T-358-95<\/p>\n
Sentencia No. T-358\/95 <\/p>\n
SERVICIO MILITAR-Desacuartelamiento\/SERVICIO MILITAR-Uni\u00f3n de hecho\/DERECHOS DEL NI\u00d1O <\/p>\n
La orden de desacuartelamiento no se orienta a la protecci\u00f3n de los derechos del soldado sino a amparar los derechos constitucionales fundamentales de los menores. Privar de esta ayuda a una joven de diecisiete a\u00f1os de edad, desempleada y en estado de gravidez entra\u00f1a un enorme grado de desprotecci\u00f3n que afecta a la madre y al hijo que espera, ante lo cual cobra notable importancia la presencia del esposo y padre que, en las circunstancias anotadas, es el \u00fanico llamado a proveer lo necesario, toda vez que, en la pr\u00e1ctica, tampoco se han implementado los programas orientados a brindar apoyo a la mujer que hall\u00e1ndose embarazada soporta el desempleo o el desamparo. <\/p>\n
MATERNIDAD-Protecci\u00f3n <\/p>\n
La asistencia y protecci\u00f3n de la maternidad, establecida como obligaci\u00f3n estatal en el art\u00edculo 43 de la Carta, busca velar no s\u00f3lo por el bienestar de la madre sino tambi\u00e9n por la salvaguarda respecto de los derechos fundamentales del nasciturus, los cuales la Constituci\u00f3n reconoce al hacer remisi\u00f3n a lo que disponen los tratados internacionales sobre derechos humanos y protecci\u00f3n de los ni\u00f1os. <\/p>\n
REF: Expediente No. 72.444 <\/p>\n
Peticionaria: Flor Alba Mendoza Beltr\u00e1n <\/p>\n
Procedencia: Juzgado 46 Penal del Circuito de Santa Fe de Bogot\u00e1. <\/p>\n
MAGISTRADO PONENTE: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1 D.C., agosto nueve (9) de mil novecientos noventa y cinco (1995). <\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Mart\u00ednez Caballero quien la preside, <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
en el proceso de tutela identificado con el n\u00famero de radicaci\u00f3n T-72.444, adelantado por Flor Alba Mendoza Beltr\u00e1n en contra del Distrito Militar No. 51 de Puente Aranda. Con base en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n correspondiente de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. <\/p>\n
I.ANTECEDENTES <\/p>\n
A. La solicitud <\/p>\n
El 15 de mayo de 1995, Flor Alba Mendoza Beltr\u00e1n compareci\u00f3 ante el Juzgado Sesenta y Seis Penal del Circuito de Santa Fe de Bogot\u00e1 y manifest\u00f3 su intenci\u00f3n de impetrar una acci\u00f3n de tutela, con base en los hechos que expuso ante ese despacho judicial y que se resumen a continuaci\u00f3n: <\/p>\n
Manifest\u00f3 la accionante que tiene 17 a\u00f1os de edad, que vive en esta ciudad y que formula la acci\u00f3n en contra del Distrito Militar No. 51 de Puente Aranda porque el d\u00eda 1 de marzo del a\u00f1o su esposo, Jair Osorio Mendoza, fue reclutado para prestar el servicio militar en el Batall\u00f3n Joaqu\u00edn Par\u00eds de San Jos\u00e9 del Guaviare, sin tener en cuenta las obligaciones que \u00e9l cumpl\u00eda en favor de ella y de un ni\u00f1o de algo m\u00e1s de un a\u00f1o a quien sosten\u00eda y que, pese a no ser hijo de la peticionaria, se encontraba al cuidado de la pareja luego de haber sido abandonado por la madre. <\/p>\n
Relat\u00f3 la accionante que vive en uni\u00f3n libre con el se\u00f1or Osorio Mendoza y que en la actualidad se encuentra en estado de embarazo. Narr\u00f3, as\u00ed mismo que \u00e9l trabajaba en construcci\u00f3n y respond\u00eda por el arrendamiento de una pieza que le est\u00e1n solicitando y por los gastos del hogar; dijo, adem\u00e1s, hallarse privada de toda ayuda. <\/p>\n
B. La sentencia que se revisa <\/p>\n
El Juzgado Cuarenta y seis Penal del Circuito de Santa Fe de Bogot\u00e1, mediante sentencia de 24 de mayo de 1995, resolvi\u00f3 negar la tutela impetrada, con base en las siguientes consideraciones: <\/p>\n
Se refiri\u00f3 el juez, en primer t\u00e9rmino, al art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y transcribi\u00f3 el art\u00edculo 21 de la ley 1 de 1945, relativo a las causales que eximen de la prestaci\u00f3n del servicio militar, dentro de las cuales no encontr\u00f3 ninguna aplicable al caso en estudio, por lo tanto, estim\u00f3 el Juzgado que “Jair Osorio Mendoza est\u00e1 en igualdad de condiciones frente a los dem\u00e1s compatriotas llamados a prestar el servicio militar”, de modo que “declarar la excepci\u00f3n espec\u00edfica y personal en su favor significar\u00eda un grave desconocimiento del principio fundamental constitucional de igualdad ante la ley y la invasi\u00f3n de otras instancias jurisdiccionales”. <\/p>\n
Indic\u00f3, adicionalmente, que es la misma Constituci\u00f3n, en su art\u00edculo 216 la que permite legislar “en torno a las condiciones y excepciones de prestaci\u00f3n del servicio militar, y la ley vigente no va en contrav\u00eda del texto constitucional…”. <\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que “si la inconformidad de la se\u00f1ora Mendoza Beltr\u00e1n est\u00e1 radicada en esa ley, la que regula lo relacionado con la obligatoriedad de prestar el servicio militar y sus excepciones, lo que debe hacer es demandarla ante la Corte Constitucional”. <\/p>\n
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
A. La Competencia <\/p>\n
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisi\u00f3n dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86, inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
B. La materia <\/p>\n
1. Busca la accionante que se ordene al Ej\u00e9rcito Nacional desacuartelar al soldado Jair Osorio Mendoza, reclutado para la prestaci\u00f3n del servicio militar y aduce, como fundamento de su pretensi\u00f3n, que el cumplimiento de esa obligaci\u00f3n impide al conscripto atender las necesidades de ella, que es su compa\u00f1era permanente y de dos ni\u00f1os, uno de los cuales es hijo de Osorio Mendoza y se encuentra a su cargo, mientras que el segundo, seg\u00fan informaci\u00f3n que reposa en autos, est\u00e1 por nacer y es fruto de la relaci\u00f3n estable que mantiene el mencionado se\u00f1or con la peticionaria quien, adem\u00e1s, manifiesta carecer de toda ayuda y no estar en condiciones de sufragar los gastos del hogar. <\/p>\n
2. La Carta Pol\u00edtica en su art\u00edculo 216 se refiere al servicio militar y establece que “todos los colombianos est\u00e1n obligados a tomar las armas cuando las necesidades p\u00fablicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones p\u00fablicas”. La misma norma defiere a la ley el se\u00f1alamiento de las “condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestaci\u00f3n del mismo”. <\/p>\n
La ley 48 de 1993 precisamente se ocupa de las exenciones al servicio militar y distingue, para tal efecto, las que operan en todo tiempo (art. 27) y las que s\u00f3lo tienen lugar en tiempo de paz; dentro de estas \u00faltimas aparece contemplada, en el literal g del art\u00edculo 28, la causal referente a “los casados que hagan vida conyugal”. <\/p>\n
3. La obligaci\u00f3n de prestar el servicio militar es de car\u00e1cter personal y, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte, su cumplimiento afecta, en primer t\u00e9rmino los intereses del incorporado a filas y en ocasiones los predicables de los miembros de su familia, en particular de los ni\u00f1os que se ven privados de la protecci\u00f3n paterna. <\/p>\n
En este \u00faltimo evento se aprecia la existencia de un conflicto entre las obligaciones que el llamado a filas tiene respecto del Estado y las que le corresponde cumplir en relaci\u00f3n con su familia. Conviene recordar que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica impone a la pareja el deber de sostener y educar a los hijos “mientras sean menores o impedidos” y tambi\u00e9n que el art\u00edculo 44 superior reconoce los derechos de los ni\u00f1os a “tener una familia y no ser separados de ella”, as\u00ed como al “cuidado y amor”, y a la vez impone a la familia, a la sociedad y al Estado “la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” <\/p>\n
4. En torno a la soluci\u00f3n de este conflicto, la Corte Constitucional fij\u00f3 su doctrina en la sentencia de unificaci\u00f3n No. 491 de 1993 en la que se indic\u00f3: <\/p>\n
“La incompatibilidad entre la obligaci\u00f3n de prestar el servicio militar y la obligaci\u00f3n de sostener, alimentar y proteger a los hijos menores debe resolverse en favor de los derechos cuya protecci\u00f3n es prioritaria. La doctrina constitucional reconoce la primac\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os sobre los derechos de los dem\u00e1s, entre estos los derechos del Estado a exigir de sus miembros la contribuci\u00f3n efectiva al sostenimiento de la independencia y soberan\u00eda nacionales (C.P. arts. 216 y 217). La desprotecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os -a la luz del pensamiento constituyente- se traduce en la negaci\u00f3n del futuro de la sociedad, atendida la importancia que las generaciones venideras revisten para la prosperidad de la colectividad. Por otra parte, exigir el cumplimiento de la obligaci\u00f3n de prestar el servicio militar en ciertas circunstancias, haciendo abstracci\u00f3n de cualquier inter\u00e9s particular o situaci\u00f3n humana concreta, implicar\u00eda para el Estado el desconocimiento -entre otros- del deber constitucional de amparar a la familia como n\u00facleo esencial e instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad. <\/p>\n
Si bien la prestaci\u00f3n del servicio militar tiene pleno sustento constitucional en la necesidad de disponer de un Ej\u00e9rcito debidamente instruido para enfrentar eventualidades que pueden poner en peligro la estabilidad institucional, la p\u00e9rdida del recurso humano que representa prescindir de un soldado no es proporcional frente a la potencialidad del da\u00f1o que se irrogar\u00eda a la familia y a los derechos del ni\u00f1o como consecuencia de la desprotecci\u00f3n afectiva y econ\u00f3mica que trae aparejada la separaci\u00f3n -as\u00ed sea temporal- del padre por efecto de la obligatoriedad de prestar el servicio militar.”(M.P. Dr Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
<\/p>\n
5. La Sala estima pertinente anotar que en un asunto similar al que ahora se examina la Corporaci\u00f3n se refiri\u00f3 a la igualdad de derechos y de deberes de los hijos “habidos en el matrimonio o fuera de \u00e9l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cient\u00edfica” (art. 42 C.P.) y, en alusi\u00f3n a la ley 1 de 1945, expuso criterios que en esta oportunidad resulta oportuno reiterar y de conformidad con los cuales “cuando la ley exencion\u00f3 del servicio militar al \u00b4var\u00f3n casado que haga vida conyugal\u00b4 (…) estaba defendiendo la familia que de acuerdo con los criterios \u00e9ticos-jur\u00eddicos que primaban antes de la nueva Constituci\u00f3n, merec\u00eda protecci\u00f3n \u00fanicamente cuando se formaba por v\u00ednculo matrimonial; pero a la luz de los principios profesados por los Constituyentes de 1991, la familia que se origina entre compa\u00f1eros permanentes, en las condiciones previstas por la ley, merece tambi\u00e9n reconocimiento y protecci\u00f3n; de manera que el var\u00f3n en estas condiciones debe ser igualmente objeto de la exenci\u00f3n que se otorga al casado”, de lo contrario, se dar\u00eda paso a una reprochable discriminaci\u00f3n (Sentencia No. T- 326 de 1993. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). <\/p>\n
Fuera de lo anterior, es oportuno puntualizar que en la actualidad el Estado colombiano no cuenta con un sistema prestacional y de seguridad social que se encargue de brindar protecci\u00f3n a los ni\u00f1os mientras su padre cumple sus obligaciones para con la patria, en esas condiciones “al Estado no le es dable exigir de la principal persona llamada por la ley a asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligaci\u00f3n que trae como efecto pr\u00e1ctico su separaci\u00f3n del n\u00facleo familiar.” (Sentencia No. 491 de 1993). <\/p>\n
6. Ahora bien, la Corte ha sido enf\u00e1tica en precisar que no es posible convertir la acci\u00f3n de tutela en un mecanismo propicio para evadir el acatamiento debido a la obligaci\u00f3n de prestar el servicio militar. La orden de desacuartelamiento no se orienta a la protecci\u00f3n de los derechos del soldado sino a amparar los derechos constitucionales fundamentales de los menores y procede siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: “(1)el reconocimiento de la paternidad por el soldado respecto de quien se solicita el dasacuartelamiento; (2)la demostraci\u00f3n de la situaci\u00f3n de desempleo o desamparo de la madre que le impide asumir la carga del mantenimiento y cuidado de sus hijos menores y (3)la ausencia del apoyo econ\u00f3mico de las personas llamadas por ley a prestar alimentos a sus familiares cercanos” (Sentencia No. 491 de 1993). <\/p>\n
Sostuvo la peticionaria ante el juez que recibi\u00f3 su solicitud verbal de tutela que Jair Osorio Mendoza laboraba en construcci\u00f3n para obtener los recursos que dedicaba a la manutenci\u00f3n del hogar. La Sala no duda en afirmar que privar de esta ayuda a una joven de diecisiete a\u00f1os de edad, desempleada y en estado de gravidez entra\u00f1a un enorme grado de desprotecci\u00f3n que afecta a la madre y al hijo que espera, ante lo cual cobra notable importancia la presencia del esposo y padre que, en las circunstancias anotadas, es el \u00fanico llamado a proveer lo necesario, toda vez que, en la pr\u00e1ctica, tampoco se han implementado los programas orientados a brindar apoyo a la mujer que hall\u00e1ndose embarazada soporta el desempleo o el desamparo. <\/p>\n
La Corte, en las tantas veces citada sentencia No. SU-491 de 1993 puntualiz\u00f3 que “La asistencia y protecci\u00f3n de la maternidad, establecida como obligaci\u00f3n estatal en el art\u00edculo 43 de la Carta, busca velar no s\u00f3lo por el bienestar de la madre sino tambi\u00e9n por la salvaguarda respecto de los derechos fundamentales del nasciturus, los cuales la Constituci\u00f3n reconoce al hacer remisi\u00f3n a lo que disponen los tratados internacionales sobre derechos humanos y protecci\u00f3n de los ni\u00f1os”. As\u00ed las cosas, en el evento sub examine, la asistencia que se revela m\u00e1s segura es la de Jair Osorio Mendoza, cuyo desacuartelamiento se ordenar\u00e1 en la parte resolutiva, bajo condici\u00f3n de que dentro del t\u00e9rmino de cinco d\u00edas, contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia reconozca, personalmente, su paternidad sobre el hijo que Flor Alba Mendoza Beltr\u00e1n espera. <\/p>\n
7. Por \u00faltimo la Sala llama la atenci\u00f3n acerca del important\u00edsimo papel que, por expresa previsi\u00f3n constitucional, est\u00e1n llamados a cumplir los jueces de la Rep\u00fablica trat\u00e1ndose de la protecci\u00f3n y de la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. La Corte ha expresado que “Si tales funcionarios no asumen con seriedad y realismo la delicada tarea que se les encomienda y frustran los fines primordiales del Estado, dejando inaplicada su preceptiva fundamental atentan gravemente contra las instituciones y son responsables de ello” , as\u00ed pues, en sentir de la Corporaci\u00f3n “resulta inadmisible que el juez niegue o conceda de antemano, sin verificar ni sopesar a conciencia lo afirmado y lo acreditado por las partes. No puede resolver el fallador sin llegar a una persuaci\u00f3n racional y fundada sobre el trato que merece el asunto sometido a su juicio, pues la decisi\u00f3n carece de sustento si no se la pone en relaci\u00f3n con los hechos probados, tanto como si se la adopta a espaldas de la normativa aplicable” (Sentencia No. T- 264 de 1993. M.P. Dr. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). <\/p>\n
El juez, en este evento, se limit\u00f3 a proferir una sentencia sin preocuparse por verificar y comprender a cabalidad los hechos. Es patente la total ausencia de actividad probatoria, aspecto inexcusable si se tiene en cuenta que el Decreto 2591 de 1991, facilita su realizaci\u00f3n (arts 20, 21y 22) y adem\u00e1s dispone la observancia de los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, econom\u00eda, celeridad y eficacia (art.3) en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela. <\/p>\n
Adem\u00e1s, es necesario que el fallador sepa cu\u00e1l es el derecho vigente. La ley 48 de 1993 sustituy\u00f3, en el punto bajo examen, a la ley 1 de 1945 que el juez cita en la sentencia revisada. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 24 de mayo de 1995, proferida por el Juzgado Cuarenta y seis Penal del Circuito de Santa Fe de Bogot\u00e1, en el asunto de la referencia. <\/p>\n
SEGUNDO. CONCEDER la tutela impetrada por Flor Alba Mendoza Beltr\u00e1n y en consecuencia, se ordena al Ej\u00e9rcito Nacional disponer el desacuartelamiento del soldado Jair Osorio Mendoza, a quien el Ej\u00e9rcito deber\u00e1 otorgar libreta militar en la forma establecida por la ley y el reglamento, siempre que en un t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas, contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia Jair Osorio Mendoza reconozca su paternidad sobre el hijo de Flor Alba Mendoza Beltr\u00e1n. Se advierte que e reconocimiento deber\u00e1 hacerse personalmente por Osorio Mendoza, ante la autoridad competente para lo cual las autoridades militares facilitar\u00e1n el desplazamiento de Jair Osorio Mendoza. Satisfecha esta condici\u00f3n, el Ej\u00e9rcito Nacional proceder\u00e1 al desacuartelamiento y a la expedici\u00f3n de la respectiva libreta militar. <\/p>\n
TERCERO. LIBRENSE, por Secretar\u00eda, las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos all\u00ed contemplados. <\/p>\n
C\u00f3piese, comun\u00edquese, notif\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
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