\u00a0 \u00a0 Sentencia T-505\/11 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Procedencia excepcional para ordenar pago \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la indemnizaci\u00f3n sustitutiva. La raz\u00f3n para ello es el car\u00e1cter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a prop\u00f3sito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicci\u00f3n ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social seg\u00fan el art\u00edculo 2 del C\u00f3digo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Sin embargo, la jurisprudencia constante de esta Corporaci\u00f3n, con base en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, tambi\u00e9n ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia. En primer lugar, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte id\u00f3neo y eficaz en el caso concreto. En segundo lugar, proceder\u00e1 como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario id\u00f3neo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Vulneraci\u00f3n por inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 37 de la Ley 100 de 1993 al presente caso \u00a0<\/p>\n
Negar el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez con el argumento de que \u00e9sta solamente se aplica a aquellos empleados p\u00fablicos que han cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, vulnera el derecho a la seguridad social de la personas que pertenecieron al sector que realizaron los aportes con anterioridad a esta ley. \u00a0<\/p>\n
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Caso en que CAJANAL niega la prestaci\u00f3n porque la \u00faltima cotizaci\u00f3n se realiz\u00f3 antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.988.478 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Guillermo Casseres Hern\u00e1ndez contra Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social CAJANAL \u2013 BUEN FUTURO PATRIMONIO AUT\u00d3NOMO. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011). \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y el Juzgado Doce Laboral del Circuito de la misma ciudad, en primera y segunda instancia respectivamente, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Guillermo Casseres Hern\u00e1ndez contra la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social CAJANAL \u2013 BUEN FUTURO PATRIMONIO AUTONOMO. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las solicitudes de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, los accionantes sustentan su pretensi\u00f3n en los siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
1.- Guillermo Casseres Hern\u00e1ndez, de 75 a\u00f1os de edad, cotiz\u00f3 a la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social 3425 d\u00edas, equivalentes a 490 semanas (folio 8, cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
2. El 19 de julio de 2010 solicit\u00f3, ante dicha instituci\u00f3n, el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva. Por medio de Resoluci\u00f3n PAP 006723 de 2010, aquella neg\u00f3 la mencionada prestaci\u00f3n, por cuanto \u201csu retiro se efectu\u00f3 con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir el 8 de mayo de 1985, [y] de hacerlo se estar\u00eda concediendo a la ley un efecto retroactivo\u201d (folio 9, cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
3. Aunado a lo anterior, indica el peticionario que debido a su avanzada edad, no le es posible seguir trabajando y no cuenta con los recursos econ\u00f3micos suficientes para satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicitud de Tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Guillermo Casseres Hern\u00e1ndez solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de su derecho fundamental a la seguridad social vulnerado, en su opini\u00f3n por parte de la entidad demandada al negarse a reconocerle la indemnizaci\u00f3n sustitutiva. En consecuencia pide que se le conceda dicha prestaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad demandada \u00a0<\/p>\n
5.- La parte accionada por medio de escrito del 4 de noviembre de 2010 respondi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia, y solicit\u00f3 declarar improcedente el recurso de amparo. \u00a0<\/p>\n
6.- En primer lugar, indic\u00f3 que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, que son el proceso ordinario ante la jurisdicci\u00f3n laboral o contencioso administrativa, para lograr las pretensiones esbozadas en la acci\u00f3n de tutela, \u201cdado que la solicitud del pago de las pretensiones econ\u00f3micas reconocidas por la entidad deben realizarse a trav\u00e9s de otros medios empleados parta su respectivo reconocimiento\u201d (folio 30, cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
7. As\u00ed mismo, sostuvo que no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que de las pruebas que obran en el expediente no existe grado de certeza sobre la amenaza de alg\u00fan derecho fundamental (folio 31, cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de Primera Instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla declar\u00f3 improcedente el amparo solicitado, por cuanto consider\u00f3 que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular afirm\u00f3 que, \u201cse est\u00e1 en presencia de una controversia jur\u00eddica de naturaleza laboral, susceptible de dirimirse ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral, lo que pone de presente la existencia de un mecanismo legal para dilucidar las pretensiones de la parte actora y la improcedencia de esta acci\u00f3n constitucional en virtud del principio de subsidiariedad\u201d(folio 47, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0. \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de Segunda Instancia \u00a0<\/p>\n
10. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirm\u00f3 en su integridad y con id\u00e9ntica motivaci\u00f3n la decisi\u00f3n de primera instancia (folio 70, cuaderno 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisi\u00f3n proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o., de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo expuesto, esta Sala de Revisi\u00f3n debe determinar si la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social hoy CAJANAL IECE \u2013 BUEN FUTURO patrimonio aut\u00f3nomo vulner\u00f3 el derecho fundamental a la seguridad social de Guillermo Casseres Hern\u00e1ndez al negar el reconocimiento de una indemnizaci\u00f3n sustitutiva con fundamento en que el afiliado realiz\u00f3 las cotizaciones al sistema de seguridad social con anterioridad a la expedici\u00f3n de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciar\u00e1 sobre los siguientes t\u00f3picos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela; (ii) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva; (iii) la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez y la aplicaci\u00f3n de \u00e9sta a las personas que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y finalmente proceder\u00e1 al an\u00e1lisis del (iv) caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela \u2013Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia-. \u00a0<\/p>\n
La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jur\u00eddico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, seg\u00fan se sigue de la lectura del art\u00edculo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: \u201cSe garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social\u201d1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el \u00e1mbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social2. El art\u00edculo 16 de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos de la Persona afirma que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupaci\u00f3n, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo se encuentra estipulado en el art\u00edculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social\u201d. \u00a0<\/p>\n
De manera similar, el art\u00edculo 9 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales prescribe: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social ser\u00e1n aplicadas a sus dependientes\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido el C\u00f3digo Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su art\u00edculo 1, establece:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl C\u00f3digo reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano\u201d. \u00a0<\/p>\n
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que est\u00e1n en imposibilidad f\u00edsica o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el dise\u00f1o de una estructura b\u00e1sica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestaci\u00f3n del servicio y precise, adem\u00e1s, los procedimientos bajo los cuales \u00e9ste debe discurrir. En segundo t\u00e9rmino, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisi\u00f3n de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligaci\u00f3n constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social3. \u00a0<\/p>\n
En el ordenamiento jur\u00eddico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional \u2013 incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogi\u00f3 la distinci\u00f3n te\u00f3rica entre derechos civiles y pol\u00edticos, de una parte, y derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstenci\u00f3n y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protecci\u00f3n directa por v\u00eda de tutela. Los segundos, desprovistos de car\u00e1cter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por \u00e9sta misma raz\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela resultaba, en principio, improcedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admiti\u00f3 que los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, llamados tambi\u00e9n de segunda generaci\u00f3n, pod\u00edan ser amparados por v\u00eda de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denomin\u00f3 \u201ctesis de la conexidad\u201d 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y pol\u00edticos as\u00ed como los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de car\u00e1cter negativo como de \u00edndole positiva5. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realizaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de todos estos derechos \u2013 pol\u00edticos, civiles, sociales, econ\u00f3micos y culturales \u2013 es preciso, tambi\u00e9n, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan esta \u00f3ptica, la implementaci\u00f3n pr\u00e1ctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre depender\u00e1 de una mayor o menor erogaci\u00f3n presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales \u2013 como el derecho a la salud, a la educaci\u00f3n, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros – de su car\u00e1cter de derechos fundamentales por \u00e9sta raz\u00f3n resultar\u00eda no s\u00f3lo confuso sino contradictorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por ello que en pronunciamientos m\u00e1s recientes esta Corte ha se\u00f1alado que todos los derechos constitucionales son fundamentales6 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n. Estos valores consignados en normas jur\u00eddicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales m\u00e1s all\u00e1 de las cuales no puede ir la acci\u00f3n estatal sin incurrir en una actuaci\u00f3n arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstenci\u00f3n). Significan, de modo simult\u00e1neo, admitir que en el Estado social y democr\u00e1tico de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios \u2013 econ\u00f3micos y educativos – indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ah\u00ed el matiz activo del papel del Estado en la consecuci\u00f3n de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situaci\u00f3n de desventaja social, econ\u00f3mica y educativa. Por ello, tambi\u00e9n la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relaci\u00f3n con las condiciones de partida mediante una acci\u00f3n estatal eficaz (obligaciones estatales de car\u00e1cter positivo o de acci\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la posibilidad de hacerlos efectivos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales \u2013 sean \u00e9stos civiles, pol\u00edticos, econ\u00f3micos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, cuya implementaci\u00f3n pol\u00edtica, legislativa, econ\u00f3mica y t\u00e9cnica es m\u00e1s exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones econ\u00f3micas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar pol\u00edticas legislativas y\/o reglamentarias para determinar espec\u00edficamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiaci\u00f3n, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes m\u00e1s lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administraci\u00f3n deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los \u00f3rganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La necesidad del desarrollo pol\u00edtico, reglamentario y t\u00e9cnico no determina que estos derechos pierdan su car\u00e1cter fundamental, pero s\u00ed tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acci\u00f3n de tutela pues la indeterminaci\u00f3n de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, qui\u00e9n es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha se\u00f1alado que s\u00f3lo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneraci\u00f3n o haya sido conculcado8, previo an\u00e1lisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior regla tiene una excepci\u00f3n, pues tambi\u00e9n ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias pol\u00edticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la pr\u00e1ctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por v\u00eda de tutela cuando la omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas termina por desconocer por entero la conexi\u00f3n existente entre la falta de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protecci\u00f3n o, en general, de personas colocadas en situaci\u00f3n evidente de indefensi\u00f3n9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acci\u00f3n de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, adem\u00e1s, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva \u2013Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia-. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n10, la acci\u00f3n de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la indemnizaci\u00f3n sustitutiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n para ello es el car\u00e1cter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n11, pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a prop\u00f3sito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicci\u00f3n ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social seg\u00fan el art\u00edculo 2 del C\u00f3digo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la jurisprudencia constante de esta Corporaci\u00f3n13, con base en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, tambi\u00e9n ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte id\u00f3neo y eficaz en el caso concreto. Con el fin de determinar esta situaci\u00f3n, la Corte, en oportunidades anteriores, ha valorado varios factores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Uno de los criterios determinantes ha sido aquel de la avanzada edad del peticionario(a), sobretodo si sobrepasa el \u00edndice de promedio de vida en Colombia (74 a\u00f1os), pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta \u00edndole y la edad del actor(a)14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, proceder\u00e1 como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario id\u00f3neo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayor\u00eda de los casos consiste en la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital del peticionario(a) y de su familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protecci\u00f3n por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones econ\u00f3micas del peticionario(a)15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se alega como perjuicio irremediable la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital, la Corte ha indicado que si bien es posible presumir su afectaci\u00f3n, en general quien alega una vulneraci\u00f3n de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de su pensi\u00f3n, debe acompa\u00f1ar su afirmaci\u00f3n de alguna prueba, al menos sumaria. Esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que la informalidad de la acci\u00f3n de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones16.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la existencia del otro medio de defensa judicial ha se\u00f1alado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligaci\u00f3n de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acci\u00f3n de tutela, basta que dicha posibilidad est\u00e9 abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el tr\u00e1mite del proceso ordinario, por prescripci\u00f3n o caducidad de la acci\u00f3n, la tutela no procede como mecanismo transitorio17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la presencia de alguno de los dos supuestos explicados la acci\u00f3n de tutela es procedente y la autoridad judicial debe estudiar entonces si se existe una violaci\u00f3n o amenaza al derecho fundamental a la seguridad social y si esta cumple con el requisito de inmediatez. \u00a0<\/p>\n
5. La indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez y la aplicaci\u00f3n de \u00e9sta a las personas que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 – Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia-. \u00a0<\/p>\n
La indemnizaci\u00f3n sustitutiva, establecida en el art\u00edculo 37 de la Ley 100 de 199318, es una de las prestaciones econ\u00f3micas establecidas para el R\u00e9gimen Solidario de Prima Media con prestaci\u00f3n definida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta figura se instituy\u00f3 como un derecho supletivo que tienen las personas que hayan cumplido la edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez pero que por alguna circunstancia, no cuente con las semanas establecidas para este fin, a recibir una compensaci\u00f3n en dinero por cada una de las semanas cotizadas al sistema de seguridad social y que tiene como finalidad hacer efectivo el mandato constitucional que impone al Estado el deber de garantizar a todas las personas el derecho a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia reiterada de esta Corte, ha se\u00f1alado que la indemnizaci\u00f3n sustitutiva se aplica a\u00fan a aquellas personas que hayan cotizado con anterioridad a la vigencia de la Ley, por cuanto en primer lugar, el literal f del art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993 y el art\u00edculo 2 del Decreto 1730 de 2001, regulan la forma en que \u00e9sta ha de liquidarse. El primero de estos dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos reg\u00edmenes, se tendr\u00e1n en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector p\u00fablico o privado, o el tiempo de servicio como servidores p\u00fablicos, cualquiera sea el n\u00famero de semanas cotizadas o el tiempo de servicio\u201d. (Negrillas fuera del texto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y el segundo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara determinar el monto de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva se tendr\u00e1n en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, a\u00fan las anteriores a la Ley 100 de 1993.\u201d (Negrillas fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, porque las normas laborales y de la seguridad social al responder a intereses generales y a necesidades consideradas de importancia primordial para la sociedad, son normas de orden p\u00fablico, por lo que se aplica a las situaciones vigentes o en curso en el momento en que aqu\u00e9llas entren a regir, pero no tiene efecto retroactivo, esto es, no afecta situaciones jur\u00eddicamente consolidadas. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el art\u00edculo 14 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo indica:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden p\u00fablico y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.\u201d (Negrillas fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
Y el art\u00edculo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo 1 de la Ley 797 de 2003, sostiene: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEl Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicar\u00e1 a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garant\u00edas, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensi\u00f3n o se encuentren pensionados por jubilaci\u00f3n, vejez, invalidez, sustituci\u00f3n o sobrevivientes de los sectores p\u00fablico, oficial, semioficial en todos los \u00f3rdenes del r\u00e9gimen de Prima Media y del sector privado en general\u201d. (Negrillas fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, al ser la indemnizaci\u00f3n sustitutiva uno de los derechos subjetivos que emanan del derecho a la seguridad social, \u00e9ste es irrenunciable conforme a lo establecido en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Una consecuencia que se deriva de la irrenunciabilidad del derecho a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva es su imprescriptibilidad, lo que implica que \u00e9sta prestaci\u00f3n puede ser reclamada en cualquier tiempo, siempre que el interesado haya cumplido la edad para pensionarse, pero no haya cotizado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones el n\u00famero de semanas requerido para obtener la pensi\u00f3n de vejez. En efecto, en sentencia T-746 de 2004, se indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn materia de reconocimiento de derechos pensionales, la Corte ha precisado que \u201ces un derecho imprescriptible, en atenci\u00f3n a los mandatos constitucionales que expresamente disponen que dicho derecho es irrenunciable (art. 48 C.P) y que, a su vez, obligan a su pago oportuno (art. 53 C.P). (\u2026) Para la Corte la naturaleza no extintiva de dicho derecho, constituye un pleno desarrollo de los principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad y, adem\u00e1s, propende por la protecci\u00f3n y asistencia especial a las personas de la tercera edad, con la finalidad de asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida dignas (arts. 1\u00b0, 46 y 48 C.P).\u201d19 (Negrillas fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, desconocer el derecho que les asiste a las personas que cotizaron antes de la Ley 100 de 1993 a acceder a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva propiciar\u00eda un \u201cenriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectu\u00f3 aportes\u201d. As\u00ed lo estableci\u00f3 el Consejo de Estado en la Sentencia de la Secci\u00f3n Segunda – Subsecci\u00f3n A, n\u00famero, 4109-04 del 26 de octubre de 2006, puesto que como all\u00ed se explic\u00f320, a pesar de que el afiliado hubiese llevado a cabo un n\u00famero determinado de cotizaciones por un tiempo determinado \u201cno tendr\u00eda derecho a recibir la devoluci\u00f3n de dichos saldos, aportes que en el sistema de seguridad social en pensiones constituyen el sustento econ\u00f3mico de los afiliados una vez tiene ocurrencia la contingencia de la vejez\u201d.21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el art\u00edculo 37 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se establece la figura de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, \u201cno consagr\u00f3 ning\u00fan limite temporal a su aplicaci\u00f3n, ni condicion\u00f3 la misma a circunstancias tales como que la persona haya efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empez\u00f3 a regir la Ley 100 de 1993\u201d. 22 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en diferentes ocasiones se ha pronunciado sobre el particular. As\u00ed, en sentencia T- 235 de 2010, la Sala Novena de Revisi\u00f3n determin\u00f3 que exist\u00eda una infracci\u00f3n al derecho a la seguridad social por parte de la Caja Nacional de Previsi\u00f3n, por cuanto esta \u00faltima entidad neg\u00f3 el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, bajo los argumentos de que: (i) a la actora no le era aplicable la Ley 100 de 1993 dado que, la \u00faltima cotizaci\u00f3n realizada hab\u00eda sido antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley, y que la accionante no reun\u00eda el requisito de edad al momento del retiro de la actividad laboral y por tanto de CAJANAL. \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, este Alto tribunal, con el objetivo de garantizar el derecho a la seguridad social de la petente, dispuso que CAJANAL, deb\u00eda dejar sin efecto las resoluciones 48084 de 5 de octubre de 2007 y 42371 de 28 de agosto de 2008, mediante las cuales se neg\u00f3 la solicitud de reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez en favor de Zunilda del Socorro Roca de Centeno y orden\u00f3 pagar la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez a la peticionaria, teniendo todas las semanas de cotizaci\u00f3n que se encuentren debidamente acreditadas. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, en sentencia T- 080 de 2010, la Sala Novena de Revisi\u00f3n determin\u00f3 que exist\u00eda una infracci\u00f3n al derecho a la seguridad social por parte de la Gobernaci\u00f3n del Tolima y el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, por cuanto estas entidades, se negaron a reconocer y pagar la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de que trata el art\u00edculo 37 de la Ley 100 de 1993, aduciendo que aquella no tuvo la calidad de afiliada activa al entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso se orden\u00f3 adelantar el tr\u00e1mite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva a que tiene derecho el se\u00f1or Benjam\u00edn Navarro S\u00e1nchez, de acuerdo con las semanas de cotizaci\u00f3n que se encuentran debidamente acreditadas y de conformidad con las reglas que para el efecto contiene el art\u00edculo 37 de la Ley 100 de 1993 y dem\u00e1s normas concordantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en sentencia T- 597 de 2009, la Sala Primera de Revisi\u00f3n comprob\u00f3 que exist\u00eda una vulneraci\u00f3n al derecho a la seguridad social \u00a0por parte de la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social, CAJANAL, por cuanto, esta \u00faltima, se neg\u00f3 a reconocer la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez arguyendo que a la fecha de retiro el accionante no cumpli\u00f3 con el requisito de edad exigido y el retiro se efectu\u00f3 con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta litis se orden\u00f3 a la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social reconocer la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez a la que tiene derecho el se\u00f1or Francisco Biblio Quintero Bedoya, de acuerdo a las semanas de cotizaci\u00f3n que se encuentren debidamente acreditadas y pague de conformidad con las normas que rigen el proceso de liquidaci\u00f3n de la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
En este mismo sentido, en la sentencia T- 539 de 2009, la Sala Octava de Revision decidi\u00f3 que la conducta desplegada por CAJANAL, quebrant\u00f3 el derecho a la seguridad del accionante, por cuanto, esta entidad neg\u00f3 el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva con fundamento en que el afiliado realiz\u00f3 las cotizaciones al sistema de seguridad social con anterioridad a la expedici\u00f3n de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Este Tribunal, en el asunto en cuesti\u00f3n, orden\u00f3 a CAJANAL que proceda a reconocer y sufragar el valor correspondiente a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva del ciudadano Manuel Ignacio Ruiz Bello, de acuerdo con las semanas de cotizaci\u00f3n que han sido debidamente acreditadas. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, en la sentencia T- 529 de 2009 se estableci\u00f3 que exist\u00eda una infracci\u00f3n al derecho a la seguridad social, por cuanto la entidad accionada no reconoci\u00f3 la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez a la petente, con el argumento de que su retiro se efectu\u00f3 con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aun cuando ya hab\u00eda reconocido dicha prestaci\u00f3n a otras personas que se encontraban en similares circunstancias a las de la accionante. \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, la Sala Novena de Revisi\u00f3n, orden\u00f3 expedir un nuevo acto en el que se reconozca y pague la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez a que tiene derecho la se\u00f1ora Helena Fern\u00e1ndez Garbiras, de acuerdo con las semanas de cotizaci\u00f3n que se encuentren debidamente acreditadas y respecto de las cuales no se hubiere hecho restituci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en la sentencia T- 850 de 2008, la Corte determin\u00f3 que exist\u00eda una vulneraci\u00f3n al derecho a la seguridad social, por cuanto el Departamento del Tolima neg\u00f3 el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n de vejez, con el argumento que las personas que cotizaron para pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y nunca fueron afiliadas al Sistema General de Seguridad Social previsto en la misma, no tienen derecho a que se les reconozca la mencionada indemnizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En este caso, el juez constitucional dictamin\u00f3 que adelante el tr\u00e1mite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva a que tiene derecho el se\u00f1or Alejandro Sierra Ben\u00edtez, de acuerdo con las semanas de cotizaci\u00f3n que se encuentren debidamente acreditadas y de conformidad con las reglas que para el efecto contiene el art\u00edculo 37 de la Ley 100 de 1993 y dem\u00e1s normas concordantes. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, en sentencia T- 1088 de 2007, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n determin\u00f3 que \u00a0exist\u00eda una vulneraci\u00f3n al derecho a la seguridad social, por cuanto CAJANAL neg\u00f3 el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva solicitada por el actor, esgrimiendo que, en primer lugar, al ser su retiro con anterioridad a la vigencia de dicha normatividad no le es aplicable la ley 100 de 1993 y en segundo lugar que el actor no cumpli\u00f3 con el requisito establecido en el art\u00edculo 1 del Decreto 1730 de 2001. \u00a0<\/p>\n
Este Tribunal, en el asunto en cuesti\u00f3n, orden\u00f3 a CAJANAL que adelante el tr\u00e1mite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva a que tiene derecho el se\u00f1or Justo Abraham Zea, de acuerdo con las semanas de cotizaci\u00f3n que se encuentren debidamente acreditadas. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en sentencia T- 972 de 2006, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n comprob\u00f3 que exist\u00eda una vulneraci\u00f3n al derecho a la seguridad social, debido a que la Caja de Previsi\u00f3n Social neg\u00f3 el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva al demandante, bajo el argumento de que la situaci\u00f3n de \u00e9ste no se ajustaba a los requisitos se\u00f1alados en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de dicha prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En esta litis se orden\u00f3 a la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social que adelante el tr\u00e1mite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva a que tiene derecho el se\u00f1or Luis Felipe Murcia P\u00e1ez. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, se concluye que negar el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez con el argumento de que \u00e9sta solamente se aplica a aquellos empleados p\u00fablicos que han cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, vulnera el derecho a la seguridad social de la personas que pertenecieron al sector que realizaron los aportes con anterioridad a esta ley. \u00a0<\/p>\n
7. Caso concreto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, el se\u00f1or Guillermo Casseres Hern\u00e1ndez considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social \u2013CAJANAL- ahora hoy CAJANAL IECE \u2013 BUEN FUTURO patrimonio aut\u00f3nomo, entidad que se neg\u00f3 a reconocerle la indemnizaci\u00f3n sustitutiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera verificaci\u00f3n que se debe realizar en este caso es aqu\u00e9lla que consiste en determinar si los derechos fundamentales presuntamente vulnerados son susceptibles de protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela, ya que, como se se\u00f1al\u00f3 anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y\/o reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepci\u00f3n ya explicada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se expuso, en el caso del derecho a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social, es necesario un desarrollo legal y\/o reglamentario que establezca (i) las instituciones encargadas de la prestaci\u00f3n del servicio, (ii) las condiciones para acceder a tal prestaci\u00f3n y (iii) un sistema que asegure la provisi\u00f3n de fondos, pues la Constituci\u00f3n no determina directamente tales elementos. Este desarrollo se efect\u00fao por la Ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva sea susceptible de protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda verificaci\u00f3n que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, pues el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n prescribe que la acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial id\u00f3neo, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, ha sostenido que esta acci\u00f3n no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicci\u00f3n ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en este caso, se presenta alguna de las excepciones indicadas por el ordenamiento jur\u00eddico para el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva por medio de acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala considera que, en esta oportunidad, el mecanismo ordinario no resulta id\u00f3neo y eficaz seg\u00fan los factores valorados por la jurisprudencia constitucional pues el actor sobrepasa el \u00edndice de promedio de vida en Colombia (74 a\u00f1os) al contar con 75 a\u00f1os de edad23 por lo que es posible inferir, tal como lo ha hecho esta Corporaci\u00f3n en otras oportunidades, que probablemente ocurra alguna circunstancia funesta que imposibilite al actor el goce del derecho en cuesti\u00f3n para el momento en el que se adopte un fallo definitivo en la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral dada la congesti\u00f3n existente por el alto n\u00famero de procesos que se discuten en la misma24. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones anteriormente expuestas, la Sala estima que la acci\u00f3n de tutela de la referencia es procedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Superadas las cuestiones acerca de la procedibilidad, en adelante la Sala analizar\u00e1 si la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social hoy CAJANAL IECE \u2013 BUEN FUTURO patrimonio aut\u00f3nomo vulner\u00f3 el derecho fundamental a la seguridad social del actor al negarle el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal y como qued\u00f3 se\u00f1alado en la parte motiva de esta sentencia, la indemnizaci\u00f3n sustitutiva es una alternativa con la que cuenta el afiliado, que cumpli\u00f3 la edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, pero que, por alguna circunstancia, no tiene las semanas establecidas para este fin y no desea, o no puede seguir realizando los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, que cobija a todas las personas, a\u00fan a aquellas personas que hayan cotizado con anterioridad a la vigencia de la Ley, por cuanto las normas que regulan la materia son de (i) orden p\u00fablico; (ii) el literal f del art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993 y el art\u00edculo 2 del Decreto 1730 de 2001 se\u00f1alan que al momento de reconocer la referida prestaci\u00f3n se deber\u00e1n tener en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, incluidas las anteriores a la Ley 100 de 1993; (iii) este derecho es irrenunciable y como consecuencia imprescriptible; (iv) que no reconocerlo propiciar\u00eda un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad que ha recibido los aportes del afiliado; y que (v) el art\u00edculo 37 de la Ley 100 de 1993, no consagr\u00f3 ning\u00fan limite temporal a su aplicaci\u00f3n, ni condicion\u00f3 la misma a circunstancias tales como que la persona haya efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empez\u00f3 a regir la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la entidad responsable del reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, en este caso CAJANAL IECE, no puede oponer al actor, el hecho de haber realizado los aportes correspondientes antes de la promulgaci\u00f3n de la Ley 100 de 1993, como argumento para rechazar la referida prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en atenci\u00f3n a que se encuentra acreditado que el se\u00f1or Guillermo Casseres Hern\u00e1ndez cotiz\u00f3 a la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social 3425 d\u00edas, equivalentes a 490 semanas y que, aunado a lo anterior, la indemnizaci\u00f3n sustitutiva correspondiente fue negada con fundamento en el hecho indicado, la Sala proceder\u00e1 a revocar la decisi\u00f3n de instancia y, en su lugar, conceder\u00e1 amparo judicial al derecho fundamental a la seguridad social del demandante. Por consiguiente, ordenar\u00e1 al representante legal de la entidad demandada llevar a cabo el reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n reclamada, como mecanismo de protecci\u00f3n de la garant\u00eda infringida. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y, en consecuencia, CONCEDER amparo al derecho fundamental a la seguridad social del se\u00f1or Guillermo Casseres Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.-Por Secretar\u00eda l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LU\u00cdS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-505\/11 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisi\u00f3n, me permito aclarar el voto en el asunto de la referencia. \u00a0<\/p>\n
1. Acompa\u00f1o la tutela del derecho fundamental a la seguridad social del se\u00f1or Guillermo Casseres Hern\u00e1ndez \u00a0y las \u00f3rdenes dictadas por la Corte para su efectiva salvaguarda. Sin embargo, la Sala sostiene que \u201cen esta oportunidad, el mecanismo ordinario no resulta id\u00f3neo y eficaz seg\u00fan los factores valorados por la jurisprudencia constitucional pues el actor sobrepasa el \u00edndice de promedio de vida en Colombia (74 a\u00f1os) al contar con 75 a\u00f1os de edad por lo que es posible inferir, tal como lo ha hecho esta Corporaci\u00f3n en otras oportunidades, que probablemente ocurra alguna circunstancia funesta que imposibilite al actor el goce del derecho en cuesti\u00f3n para el momento en el que se adopte un fallo definitivo en la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral dada la congesti\u00f3n existente por el alto n\u00famero de procesos que se discuten en la misma\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Comparto el criterio seg\u00fan el cual cuando una persona supera el \u00edndice de promedio de vida de los colombianos, se desdibuja la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial, haciendo formalmente procedente el amparo. Empero, de all\u00ed no se sigue que (i) solo son consideradas personas de la tercera edad aquellos individuos que superan la mencionada expectativa de vida y, (ii) que la acci\u00f3n de tutela \u00fanicamente resulta procedente cuando se sobrepasa la edad de 74 a\u00f1os. Si bien la Sala no llega a las anteriores conclusiones, considero necesario efectuar la anterior aclaraci\u00f3n debido a las diversas posiciones asumidas por esta Corporaci\u00f3n sobre el criterio de tercera edad25.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. En cuanto a lo primero, una tesis en contrario ciertamente supone un contrasentido, pues \u201cno puede afirmarse que la \u00faltima etapa de la vida empieza justamente cuando se sobrepasa el promedio de vida de los colombianos, es decir, cuando, de acuerdo con la media registrada, morimos\u201d26. Adem\u00e1s, en criterio de la Sala Novena de Revisi\u00f3n, el debate sobre el momento a partir del cual una persona puede ser considerada perteneciente a la \u201ctercera edad\u201d fue zanjado por el legislador a trav\u00e9s de Ley 1276 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 1\u00b0 de dicha norma consagra como sin\u00f3nimas las expresiones \u201cpersonas de la tercera edad\u201d y \u201cadultos mayores\u201d, mientras que el art\u00edculo 7\u00b0 del mismo cuerpo normativo define como adulto mayor a \u201caquella persona que cuenta con sesenta (60) a\u00f1os de edad o m\u00e1s. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podr\u00e1 ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 a\u00f1os y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste f\u00edsico, vital y psicol\u00f3gico as\u00ed lo determinen\u201d. En estos t\u00e9rminos, es claro que para el ordenamiento jur\u00eddico una persona pertenece a la tercera edad cuando alcanza o sobrepasa los 60 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
2.2. A su turno, en lo relacionado con el componente tercera edad como elemento determinante para comprobar la procedibilidad formal de la acci\u00f3n de tutela, es menester advertir que la jurisprudencia de este Tribunal tambi\u00e9n ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que la calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional no es suficiente para habilitar la v\u00eda constitucional, pues deben analizarse otros aspectos que demuestren que el mecanismo ordinario resulta desproporcionado para el peticionario, por ejemplo, la afectaci\u00f3n de su garant\u00eda al m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
3. En conclusi\u00f3n, en lo relacionado con derechos pensionales que han sido solicitados directamente ante la entidad encargada de su reconocimiento, debe tenerse en cuenta, al momento de estudiar la procedibilidad formal de la acci\u00f3n, que: (i) cuando la demanda de tutela es presentada por personas de especial protecci\u00f3n constitucional (es decir, en condiciones de penuria econ\u00f3mica, discapacidad o pertenecientes a la tercera edad, entre otros), se flexibiliza ostensiblemente el estudio de procedibilidad de la acci\u00f3n debido a la salvaguarda reforzada que la Carta otorga a favor de grupos marginados o situados en condiciones de debilidad manifiesta \u2013Art. 13 Superior-; (ii) hacen parte del grupo poblacional de la tercera edad las personas que tienen o superan los 60 a\u00f1os de edad; (iii) pertenecer a la tercera edad no hace procedente de forma autom\u00e1tica la demanda de amparo constitucional, ya que deben estudiarse aspectos como la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital del solicitante o su diligencia administrativa al reclamar sus derechos y; (iv) cuando la persona adem\u00e1s de hacer parte de la tercera edad supera el promedio de vida de los colombianos, la idoneidad del medio judicial ordinario se desdibuja considerablemente, de all\u00ed que la exigencia de demostrar la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital se relativiza. \u00a0<\/p>\n
Atendiendo a estas razones, me veo obligado a presentar aclaraci\u00f3n de voto en la providencia de la referencia. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
1 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, en su observaci\u00f3n general n\u00famero XX el Comit\u00e9 hizo las siguientes precisiones: \u201c26. El art\u00edculo 9 del Pacto prev\u00e9 de manera general que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”, sin precisar la \u00edndole ni el nivel de la protecci\u00f3n que debe garantizarse. \u00a0Sin embargo, en el t\u00e9rmino “seguro social” quedan incluidos de forma impl\u00edcita todos los riesgos que ocasionen la p\u00e9rdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el art\u00edculo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicaci\u00f3n de los Convenios de la\u00a0OIT sobre seguridad social \u2011Convenio N\u00ba\u00a0102, relativo a la norma m\u00ednima de la seguridad social (1952) y Convenio N\u00ba\u00a0128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)\u2011 los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con car\u00e1cter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales\u201d (\u2026) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del art\u00edculo 9 del Pacto, como ya se ha se\u00f1alado en los p\u00e1rrafos 20 y 22, los Estados Partes deber\u00e1n establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislaci\u00f3n nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensi\u00f3n de vejez o de otra ayuda o prestaci\u00f3n de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos\u201d. \u00a0<\/p>\n
2 (i) art\u00edculo 22 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos: \u201cArt\u00edculo 22. \u00a0Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperaci\u00f3n internacional, habida cuenta de la organizaci\u00f3n y los recursos de cada Estado, la satisfacci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad\u201d; (ii) art\u00edculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales: \u201cArt\u00edculo 9 \u00a0Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social\u201d; (iii) art\u00edculo 16 de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos de la Persona: \u201cArt\u00edculo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupaci\u00f3n, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia\u201d; (iv) art\u00edculo 9 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales: \u00a0\u201cArt\u00edculo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social ser\u00e1n aplicadas a sus dependientes\u201d; y (v) el art\u00edculo 11, numeral 1, literal \u201ce\u201d de la Convenci\u00f3n sobre Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer: Art\u00edculo 11 || 1. Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilaci\u00f3n, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as\u00ed como el derecho a vacaciones pagadas; \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia C-623 de 2004 \u00a0<\/p>\n
4 Posici\u00f3n planteada desde la sentencia T-406 de 1992. \u00a0<\/p>\n
5 V\u00edctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. \u00a0<\/p>\n
6 Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-016-07. \u00a0<\/p>\n
9 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Sentencias T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07, T-691A-07, T-652-07, T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-935-06, T-229-06, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 \u201cEsta acci\u00f3n [la de tutela] s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicci\u00f3n Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:\u00a0(\u2026) \u00a04. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relaci\u00f3n jur\u00eddica y de los actos jur\u00eddicos que se controviertan. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 En sentencia SU-995 de 1999 la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201c(…) en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el r\u00e9gimen probatorio est\u00e1 orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los art\u00edculos 18, 20, 21 y 22. Adem\u00e1s, en la aplicaci\u00f3n de las reglas de la sana cr\u00edtica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el art\u00edculo 83 de la Carta de 1991.\u201d \u00a0En el mismo sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08, T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencias T-286-08, T-284-07, T-871 de 1999, T-812 de 2000, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Art\u00edculo 37 , Ley 100 de 1993: \u201cLas personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensi\u00f3n de vejez no hayan cotizado el m\u00ednimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendr\u00e1n derecho a recibir, en sustituci\u00f3n, una indemnizaci\u00f3n equivalente a un salario base de liquidaci\u00f3n promedio semanal multiplicado por el n\u00famero de semanas cotizadas; al resultado as\u00ed obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado\u201d. \u00a0<\/p>\n
19 Corte Constitucional, Sentencia T-746 de 2004. \u00a0<\/p>\n
20 Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda – Subsecci\u00f3n A, Expediente \u00a04109-04 \u201c(\u2026) en aras de despejar cualquier duda respecto del reconocimiento de un derecho consagrado en la Ley 100 de 1993, a una persona que para la fecha en la cual \u00e9sta entr\u00f3 en vigencia no estaba vinculada al servicio p\u00fablico, destaca la Sala que el legislador no exigi\u00f3 como presupuesto del reconocimiento del derecho a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluy\u00f3 de su aplicaci\u00f3n a las personas que estuvieran retiradas del servicio. Si as\u00ed lo hubiere hecho, tal disposici\u00f3n ser\u00eda a todas luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a la igualdad contenido en el art\u00edculo 13 de la Carta y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles (art. 15 C.S. del T.) y de los beneficios m\u00ednimos establecidos en normas laborales \u2013 art. 53 ib\u00eddem-, as\u00ed como la situaci\u00f3n m\u00e1s favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de las fuentes formales de derecho, la garant\u00eda a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad -art. 46-.\u201d \u00a0<\/p>\n
21 Corte Constitucional, Sentencia T 850 de 2008. \u00a0<\/p>\n
23 Folio 10, Cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06. \u00a0<\/p>\n
25 Cfr. Corte Constitucional, aclaraci\u00f3n de voto del Magistrado Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo a la sentencia T-758 de 2009. Asimismo, aclaraci\u00f3n de voto a la sentencia T-354 de 2010 suscrito por el Magistrado Juan Carlos Henao, entre muchas otras sentencias. \u00a0<\/p>\n
26 Aclaraci\u00f3n de voto del Magistrado Juan Carlos Henao a la sentencia T-354\/10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-505\/11 \u00a0 DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 ACCION DE TUTELA E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Procedencia excepcional para ordenar pago \u00a0 De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-18856","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18856","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18856"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18856\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18856"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18856"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18856"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}