba cierta discrecionalidad al nominador”, de la que hizo uso el Director de Ingeominas. La sentencia de la Corte Constitucional, en criterio del despacho judicial, tiene, “efectos hacia el futuro, esto quiere decir que no puede predicarse que tenga efectos retroactivos, circunstancia que generar\u00eda gran inseguridad y traumatismos jur\u00eddicos”. <\/p>\n
Concluye la sentencia revisada se\u00f1alando que “… el Instituto de Investigaciones en Geociencias, Miner\u00eda y Qu\u00edmica no viol\u00f3 el derecho a la igualdad de la se\u00f1orita YOLANDA SANABRIA ARTUNDUAGA, pues el nombramiento realizado tuvo lugar sin discriminaciones por raz\u00f3n de sexo…ya que los factores tenidos en cuenta para el mismo fueron los dados por las diferentes pruebas del concurso”. <\/p>\n
<\/p>\n
II.FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
A. La Competencia <\/p>\n
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional paraproferir sentencia de revisi\u00f3n dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86, inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia conlos art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
B. La materia <\/p>\n
1. Pretende la accionante, mediante el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, que, en garant\u00eda de los derechos al trabajo y a la igualdad, se ordene al Director del Instituto de Investigaciones en Geociencias, Miner\u00eda y Qu\u00edmica, Ingeominas, acatar los resultados del concurso abierto que la entidad convoc\u00f3 para la provisi\u00f3n de un cargo de carrera administrativa, por haber superado las pruebas y obtenido el primer lugar, pese a lo cual el nombramiento recay\u00f3 en el aspirante que aparece ubicado en el segundo puesto dentro de la lista de elegibles. <\/p>\n
La parte demandada aduce que las normas vigentes al momento de efectuar el correspondiente nombramiento otorgaban al nominador cierto margen de discrecionalidad, situaci\u00f3n que, a su juicio, demuestra que se procedi\u00f3 correctamente, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que la sentencia No. 40 de 1995, por cuya virtud la Corte Constitucional declar\u00f3 inexequible el aparte del art\u00edculo 9 del Decreto 1222 de 1993 que permit\u00eda designar a una de las personas que se encontrara entre los tres primeros puestos, indicando que debe llamarse a quien ocupe el primer lugar en el concurso, es posterior y, por ende, inaplicable a la situaci\u00f3n concreta ya consolidada en favor del concursante efectivamente designado durante la vigencia de la aludida preceptiva. <\/p>\n
2. La Constituci\u00f3n de 1991 se ocupa de la carrera administrativa erigi\u00e9ndola en regla general al se\u00f1alar que “los empleos en los \u00f3rganos y entidades son de carrera” con excepci\u00f3n de los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley (art. 125 C.P.). Este sistema de administraci\u00f3n del personal al servicio del Estado propende por la eficiencia y la eficacia de la administraci\u00f3n y procura garantizar, fuera de otros supuestos, la igualdad de oportunidades en el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, prop\u00f3sitos todos que encuentran cabal satisfacci\u00f3n siempre que la vinculaci\u00f3n se realice atendiendo al criterio de la capacidad del aspirante con prescindencia de factores extra\u00f1os al m\u00e9rito; la misma Carta precept\u00faa que “En ning\u00fan caso la filiaci\u00f3n pol\u00edtica de los ciudadanos podr\u00e1 determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoci\u00f3n” (art. 125 C.P.). <\/p>\n
3. En perfecta correspondencia con lo anotado, se refiere tambi\u00e9n el Estatuto Superior al concurso p\u00fablico como el mecanismo al que debe acudirse cuando ni la Constituci\u00f3n ni la ley determinen el sistema de nombramiento de alg\u00fan funcionario y advierte, as\u00ed mismo, que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en ellos “se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes”. <\/p>\n
El concurso p\u00fablico es, entonces, el mecanismo por excelencia para proveer cargos de carrera administrativa y, seg\u00fan lo ha establecido esta Corporaci\u00f3n, puede definirse “como el procedimiento complejo previamente reglado por la administraci\u00f3n, mediante el se\u00f1alamiento de las bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por raz\u00f3n de sus m\u00e9ritos y calidades adquieren el derecho a ser nombrados en un cargo p\u00fablico” (Sentencia No. T-256 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). <\/p>\n
4. Esta Sala de Revisi\u00f3n tuvo ocasi\u00f3n de recordar que “la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enf\u00e1tica en precisar que los concursos, cuya finalidad sea el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, deben sujetarse estrictamente a los procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas que los rigen son obligatorias, no s\u00f3lo para los participantes sino tambi\u00e9n para la administraci\u00f3n que, al observarlas, se ci\u00f1e a los postulados de la buena fe (C.P.art.83), cumple los principios que seg\u00fan el art\u00edculo 209 superior gu\u00edan el desempe\u00f1o de la actividad administrativa y respeta el debido proceso (C.P.art.29), as\u00ed como los dereechos a la igualdad (C.P.art.13) y al trabajo (C.P: art. 25) de los concursantes. Una actitud contraria defrauda las justas expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceeder de la administraci\u00f3n est\u00e1 llamado a generar” ( Sentencia No. T-298 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). En id\u00e9ntico sentido, en la sentencia T-256 de 1995, ya citada, se expuso: <\/p>\n
“Al se\u00f1alarse por la administraci\u00f3n las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aqu\u00e9lla; es decir, que a trav\u00e9s de dichas reglas la administraci\u00f3n se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selecci\u00f3n de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selecci\u00f3n. Por consiguiente, cuando la administraci\u00f3n se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violaci\u00f3n de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aqu\u00e9lla”. <\/p>\n
5. Al pronunciarse sobre la inexequibilidad del aparte del art\u00edculo 9 del Decreto 1222 de 1993, que permit\u00eda la provisi\u00f3n del empleo “con una de las personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles” , la Corte Constitucional puntualiz\u00f3 que “..sea cual fuere el m\u00e9todo o sistema elegido, \u00e9ste debe contener criterios espec\u00edficos y concretos para efectuar una selecci\u00f3n en la que aparezcan como valores dominantes la capacidad profesional o t\u00e9cnica del aspirante, sus calidades personales y su idoneidad moral, acordes con las funciones del empleo y las necesidades del servicio p\u00fablico. Por tanto, no puede quedar al nominador una libertad absoluta para que designe a su arbitrio, pues, el nombramiento siempre tendr\u00e1 que recaer en quien haya obtenido el mayor n\u00famero de puntos”. Precis\u00f3 la Corporaci\u00f3n que de lo contrario se producir\u00eda una arbitraria desnaturalizaci\u00f3n del concurso, acompa\u00f1ada del evidente desconocimiento de las calidades y del m\u00e9rito del candidato, cuyas condiciones profesionales, morales y personales deben ser evaluadas durante el concurso mismo, de manera que el resultado final refleje la totalidad de los aspectos involucrados en la calificaci\u00f3n, a punto tal de que no exista posibilidad leg\u00edtima de dasatender las respectivas pautas y procedimientos, de donde se sigue que, una vez apreciados, la designaci\u00f3n deber\u00e1 efectuarse en favor de quien haya obtenido la m\u00e1s alta puntuaci\u00f3n. (Cfr. Sentencia No. C-040 de 1995. M.P. Dr. Carlos Gaviria D\u00edaz). <\/p>\n
En pronunciamiento posterior la Corte destac\u00f3 lo siguiente: <\/p>\n
“En relaci\u00f3n con los empleos sujetos a concurso p\u00fablico, la Constituci\u00f3n no atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al concurso, la administraci\u00f3n carece de libertad para adoptar una soluci\u00f3n diferente o privilegiar otra alternativa que considere sin embargo m\u00e1s apropiada para el inter\u00e9s p\u00fablico. Por el contrario, se parte de la premisa de que el inter\u00e9s p\u00fablico en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso. La actuaci\u00f3n administrativa en lo que respecta a estos empleos no es pol\u00edtica y se desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas t\u00e9cnicas y objetivas. Si no fuera posible concebir este tipo de normas o expedidas \u00e9stas cumplirlas, la finalidad de conformar una administraci\u00f3n eficiente y profesional a trav\u00e9s del indicado mecanismo estar\u00eda desprovista de sentido, y el sistema ordinario de nombramiento que ha debido escoger el Constituyente no habr\u00eda podido ser otro que el de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Distinta ha sido la decisi\u00f3n del Constituyente y a ella debe supeditarse la ley y la actuaci\u00f3n de los funcionarios nominadores” (Sentencia No. C-O41 de 1995. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
6. En el evento que ahora se examina, la Sala advierte que efectivamente la peticionaria obtuvo la mejor calificaci\u00f3n en el concurso y que el nominador al proveer el cargo p\u00fablico llam\u00f3 en primer t\u00e9rmino al aspirante que ocup\u00f3 el tercer puesto quien declin\u00f3 el nombramiento, siendo entonces llamado el segundo en la lista de elegibles. Esta sola circunstancia es suficiente para comprobar el quebrantamiento unilateral de las bases del concurso porque, como bien lo precis\u00f3 la Corte: <\/p>\n
“…Establecer un concurso p\u00fablico y se\u00f1alar un procedimiento que termina por no atribuir al vencedor el cargo o plaza objeto del mismo, elimina su esencia y lo despoja de su est\u00edmulo. Si en verdad se anuncia por el Estado que un empleo se va a nombrar por concurso y, en \u00faltimas se designa al tercero o al segundo mejores aspirantes, pero no al primero, se defrauda la confianza de este aspirante inducida en virtud de la convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la buena fe de todos los restantes aspirantes que en teor\u00eda han emulado y se han presentado al concurso con miras a ser los primeros y as\u00ed obtener en justa lid el premio a su m\u00e9rito -socialmente comprobado- representado en este caso, por el consecuente nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso. Si, en estas condiciones, el nombramiento recae en quien no es el primero en orden de m\u00e9ritos, ello ser\u00e1 as\u00ed en virtud de la libre voluntad del nominador que habr\u00e1 transformado el sistema de vinculaci\u00f3n a la funci\u00f3n p\u00fablica establecido en la Constituci\u00f3n y en la ley, asign\u00e1ndole en la pr\u00e1ctica al empleo objeto del concurso el car\u00e1cter de empleo de libre nombramiento y remoci\u00f3n”. (Sentencia No. C-041 de 1995). <\/p>\n
7. En la declaraci\u00f3n que el director de Ingeominas rindi\u00f3 ante el juez de tutela explic\u00f3 que cuando le fueron presentados los resultados del concurso observ\u00f3 que los puntajes de los aspirantes ubicados en los tres primeros lugares “eran muy similares” y que, “por s\u00ed solos no permit\u00edan escoger la persona m\u00e1s adecuada”, motivo que le llev\u00f3, en ejercicio de su “discreci\u00f3n de nominador” a analizar “dos aspectos adicionales, la experiencia de los funcionarios en el sector p\u00fablico y de manera particular la experiencia de los aspirantes en la administraci\u00f3n y mantenimiento de equipo de transporte que esta era la finalidad del cargo a proveer”. Despu\u00e9s de considerar las calificaciones y los dos factores antes indicados “el nominador consider\u00f3 que la mejor opci\u00f3n era nombrar al tercero en la lista” y ante la negativa de \u00e9ste “teniendo en cuenta las mismas consideraciones anteriores y por encima de todo, lo m\u00e1s conveniente para la entidad que es mi mayor responsabilidad se procedi\u00f3 a nombrar en el cargo en consideraci\u00f3n al segundo de la lista…” (folio 48). <\/p>\n
Llama la atenci\u00f3n de la Sala que fuera de desconocer los resultados del concurso, lo que como se indic\u00f3, equivale a cambiar las bases del mismo, el nominador justifique esa actuaci\u00f3n apelando a una presunta insuficiencia de las calificaciones que pretendi\u00f3 subsanar mediante la evaluaci\u00f3n de dos factores adicionales relativos a la experiencia de los candidatos, sin detenerse a explicar cu\u00e1les fueron los criterios o m\u00e9todos a los que se ci\u00f1\u00f3 para apreciar esos “nuevos” elementos y sin tener en cuenta que dentro del del concurso se analizaron los requisitos m\u00ednimos exigidos y la “experiencia adicional” que en el caso de Yolanda Julieta Sanabria Artunduaga se fij\u00f3 en 8.3 a\u00f1os, mientras que Julio Roberto Rinc\u00f3n alcanz\u00f3 2,5 a\u00f1os y John Josu\u00e9 Guerrero apenas un (1) a\u00f1o, lo que se tradujo en puntajes totales de 17, 13.5 y 12.6% respectivamente (folio 83). En estas condiciones, la Sala estima que no es de recibo la explicaci\u00f3n aportada y que lo que se oper\u00f3, so pretexto de la discrecionalidad que las normas vigentes garantizaban, fue un escueto y arbitrario desconocimiento del concurso, careciendo, para ello, de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable. <\/p>\n
No escapa al juicio de esta Sala que las pruebas realizadas y el concurso mismo pueden adolecer de imperfecciones y de fallas, pero eso no autoriza la sustituci\u00f3n del sistema de carrera por el de libre nombramiento y remoci\u00f3n, ni la prevalencia de la voluntad del nominador. A este respecto la Corte ha dicho que “Esta falta de absoluta seguridad en el pron\u00f3stico – que ning\u00fan sistema de nombramiento – puede ofrecer, no se soluciona subvirtiendo la instituci\u00f3n del concurso o desfigurando sus resultados mediante la atribuci\u00f3n a la administraci\u00f3n de una facultad discrecional de designaci\u00f3n, sino mediante la previsi\u00f3n que adopta el decreto citado (1222 de 1993) – com\u00fan a los sitemas de concurso – consistente en el establecimiento de un per\u00edodo de prueba de cuatro meses dentro del cual la persona escogida ser\u00e1 objeto de calificaci\u00f3n (ibid, art. 10), aparte de la puesta en obra de los constantes perfeccionamientos en las pruebas y en los mecanismos de examen y calificaci\u00f3n” (Sentencia No. C-041 de 1995). <\/p>\n
8. Pero, adem\u00e1s de lo anterior, en abierta violaci\u00f3n del principio de justicia se le neg\u00f3 a la ganadora el nombramiento que leg\u00edtimamente le corresponde otorg\u00e1ndoselo a quienes no ten\u00edan mejor t\u00edtulo que ella para obtenerlo, lo que a su vez, comporta violaciones al derecho a la igualdad, ya que, tal como lo puso de manifiesto la Corte, mereciendo la peticionaria un trato acorde con los resultados obtenidos en el concurso se ignor\u00f3 esa condici\u00f3n preferente y se la ubic\u00f3 “en igual posici\u00f3n a la de quienes no participaron o, habi\u00e9ndolo hecho, obtuvieron calificaciones inferiores” (Sentencia No. T-046 de 1995 M.P. Dr. Jos\u00e9 gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). <\/p>\n
Ahora bien, el nominador pretende ampararse en el ejercicio de la facultad discrecional permitida por las normas vigentes al momento de proceder al nombramiento. Es pertinente reiterar, en concordancia con lo expuesto, que actualmente la discrecionalidad que esas normas autorizaban est\u00e1 proscrita, debiendo procederse a la designaci\u00f3n al concursante que ocup\u00f3 el primer lugar. Empero, si en gracia de discusi\u00f3n se admitiera que al nominador le asiste la aludida discrecionalidad es indispensable recordar que el hecho de descartar a quien ocup\u00f3 el primer puesto en un concurso de m\u00e9ritos, envuelve un trato diferente que exige justificaci\u00f3n objetiva y razonable, no siendo suficiente la simple invocaci\u00f3n de las normas que confer\u00edan ese margen de discrecionalidad. As\u00ed pues, la entidad estaba llamada a aportar pruebas y argumentos valederos orientados a justificar el favorecimiento a concursantes diferentes del ubicado en primer lugar, y, tal como qued\u00f3 rese\u00f1ado m\u00e1s arriba, los motivos aducidos carecen de fundamento serio, de modo que, en la pr\u00e1ctica, el nominador invoc\u00f3 y aplic\u00f3 sus propios criterios sin que mediara motivaci\u00f3n alguna o hubiese esgrimido razones de peso para desconocer los resultados del concurso. As\u00ed las cosas, bajo el manto de la pretendida discrecionalidad se encubri\u00f3 un comportamiento arbitrario. <\/p>\n
9. El derecho a la igualdad reviste en la presente causa una singular connotaci\u00f3n referida al sexo que, seg\u00fan lo afirma la peticionaria, constituy\u00f3 un motivo decisivo para que no se produjera, a su favor, el nombramiento esperado. La Carta Pol\u00edtica incluy\u00f3 al sexo como uno de los criterios que no pueden ser tomados en cuenta para generar un trato diverso sin fundamento v\u00e1lido, as\u00ed pues, con base en la sola consideraci\u00f3n del sexo de una persona no resulta jur\u00eddicamente posible coartarle o excluirla del ejercicio de un derecho o negarle el acceso a un beneficio determinado y siempre que esto ocurra, sin el debido respaldo constitucional, se incurre en un acto discriminatorio que, en tanto arbitrario e injustificado, vulnera el derecho contemplado en el art\u00edculo 13 superior. <\/p>\n
El director de Ingeominas se limit\u00f3 a manifestar que en esa entidad “de ninguna manera se hace discriminaci\u00f3n contra la mujer y por el contrario…una gran parte de los funcionarios son mujeres”. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional “Los actos discriminatorios suelen ser de dif\u00edcil prueba. De ah\u00ed que sea apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminaci\u00f3n recaiga en cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposici\u00f3n jur\u00eddica, no as\u00ed en quien alega la violaci\u00f3n a su derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificaci\u00f3n que se hace de una persona es sospechosa por tener relaci\u00f3n con los elementos expresamente se\u00f1alados como discriminatorios a la luz del derecho constitucional” (Sentencia No. T-098 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
No ignora la Sala que el mundo del trabajo es especialmente propicio a la discriminaci\u00f3n de la mujer y que, dentro de ese \u00e1mbito laboral, el primer y m\u00e1s dif\u00edcil escollo suele presentarse en el momento de acceder a un puesto, de ah\u00ed que la prohibici\u00f3n de discriminar por raz\u00f3n del sexo de la persona adquiera el sentido de l\u00edmite al particular o a la autoridad p\u00fablica que deba proveer un empleo. Esa limitaci\u00f3n, por ejemplo, les impide, en principio, utilizar como pauta de selecci\u00f3n el sexo, hacer uso de distintos criterios y exigir diferentes requisitos o condiciones para hombres y mujeres, y, tambi\u00e9n, echar mano de procedimientos que, pese a su apariencia neutral, por ser de m\u00e1s dif\u00edcil cumplimiento para los miembros de un sexo que para los pertenecientes al otro, terminan excluyendo a una proporci\u00f3n mayor de hombres o mujeres, seg\u00fan se trate. Cabe destacar, por \u00faltimo, que estos l\u00edmites se concretan en la especial obligaci\u00f3n de transparencia de todo el proceso de selecci\u00f3n, de donde surge que el nominador o la entidad respectiva deben informar con toda claridad acerca de las bases, criterios y procedimientos que preceden al pertinente nombramiento. <\/p>\n
Si bien en el evento sub examine no es posible afirmar que en atenci\u00f3n al sexo de los participantes se hayan utilizado distintos criterios o recurrido a procedimientos encaminados a privilegiar la situaci\u00f3n de los hombres frente a las mujeres aspirantes, se logran advertir ciertos aspectos que menguan la necesaria transparencia del concurso. En su escrito, la accionante inform\u00f3 que despu\u00e9s de presentar las pruebas y entrevistas exigidas, en varias oportunidades acudi\u00f3 a las instalaciones de Ingeominas “sin obtener informaci\u00f3n alguna” y que procedi\u00f3 a efectuar llamadas telef\u00f3nicas con el fin de obtener respuesta sobre los resultados del concurso y que en el mes de diciembre de 1994 todav\u00eda no se hab\u00eda publicado la lista de elegibles, a la cual, tuvo acceso informal enter\u00e1ndose, por un mecanismo diverso de la publicaci\u00f3n, de haber obtenido el primer lugar. La peticionaria afirma que el nombramiento se produjo con violaci\u00f3n de las normas que imponen las publicaci\u00f3n de los resultados del concurso. Interrogado sobre este punto, el director de Ingeominas explic\u00f3 que seg\u00fan informaci\u00f3n que \u00e9l recibi\u00f3 se sigi\u00f3 el procedimiento preestablecido pero que “no puede responder si a la funcionaria (sic) Sanabria Artunduaga se le di\u00f3 la informaci\u00f3n por via telef\u00f3nica, puesto que esto no es un requisito que invalide el procedimiento llevado a cabo…” (folio 50). <\/p>\n
En todo caso, el derecho a la igualdad excluye requisitos o condiciones ajenos a la calidad y al m\u00e9rito de los participantes en un concurso cuando se trate de proveer la vacante para la que se concurs\u00f3. As\u00ed las cosas, el nominador est\u00e1 obligado a designar al primero en la lista de elegibles y, al proceder de manera diferente, conculca, adem\u00e1s, el derecho de acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos y el derecho al trabajo del aspirante mejor calificado, sustituyendo el m\u00e9rito debidamente comprobado, por su propia apreciaci\u00f3n discrecional que es posterior y extra\u00f1a al concurso. <\/p>\n
10. En un caso similar al que ahora se aborda esta Sala de Revisi\u00f3n enfatiz\u00f3 “que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo protector de los derechos constitucionales fundamentales, de car\u00e1cter subsidiario, por lo cual su procedencia se hace depender de que no existan otros medios de defensa a los que pueda acudir el interesado. Empero, esos otros medios judiciales deben tener, por lo menos, la misma eficacia de la tutela, para la protecci\u00f3n del derecho de que se trate. Analizadas las circunstancias del caso concreto, se concluye que tales acciones no se revelan m\u00e1s eficaces que la tutela, ya que, la decisi\u00f3n tard\u00eda del asunto, deja mientras tanto, intactas violaciones a los derechos a la igualdad y al trabajo…” (Sentencia No. T-298 de 1995). Estas apreciaciones coinciden con las vertidas por la Sala Segunda de Revisi\u00f3n en la sentencia No. T-256 de 1995, conforme a las cuales mediante el ejercicio de las acciones que pueden impetrarse ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo no se obtiene “el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente”. Esta Sala reitera ese pronunciamiento y en armon\u00eda con \u00e9l advierte que no existe contradicci\u00f3n entre lo aqu\u00ed decidido y el fallo SU-458 de 1993 “porque en esta oportunidad se consider\u00f3 la situaci\u00f3n especial generada en virtud de las sentencias C-040\/95 y C-041\/95 y adem\u00e1s, que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo id\u00f3neo para amparar los derechos fundamentales que le fueron violados a la peticionaria” (M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). <\/p>\n
11. Finalmente, estima la Sala que es del caso aclarar que independientemente de que la fecha de las sentencias que declararon la inexequibilidad de las disposiciones contentivas de la potestad discrecional que la entidad demandada alega sea posterior a la fecha del nombramiento que se hizo a persona distinta de la peticionaria, se conceder\u00e1 la tutela, pues los referidos pronunciamientos no tienen el efecto de constituir los derechos vulnerados, los que exist\u00edan, con anterioridad a ellos, en cabeza de la actora y le fueron violados mediante comportamientos que, desde un principio, se colocaron en contradicci\u00f3n con la preceptiva constitucional que reconoce los derechos de los asociados. <\/p>\n
Los argumentos que sirvieron de base a la declaratoria de inexequibilidad precisan en forma muy clara las causas de la vulneraci\u00f3n pero de ning\u00fan modo convalidan situaciones que ya eran an\u00f3malas antes de que la Corte los expusiera, m\u00e1xime si en la actiualidad subsisten sus efectos nocivos. La acci\u00f3n de tutela procede para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales y comprobada la vulneraci\u00f3n de algunos de estos, por expreso mandato constitucional, debe brindarse el amparo pedido; una interpretaci\u00f3n contraria conducir\u00eda a patrocinar su desconocimiento y a restarles la eficacia que la Carta pretende asegurarles. <\/p>\n
Es de anotar que en esta misma providencia se ha dejado en claro que a\u00fan partiendo del supuesto del ejercicio de la potestad discrecional la ausencia de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable para preferir a concursantes distintos del situado en primer lugar torna patente el car\u00e1ter arbitrario de la medida tomada en perjuicio de la accionante. Por lo dem\u00e1s, la Corte ha concedido la tutela en casos similares, sin que ello signifique que le est\u00e9 otorgando efecto retroactivo a un fallo suyo. (Cfr. Sentencias T-256 y 298 de 1995). <\/p>\n
Se revocar\u00e1 la sentencia revisada y se conceder\u00e1 la tutela ordenando al Director de la entidad demandada que, en el t\u00e9rmino de un (1) mes, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a designar a la peticionaria en el cargo para el cual se present\u00f3 a concurso p\u00fablico, ocupando el primer lugar. <\/p>\n
<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de marzo 15 de 1995 proferida por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Santa Fe de Bogot\u00e1. <\/p>\n
SEGUNDO. CONCEDER, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la tutela impetrada y, en consecuencia, se ordena al Director del Instituto de Investigaciones en Geociencias, Miner\u00eda y Qu\u00edmica, INGEOMINAS, que, en el t\u00e9rmino de un mes, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a efectuar el nombramiento de YOLANDA JULIETA SANABRIA ARTUNDUAGA en el cargo para el cual se present\u00f3 a concurso p\u00fablico habiendo ocupado el primer lugar. <\/p>\n
TERCERO. El Juzgado Trece Penal del Circuito de Santa Fe de Bogot\u00e1 vigilar\u00e1 el estricto cumplimiento de lo ordenado en esta providencia. <\/p>\n
CUARTO. LIBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
C\u00f3piese, comun\u00edquese, notif\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
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