\u00a0 \u00a0 Sentencia T-509\/11\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TEMERIDAD-Requisitos constitucionales para determinar su configuraci\u00f3n\/JUEZ DE TUTELA-Examen detallado del proceso para determinar identidad de partes, hechos y pretensiones \u00a0<\/p>\n
Esta corporaci\u00f3n en reiterada jurisprudencia ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que el juez constitucional al momento de valorar si se encuentra frente a una situaci\u00f3n de temeridad, debe tener en cuenta varios aspectos determinantes: (i) la identidad de las partes; (ii) la identidad de la causa petendi; (iii) la identidad del objeto y (iv) la ausencia de un argumento v\u00e1lido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acci\u00f3n. De manera que, de configurarse la temeridad, el juez tendr\u00e1 la facultad de rechazar la acci\u00f3n o dar una decisi\u00f3n desfavorable a todas las solicitudes de tutela teniendo la posibilidad de imponer las sanciones correspondientes. Sin embargo, le corresponde al Juez de tutela a fin de brindar una protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, verificar los aludidos presupuestos, siempre partiendo de la disposici\u00f3n constitucional que supone presumir la buena fe en las actuaciones de los particulares, atendiendo a las peculiaridades del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional por inexistencia de otro medio de defensa judicial\/CONTROVERSIAS EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional por tutela cuando los medios de defensa judicial son ineficaces \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela constituye un mecanismo de protecci\u00f3n de derechos de naturaleza residual y subsidiaria. Por ello su ejercicio se da cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, a pesar de existir, no resulta id\u00f3neo y eficaz. Por tal raz\u00f3n, se hace imperante acudir a la tutela ya sea de manera transitoria o definitiva para evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. Respecto de la procedencia espec\u00edfica de la acci\u00f3n de tutela en los concursos de m\u00e9ritos es claro, en principio, que quienes se vean afectados por una decisi\u00f3n de este tipo podr\u00edan valerse de las acciones se\u00f1aladas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo para lograr la restauraci\u00f3n de sus derechos. Sin embargo, la Corte ha estimado que estas v\u00edas judiciales no son siempre id\u00f3neas y eficaces para reponer dicha vulneraci\u00f3n. Es as\u00ed como la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Constitucional ha se\u00f1alado que en estos casos las acciones contencioso administrativas no alcanzan una protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales de las personas que habiendo adelantado los tr\u00e1mites necesarios para su vinculaci\u00f3n a trav\u00e9s de un sistema de selecci\u00f3n de m\u00e9ritos, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo por aspectos ajenos a la esencia del concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS-Criterio para acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica y los fundamentos constitucionales y legales relacionados con la elecci\u00f3n de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado \u00a0<\/p>\n
El concurso p\u00fablico se constituye en la herramienta de garant\u00eda por excelencia para que el m\u00e9rito de los aspirantes que pretenden acceder a un cargo de la funci\u00f3n p\u00fablica, predomine ante cualquier otra determinaci\u00f3n. Este concurso despliega un proceso en el cual se eval\u00faan las calidades de cada uno de los candidatos bajo condiciones de igualdad, de manera tal, que se excluyan nombramientos \u201carbitrarios o clientelistas o, en general, fundados en intereses particulares distintos de los aut\u00e9nticos intereses p\u00fablicos.\u201d El concurso p\u00fablico es un procedimiento mediante el cual se certifica que la selecci\u00f3n de los aspirantes para ocupar cargos p\u00fablicos se funde en la \u201cevaluaci\u00f3n y en la determinaci\u00f3n de la capacidad e idoneidad de \u00e9stos para desempe\u00f1ar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo\u201d, de tal manera que \u201cse impide la arbitrariedad del nominador\u201d y de este modo se imposibilita el hecho de que \u201cen lugar del m\u00e9rito, se favorezca criterios subjetivos e irrazonables, tales como la filiaci\u00f3n pol\u00edtica del aspirante, su lugar de origen (\u2026), motivos ocultos, preferencias personales, animadversi\u00f3n o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religi\u00f3n, o la opini\u00f3n p\u00fablica o filos\u00f3fica, para descalificar al aspirante.\u201d La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que si bien con el concurso de m\u00e9ritos se busca \u00a0la objetividad en la selecci\u00f3n de los ciudadanos para ser nombrados en cargos p\u00fablicos, para que \u00e9stos puedan acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica en igualdad de condiciones, en estos procesos, adem\u00e1s, se deben analizar y evaluar todos los factores que exhiba un candidato para ocupar un cargo de la administraci\u00f3n, por lo que en virtud de ello ser\u00e1n tenidos en cuenta factores en los que no es posible la objetividad \u201cpues aparece un elemento subjetivo que, en ciertas ocasiones podr\u00eda determinar la selecci\u00f3n, como ser\u00eda, por ejemplo, el an\u00e1lisis de las condiciones morales del aspirante, su capacidad para relacionarse con el p\u00fablico, su comportamiento social, etc.\u201d. Sin embargo, as\u00ed exista un elemento subjetivo en la evaluaci\u00f3n, la finalidad del concurso es \u201cdesterrar la arbitrariedad\u201d. \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Normatividad aplicable\/CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Etapas \u00a0<\/p>\n
NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Evoluci\u00f3n jurisprudencial \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Improcedencia de protecci\u00f3n por cuanto existe una persona con mejor derecho por haber ganado concurso de m\u00e9ritos para Gerente de Empresa Social del Estado \u00a0<\/p>\n
Es necesario que esta Sala se pronuncie frente a un hecho en particular acaecido durante el tr\u00e1mite surtido en sede de revisi\u00f3n. El pasado 31 de mayo del a\u00f1o en curso se alleg\u00f3 a este despacho un oficio remitido por el representante legal de la alcald\u00eda de Majagual informando que la se\u00f1ora, inicialmente designada como gerente, se encuentra en estado de embarazo. Ante dicha situaci\u00f3n, teniendo claro que la mencionada se\u00f1ora ocup\u00f3 el tercer lugar en el concurso de m\u00e9ritos, se hace \u00e9nfasis en esta ocasi\u00f3n en que en tales circunstancias no hay lugar a la protecci\u00f3n de una estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada, por cuanto existe otra persona con mejor derecho. En consecuencia, la se\u00f1ora no podr\u00e1 ser reintegrada al cargo de gerente. Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n en aras de la protecci\u00f3n que se debe a estos sujetos de especial trato constitucional, considera necesario ordenar a la alcald\u00eda de Majagual (Sucre), que en el evento en que no lo hubiere hecho, realice de inmediato la correspondiente afiliaci\u00f3n a la seguridad social en salud y pague las cotizaciones correspondientes al tiempo que perdure el embarazo, y le cubra la licencia por maternidad, con todos sus efectos, de acuerdo con la ley vigente a la fecha de esta sentencia. Lo anterior con ocasi\u00f3n a la protecci\u00f3n especial de que goza el que est\u00e1 por nacer (art\u00edculo 43 superior) y por cuanto a pesar de que se realice el nombramiento a que tiene derecho la accionante, dicha situaci\u00f3n no es \u00f3bice para que no se propenda por su protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2983517 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Mar\u00eda Lourdes Rada Castro contra el Municipio de Majagual (Sucre) y la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en los art\u00edculos 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profieren la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre (Sucre), que a su vez confirma el del Juzgado Promiscuo Municipal de Majagual del mismo departamento, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Mar\u00eda Lourdes Rada Castro contra el Municipio de Majagual (Sucre) y la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Mar\u00eda Lourdes Rada Castro interpone acci\u00f3n de tutela, el d\u00eda 20 de septiembre de 2010, en contra del Municipio de Majagual (Sucre) y la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, igualdad y confianza leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Hechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su solicitud de tutela la accionante relata los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0Manifiesta que la junta directiva de la ESE Centro de Salud de Majagual, del Municipio de Majagual (Sucre), realiz\u00f3 una convocatoria dirigida a las personas que estuvieran interesadas en participar en el concurso de m\u00e9ritos que ten\u00eda por objeto conformar la terna para designar el gerente en dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
1.2. Menciona que se design\u00f3 a la Universidad Nacional Abierta y a Distancia UNAD- Corozal para llevar a cabo el proceso de inscripci\u00f3n de los aspirantes, la revisi\u00f3n de las hojas de vida, la elaboraci\u00f3n de la lista de admitidos, la realizaci\u00f3n de las pruebas, las entrevistas y los ex\u00e1menes escritos. \u00a0<\/p>\n
1.3. Aduce que en virtud de la convocatoria publicada, se inscribi\u00f3 para participar en dicho proceso para el cual con posterioridad fue admitida. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Expresa que el d\u00eda 11 de mayo de 2009 la Universidad Nacional Abierta y a Distancia \u2013UNAD- Corozal public\u00f3 los resultados del proceso obteni\u00e9ndose los siguientes resultados:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Primer lugar, con un puntaje de 77.25 sobre 100, la se\u00f1ora Mar\u00eda Lourdes Rada Castro (actual accionante en la presente acci\u00f3n). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Segundo lugar, con un puntaje de 75.87 sobre 100, la se\u00f1ora Clarena Milena Palencia. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Tercer lugar, con un puntaje de 75.12, la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro (gerente designada por el nominador). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Precisa que con posterioridad, el alcalde de Majagual (Sucre), en calidad de presidente de la junta directiva de la ESE Centro de Salud de Majagual, mediante Decreto 036 del 21 de mayo de 2009, nombr\u00f3 como gerente de la mencionada entidad a la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro, quien ocup\u00f3 el tercer puesto en el concurso de m\u00e9ritos y no a ella que era quien hab\u00eda obtenido el mejor puntaje. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El d\u00eda 22 de mayo de 2009, la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro se posesiona como gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual y frente a dicha situaci\u00f3n, la petente interpone acci\u00f3n de tutela ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Sincelejo, quien mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 2009 concede el amparo solicitado. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.8. Finalmente, con base en lo preceptuado en la Sentencia C-181 del diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010), promueve la presente acci\u00f3n de tutela1 al considerar que ha sido v\u00edctima de una decisi\u00f3n arbitraria e ilegal por parte del alcalde de Majagual y solicita la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al trabajo, acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, igualdad y confianza leg\u00edtima, y por tanto se deje sin efecto el nombramiento de la actual gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual, para que en su lugar se le nombre a ella en raz\u00f3n a que fue quien obtuvo el mayor puntaje en el concurso y por ende es quien tiene el derecho. \u00a0<\/p>\n
2. Contestaciones a la demanda. \u00a0<\/p>\n
2.1. Respuesta emitida por la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro \u00a0<\/p>\n
En respuesta a la demanda de tutela la se\u00f1ora Baloco Navarro expres\u00f3 las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que es cierto que la accionante obtuvo un mayor puntaje que ella en la evaluaci\u00f3n efectuada por la Universidad Nacional a Distancia UNAD de Corozal; sin embargo, precisa que no ten\u00eda conocimiento de los puntajes obtenidos, debido a que solo le fueron informados durante el tr\u00e1mite de la primera acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Mar\u00eda Lourdes Rada Castro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que este asunto ya hab\u00eda sido debatido en otra acci\u00f3n de tutela que fue resuelta desfavorablemente para la accionante; y por tanto se configura como cosa juzgada y temeridad, al coincidir en los hechos y las pretensiones y al haberse presentado por segunda vez sin ninguna justificaci\u00f3n aparente. \u00a0<\/p>\n
Expuso que la petente no puede pretender abrir otra vez la discusi\u00f3n sobre el mismo asunto, decidido en una acci\u00f3n de tutela anterior y mucho menos fundamentar su solicitud alegando un fundamento jur\u00eddico que no operaba para la fecha en que sucedieron los hechos. \u00a0<\/p>\n
Finalmente solicit\u00f3 la improcedencia de la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
2.2. Municipio de Majagual (Sucre). \u00a0<\/p>\n
Esta entidad, mediante su representante legal, adujo que opt\u00f3 por proveer el cargo de gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual con la se\u00f1ora Mar\u00eda Baloco Navarro fundament\u00e1ndose en la lista allegada por parte de la UNAD de Corozal, que fue publicada sin los respectivos puntajes, ya que no tuvo conocimiento de los mismos hasta el d\u00eda 27 de octubre de 2009, cuando en la anterior acci\u00f3n de tutela interpuesta por la accionante dichos resultados le fueron allegados. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo solicita la improcedencia de la acci\u00f3n, fundamentando su petici\u00f3n en la existencia de cosa juzgada y temeridad de la parte accionante. \u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n Judicial Objeto de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
3.1. Primera Instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Promiscuo Municipal de Majagual (Sucre), en prove\u00eddo del cuatro (4) de octubre de 2010, concede el amparo solicitado y ordena que se revoque el decreto municipal n\u00famero 036 del 21 de mayo de 2009, por medio del cual se design\u00f3 a la se\u00f1ora Mar\u00eda Margarita Balocco Navarro como gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual y en consecuencia se designe como nueva gerente a la se\u00f1ora Mar\u00eda Lourdes Rada Castro, con base en dos argumentos: (i) la aparici\u00f3n de la Sentencia C-181 de 2010 que constituye un hecho nuevo que descarta la temeridad y falta de inmediatez de la accionante; y (ii) en raz\u00f3n a que es imperativo para todo operador judicial atender lo dispuesto en una sentencia con efecto erga omnes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Luego de notificada la decisi\u00f3n por el juez de instancia, esta providencia fue impugnada por el municipio de Majagual y la actual gerente de la ESE Centro M\u00e9dico de Majagual, la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto la Alcald\u00eda de Majagual como la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro, expresaron su inconformidad con el fallo y solicitaron que se revoque la Sentencia de primera instancia, argumentando el \u201cindebido otorgamiento de efectos retroactivos\u201d a la sentencia C-181 de 2010 y el desconocimiento de conducta temeraria de la accionante2. \u00a0<\/p>\n
3.2. Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre (Sucre), en Sentencia del 2 de diciembre de 2010, confirma el fallo del a quo bajo similar argumentaci\u00f3n y adicionalmente resalta el precedente aplicado en otros pronunciamientos de la Corte Constitucional en casos similares y anteriores a la declaratoria de exequibilidad condicionada de la Sentencia C-181 de 2010. \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes que obran dentro del expediente. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se relacionar\u00e1n las pruebas m\u00e1s relevantes del proceso: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Lista de elegibles aspirantes a la gerencia de la ESE Centro de Salud Majagual (Sucre), de conformidad con el Decreto 800 de 2008, con fecha del 11 de mayo de 2009, firmada por el Director de la UNAD de Corozal Dr. Rub\u00e9n del Cristo Mart\u00ednez Su\u00e1rez, en el que aparecen los nombres de los concursantes y sus n\u00fameros de c\u00e9dula3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Respuesta emitida el 27 de octubre de 2009 por la Universidad Nacional a Distancia UNAD de Corozal a un derecho de petici\u00f3n elevado por la accionante, en el cual se le comunica el puntaje obtenido por cada participante del concurso para proveer el cargo de gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Decreto n\u00fam. 036 del 21 de mayo 2009, mediante el cual el alcalde del municipio de Majagual Sucre, se\u00f1or Carlos Cesar Cabarcas Mej\u00eda, nombra a la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro como gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual.5\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del acta de posesi\u00f3n de la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro como gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del fallo de tutela de segunda instancia proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre), en la primera acci\u00f3n de amparo interpuesta por la accionante, cuya protecci\u00f3n solicitada fue negada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Asuntos Previos: \u00a0<\/p>\n
Previo a resolver la controversia suscitada en el presente caso, la Sala debe establecer si la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedencia en cuanto a: (i) la posible temeridad de la accionante por la presentaci\u00f3n de una segunda acci\u00f3n de tutela y (ii) la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. \u00a0<\/p>\n
2.1. Ausencia de temeridad ante la falta de un argumento v\u00e1lido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acci\u00f3n 7 \u00a0<\/p>\n
2.1.1. La acci\u00f3n de tutela fue creada como instrumento extraordinario, preferente, breve y sumario para lograr la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales de las personas. En consecuencia, para garantizar el buen funcionamiento de este medio de defensa, es necesario que los actores tengan una participaci\u00f3n transparente que se materialice en la recta decisi\u00f3n de los jueces. En esa medida, las autoridades correspondientes han previsto para cada escenario procesal los actos que contrar\u00edan la adecuada administraci\u00f3n de justicia y a su vez han dispuesto los correctivos pertinentes. \u00a0<\/p>\n
El Decreto 2591 de 1991, en el art\u00edculo 38, hace referencia a la actuaci\u00f3n temeraria en la acci\u00f3n de tutela, con el fin de evitar su abuso y as\u00ed alcanzar una relaci\u00f3n honesta y transparente entre la administraci\u00f3n y los administrados. La aludida norma se\u00f1ala que se configura la temeridad cuando \u201csin motivo expresamente justificado, la misma acci\u00f3n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales\u201d, por lo cual corresponde al juez de tutela rechazarla o decidir desfavorablemente todas las solicitudes. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta corporaci\u00f3n en reiterada jurisprudencia ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que el juez constitucional al momento de valorar si se encuentra frente a una situaci\u00f3n como la descrita, debe tener en cuenta varios aspectos determinantes: (i) la identidad de las partes; (ii) la identidad de la causa petendi; (iii) la identidad del objeto y (iv) la ausencia de un argumento v\u00e1lido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acci\u00f3n8. \u00a0<\/p>\n
De manera que, de configurarse la temeridad, el juez tendr\u00e1 la facultad de rechazar la acci\u00f3n o dar una decisi\u00f3n desfavorable a todas las solicitudes de tutela teniendo la posibilidad de imponer las sanciones correspondientes9. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, le corresponde al Juez de tutela a fin de brindar una protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, verificar los aludidos presupuestos, siempre partiendo de la disposici\u00f3n constitucional que supone presumir la buena fe en las actuaciones de los particulares, atendiendo a las peculiaridades del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2. Concatenado a lo anterior, la Corte ha analizado algunos casos en los que no se configura la temeridad a pesar de existir identidad de partes, de causa y de objeto. Conforme con esa posici\u00f3n, en la Sentencia T-1104 de 2008, se indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cSe ha sostenido que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando el ejercicio simult\u00e1neo o repetido de la acci\u00f3n de tutela se funda en: (i) la condici\u00f3n del actor que lo coloca en estado de ignorancia10 o indefensi\u00f3n, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe11; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho12; (iii) en la consideraci\u00f3n de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n o que se omitieron en el tr\u00e1mite de la misma, o cualquier otra situaci\u00f3n que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante13: y por \u00faltimo (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acci\u00f3n de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificaci\u00f3n, cuyos efectos hace expl\u00edcitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acci\u00f3n de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensi\u00f3n.14\u201d \u00a0<\/p>\n
Asimismo, estas situaciones obligan al juez constitucional a elaborar una valoraci\u00f3n flexible respecto de la condici\u00f3n temeraria de la tutela, teniendo en cuenta que adoptar una posici\u00f3n estrictamente procedimental en el sentido de verificar la existencia de unos requisitos sin establecer las particularidades del caso, puede resultar lesivo de cara a alcanzar el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. Al respecto en la Sentencia T-1034 de 200515 se sostuvo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cA \u00a0pesar de que los hechos expuestos en ambas tutelas son similares, existen motivos justificados para la presentaci\u00f3n de la nueva acci\u00f3n de tutela (\u2026) fue con posterioridad que la Corte Constitucional profiri\u00f3 las sentencias de tutela sobre casos similares en los cuales existieron m\u00faltiples reliquidaciones de los cr\u00e9ditos y sent\u00f3 su jurisprudencia sobre el respeto al acto propio y la violaci\u00f3n de los derechos al debido proceso y a la buena fe de los usuarios del sistema financiero\u201d. \u00a0<\/p>\n
En igual sentido la Sentencia T-009 de 200016, dispuso:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPodr\u00eda afirmarse que, en el presente caso, los actores interpusieron una segunda acci\u00f3n de tutela a ra\u00edz de las mismas circunstancias f\u00e1cticas (\u2026) Sin embargo, en la segunda acci\u00f3n presentada, los trabajadores despedidos alegan la vulneraci\u00f3n de su derecho a la igualdad y solicitan la aplicaci\u00f3n al caso de una doctrina constitucional que s\u00f3lo fue formulada por la Corte una vez decididas las acciones primariamente presentadas. Se trata entonces de una segunda acci\u00f3n que, sin embargo, se funda en un hecho nuevo: la consagraci\u00f3n de una doctrina constitucional que reconoce (1) la aplicaci\u00f3n inmediata del derecho al debido proceso en los procedimientos de despido en virtud de la declaratoria de ilegalidad de un cese de actividades y (2) la procedencia de la tutela a fin de hacer exigible el mencionado derecho. En las condiciones anotadas, parece claro que los actores, en ejercicio de su derecho a la igualdad, consideraron que la doctrina sentada por la Corte Constitucional, para resolver un caso cuyos hechos son id\u00e9nticos y concomitantes a los hechos que originaron su solicitud de amparo, les era aplicable\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.1.3. Ahora bien, frente a este caso en particular la Sala observa al analizar las solicitudes elevadas por la se\u00f1ora Mar\u00eda Lourdes Rada Castro, que es procedente la presente acci\u00f3n de tutela en raz\u00f3n a que, la petente consideraba que al proferirse la Sentencia C-181 del diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010) se constitu\u00eda \u00e9sta como un hecho nuevo que la habilitaba para la interposici\u00f3n de una segunda acci\u00f3n tutela; de tal actuaci\u00f3n se deduce que la apreciaci\u00f3n de la se\u00f1ora Rada Castro es razonable y se presenta en este caso como prueba de la existencia de un argumento v\u00e1lido que permite la promoci\u00f3n de la actual acci\u00f3n de amparo, sin que su actuaci\u00f3n pueda calificarse como temeraria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior con fundamento en que la actuaci\u00f3n de la accionante se present\u00f3 \u00a0de manera transparente ante la administraci\u00f3n de justicia, por cuanto se puso \u00a0presente su buena fe cuando inform\u00f3 y alleg\u00f3 los documentos pertinentes a la anterior solicitud de amparo. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas y frente a la existencia de un argumento v\u00e1lido que permite convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acci\u00f3n, la Corte ha entendido que no se configura la temeridad a pesar de la identidad de partes y pretensiones, ya que existe una circunstancia que determina un cambio frente a la situaci\u00f3n examinada con anterioridad y es precisamente ese cambio el que hace que no se trate de la misma acci\u00f3n18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, se concluye que no existe temeridad o cosa juzgada en el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
2.2. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela por inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial eficaz e id\u00f3neo \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela constituye un mecanismo de protecci\u00f3n de derechos de naturaleza residual y subsidiaria. Por ello su ejercicio se da cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, a pesar de existir, no resulta id\u00f3neo y eficaz. Por tal raz\u00f3n, se hace imperante acudir a la tutela ya sea de manera transitoria o definitiva para evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, respecto de la procedencia espec\u00edfica de la acci\u00f3n de tutela en los concursos de m\u00e9ritos es claro, en principio, que quienes se vean afectados por una decisi\u00f3n de este tipo podr\u00edan valerse de las acciones se\u00f1aladas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo para lograr la restauraci\u00f3n de sus derechos. Sin embargo, la Corte ha estimado que estas v\u00edas judiciales no son siempre id\u00f3neas y eficaces para reponer dicha vulneraci\u00f3n. Es as\u00ed como la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Constitucional ha se\u00f1alado que en estos casos las acciones contencioso administrativas no alcanzan una protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales de las personas que habiendo adelantado los tr\u00e1mites necesarios para su vinculaci\u00f3n a trav\u00e9s de un sistema de selecci\u00f3n de m\u00e9ritos, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo por aspectos ajenos a la esencia del concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal medida, se ha dicho que una eventual compensaci\u00f3n econ\u00f3mica, la reelaboraci\u00f3n de la lista y la orden tard\u00eda de nombrar a quien tiene el derecho, en realidad no es suficiente para resarcir el quebrantamiento ocasionado por la ilegalidad en la actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n. En este sentido esta Corporaci\u00f3n, en la Sentencia T-388 de 1998, expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
En reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el art\u00edculo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporaci\u00f3n ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculaci\u00f3n de servidores p\u00fablicos, cuando ello se hace por concurso de m\u00e9ritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongaci\u00f3n en el tiempo de su vulneraci\u00f3n y no consiguen la protecci\u00f3n del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la pr\u00e1ctica, ellas tan solo consiguen una compensaci\u00f3n econ\u00f3mica del da\u00f1o causado, la reelaboraci\u00f3n de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tard\u00eda de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en \u00e9l durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, tambi\u00e9n fundamental, a la participaci\u00f3n en la conformaci\u00f3n, ejercicio y control del poder pol\u00edtico, en la modalidad de “acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablico”. \u00a0<\/p>\n
De igual modo, la Sentencia T-095 de 2002 recogi\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial sobre este asunto e indic\u00f3 que quien ocupa el primer puesto dentro de un concurso elaborado para proveer un cargo, no puede ser sometido a un tr\u00e1mite dispendioso como lo ser\u00eda el ordinario, porque con ello se prolongar\u00eda en el tiempo la violaci\u00f3n del derecho fundamental. En consecuencia, esta situaci\u00f3n es suficiente para determinar que es la tutela el mecanismo id\u00f3neo para reclamar la protecci\u00f3n de esos derechos. La mencionada providencia citando a su vez lo preceptuado en la SU-133 de 1998 expres\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que la vulneraci\u00f3n de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son v\u00edctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran soluci\u00f3n efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos tr\u00e1mites m\u00e1s dispendiosos y demorados que los de la acci\u00f3n de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violaci\u00f3n de un derecho fundamental que requiere protecci\u00f3n inmediata.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte estima que la satisfacci\u00f3n plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el per\u00edodo en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservaci\u00f3n de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicaci\u00f3n inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elecci\u00f3n, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Pol\u00edtica.\u201d \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo expuesto, queda claro que en este tipo de asuntos las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, ya que en la mayor\u00eda de los casos el agotamiento de dichas acciones implica la prolongaci\u00f3n en el tiempo de su vulneraci\u00f3n y no consiguen la protecci\u00f3n del derecho, \u201cya que, en la pr\u00e1ctica, ellas tan solo consiguen una compensaci\u00f3n econ\u00f3mica del da\u00f1o causado19, la reelaboraci\u00f3n de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tard\u00eda de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en \u00e9l durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo.\u201d20 \u00a0<\/p>\n
De manera que si bien la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que existe otro mecanismo de defensa judicial para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber obtenido el primer puesto en un concurso, tambi\u00e9n ha precisado que este medio de defensa judicial no es eficaz para proteger los derechos fundamentales involucrados. De ah\u00ed que la acci\u00f3n de tutela se constituye en el medio judicial id\u00f3neo, con \u00a0el que cuentan los concursantes para buscar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales involucrados. En consecuencia, esta Sala analizar\u00e1 de fondo el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
3. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Atendiendo a que el alcalde municipal de Majagual (Sucre) integr\u00f3 la terna para proveer el cargo de gerente de la instituci\u00f3n con los aspirantes que ocuparon el 1\u00b0, 2\u00b0 y 3\u00b0 puesto dentro del concurso de m\u00e9ritos adelantado para tal fin y, a su vez, nombr\u00f3 como gerente a la concursante que ocup\u00f3 el 3er lugar, le corresponde a la Corte establecer si la autoridad encargada de proveer el cargo de gerente de la ESE municipal vulner\u00f3 los derechos fundamentales al trabajo, acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, igualdad y confianza leg\u00edtima de la accionante, quien a pesar de haber obtenido el primer puesto en el concurso no fue elegida finalmente para ocupar dicho cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n a que previamente se determin\u00f3 la procedencia del presente asunto, la Sala estudiar\u00e1 el m\u00e9rito como criterio para acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica y los fundamentos constitucionales y legales relacionados con la elecci\u00f3n de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, para \u00a0posteriormente presentar algunos casos similares al analizado y finalmente abordar el an\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
4. El m\u00e9rito como criterio para acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica y los fundamentos constitucionales y legales relacionados con la elecci\u00f3n de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. La Carta de 1991 se\u00f1ala que la funci\u00f3n p\u00fablica debe ser desarrollada de acuerdo con los principios constitucionales de m\u00e9rito, igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, establece que el principio constitucional del m\u00e9rito es uno de los pilares del Estado Social de Derecho, en raz\u00f3n a que de \u00e9l depende el desarrollo del principio democr\u00e1tico y del inter\u00e9s general. Por tanto, es a trav\u00e9s del concurso p\u00fablico que se materializa y evita \u201cque criterios diferentes a \u00e9l sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa\u201d.22 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el concurso p\u00fablico se constituye en la herramienta de garant\u00eda por excelencia para que el m\u00e9rito de los aspirantes que pretenden acceder a un cargo de la funci\u00f3n p\u00fablica, predomine ante cualquier otra determinaci\u00f3n. Este concurso despliega un proceso en el cual se eval\u00faan las calidades de cada uno de los candidatos bajo condiciones de igualdad, de manera tal, que se excluyan nombramientos \u201carbitrarios o clientelistas o, en general, fundados en intereses particulares distintos de los aut\u00e9nticos intereses p\u00fablicos.\u201d23 \u00a0<\/p>\n
El concurso p\u00fablico es entonces un procedimiento mediante el cual se certifica que la selecci\u00f3n de los aspirantes para ocupar cargos p\u00fablicos se funde en la \u201cevaluaci\u00f3n y en la determinaci\u00f3n de la capacidad e idoneidad de \u00e9stos para desempe\u00f1ar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo\u201d, de tal manera que \u201cse impide la arbitrariedad del nominador\u201d y de este modo se imposibilita el hecho de que \u201cen lugar del m\u00e9rito, se favorezca criterios subjetivos e irrazonables, tales como la filiaci\u00f3n pol\u00edtica del aspirante, su lugar de origen (\u2026), motivos ocultos, preferencias personales, animadversi\u00f3n o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religi\u00f3n, o la opini\u00f3n p\u00fablica o filos\u00f3fica, para descalificar al aspirante.\u201d24 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que si bien con el concurso de m\u00e9ritos se busca \u00a0la objetividad en la selecci\u00f3n de los ciudadanos para ser nombrados en cargos p\u00fablicos, para que \u00e9stos puedan acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica en igualdad de condiciones, en estos procesos, adem\u00e1s, se deben analizar y evaluar todos los factores que exhiba un candidato para ocupar un cargo de la administraci\u00f3n, por lo que en virtud de ello ser\u00e1n tenidos en cuenta factores en los que no es posible la objetividad \u201cpues aparece un elemento subjetivo que, en ciertas ocasiones podr\u00eda determinar la selecci\u00f3n, como ser\u00eda, por ejemplo, el an\u00e1lisis de las condiciones morales del aspirante, su capacidad para relacionarse con el p\u00fablico, su comportamiento social, etc.\u201d25. Sin embargo, as\u00ed exista un elemento subjetivo en la evaluaci\u00f3n, la finalidad del concurso es \u201cdesterrar la arbitrariedad\u201d.26 \u00a0<\/p>\n
4.2. Ahora bien, respecto a la normatividad aplicable a la elecci\u00f3n de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, se observa que se encuentra regulado por diversas leyes, decretos, resoluciones e incluso por los estatutos de la respectiva entidad. Sin embargo, en esta oportunidad se har\u00e1 menci\u00f3n sobre la normatividad que en general marca las pautas generales a tener en cuenta en cada etapa de dicho proceso. \u00a0<\/p>\n
4.2.1. Inicialmente, la Ley 10 de 1990 \u201cPor la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones\u201d27, indicaba que los gerentes de las ESE en el pa\u00eds, al ser directivos de una entidad descentralizada, eran empleados p\u00fablicos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, a partir de la expedici\u00f3n de la Ley 1122 de 2007, \u00a0\u201cPor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d, se cambia tal designaci\u00f3n y se regula el respectivo proceso de selecci\u00f3n de los gerentes de las ESE. En la Sentencia C-181 de 2010 la Corte declar\u00f3 la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 200728, bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del art\u00edculo 28 de la ley en menci\u00f3n, deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones; (ii) el nominador de cada empresa social del estado deber\u00e1 designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y (iii) el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y en su defecto al tercero29.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal decisi\u00f3n se tom\u00f3 de acuerdo a los siguientes argumentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Si el legislador o la administraci\u00f3n deciden someter a concurso la provisi\u00f3n de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, la Constituci\u00f3n le impone al nominador de dicho cargo, el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso y el m\u00e9rito, fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n30. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La conformaci\u00f3n de la lista de aspirantes depende directa y objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual s\u00f3lo el m\u00e9rito del participante determina su inclusi\u00f3n en la terna. Por el contrario, de seguirse interpretando acomodadamente como siempre se hab\u00eda hecho y sin el condicionamiento de que quien debe ocupar el cargo es quien haya obtenido el mayor puntaje, se excluir\u00eda el verdadero sentido del m\u00e9rito y se omitir\u00eda todo criterio de excelencia, dando lugar a la violaci\u00f3n de las reglas generales que rigen los concursos, desconociendo manifiestamente el principio constitucional del m\u00e9rito como criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La decisi\u00f3n de no nombrar a la persona que obtiene el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos conlleva la vulneraci\u00f3n de sus derechos a la igualdad y al debido proceso, ya que al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificaci\u00f3n, se aplican reglas al concurso sobre bases desconocidas para el participante, quien prevalido de la confianza leg\u00edtima de ser nombrado bajo la condici\u00f3n de haber obtenido el mejor puntaje, puede ser despojado del derecho por motivos ajenos a las reglas iniciales de la convocatoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. Adicionalmente se tiene el Decreto 800 de 2008, \u201cPor el cual se reglamenta parcialmente el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 del 200731\u201d, expedido por el Presidente de la Rep\u00fablica, que regula todo lo relacionado con el tr\u00e1mite de selecci\u00f3n de los gerentes de la ESE y la Resoluci\u00f3n n\u00fam. 165 de 2008, \u201cPor la cual se establecen los est\u00e1ndares m\u00ednimos para el desarrollo de los procesos p\u00fablicos abiertos para la conformaci\u00f3n de las ternas de las cuales se designar\u00e1n los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial\u201d, expedida por el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, estableciendo las siguientes etapas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ETAPAS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
DESCRIPCI\u00d3N \u00a0\u00a0<\/p>\n
PRIMERA ETAPA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Junta directiva de la ESE del nivel territorial, deber\u00e1 conformar la terna de candidatos para la designaci\u00f3n del Gerente o Director de dicha entidad, para lo cual deber\u00e1 escoger mediante concurso de m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto, a quien obtenga el mayor puntaje. \u00a0\u00a0<\/p>\n
SEGUNDA ETAPA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EL CONCURSO:\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En esta etapa se deber\u00e1 desarrollar de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La Junta Directiva de la ESE del nivel territorial, determinar\u00e1 los par\u00e1metros necesarios para la realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9rito. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Una vez determinados dichos par\u00e1metros, se deber\u00e1 adelantar el respectivo concurso a trav\u00e9s de universidades o instituciones de educaci\u00f3n superior p\u00fablicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selecci\u00f3n de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditados por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Asesor\u00eda y evaluaci\u00f3n de los procesos. El Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica prestar\u00e1 a las entidades que lo requieran asesor\u00eda para la planeaci\u00f3n y desarrollo del proceso de selecci\u00f3n del gerente de la ESE. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de que el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica pueda llevar estad\u00edsticas, realizar evaluaciones y sondeos sobre los procesos referentes a la elecci\u00f3n de las empresas sociales del Estado deber\u00e1n enviar en forma oportuna la informaci\u00f3n que esta entidad les solicite.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La Universidad o Instituci\u00f3n de educaci\u00f3n superior deber\u00e1 ser escogida bajo criterios de selecci\u00f3n objetiva, demostrar competencia t\u00e9cnica, capacidad log\u00edstica y contar con profesionales con conocimientos espec\u00edficos en seguridad social en salud y experiencia en el sector salud de m\u00ednimo 3 a\u00f1os\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez seleccionada la entidad que realizar\u00e1 el proceso, la Junta Directiva de la respectiva empresa invitar\u00e1 a los aspirantes interesados en participar en el mismo, a trav\u00e9s de prensa escrita de amplia circulaci\u00f3n nacional o regional. Igualmente, la invitaci\u00f3n deber\u00e1 publicarse en el lugar de acceso al p\u00fablico de las Secretar\u00edas o Direcciones Seccionales de Salud del nivel departamental y municipal correspondientes y en la empresa social del Estado para la cual se realiza el proceso. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La invitaci\u00f3n se deber\u00e1 informar a la comunidad mediante avisos radiales en una emisora de cubrimiento local o regional y estos deber\u00e1n efectuarse por lo menos durante tres d\u00edas con una periodicidad m\u00ednima de tres veces al d\u00eda en horarios de alta audiencia. Las Juntas tambi\u00e9n podr\u00e1n utilizar otros medios de comunicaci\u00f3n masiva tales como folletos, correo electr\u00f3nico o p\u00e1ginas electr\u00f3nicas de la Entidad e igualmente podr\u00e1n publicarse en las p\u00e1ginas web del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La invitaci\u00f3n deber\u00e1 ser publicada como m\u00ednimo con diez (10) d\u00edas h\u00e1biles de antelaci\u00f3n a la fecha de iniciaci\u00f3n de las inscripciones y como m\u00ednimo deber\u00e1 contener la siguiente informaci\u00f3n: Nombre de la empresa social del Estado, nivel de complejidad, direcci\u00f3n y tel\u00e9fono, fecha de la invitaci\u00f3n funciones y requisitos del cargo, asignaci\u00f3n b\u00e1sica del empleo, fecha, horario y lugar de inscripci\u00f3n de candidatos, fecha y lugar de publicaci\u00f3n de admitidos y no admitidos al proceso, pruebas a aplicar y valor de cada una de ellas dentro del proceso, lugar, fecha y hora de realizaci\u00f3n de las pruebas, fecha y lugar de publicaci\u00f3n de lista de aspirantes que superaron las pruebas y t\u00e9rmino para efectuar reclamaciones. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Inscripci\u00f3n: El t\u00e9rmino para las inscripciones no deber\u00e1 ser inferior a cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles y se realizar\u00e1 en el Formulario \u00fanico de Inscripci\u00f3n, que se encuentra disponible en las p\u00e1ginas Web del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, de las Secretar\u00edas y Direcciones Territoriales de Salud y de la respectiva Empresa Social del Estado. Al Formulario \u00danico de Inscripci\u00f3n deber\u00e1 anexarse los documentos que acrediten la formaci\u00f3n acad\u00e9mica y la experiencia laboral relacionada de los aspirantes y las certificaciones de experiencia deber\u00e1n contener, como m\u00ednimo, los siguientes datos: nombre o raz\u00f3n social de la entidad o empresa, tiempo de servicio, relaci\u00f3n de funciones desempe\u00f1adas. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Las inscripciones podr\u00e1n realizarse personalmente o por correo certificado, el cual deber\u00e1 ingresar a la instituci\u00f3n que llevar\u00e1 a cabo las inscripciones, dentro del plazo fijado para estas. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El concurso de m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto deber\u00e1n aplicarse pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos y las aptitudes, que permitan determinar que el aspirante es id\u00f3neo para el desempe\u00f1o del cargo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la fecha de cierre de las inscripciones deber\u00e1 publicarse la lista de los aspirantes admitidos al proceso por acreditar los requisitos, as\u00ed como la de los no admitidos. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El concurso de m\u00e9ritos en todas sus fases y pruebas deber\u00e1 ser adelantado por la entidad contratada para el efecto. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Valoraci\u00f3n de las pruebas. Las pruebas se valorar\u00e1n en una escala de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se ponderar\u00e1n de acuerdo con el peso que se le haya asignado a cada prueba dentro del proceso. La lista de candidatos para entregar a la Junta Directiva se elaborar\u00e1 en orden alfab\u00e9tico con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos, la cual deber\u00e1 ser informada en medios de comunicaci\u00f3n masiva. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La Junta Directiva conformar\u00e1 la terna de la lista que env\u00ede la entidad encargada de adelantar el proceso de selecci\u00f3n, la cual deber\u00e1 estar integrada m\u00ednimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfab\u00e9tico y con los respectivos puntajes para as\u00ed elegir al que saque el mayor.32. \u00a0\u00a0<\/p>\n
TERCERA ETAPA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seguimiento y control. Una vez concluido el proceso, la empresa social del Estado deber\u00e1 elaborar un informe sobre la ejecuci\u00f3n del mismo en sus distintas etapas, en el cual se precisar\u00e1, entre otros aspectos relevantes, los mecanismos y criterios utilizados para seleccionar la Universidad o Instituci\u00f3n de educaci\u00f3n superior que adelant\u00f3 el proceso, las caracter\u00edsticas de las pruebas aplicadas, las reclamaciones formuladas en las distintas etapas y la forma en que estas fueron resueltas. Dicho informe permanecer\u00e1 bajo custodia del Gerente de la respectiva empresa social del Estado para efecto de su ulterior verificaci\u00f3n o revisi\u00f3n por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y dem\u00e1s autoridades competentes. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, son estas las etapas que se deben agotar en todo proceso de selecci\u00f3n de personal que se postule en concursos de elecci\u00f3n para ocupar el cargo de gerente en una ESE del orden departamental o municipal. \u00a0<\/p>\n
5. Evoluci\u00f3n jurisprudencial y actual posici\u00f3n de la Corte Constitucional en casos con situaciones f\u00e1cticas concernientes al nombramiento por concurso de m\u00e9ritos del cargo de gerente de ESE del orden departamental o municipal \u00a0<\/p>\n
5.1. Con anterioridad a la expedici\u00f3n de la Ley 1122 de 2007, esta Corporaci\u00f3n, mediante la Sentencia T-484 de 2004, ya se hab\u00eda pronunciado sobre la designaci\u00f3n de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado. En dicha ocasi\u00f3n el demandante interpuso acci\u00f3n de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, por parte de la Gobernaci\u00f3n del Huila, toda vez que, a pesar de haber ocupado el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos realizado para proveer dicho cargo, no fue nombrado. \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad la Corte se\u00f1al\u00f3 que se estaba en presencia de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n y, por tanto, de acuerdo con la normatividad vigente, no se exig\u00eda la realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos. \u00a0Lo anterior en raz\u00f3n a que, por regla general, para estos eventos la administraci\u00f3n discrecionalmente nombraba a la persona que deb\u00eda ocupar el cargo. Sin embargo, se mencion\u00f3 que la administraci\u00f3n pod\u00eda designar esa vacante mediante un concurso de m\u00e9ritos, sin verse obligada a nombrar al aspirante que hubiese ocupado el primer lugar del concurso. En ese entonces, en la providencia se expuso lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cLo anterior implica que quienes tienen como funci\u00f3n la direcci\u00f3n de las instituciones p\u00fablicas, son nombrados discrecionalmente por la administraci\u00f3n. Si se da el caso de que la administraci\u00f3n decide realizar un proceso de selecci\u00f3n por m\u00e9ritos para proveer estos cargos, en virtud del derecho al debido proceso administrativo y al principio de buena fe, este concurso vincula a la administraci\u00f3n, pero dentro del marco que por ella haya sido establecido. En efecto, a\u00fan para aquellos casos en los cuales la administraci\u00f3n abre un concurso para proveer un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, la Corte ha considerado que debe elegirse a quien demostr\u00f3 que ten\u00eda mayores m\u00e9ritos, pues de lo contrario traicionar\u00eda la confianza leg\u00edtima del concursante mejor opcionado. Sin embargo, la Corte ha precisado que es necesario demostrar que la pol\u00edtica de la administraci\u00f3n, consist\u00eda en nombrar a quien obtuviera el mayor puntaje en el concurso33.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por ende, la decisi\u00f3n tomada en ese entonces por esta Corporaci\u00f3n encaminada a no conceder el amparo a los derechos del accionante, se fund\u00f3 en que no se logr\u00f3 evidenciar que la Gobernaci\u00f3n del Huila hubiese generado una afectaci\u00f3n a los derechos invocados, en raz\u00f3n a la naturaleza del cargo34. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Con la modificaci\u00f3n que incluy\u00f3 el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 la perspectiva cambi\u00f3 sustancialmente. La Corte profiri\u00f3 la \u00a0Sentencia T-329 de 200935, en la cual se inaplic\u00f3 por inconstitucional la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d, contenida en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, por considerar que se estaban vulnerando los derechos fundamentales derivados del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, ya que al establecerse un sistema dual en el nombramiento de los Gerentes de las E.S.E.36, se evidenciaba el elemento discrecional, que exclu\u00eda el m\u00e9rito de los aspirantes, desdibujando en gran medida la naturaleza de dicho concurso. En esa ocasi\u00f3n se manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c[E]n el caso concreto la aplicaci\u00f3n de la ley no respeta los derechos fundamentales involucrados en el concurso de m\u00e9ritos, por lo que la norma que ordena la conformaci\u00f3n de la terna resulta abiertamente inconstitucional. Es deber del juez constitucional ordenar la inaplicaci\u00f3n del mismo en la elecci\u00f3n de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y aplicar los lineamientos constitucionales que rigen los mencionados concursos de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, esta Sala inaplicar\u00e1 la expresi\u00f3n \u2018la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual\u2019, del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, por ser contraria a lo establecido por la Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 125 y por la jurisprudencia constitucional en la materia, pues instaura un concurso de m\u00e9ritos sobre la base del favorecimiento a los mejores puestos, pero al mismo tiempo permite la configuraci\u00f3n de ternas que, por su indeterminaci\u00f3n, inutilizan el m\u00e9rito como criterio objetivo de selecci\u00f3n.\u201d37\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, como en esta ocasi\u00f3n se analizaron dos casos con presupuestos f\u00e1cticos id\u00e9nticos en los que se solicitaba el nombramiento de las personas que hab\u00edan obtenido el mayor puntaje en los respectivos concursos; se concedi\u00f3 dicha protecci\u00f3n al confirmar en ambas situaciones las decisiones de instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-329 de 2009 fue reiterada, entre otras, por la Sentencia T-715 de 2009, en la que se analiz\u00f3 un caso similar al contenido tanto en la sentencia en menci\u00f3n como en el caso objeto de revisi\u00f3n, en el que la Junta Directiva de la E.S.E. elabor\u00f3 una terna con los 3 mejores puntajes del concurso de m\u00e9ritos, y sin embargo el nominador38 procedi\u00f3 a designar discrecionalmente al que ocup\u00f3 el tercer lugar de dicha terna, desconoci\u00e9ndole al accionante el hecho de haber obtenido el puntaje m\u00e1s alto del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos.39 En esa oportunidad esta Corporaci\u00f3n resolvi\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO: INAPLICAR por inconstitucional, para el caso concreto, la interpretaci\u00f3n que del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 hizo el Municipio de Mar\u00eda La Baja -Bol\u00edvar-, a partir de la cual se comprend\u00eda que el nominador, esto es, el Alcalde de dicho municipio, se encontraba facultado para escoger, de manera discrecional, a quien habr\u00eda de ocupar el cargo de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Local de Mar\u00eda La Baja. All\u00ed, lo que debe entenderse es que el nominador debe escoger a quien ocupe el primer puesto, de conformidad con los lineamientos constitucionales que rigen los concursos p\u00fablicos de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, el fallo proferido el seis de marzo de dos mil nueve por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Turbaco -Bol\u00edvar-, en el que se concedi\u00f3 la protecci\u00f3n tutelar de los derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad de Gelberto Comaz Bazza, y se le orden\u00f3 a la Alcald\u00eda Municipal de Mar\u00eda La Baja -Bol\u00edvar-, realizar su nombramiento y posesi\u00f3n en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Local de Mar\u00eda La Baja.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Posteriormente, como ya se analiz\u00f3 en el ac\u00e1pite anterior, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-181 de 2010, decidi\u00f3 declarar exequible de manera condicionada la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d, bajo el entendido \u201cde que la terna a la que se refiere deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de m\u00e9ritos; de que el nominador de cada Empresa Social del Estado deber\u00e1 designar en el cargo de Gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. A partir de entonces la Corte Constitucional ha proferido providencias en casos similares donde ampara el derecho del concursante que a pesar de haber obtenido el mejor puntaje en el proceso de selecci\u00f3n no es nombrado por el presidente de la Junta Directiva de la respectiva ESE.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.1. La Sentencia T-606 de 2010 trat\u00f3 un caso en el que el accionante, a pesar de haber obtenido el mayor puntaje en el concurso, no fue nombrado en el cargo de gerente de la ESE estando ya vigente el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007. Sobre el particular se expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, esta Sala estima que, la Junta Directiva de la E.S.E. Red Salud de Armenia al haber conformado la terna con los participantes que obtuvieron los mejores puntajes en la prueba de conocimiento y de aptitud, desconoci\u00f3 la integralidad del concurso de m\u00e9ritos, pues s\u00f3lo tuvo en cuenta uno de varios componentes que se requieren para ocupar el cargo de Gerente de la E.S.E. mencionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la designaci\u00f3n efectuada por la Alcaldesa del Municipio de Armenia, para proveer el cargo de Gerente de la E.S.E. Red Salud, desconoci\u00f3 el principio del m\u00e9rito como criterio dominante para la elecci\u00f3n de dicho cargo, toda vez que atendi\u00f3 a diferentes reglas que permiten entrever, en todo caso, la discrecionalidad del nominador. En el asunto subjudice, fue quien demostr\u00f3 mayor experiencia profesional en dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
Refuerza lo anterior, el reciente pronunciamiento de esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia C-181 de 2010, en la cual se declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de la expresi\u00f3n contenida en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007\u201d. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se concedi\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso en materia administrativa, al trabajo y el principio de confianza leg\u00edtima y buena fe del se\u00f1or Rub\u00e9n Dar\u00edo Londo\u00f1o Londo\u00f1o y se orden\u00f3 al\u00a0 nominador de la Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia realizar su nombramiento por haber ocupado el primer puesto en el concurso de m\u00e9ritos para el cargo de Gerente de la E.S.E. \u00a0<\/p>\n
5.4.2. En el mismo sentido se destaca la Sentencia T-687 de 2010, en la que se analiz\u00f3 un caso similar, pero que tuvo lugar con anterioridad al proferimiento de exequibilidad condicionada. En esa ocasi\u00f3n se expres\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara la Sala resulta evidente que el nombramiento del la se\u00f1ora Cardozo Quintero va en contra de reiteradas reglas que se deducen de los principios constitucionales que gobiernan la realizaci\u00f3n de concursos para el acceso a cargos p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, al escoger el tercer puntaje de los que conformaban la terna el Alcalde de Saladoblanco desconoci\u00f3 los principios de m\u00e9rito como par\u00e1metro de acceso a la administraci\u00f3n p\u00fablica y el de buena fe de la accionante, en cuanto \u00e9sta obtuvo el puntaje m\u00e1s alto. Dichos principios han sido reiterados desde el inicio de la jurisprudencia constitucional pues, lejos de ser algo accesorio fruto de una reforma tangencial de la Constituci\u00f3n, constituyen uno de los elementos esenciales de la Carta Pol\u00edtica que, en pos de garantizar los principios de eficiencia, eficacia y transparencia de la administraci\u00f3n p\u00fablica, estableci\u00f3 el sistema de carrera administrativa, elemento fundacional del orden constitucional colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe anotarse que, aunque las reglas jurisprudenciales que condujeron a este resultado son anteriores al momento en que tuvieron ocurrencia las situaciones del caso en concreto, podr\u00eda argumentarse que los efectos de la declaratoria de constitucionalidad condicionada de la sentencia C-181 de 2010 se presentan desde el momento en que tuvo lugar la decisi\u00f3n, por lo cual no cobijar\u00eda a las situaciones que, como la que se estudia, tuvieron lugar antes de la plurimencionada sentencia de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Ante este posible argumento la Sala recuerda dos cosas \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En primer lugar, todas las reglas jurisprudenciales sobre derechos derivados de la participaci\u00f3n en concursos para proveer cargos p\u00fablicos son anteriores a los hechos que motivan la presente acci\u00f3n de tutela; y\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. En segundo lugar, para el momento en que fue nombrada la se\u00f1ora Cardozo Quintero ya se hab\u00eda proferido la decisi\u00f3n T-329 de 14 de mayo de 2009, en la cual se resuelve un caso an\u00e1logo al ahora estudiado por la Corte y se llega a id\u00e9ntica conclusi\u00f3n40. Se reitera que, con base en esta regla jurisprudencial en el caso resuelto por la sentencia T-329 de 2009 se decidi\u00f3 que la \u201c[s]ala inaplicar[\u00eda] la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual\u201d, del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, por ser contraria a lo establecido por la Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 125 y por la jurisprudencia constitucional en la materia, pues instaura un concurso de m\u00e9ritos sobre la base del favorecimiento a los mejores puestos, pero al mismo tiempo permite la configuraci\u00f3n de ternas que, por su indeterminaci\u00f3n, inutilizan el m\u00e9rito como criterio objetivo de selecci\u00f3n\u201d41. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Son estas las razones que sustentan la determinaci\u00f3n de la Sala en el sentido de considerar que en casos como el ahora estudiado debe elegirse al puntaje m\u00e1s alto de la terna, raz\u00f3n por la que revocar\u00e1 la sentencia de segunda instancia y en su lugar se confirmar\u00e1, por las razones ahora expuestas, la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado \u00danico Promiscuo Municipal de Oporapa.\u201d \u00a0<\/p>\n
De manera que no se basa como en el anterior caso en la declaratoria de constitucionalidad condicionada de la Sentencia C-181 de 2010, sino en la inaplicaci\u00f3n por inconstitucionalidad argumentada en la Sentencia T-329 de 2009, en raz\u00f3n a que dicho concurso finaliz\u00f3 en julio de 2009. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, lo que se deduce de las diferentes posiciones adoptadas por esta Corporaci\u00f3n, es que siempre se propende por el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, igualdad y confianza leg\u00edtima de las personas que por m\u00e9rito deben ocupar el cargo de gerente de una ESE del orden departamental o municipal, que fueron legitimados al haber obtenido el puntaje superior dentro de un concurso ejecutado bajo los lineamientos normativos de la materia. \u00a0<\/p>\n
6. An\u00e1lisis del caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. En esta ocasi\u00f3n la se\u00f1ora Mar\u00eda Lourdes Rada Castro interpone acci\u00f3n de tutela contra la alcald\u00eda municipal de Majagual (Sucre) y contra la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro, en calidad de gerente de la ESE nombrada, por considerar que se le han conculcado sus derechos fundamentales al no haber sido designada en el cargo de gerente de la ESE Centro de salud de Majagual, a pesar de haber obtenido el mayor puntaje en el concurso realizado por la Universidad Nacional a Distancia UNAD- Corozal. \u00a0<\/p>\n
Los demandados fundamentaron su defensa en la improcedencia del amparo por temeridad, en raz\u00f3n a que la accionante ya hab\u00eda interpuesto otra acci\u00f3n con los mismos hechos. Sin embargo, tanto el Juzgado Promiscuo Municipal de Majagual (Sucre), como el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre en el mismo departamento, desvirt\u00faan tal posici\u00f3n con base en: (i) la existencia de un hecho nuevo al proferirse la Sentencia C-181 de 2010 y; (ii) el precedente jurisprudencial adoptado en sede de tutela a partir de la expedici\u00f3n de la Ley 1122 de 2007, lo cual se materializ\u00f3 en el amparo y concomitante nombramiento de la petente como gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual por asistirle el derecho. \u00a0<\/p>\n
6.2. En primer lugar, en este caso en concreto, tal y como se expres\u00f3 en los asuntos previos, es procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo id\u00f3neo de protecci\u00f3n de derechos fundamentales en materias como la analizada. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, al aplicarse el precedente jurisprudencial, se evidencia que el presente asunto se encuadra dentro del contexto de inaplicaci\u00f3n por inconstitucionalidad, utilizada inicialmente en la Sentencia T-329 de 2009, y citada en posteriores pronunciamientos de iguales presupuestos f\u00e1cticos, reafirm\u00e1ndose igualmente con lo preceptuado en la C-181 de 2010, cuyos efectos son de cosa juzgada constitucional y erga omnes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, a continuaci\u00f3n se entrar\u00e1 a definir las particularidades que se dieron en sede de revisi\u00f3n del caso: \u00a0<\/p>\n
6.3. En el presente asunto resulta claro que: \u00a0<\/p>\n
(i). Tanto la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud de Majagual, como el alcalde de dicho municipio, desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo invocados por la actora, toda vez que el primero, a pesar de que deb\u00eda hacer su designaci\u00f3n conforme a la terna remitida, nombr\u00f3 a quien ocup\u00f3 el tercer lugar dentro del concurso. \u00a0<\/p>\n
(ii). De acuerdo a los lineamientos constitucionales expuestos, la se\u00f1ora Mar\u00eda Lourdes Castro Rada debi\u00f3 ser nombrada como gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual, al haber obtenido el mayor puntaje dentro del concurso adelantado42. \u00a0<\/p>\n
6.4. De acuerdo con lo anterior, esta Sala encuentra ajustada a derecho la decisi\u00f3n proferida por el juez de primera instancia43, que a su vez fue confirmada por el juez de segunda instancia44 y que ahora es objeto de revisi\u00f3n. Por tanto, se confirmar\u00e1 la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2010 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre (Sucre).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5. No obstante lo anterior, es necesario que esta Sala se pronuncie frente a un hecho en particular acaecido durante el tr\u00e1mite surtido en sede de revisi\u00f3n. El pasado 31 de mayo del a\u00f1o en curso se alleg\u00f3 a este despacho un oficio remitido por el representante legal de la alcald\u00eda de Majagual informando que la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro, inicialmente designada como gerente, se encuentra en estado de embarazo45. \u00a0<\/p>\n
Ante dicha situaci\u00f3n, teniendo claro que la se\u00f1ora Baloco Navarro ocup\u00f3 el tercer lugar en el concurso de m\u00e9ritos, se hace \u00e9nfasis en esta ocasi\u00f3n en que en tales circunstancias no hay lugar a la protecci\u00f3n de una estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada, por cuanto existe otra persona con mejor derecho. En consecuencia, la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Balocco Navarro, no podr\u00e1 ser reintegrada al cargo de gerente. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n en aras de la protecci\u00f3n que se debe a estos sujetos de especial trato constitucional, considera necesario ordenar a la alcald\u00eda de Majagual (Sucre), que en el evento en que no lo hubiere hecho, realice de inmediato la correspondiente afiliaci\u00f3n a la seguridad social en salud y pague las cotizaciones correspondientes al tiempo que perdure el embarazo de la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Balocco, y le cubra la licencia por maternidad, con todos sus efectos, de acuerdo con la ley vigente a la fecha de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia proferida el 2 de diciembre de 2010 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre (Sucre), que a su vez confirm\u00f3 la dictada el 5 de octubre de 2010 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Majagual, dentro de la acci\u00f3n de tutela iniciada por Mar\u00eda Lourdes Rada Castro, contra el Municipio de Majagual y la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR al Alcalde municipal de Majagual (Sucre) que, si no lo hubiere hecho, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo realice las correspondientes cotizaciones a seguridad social en salud de la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro, durante el tiempo que perdure su embarazo y le cubra la licencia por maternidad a plenitud, de acuerdo con la ley vigente a la fecha de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda General las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 La se\u00f1ora Mar\u00eda Lourdes Rada Castro interpone acci\u00f3n de tutela el d\u00eda 20 de septiembre de 2010. \u00a0<\/p>\n
2 Los escritos allegados por los impugnantes ten\u00edan similar contenido. Ver folios del 69 al 112 del cuaderno de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 6 del cuaderno de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
5 Folio 27 y 28 del cuaderno de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
6 Folio 29 del cuaderno de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
7 Confr\u00f3ntese este ac\u00e1pite con el fundamento 3.1 de la Sentencia T-556 de 2010 que analiz\u00f3 un caso con situaciones f\u00e1cticas similares proferida por esta misma Sala y en el mismo sentido. \u00a0<\/p>\n
8 Es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
9 Sobre los requisitos de triple identidad y ausencia de argumento v\u00e1lido este Tribunal Constitucional, en la Sentencia de Unificaci\u00f3n 713 de 2006 sostuvo: \u201c8.\u00a0 Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracci\u00f3n de la prohibici\u00f3n prevista en el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar: \/\/ (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condici\u00f3n persona de natural, ya sea obrando a nombre propio o a trav\u00e9s de apoderado judicial, o por la misma persona jur\u00eddica a trav\u00e9s de cualquiera de sus representantes legales. \/\/ (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simult\u00e1neo o sucesivo de la acci\u00f3n se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. \/\/ (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacci\u00f3n de una misma pretensi\u00f3n tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. \/\/ (iv) Por \u00faltimo, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducir\u00edan a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligaci\u00f3n a trav\u00e9s del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento v\u00e1lido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acci\u00f3n. Esta ha sido la posici\u00f3n reiterada y uniforme de esta Corporaci\u00f3n, a partir de la interpretaci\u00f3n del tenor literal de la parte inicial del art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: \u2018Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acci\u00f3n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazar\u00e1n o decidir\u00e1n desfavorablemente todas las solicitudes\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-184 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencias T-145 de 1995, T-308 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003, T-721 de 2003, T-184 de 2005. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-721 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sentencias T-149 de 1995, T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de 2003 y T-707 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia SU-388 de 2005. \u00a0<\/p>\n
15 En este caso una ciudadana interpuso dos acciones de tutela, una en el a\u00f1o 2001 la cual fue negada en ambas instancias y otra en el 2005, debido a que una entidad financiera modific\u00f3 en su perjuicio la reliquidaci\u00f3n de su cr\u00e9dito UPAC con el argumento de que se hab\u00edan detectado errores en la misma. \u00a0<\/p>\n
16 En esta oportunidad varios trabajadores amparados por el fuero sindical interpusieron dos acciones de tutela, una en 1998, la cual fue considerada improcedente en ambas instancias y otra en 1999, debido a que fueron despedidos a ra\u00edz de un cese de actividades declarado ilegal, pudieron acudir previamente a la justicia laboral. \u00a0<\/p>\n
17 La Sentencia T-329 proferida el catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009). Se dice que fue concomitante por cuanto la sentencia de segunda instancia que neg\u00f3 a la petente la protecci\u00f3n de sus derechos se surti\u00f3 durante el mismo a\u00f1o y no tuvo en cuenta dicha posici\u00f3n, que luego se examinar\u00e1 en detalle.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 V\u00e9ase la Sentencia T-556 de 2010 en la que se trat\u00f3 por esta misma Sala un caso similar. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencias SU-133 y SU-136 de 1998. \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-388 de 2009 \u00a0<\/p>\n
21 Ley 909 de 2004, art\u00edculo 2. \u00a0<\/p>\n
22 Corte Constitucional, Sentencia C-588 del 2009. \u00a0<\/p>\n
23 Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 1998. \u00a0<\/p>\n
24 Corte Constitucional, Sentencia C-588 del 2009. \u00a0<\/p>\n
25 Corte Constitucional, Sentencia C-588 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Corte Constitucional, Sentencias C-040 de 1995 y C-588 del 2009. \u00a0<\/p>\n
27 \u201cARTICUL0 26. Clasificaci\u00f3n de empleos. En la estructura administrativa de la Naci\u00f3n, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organizaci\u00f3n y prestaci\u00f3n de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En la administraci\u00f3n nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del articulo 1 de la Ley 61 de 1987. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Los de Secretario de Salud o Director Seccional o Local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jer\u00e1rquico, inmediatamente, siguiente; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Los de director, representante legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jer\u00e1rquicos, inmediatamente, siguientes; \u00a0<\/p>\n
c) Los empleos que correspondan a funciones de direcci\u00f3n, formulaci\u00f3n y adopci\u00f3n de pol\u00edticas, planes y programas y asesor\u00eda. (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
28 \u201cART\u00cdCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que deber\u00e1 realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del per\u00edodo del Presidente de la Rep\u00fablica o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, seg\u00fan el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente.\u201d \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia C-181 de 2010 \u00a0RESUELVE: \u201cDeclarar EXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la terna a la que se refiere deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de m\u00e9ritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deber\u00e1 designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.\u201d \u00a0<\/p>\n
30 En particular, es obligaci\u00f3n del legislador o de la administraci\u00f3n garantizar el derecho fundamental de quien demuestra mayores m\u00e9ritos a acceder al cargo por el cual concursa. \u00a0<\/p>\n
31 \u201cART\u00cdCULO 1\u00ba. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial conformar\u00e1n la terna de candidatos de que trata el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la designaci\u00f3n del Gerente o Director de dichas entidades, con las personas que sean escogidas mediante concurso de m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto, adelantado de conformidad con lo establecido en el presente decreto. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 2\u00ba. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinar\u00e1n los par\u00e1metros necesarios para la realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto de que trata el art\u00edculo anterior, el cual deber\u00e1 adelantarse por la respectiva entidad, a trav\u00e9s de universidades o instituciones de educaci\u00f3n superior p\u00fablicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selecci\u00f3n de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. \u00a0<\/p>\n
La Universidad o Instituci\u00f3n de educaci\u00f3n superior deber\u00e1 ser escogida bajo criterios de selecci\u00f3n objetiva, demostrar competencia t\u00e9cnica, capacidad log\u00edstica y contar con profesionales con conocimientos espec\u00edficos en seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1\u00ba. Las Juntas Directivas, cuando lo consideren necesario, podr\u00e1n autorizar al Gerente o Director para que suscriba convenios con otras Empresas Sociales del Estado o con la respectiva Direcci\u00f3n Territorial de Salud, para adelantar los concursos de m\u00e9ritos p\u00fablicos y abiertos a trav\u00e9s de universidades o instituciones de educaci\u00f3n superior o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2\u00ba. El concurso de m\u00e9ritos en todas sus fases y pruebas deber\u00e1 ser adelantado por la entidad contratada para el efecto. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 3\u00ba. En el concurso de m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto deber\u00e1n aplicarse pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos y las aptitudes, que permitan determinar que el aspirante es id\u00f3neo para el desempe\u00f1o del cargo. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 4\u00ba. La Junta Directiva conformar\u00e1 la terna de la lista que env\u00ede la entidad encargada de adelantar el proceso de selecci\u00f3n, la cual deber\u00e1 estar integrada m\u00ednimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfab\u00e9tico. Si culminado el concurso de m\u00e9ritos no es posible conformar el listado con el m\u00ednimo requerido, deber\u00e1n adelantarse tantos concursos como sea necesario. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 5\u00ba. El concurso de m\u00e9rito p\u00fablico y abierto que se adelante en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y el presente decreto, se efectuar\u00e1 bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad y bajo los est\u00e1ndares m\u00ednimos que establezca el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, quien prestar\u00e1 la asesor\u00eda que sea necesaria. (negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 6\u00ba. El proceso p\u00fablico abierto para la conformaci\u00f3n de la lista de aspirantes a las ternas no implica el cambio de la naturaleza jur\u00eddica del cargo a proveer. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 7\u00ba. Las ternas para la designaci\u00f3n de Gerentes o Directores de Empresas Sociales del Estado de nivel territorial que, a la fecha de publicaci\u00f3n del presente decreto no se hayan conformado, se integrar\u00e1n de acuerdo con lo se\u00f1alado en el presente decreto. Los concursos de m\u00e9ritos que, en el momento de la entrada en vigencia de este decreto se encuentren en tr\u00e1mite, continuar\u00e1n aplicando el procedimiento vigente a la fecha de la convocatoria. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 8\u00ba. Los organismos de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, dentro del \u00e1mbito de sus competencias, verificar\u00e1n el cumplimiento de las disposiciones del presente decreto. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 9\u00ba. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n y deroga el Decreto 3344 de 2003 y dem\u00e1s disposiciones que le sean contrarias\u201d. \u00a0<\/p>\n
32 Esto de acuerdo al nuevo pronunciamiento de la Corte en la Sentencia C 181 de 2011. \u00a0<\/p>\n
33 Corte Constitucional, Sentencia T-422 de 1992. \u00a0<\/p>\n
34 Al respecto, en la Sentencia en menci\u00f3n se expres\u00f3 lo siguiente: \u201cen el caso sub examine, la Sala observa que el proceso dise\u00f1ado por el Acuerdo No. 012 de 2003, estableci\u00f3 un proceso para conformar una terna de aspirantes al cargo de Gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, y no para elegir al Gerente. En este punto, la Sala considera que al accionante no le fueron conculcados sus derechos, por cuanto el puntaje que obtuvo le dio derecho a conformar la terna, sin que en ning\u00fan momento se le desconociera \u00e9sta situaci\u00f3n. Una vez surtido ese procedimiento, la legislaci\u00f3n se\u00f1ala el jefe de la respectiva entidad territorial, en este caso el Gobernador del Huila, nombrar\u00e1 de esa terna al Gerente de la Empresa Social del Estado, sin que pueda entenderse que el resultado del proceso de conformaci\u00f3n de la terna vincule la decisi\u00f3n del Gobernador, y limite el poder discrecional que la legislaci\u00f3n le ha conferido.\u201d. La Sentencia T-484 de 2004, fue concebida bajo el ordenamiento de la Ley 100 de 1993, la cual no preve\u00eda la realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos, por el contrario, s\u00f3lo establec\u00eda la discrecionalidad como criterio dominante para la designaci\u00f3n del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado. \u00a0<\/p>\n
35 En donde decidi\u00f3 un caso similar al resuelto por la Sentencia T-484 de 2004 antes mencionada. \u00a0<\/p>\n
37 Corte Constitucional, Sentencia T-329 del 14 de 2009. \u00a0<\/p>\n
38 Es decir el alcalde municipal. \u00a0<\/p>\n
39 La Sentencia T-715 de 2009, consider\u00f3 lo siguiente: \u201cA id\u00e9ntica conclusi\u00f3n arriba esta Sala de Revisi\u00f3n, pero en el sentido de que en el presente asunto se efectu\u00f3 una interpretaci\u00f3n abiertamente inconstitucional de la citada disposici\u00f3n normativa, pues si bien es cierto que mediante la implementaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos, la entidad accionada persegu\u00eda la designaci\u00f3n de uno de los aspirantes que obtuviese la mejor calificaci\u00f3n, tambi\u00e9n lo es, que procedi\u00f3 de manera discrecional a escoger al Gerente de la E.S.E. Hospital Local Mar\u00eda La Baja, sin tener en cuenta para ello el m\u00e9rito como el criterio determinante para el ingreso a este cargo. Lo anterior, no solamente atenta contra los principios que gobiernan el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, establecido por la Ley 1122 de 2007 para el nombramiento de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, como son, a saber: la igualdad, la moralidad, la objetividad, la transparencia y la imparcialidad39, sino que, tambi\u00e9n, contra los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo del actor, quien, no obstante haber obtenido el primer puesto en el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos convocado por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de Mar\u00eda La Baja, no fue designado en el cargo de Gerente de dicha entidad hospitalaria.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 En efecto, la sentencia \u00a0T-329 de 2009 ya hab\u00eda sido enf\u00e1tica al ratificar la aplicaci\u00f3n de dichos par\u00e1metros al proceso de provisi\u00f3n de los cargos de gerente de las Empresas Sociales del Estado, concluyendo que en dichos procesos, no s\u00f3lo debe elaborarse la terna con los tres puntajes m\u00e1s altos de los que tomaron parte en el concurso, sino que como gerente deber\u00e1 escogerse a la persona con el puntaje m\u00e1s alto de aquellos que integran la terna, so pena de desconocer los principios constitucionales que se concretan en dicha forma de provisi\u00f3n de los cargos p\u00fablicos. Al respecto resulta pertinente recordar que en la jurisprudencia se se\u00f1al\u00f3 \u201cLa Sala considera que implementar el sistema de concurso para la provisi\u00f3n de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n implica la protecci\u00f3n del m\u00e9rito como factor objetivo de selecci\u00f3n, por lo que el mismo debe ser garantizado en todas las etapas del proceso, de manera que el nominador se vea obligado a proveer el cargo con quien encabeza lista. En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional reconoce que la decisi\u00f3n de no nombrar a la persona que obtiene el primer puesto en el concurso de m\u00e9ritos conlleva la vulneraci\u00f3n de los derechos a la igualdad40 (Art \u00a013 C.P.) y al debido proceso (art. 29 C.P), pues al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificaci\u00f3n, significa la aplicaci\u00f3n de las reglas del concurso sobre bases desconocidas para el concursante, quien prevalido de la confianza leg\u00edtima de ser nombrado bajo condici\u00f3n de que obtenga el primer puntaje, puede ser despojado del mismo por motivos ajenos a las reglas de la contienda.\u201d \u00a0<\/p>\n
41 Sentencia T-329 de 2009. \u00a0<\/p>\n
42 En este punto se destaca que conforme al informe remitido por la Universidad Nacional a Distancia UNAD de Corozal, los tres primeros puntajes dentro del concurso p\u00fablico se dieron as\u00ed: 1) Mar\u00eda Lourdes Rada Castro con 77.25 puntos; 2) Clarena Milena Palencia Choperena con 75.87 puntos; 3) Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro con 75.12 puntos. \u00a0<\/p>\n
43 El Juzgado Promiscuo Municipal de Majagual (Sucre), en prove\u00eddo del cuatro (4) de octubre de 2010, concede el amparo solicitado y ordena que se revoque el decreto municipal n\u00famero 036 del 21 de mayo de 2009, por medio del cual se design\u00f3 a la se\u00f1ora Maria Margarita Balocco Navarro como gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual y en consecuencia se designe como nueva gerente a la se\u00f1ora Maria Lourdes Rada Castro, con base en dos argumentos: (i) la aparici\u00f3n de la Sentencia C-181 de 2010 que constituye un hecho nuevo que descarta la temeridad y falta de inmediatez de la accionante; y (ii) en raz\u00f3n a que es imperativo para todo operador judicial atender lo dispuesto en una sentencia con efecto erga omnes. \u00a0<\/p>\n
44 El Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre (Sucre), en Sentencia del 2 de diciembre de 2010, confirma el fallo del a quo bajo similar argumentaci\u00f3n y adicionalmente resalta el precedente aplicado en otros pronunciamientos de la Corte Constitucional en casos similares y anteriores a la declaratoria de exequibilidad condicionada de la Sentencia C-181 de 2010. \u00a0<\/p>\n
45 Adem\u00e1s del oficio que informa el estado de gravidez de la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Baloco Navarro, se adjunta una prueba de embarazo con resultado positivo, del laboratorio cl\u00ednico del Centro de Salud de Majagual. Folio 28 del cuaderno de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
46 Tras haber obtenido el mayor puntaje durante el concurso de m\u00e9ritos realizado por la UNAD de Corozal.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-509\/11\u00a0 \u00a0 TEMERIDAD-Requisitos constitucionales para determinar su configuraci\u00f3n\/JUEZ DE TUTELA-Examen detallado del proceso para determinar identidad de partes, hechos y pretensiones \u00a0 Esta corporaci\u00f3n en reiterada jurisprudencia ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que el juez constitucional al momento de valorar si se encuentra frente a una situaci\u00f3n de temeridad, debe tener en […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-18860","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18860","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18860"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18860\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18860"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18860"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18860"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}