\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-525\/11 \u00a0<\/p>\n
(Bogot\u00e1 D.C, 05 julio) \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LOS TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD \u00a0<\/p>\n
Este tribunal constitucional, al analizar varias acciones de tutela sobre el derecho a la salud, espec\u00edficamente sobre tratamientos de fertilidad, ha expresado que la acci\u00f3n de tutela no es procedente, debido a que este tipo de tratamientos est\u00e1n expresamente excluidos del POS, por otra parte; (i) el costo excesivo de estos tratamientos supone una disminuci\u00f3n en el cubrimiento de servicios de salud prioritarios; (ii) el derecho a la maternidad supone una abstenci\u00f3n del estado para incidir en la decisi\u00f3n relativa a la procreaci\u00f3n, es decir, de ninguna manera se le podr\u00eda pedir a una pareja que se realice alg\u00fan tipo de procedimiento m\u00e9dico encaminado a producir la esterilizaci\u00f3n, \u00a0por el contrario, en el caso de la mujer gestante, el Estado tiene la obligaci\u00f3n de brindarle una protecci\u00f3n especial para lo cual, entre otras razones jur\u00eddicas , el derecho a la estabilidad laboral reforzada; (iii) en virtud de la libertad de configuraci\u00f3n legislativa, es posible la exclusi\u00f3n del POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, que esto es un ejercicio leg\u00edtimo del desarrollo de dicha facultad. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Casos en que procede excepcionalmente por v\u00eda constitucional \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia para ordenar cirug\u00eda por problema de infertilidad \u00a0<\/p>\n
La Corte ha protegido el derecho a la salud, cuando la persona padece de alguna enfermedad o patolog\u00eda, que al ser tratada, le puede permitir a la mujer, de manera natural, quedar en estado de gestaci\u00f3n, es decir, recuperar la condici\u00f3n f\u00edsica para procrear. En estos casos, la protecci\u00f3n no est\u00e1 dirigida a autorizar tratamientos de infertilidad propiamente dichos, sino a superar o corregir anomal\u00edas f\u00edsicas u org\u00e1nicas que permiten garantizar la integridad f\u00edsica, la salud y la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-2.970.975 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fallo de tutela objeto revisi\u00f3n: Sentencia del Juzgado Tercero Civil Municipal de Barrancabermeja, del 16 de Noviembre de 2010. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Accionante: Diana Patricia Sanabria Gonz\u00e1lez. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Accionado: Coomeva EPS. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Demanda del accionante \u2013elementos-: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Derechos fundamentales invocados: Dignidad humana, la vida, salud, seguridad social, libre desarrollo de la personalidad y derecho a la familia.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Conducta que causa la vulneraci\u00f3n: No autorizaci\u00f3n de microcirug\u00eda reanastomosis tubarica.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Pretensi\u00f3n: Ordenar a Coomeva EPS seccional Barrancabermeja realizar la cirug\u00eda reanastomosis tub\u00e1rica y suministrar los medicamentos y\/o procedimientos requeridos dentro del tratamiento, los gastos de traslado y la exoneraci\u00f3n de copagos y cuotas moderadoras.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrados de la Sala Segunda de Revisi\u00f3n: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, Juan Carlos Henao P\u00e9rez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Fundamentos de la demanda de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1 \u00a0La se\u00f1ora Diana Patricia Sanabria Gonz\u00e1lez es afiliada en calidad de cotizante a Coomeva EPS1. \u00a0<\/p>\n
1.2 La accionante tiene 29 a\u00f1os, est\u00e1 casada y asevera que ha tenido problemas para procrear, lo que le ha impedido llevar una plena relaci\u00f3n familiar con su pareja2. \u00a0<\/p>\n
1.3 La accionante a trav\u00e9s de Coomeva EPS asisti\u00f3 a citas m\u00e9dicas con el fin que se le diagnostique cu\u00e1l es el problema que presenta en su parte reproductiva. El d\u00eda 10 de mayo de 2010 le realizaron un examen denominado HISTEROSALPINGOGRAFIA, el cual evidenci\u00f3 que la se\u00f1ora Diana Patricia tiene una OBSTRUCCI\u00d3N TUB\u00c1RICA BILATERAL LATERO DESVIACI\u00d3N DERECHA UTERINA, CERVICITIS PERI OFICIAL (SPECULUM)3. \u00a0<\/p>\n
1.4 La accionante acudi\u00f3 a consulta ginecol\u00f3gica con el Dr. Jos\u00e9 Antonio Lara \u00c1lvarez el d\u00eda 13 de mayo de 2010, diagnostic\u00e1ndole que tiene una infertilidad femenina de origen tub\u00e1rico primario4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5 La tutelante asisti\u00f3 a cita m\u00e9dica con el gineco-obstreta, Dr. Rub\u00e9n Palacio Cal\u00e1o, el d\u00eda 16 de junio de 2010, quien la remiti\u00f3 para que se le practicara cirug\u00eda tubarica, e indica que este procedimiento no est\u00e1 incluido dentro del POS5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6 Manifiesta la accionante que acudi\u00f3 al comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico de Coomeva EPS, con el fin de que estudiaran la viabilidad de autorizarle el procedimiento no pos. \u00a0<\/p>\n
1.7 El comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico, en adelante CTC 6 dio respuesta a la solicitud presentada por la accionante, inform\u00e1ndole que el procedimiento solicitado est\u00e1 excluido del POS de acuerdo con la resoluci\u00f3n 5261 de 1994 y por el Acuerdo 08 de 2009, por lo tanto, no era susceptible de ser aprobado por parte del CTC.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La tutelante asevera que hasta el momento la EPS no le ha dado otra alternativa para solucionar su problema; por otra parte, informa que es una mujer joven, casada y sin hijos, que no tiene capacidad econ\u00f3mica para sufragar el procedimiento quir\u00fargico el cual es necesario para procrear. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de la entidad accionada Coomeva EPS y del FOSYGA7\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 El se\u00f1or Diego Escobar Perdig\u00f3n, actuando como asesor de la oficina jur\u00eddica y de apoyo legislativo del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, mediante escrito de noviembre 10 de 2010, solicit\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela sea negada de acuerdo con las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
Actualmente, el acuerdo No. 008 de 2009 y el 011 de 2010, son las normas que regulan el contenido del POS y determinan que el procedimiento REANASTOMOSIS TUBARICA\/TERMINOTERMINAL POR MICROCIRUGIA, solicitado por la accionante est\u00e1 expresamente excluido del POS, seg\u00fan el acuerdo No. 008 de 2009 art\u00edculo 10 numeral 1 de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud- CRES. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, informa que cuando un afiliado que pertenece al r\u00e9gimen contributivo requiere de alg\u00fan servicio que no este incluido dentro del POS, deber\u00e1 ser sufragado por el afiliado, y en caso de que carezca de los recursos econ\u00f3micos, podr\u00e1 dirigirse a la Secretaria de Salud m\u00e1s cercana al lugar donde reside.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, menciona que las exclusiones del POS obedecen a medicamentos, tratamientos e intervenciones que no tengan por objeto contribuir al diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad y, especialmente el art\u00edculo 54 del acuerdo 008 de 2009 excluye el diagn\u00f3stico y tratamiento para la infertilidad. \u00a0<\/p>\n
2.2 El se\u00f1or Juan Manuel Jurado Gonz\u00e1lez, actuando como analista regional jur\u00eddico, zona nororiente de Coomeva EPS, mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2010, solicita que la acci\u00f3n de tutela sea declarada improcedente y en consecuencia se ordene el archivo de la misma, de acuerdo con los siguientes argumentos8: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, asegura que Coomeva EPS le ha brindado a la se\u00f1ora Diana Patricia Sanabria Gonz\u00e1lez una prestaci\u00f3n adecuada del servicio de salud, pues le ha garantizado todos los medicamentos, intervenciones y procedimientos contenidos en el POS y en el acuerdo 008 de 2009 de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud- CRES. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, afirma que al verificar la historia cl\u00ednica de la tutelante, se encontr\u00f3 que en efecto el Dr. Rafael Palacio Cal\u00e1o le diagnostic\u00f3 en la histerosalpinografia, una obstrucci\u00f3n tubarica bilateral, cervitcitis peri oficial, y como consecuencia orden\u00f3 realizarle a la paciente el procedimiento denominado como Microcirug\u00eda tubarica, el cual no est\u00e1 incluido dentro del POS; sin embargo, dicho procedimiento es tramitado ante el CTC, el cual decidi\u00f3 negar la solicitud al encontrar que est\u00e1 excluido de manera expresa por el POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, concluyen diciendo que se encuentran excluidos del POS los tratamientos que est\u00e1n encaminados a superar la infertilidad, debido a que \u00a0no prestar este tipo de servicios no pone en riesgo la vida de las personas, por lo tanto Coomeva EPS no est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de practicar el procedimiento solicitado por la accionante. \u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n de tutela objeto de revisi\u00f3n: Sentencia del Juzgado Tercero Civil Municipal de Barrancabermeja, del 16 de Noviembre de 2010. \u00danica instancia9:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Barrancabermeja, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela de acuerdo con los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
Por un lado, indica que acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la exclusi\u00f3n de los tratamientos de fertilidad en el POS no vulneran los derechos fundamentales de las personas que por condiciones gen\u00e9ticas les es imposible procrear; por el contrario, el Estado est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de garantizar el ejercicio del derecho a la reproducci\u00f3n respecto de las personas que est\u00e1n habilitadas para hacerlo de manera natural; sin embargo, asegura que la Corte ha establecido dos hip\u00f3tesis en las cuales es posible extender la cobertura del POS a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
La primera hip\u00f3tesis hace referencia al suministro de medicamentos y\/o tratamientos cuando han sido iniciados por parte de la EPS, es decir, que las EPS tienen prohibido suspender un tratamiento en curso, sin importar si est\u00e1 incluido o no dentro del POS, pues la interrupci\u00f3n va en contra del principio de continuidad del servicio de salud; en cambio, la segunda posibilidad es cuando la infertilidad se desprende de otras enfermedades que afectan la integridad personal, la salud o la vida en condiciones dignas, en otras palabras, la persona padece una enfermedad, que tiene como consecuencia causarle infertilidad, pero que al ser tratada la patolog\u00eda la persona queda apta para procrear. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a lo anterior, encuentra el juez de instancia que las circunstancias espec\u00edficas del caso no se enmarcan en ninguno de los supuestos se\u00f1alados anteriormente, raz\u00f3n por la cual procedi\u00f3 a declarar la acci\u00f3n de tutela improcedente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes rese\u00f1ada, con base en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, art\u00edculos 33 a 36; y en el auto del veinticinco de febrero de 2011 de la Sala de Selecci\u00f3n de Tutela N\u00famero Dos de la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problemas jur\u00eddicos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala establecer si COOMEVA EPS vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la se\u00f1ora Diana Patricia Sanabria Gonz\u00e1lez, al haberse negado a practicarle la micro-cirug\u00eda Tub\u00e1rica con el argumento que es un procedimiento de fertilidad que est\u00e1 excluido del POS. \u00a0<\/p>\n
Para efectos de resolver el anterior problema jur\u00eddico la Sala considerar\u00e1 (i) el derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional, (ii) la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de tratamientos de infertilidad y finalmente, (iii) se analizar\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, en sus inicios, manifest\u00f3 que como el derecho a la salud era de car\u00e1cter social, estaba sujeto a un desarrollo progresivo, es decir que en principio no era un derecho del cual se pudiera exigir su aplicaci\u00f3n inmediata, sin embargo, el Estado Colombiano estaba en la obligaci\u00f3n de proteger el nivel m\u00e1s alto posible de acuerdo a su capacidad institucional y a sus recursos econ\u00f3micos10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el paso del tiempo esta tesis de cierto modo fue reevaluada, pues el derecho a la salud fue protegido a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, pero para ello se recurr\u00eda a la teor\u00eda de la conexidad, pues se consideraba que el derecho a la salud por si solo no pod\u00eda ser protegido a trav\u00e9s de este mecanismo, sino que era necesario demostrar la afectaci\u00f3n a un derecho fundamental. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, este tribunal constitucional sostuvo que el derecho a la salud, independientemente de su naturaleza de derecho econ\u00f3mico social y cultural, ostenta la condici\u00f3n de fundamental, debido a que se relaciona de manera directa con la vida y la dignidad de las personas, lo que permite que se use la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de protecci\u00f3n11. En la sentencia T-859 de 2003, la Corte dej\u00f3 de lado el argumento de la conexidad y dijo que la salud era por s\u00ed solo un derecho fundamental: \u201cel derecho a la salud es un derecho fundamental, \u2018de manera aut\u00f3noma\u2019, cuando se puede concretar en una garant\u00eda subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constituci\u00f3n misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayor\u00eda, finalmente, en las leyes y dem\u00e1s normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios espec\u00edficos a los que las personas tienen derecho\u201d12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la Corte en la sentencia T-760 de 2008, reiter\u00f3 lo anotado por la sentencia C-811 de 2007, en el sentido de establecer que \u201cque la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presente un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n constitucionalmente inadmisible.\u201d Posteriormente, la T-760 de 2008 concluy\u00f3 diciendo que de acuerdo a la evoluci\u00f3n jurisprudencial del derecho a la salud, no hay duda que en este momento el derecho a la salud es aut\u00f3nomo y por lo tanto fundamental, lo que permite hacerlo exigible de manera directa a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
4. La jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de tratamientos de infertilidad. \u00a0<\/p>\n
Este tribunal constitucional13, al analizar varias acciones de tutela sobre el derecho a la salud, espec\u00edficamente sobre tratamientos de fertilidad, ha expresado que la acci\u00f3n de tutela no es procedente, debido a que este tipo de tratamientos est\u00e1n expresamente excluidos del POS, por otra parte; (i) el costo excesivo de estos tratamientos supone una disminuci\u00f3n en el cubrimiento de servicios de salud prioritarios; (ii) el derecho a la maternidad supone una abstenci\u00f3n del estado para incidir en la decisi\u00f3n relativa a la procreaci\u00f3n, es decir, de ninguna manera se le podr\u00eda pedir a una pareja que se realice alg\u00fan tipo de procedimiento m\u00e9dico encaminado a producir la esterilizaci\u00f3n, \u00a0por el contrario, en el caso de la mujer gestante, el Estado tiene la obligaci\u00f3n de brindarle una protecci\u00f3n especial para lo cual, entre otras razones jur\u00eddicas , el derecho a la estabilidad laboral reforzada14; (iii) en virtud de la libertad de configuraci\u00f3n legislativa, es posible la exclusi\u00f3n del POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, que esto es un ejercicio leg\u00edtimo del desarrollo de dicha facultad15. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo dicho, la Corte ha se\u00f1alado que lo anterior no es un criterio absoluto, pues al realizar el estudio de diferentes casos ha determinado conceder el amparo cuando se presenta alguna de las siguientes circunstancias: (a) cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS y \u00e9sta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, que no hay una raz\u00f3n cient\u00edfica que sustente dicho proceder; (b) cuando lo solicitado por el accionante es la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes con el fin de diagnosticar cu\u00e1l es la causa de la infertilidad; y por \u00faltimo, (c) cuando la infertilidad es la consecuencia de otra enfermedad16. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el primer caso, la Corte ha considerado que en virtud de los principios de confianza leg\u00edtima y de la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, no es permitido a las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a pesar de que no tengan la obligaci\u00f3n de suministrar tratamientos de fertilidad17. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al segundo aspecto, este tribunal ha protegido el derecho al diagn\u00f3stico y a la falta de certeza sobre la enfermedad, en estos casos se ha ordenado la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos, con el fin de que la persona tenga pleno conocimiento sobre su estado de salud, lo que en todo caso no implica realizar un tratamiento de fertilidad18. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, al estudiar el \u00faltimo supuesto, se ha dicho que se trata del suministro de medicamentos, o de la pr\u00e1ctica de tratamientos o procedimientos encaminados a combatir una enfermedad en el sistema reproductor que tiene como consecuencia la infertilidad. Al respecto la Corte expres\u00f3 en la sentencia T- 901 de 2004 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el segundo supuesto, en cambio, no se trata exclusivamente del suministro de procedimientos m\u00e9dicos que se encuentran excluidos del P.O.S., para el tratamiento de la infertilidad de personas fisiol\u00f3gicamente ineptas para concebir, sino de la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales tales como la integridad f\u00edsica, la salud y la vida en condiciones dignas, debido a falta de provisi\u00f3n de medicamentos, procedimientos o tratamientos necesarios para combatir la existencia de una patolog\u00eda en el sistema reproductor que produce por s\u00ed misma una afecci\u00f3n de la salud del paciente y que de manera derivada genera la infertilidad. (Subrayado fuera de texto original) \u00a0<\/p>\n
En estos eventos, la Corte ha protegido el derecho a acceder a los tratamientos m\u00e9dicos que enfrenten tales patolog\u00edas y as\u00ed mismo, permitan la recuperaci\u00f3n de las funciones reproductoras19. Por lo tanto, ser\u00e1 en el caso concreto en donde habr\u00e1 de establecerse por el juez constitucional, si el tratamiento solicitado por el paciente, es de aquellos requeridos por personas no aptas para concebir, en donde no se precisa la vulneraci\u00f3n de alg\u00fan derecho fundamental y por lo tanto resulta improcedente la acci\u00f3n de tutela, o si se trata de aquellos tratamientos solicitados para la recuperaci\u00f3n de personas con enfermedades del aparato reproductor que afectan sustancialmente la salud y la vida en condiciones de dignidad humana, pero que concomitantemente disminuyen o impiden su capacidad reproductiva, caso en el cual habr\u00e1 de brindarse la protecci\u00f3n tutelar deprecada\u201d. \u00a0<\/p>\n
5. Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
5.1 Acorde con lo se\u00f1alado por la ley y por la jurisprudencia de esta Corte, los tratamientos de fertilidad no est\u00e1n contemplados dentro del POS. Por ende, el Estado y las EPS no tienen la obligaci\u00f3n de suministrar este tipo de procedimientos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta regla no es absoluta. Por el contrario, la jurisprudencia a establecido tres excepciones: la primera, que consiste en la prohibici\u00f3n a las EPS de suspender tratamientos ya iniciados; la segunda, respecto de practicar los ex\u00e1menes necesarios para obtener un diagn\u00f3stico acertado; y la tercera, cuando una patolog\u00eda afecta la salud y la vida digna del paciente e impide la capacidad reproductiva causando la infertilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2 En el presente caso, se observa que la demandante padece una obstrucci\u00f3n en su aparato reproductor, espec\u00edficamente en las trompas de falopio, para lo cual, el m\u00e9dico tratante le prescribi\u00f3 una micro-cirug\u00eda20, con el fin de mejorar las condiciones de salud de la accionante, cirug\u00eda que al parecer podr\u00e1 traer como consecuencia que la tutelante pueda quedar en estado de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.3 Este tribunal constitucional en la sentencia T-605 de 2007, estudi\u00f3 un caso similar al que ahora es objeto de examen, pues tambi\u00e9n se trataba de una mujer que ten\u00eda problemas para procrear, y a la cual le diagnosticaron una obstrucci\u00f3n de las trompas de Falopio y adherencias en el ovario izquierdo; en esa oportunidad, la Corte protegi\u00f3 los derechos fundamentales de la accionante y ordeno a la EPS realizar la cirug\u00eda de \u201cdesobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del ovario izquierdo\u201d, con el argumento de que el procedimiento ten\u00eda como prop\u00f3sito fundamental lograr la recuperaci\u00f3n de la salud de la paciente, sin perjuicio de que el mismo pudiera incidir de forma indirecta, en el mejoramiento de su funci\u00f3n reproductora. Al respecto dijo la Corte en el citado fallo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este caso, la Sala constata que se trata de una cirug\u00eda de desobstrucci\u00f3n de las Trompas de Falopio y de retiro de adherencias del ovario izquierdo que tiene directa incidencia en el bienestar general de la paciente y que, si bien, fue prescrita por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS, dentro del marco de un tratamiento general de infertilidad, este procedimiento no es en s\u00ed un tratamiento de este g\u00e9nero, simplemente una intervenci\u00f3n quir\u00fargica que busca la recuperaci\u00f3n de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre, podr\u00eda incidir de manera positiva en su funci\u00f3n procreativa\u201d21. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, en la sentencia T-901 de 2004, se estudi\u00f3 un caso en el que a la accionante le fue diagnosticado \u201cMiomas Uterinos\u201d, habi\u00e9ndosele prescrito el suministro de medicamentos y dem\u00e1s procedimientos m\u00e9dicos para el tratamiento correctivo, despu\u00e9s de lo cual podr\u00eda tambi\u00e9n recuperar su funci\u00f3n procreadora. Reiterando la posici\u00f3n sentada en el fallo antes transcrito, la Corte consider\u00f3 que hab\u00eda lugar a la protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela con el prop\u00f3sito de garantizar el derecho a la salud de la actora, independientemente de que el tratamiento para solucionar el problema de los miomas uterinos pudiera tambi\u00e9n conllevar a que la accionante quedara en estado de gestaci\u00f3n. Sobre el particular se dijo en el citado fallo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte Constitucional de manera consistente ha se\u00f1alado que en principio, la exclusi\u00f3n de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud no vulnera derecho fundamental alguno de personas que gen\u00e9ticamente se encuentran imposibilitadas para procrear, puesto que el Estado s\u00f3lo se encuentra obligado a garantizar el ejercicio pleno del derecho a la reproducci\u00f3n respecto de aquellas personas funcionalmente habilitadas o aptas para tal prop\u00f3sito. \u00a0El deber del Estado de propender por el disfrute de este derecho, opera, \u201csiempre que la procreaci\u00f3n sea posible e impone el deber de no obstruir o limitar el derecho a engendrar\u201d22\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026conforme a la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, se encuentra acreditado que la accionante padece una enfermedad en su aparato reproductor que requiere del medicamento formulado como parte de su tratamiento para reducir los miomas uterinos, previo a la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que requiere para su extracci\u00f3n, lo cual garantizar\u00eda su derecho a la salud, y de contera tambi\u00e9n mejorar\u00eda sus \u201cposibilidades\u201d de reproducci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Acorde con lo anterior, esta Sala evidencia, que la Corte ha protegido el derecho a la salud, cuando la persona padece de alguna enfermedad o patolog\u00eda, que al ser tratada, le puede permitir a la mujer, de manera natural, quedar en estado de gestaci\u00f3n, es decir, recuperar la condici\u00f3n f\u00edsica para procrear. En estos casos, la protecci\u00f3n no est\u00e1 dirigida a autorizar tratamientos de infertilidad propiamente dichos, sino a superar o corregir anomal\u00edas f\u00edsicas u org\u00e1nicas que permiten garantizar la integridad f\u00edsica, la salud y la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
5.4 Debido a lo anterior, esta Sala encuentra que Coomeva EPS vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la salud de la se\u00f1ora Diana Patricia Sanabria Gonz\u00e1lez al no autorizarle el procedimiento ordenado por el m\u00e9dico tratante, el cual busca corregir la patolog\u00eda que padece la accionante y que eventualmente le permitir\u00e1 de manera natural quedar en estado de gestaci\u00f3n. Por lo expuesto, est\u00e1 Sala revocar\u00e1 el fallo de \u00fanica instancia que declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Sanabria Gonz\u00e1lez y en su defecto tutelar\u00e1 los derechos a la salud y la vida digna de la accionante y ordenar\u00e1 a Coomeva EPS para que le realice la microcirug\u00eda tubaria ordenada por el m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, en caso de que una vez realizada la cirug\u00eda la se\u00f1ora Diana Patricia Sanabria Gonz\u00e1lez no pueda quedar embarazada de manera natural y que para tal fin necesite de un tratamiento de fertilidad, se entender\u00e1 que el Estado ya hizo todo lo posible para garantizarle sus derechos fundamentales, y por ende no estar\u00e1 en la obligaci\u00f3n de suministrar tratamientos excluidos del POS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n excepcional que ha otorgado la Corte Constitucional en casos de fertilidad, tiene como objeto esencial sanear o curar la causa que produce la infertilidad o al menos intentar hacerlo, por cuanto lo que se ataca es la patolog\u00eda que afecta la salud, la vida digna o la integridad f\u00edsica de la mujer; eventos \u00e9stos, en los cuales se ha concedido el amparo23. Por el contrario, el antecedente jurisprudencial indica que cuando lo que se pretende es producir la fertilidad de manera externa la protecci\u00f3n solicitada ha sido denegada. \u00a0<\/p>\n
La Sala considera que en el presente caso la acci\u00f3n de tutela es procedente, debido a que lo solicitado por la accionante se enmarca dentro de la tercera excepci\u00f3n indicada por la jurisprudencia de este tribunal constitucional, que consiste en autorizar la pr\u00e1ctica de procedimientos con el fin de combatir una enfermedad en el sistema reproductor que produce por s\u00ed misma una afecci\u00f3n de la salud del paciente y que de manera derivada puede ser la causa de la infertilidad. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR el fallo del Juzgado Tercero Civil Municipal de Barrancabermeja, del 16 de Noviembre de 2010, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por la se\u00f1ora Diana Patricia Sanabria Gonz\u00e1lez y en su lugar, CONCEDER la tutela de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR a la E.P.S Coomeva que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, inicie los tr\u00e1mites para realizar la micro- cirug\u00eda tub\u00e1rica, ordenada por el m\u00e9dico tratante y suministre los medicamentos requeridos hasta la recuperaci\u00f3n de la cirug\u00eda que se le realizar\u00e1 a la se\u00f1ora Diana Patricia Sanabria Gonz\u00e1lez con ocasi\u00f3n de esta acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
TERCERO. AUTORIZAR a Coomeva EPS para que recobre con cargo al FOSYGA, lo gastado en cumplimiento de la orden emitida por esta Sala.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO. L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Afirmaci\u00f3n \u00a0de la accionante. A folio 7 del cuaderno 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Afirmaciones realizadas por la accionante \u00a0en los hechos de la demanda. Folio 7 del cuad. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Afirmaciones realizadas por la accionante \u00a0en los hechos de la demanda. Folio 7 del cuad. 1. Examen de RX HISTEROSALPINGOGRAFIA realizado en Radi\u00f3logos Asociados. Folio 1 cuad. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Afirmaciones realizadas por la accionante \u00a0en los hechos de la demanda. Folio 7 del cuad. 1. Informe de consulta m\u00e9dica, folios 2 y 3 del cuad. 1. \u00a0<\/p>\n
5Afirmaciones realizadas por la accionante \u00a0en los hechos de la demanda. Folio 7 del cuad. 1, Solicitud de remisi\u00f3n de pacientes Folio 4 del cuad. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Afirmaciones realizadas por la accionante \u00a0en los hechos de la demanda. Folio 7 del cuad. 1. Concepto del comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico Folio 7 del cuad. 1 \u00a0<\/p>\n
7 Vinculado oficiosamente por el Juzgado Tercero (3) Civil Municipal de Barrancabermeja, mediante oficio del 2 de noviembre de 2010,7 inform\u00f3 a la entidad accionada sobre la acci\u00f3n de tutela y vincul\u00f3 de manera oficiosa al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u2013 Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda FOSYGA, con el fin, que dentro del t\u00e9rmino de un (1) d\u00eda siguiente al recibo del mismo, se pronunciara sobre los hechos expuestos por la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Oficio presentado por Coomeva EPS Folios 26 al 28 del cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0Folios 30 al 37 del cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 En el mismo sentido ver las sentencias T-946 de 2007, SU-111 de 1997, SU-225 de 1998, SU-480 de 1997, SU-819 de 1999; el Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, y del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales y la Observaci\u00f3n General N\u00famero 14 del Comit\u00e9 de Derecho Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-176 de 2011. \u00a0<\/p>\n
12 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: \u201cAs\u00ed las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera aut\u00f3noma, el derecho a recibir la atenci\u00f3n de salud definidas en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado \u2013Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, as\u00ed como respecto de los elementos derivados de las obligaciones b\u00e1sicas definidas en la Observaci\u00f3n General N\u00b014. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas \u2013contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se hab\u00eda pronunciado sobre ello al considerar el fen\u00f3meno de la transmutaci\u00f3n de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13 La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los t\u00e9rminos del fundamento anterior, implica que trat\u00e1ndose de la negaci\u00f3n de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estar\u00eda frente a la violaci\u00f3n de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violaci\u00f3n o amenaza de un derecho fundamental.\u201d Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T- 226 de 2010, T-870 de 2008, T-946 de 2007\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-752 de 2007: \u201c(\u2026) cuando se trata de tratamientos para la infertilidad, la Corte ha considerado la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela por considerar que no existe violaci\u00f3n de derechos fundamentales y adem\u00e1s porque la exclusi\u00f3n que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el leg\u00edtimo desarrollo de la facultad de configuraci\u00f3n legal, que es totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garant\u00eda a todos los habitantes del territorio nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
16 Al respecto ver las sentencias T-226 de 2010, T -870 de 2008, T-572 de 2002, T-636 de 2007, T- 901 de 2004 \u00a0y T- 946 de 2007. \u00a0<\/p>\n
17 Ver sentencias T- 901 de 2004, T-746 de 2002, T-572 de 2002 entre otras. \u00a0<\/p>\n
18 Ver sentencia T-550 de 2010, \u00a0T-946 de 2007 citan la sentencia T-471 de 2001 as\u00ed: \u201c. Derecho de diagn\u00f3stico. la Corte revis\u00f3 el caso de una mujer que presentaba un problema de infertilidad derivado de una enfermedad que la hab\u00eda llevado a la interrupci\u00f3n involuntaria del embarazo en repetidas oportunidades, y que no se encontraba plenamente identificada. La EPS demandada se neg\u00f3 a realizar los ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico necesarios, por considerar que se trataba de una prestaci\u00f3n asociada a problemas de fertilidad. En esa ocasi\u00f3n, la Corte decidi\u00f3 amparar los derechos a la salud y al diagn\u00f3stico de la peticionaria, pues la negligencia en la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes, imped\u00eda determinar el tratamiento a seguir, a la vez que agravaba el estado de vulnerabilidad de la peticionaria, en la medida en que, a falta de diagn\u00f3stico, la enfermedad pod\u00eda agravarse y, eventualmente, tornarse en irreversible.\u201d \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-946 de 2002. \u00a0<\/p>\n
20 Folio 4 del cuaderno 1 \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-605 de 2007 \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-242\/04 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencias T- 901 de 2004, T- 946 de 2007, T-226 de 2010 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-525\/11 \u00a0 (Bogot\u00e1 D.C, 05 julio) \u00a0 DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Protecci\u00f3n constitucional \u00a0 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LOS TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD \u00a0 Este tribunal constitucional, al analizar varias acciones de tutela sobre el derecho a la salud, espec\u00edficamente sobre tratamientos de fertilidad, ha expresado que la acci\u00f3n de tutela […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-18875","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18875","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18875"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18875\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18875"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18875"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18875"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}