\u00a0 \u00a0 Sentencia T-547\/11 \u00a0<\/p>\n
DESISTIMIENTO Y TEMERIDAD EN ACCIONES DE TUTELA \u00a0<\/p>\n
Al existir la posibilidad de desistimiento frente a la acci\u00f3n de tutela y su consiguiente archivo, no es procedente incoar una nueva acci\u00f3n tutelar con base en los mismos hechos y derechos, sin existir argumentos justificados, como los derivados del incumplimiento de una satisfacci\u00f3n extraprocesal. En el mismo sentido, el art\u00edculo 37 del citado Decreto 2591 establece, como requisito adicional, que el demandante en tutela manifieste, bajo juramento, que no ha presentado otra respecto de iguales hechos y derechos, advirti\u00e9ndosele sobre las consecuencias penales del falso testimonio. Adem\u00e1s, presentar otra demanda con base en los mismos supuestos f\u00e1cticos y pretensiones, constituye una acci\u00f3n temeraria (art. 38 ib.), que tendr\u00e1 como consecuencia el rechazo o decisi\u00f3n desfavorable a las solicitudes. La temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad f\u00e1ctica en relaci\u00f3n con otra acci\u00f3n de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acci\u00f3n de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado, (iv) falta de justificaci\u00f3n para interponer la nueva acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad \u00a0<\/p>\n
La Corte ha establecido que si bien la acci\u00f3n de tutela puede ejercerse en cualquier tiempo, ello no significa que el amparo proceda con completa independencia de la demora en la presentaci\u00f3n de la petici\u00f3n; concretamente, ha sostenido que la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone despu\u00e9s de transcurrido un lapso considerable e injustificado desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene present\u00e1ndose la omisi\u00f3n que hipot\u00e9ticamente afecte los derechos fundamentales del peticionario, pues no es entendible que quien est\u00e9 padeciendo un serio quebrantamiento contra un derecho de tal calidad, retarde la petici\u00f3n de protecci\u00f3n, acudiendo a un mecanismo precisamente caracterizado por ser preferente, sumario y propiciador de inmediato amparo (art. 86 Const.). Est\u00e1 claro entonces que el juez debe verificar que estos presupuestos est\u00e9n satisfechos en cada caso concreto, de tal forma que la naturaleza de la acci\u00f3n de tutela no se pierda, no solo en cuanto se la pretenda convertir en un mecanismo complementario o adicional a las v\u00edas ordinarias, o para reabrir un debate, sino intent\u00e1ndola cuando la real oportunidad se dej\u00f3 pasar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Reglas para el nombramiento mediante concurso\/GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Excepci\u00f3n para nombrar a quien ocup\u00f3 el primer lugar en la lista cuando presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO, DEBIDO PROCESO Y CONFIANZA LEGITIMA-Vulneraci\u00f3n por cuanto se nombr\u00f3 a Gerente de Empresa Social del Estado que se encontraba en causal de inhabilidad y segundo de la lista desisti\u00f3 de tutela \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T- 3003559 \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popay\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., siete (7) de julio de dos mil once (2011). \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n del fallo \u00fanico de instancia dictado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popay\u00e1n, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras contra el Departamento del Cauca. \u00a0<\/p>\n
El asunto lleg\u00f3 a la Corte Constitucional por remisi\u00f3n que hizo el mencionado despacho judicial, seg\u00fan lo ordenado por el art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991; el 31 de marzo del 2011, la Sala N\u00ba 3 de Selecci\u00f3n lo eligi\u00f3 para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras inco\u00f3 acci\u00f3n de tutela en diciembre 14 de 2010, aduciendo vulneraci\u00f3n de los derechos al debido proceso y al trabajo, por los hechos que a continuaci\u00f3n son resumidos. \u00a0<\/p>\n
A. Hechos y narraci\u00f3n efectuada en la demanda. \u00a0<\/p>\n
1. El actor particip\u00f3 en el proceso de \u201cselecci\u00f3n previsto en el art\u00edculo 192 de la ley 100 de 1993 y posteriormente en el art\u00edculo 28 de la ley 1122 de 2007 y las normas que lo reglamentan para la \u00e9poca, decreto 334 de 2003 y Resoluci\u00f3n N\u00b0 793 de 2003 del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, Centro 1, con domicilio en Piendam\u00f3, Cauca, \u201csin puntajes y por orden alfab\u00e9tico\u201d conform\u00f3 la terna para que de \u00e9sta el Gobernador del Departamento del Cauca nombrara al Gerente de dicha ESE, integrando la lista de elegibles con los siguientes aspirantes al cargo: i) C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras; ii) Ang\u00e9lica Aguilar R\u00fageles; iii) Elkin Javier Id\u00e1rraga Granda. \u00a0<\/p>\n
3. En julio 1\u00b0 de 2008, mediante Decreto N\u00b0 0595-07-2008, el Gobernador del Cauca nombr\u00f3 como Gerente de la ESE a C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras, quien seg\u00fan los puntajes habr\u00eda ocupado el 6\u00b0 puesto en el concurso. \u00a0<\/p>\n
4. Paralelo a lo anterior, el actor manifest\u00f3 que en diciembre 16 de 2009 quien hab\u00eda ocupado el 2\u00b0 puesto en el concurso (Alirio Barrios Bravo), instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela solicitando su nombramiento, aduciendo que la persona que hab\u00eda ocupado el primer lugar (Oscar Francisco Mart\u00ednez Medina) se encontraba inhabilitado; sin embargo, el se\u00f1or Barrios Bravo desisti\u00f3 de esa petici\u00f3n de amparo, pero no expres\u00f3 raz\u00f3n alguna para haber obrado as\u00ed. \u00a0<\/p>\n
5. En enero de 2010, el \u00a0se\u00f1or Alirio Barrios Bravo, respecto de los mismos hechos y derechos interpone una nueva acci\u00f3n de tutela, que correspondi\u00f3 \u201cpor reparto al Juez 7\u00b0 Administrativo de Popay\u00e1n\u201d, el cual mediante providencia de marzo 15 de 2010, concedi\u00f3 el amparo y orden\u00f3 su nombramiento como gerente de la ESE Centro 1, de Piendam\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, en mayo 7 de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca al decidir la segunda instancia de la acci\u00f3n, \u201crevoc\u00f3 la decisi\u00f3n\u201d al considerar que: \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u2026 \u00a0 \u2026 \u00a0<\/p>\n
\u2026 debe la Sala revocar la sentencia de instancia y en su lugar proceder a rechazar la acci\u00f3n propuesta por improcedente de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien teniendo en cuenta que de conformidad con las pruebas de oficio recaudadas, el Departamento del Cauca expidi\u00f3 actos administrativos con el fin de dar cumplimiento al fallo de instancia, hasta el punto que mediante Decreto 095-03-2010 se nombr\u00f3 a ALIRIO BARRIOS BRAVO como gerente de la ESE CENTRO 1, en consecuencia el departamento del Cauca deber\u00e1 retrotraer el estado de cosas al momento previo a la interposici\u00f3n de la presente acci\u00f3n y por tanto quedan sin efectos los actos que se hayan expedido con el fin de dar cumplimiento al fallo de instancia, por lo que deber\u00e1 restituirse al se\u00f1or BARRIOS BRAVO como gerente de la ESE OCCIDENTE, y al se\u00f1or C\u00c9SAR SARRIA PORRAS, como gerente de la ESE CENTRO 1.\u201d \u00a0<\/p>\n
6. En el mismo sentido, en mayo 24 de 2010, el se\u00f1or Oscar Francisco Mart\u00ednez Medina, quien hab\u00eda ocupado el primer puesto en el concurso, pero \u201cpor haber participado en sesi\u00f3n de la Junta Directiva de la ESE CENTRO 1, el d\u00eda 30 de octubre de 2007, actuando en condici\u00f3n de Presidente, en la que se aprob\u00f3 el presupuesto de rentas y gastos de la entidad para la vigencia 2008\u201d (f. 20 cd. inicial), se hallaba inhabilitado, adem\u00e1s de haber estado residiendo en Espa\u00f1a, inco\u00f3 acci\u00f3n de tutela a trav\u00e9s apoderado, en procura de su nombramiento como gerente de la misma ESE, en Piendam\u00f3. \u00a0<\/p>\n
El conocimiento en primera instancia de tal acci\u00f3n le correspondi\u00f3 al Juzgado 7\u00b0 Administrativo del Circuito de Popay\u00e1n, que en sentencia de junio 4 de 2010 concedi\u00f3 la protecci\u00f3n invocada, al considerar que \u201cal concurso de m\u00e9ritos para el nombramiento del gerente de la ESE Centro 1, Nivel 1 del Departamento del Cauca, deb\u00eda aplicarse la regla general que rige los concursos de m\u00e9ritos de la carrera administrativa, los cuales obligan a elegir a quien obtenga el primer puesto en la competencia, si por alg\u00fan motivo no se puede nombrar a ese concursante, debe seguir con el procedimiento hasta agotar la lista de elegibles que se haya conformado en estricto orden de obtenci\u00f3n de puntajes\u201d, ordenando en consecuencia nombrar a quien ocup\u00f3 el primer puesto de acuerdo con el puntaje asignado, y \u201csi ese concursante no pudiera ser nombrado en el cargo de gerente por cualquier motivo o causal legal\u2026 se deber\u00e1 elegir a quien ocupe el segundo lugar\u2026 en orden descendente de los resultados \u201d (fs. 42 v. y 43 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnado el fallo del a quo, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en mayo 7 de 2010, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n argumentando que: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 en el presente caso no se dan los presupuestos para que se configure el fen\u00f3meno de cosa juzgada\u2026 pues resulta evidente que la providencia de 7 de mayo de 2010\u2026 interpuesta por el se\u00f1or Alirio Barrios Bravo dispuso la revocaci\u00f3n del fallo de primera instancia, al considerar que el accionante hab\u00eda desistido de una tutela instaurada anteriormente\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u2026 el se\u00f1or Oscar Francisco Mart\u00ednez Medina fue vinculado al tr\u00e1mite de ese proceso, finalmente la parte resolutiva no defini\u00f3 en absoluto su situaci\u00f3n particular\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u2026 es del caso se\u00f1alar que los supuestos facticos difieren sustancialmente de los analizados en el proceso\u2026 \u00a0 por lo que no es dable considerar que lo expuesto en la providencia de 18 de junio del presente a\u00f1o, proferida por esta corporaci\u00f3n y que puso fin a la segunda instancia constituya precedente\u2026 en dicho asunto la controversia giraba en torno a un concurso de m\u00e9ritos adelantado para la elecci\u00f3n del Gerente de la ESE OCCIDENTE \u2013 TIMBIQU\u00cd- L\u00d3PEZ DE MICAY, concurso en el que el demandante ocup\u00f3 el primer lugar, no obstante se realiz\u00f3 un nuevo concurso con posterioridad que dio lugar al nombramiento del Gerente sin tener en cuenta los resultados del primer concurso que no fue declarado inv\u00e1lido, por lo que al pretender el actor su nombramiento con fundamento en los resultados del primer concurso era patente el incumplimiento de la inmediatez del caso concreto.\u201d (f. 179 cd. inicial). \u00a0<\/p>\n
7. Por ello, en junio 9 de 2010, dando cumplimiento a lo ordenado en sede de tutela, se dej\u00f3 sin efectos el nombramiento de C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras y en consecuencia se orden\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante que el Dr. Oscar Francisco Mart\u00ednez Medina ocupase el primer puesto en el concurso citado fue excluido de la terna enviada al se\u00f1or Gobernador, por cuanto pesaba sobre \u00e9l causal de inhabilidad al haber participado en sesi\u00f3n de la Junta Directiva de la ESE CENTRO 1, el d\u00eda 30 de octubre de 2007, actuando en condici\u00f3n de Presidente, la que se aprob\u00f3 el presupuesto de Rentas y Gastos de la entidad para la vigencia de 2008. \u00a0<\/p>\n
\u2026 seg\u00fan la conformaci\u00f3n de la terna enviada por la Junta Directiva de la ESE CENTRO 1, se proceder\u00e1 a nombrar al segundo en el orden correspondiente recayendo en la persona del Dr. Alirio Barrios Bravo.\u201d \u00a0<\/p>\n
8. Finaliz\u00f3 afirmando la parte actora que se le ha ocasionado un perjuicio irremediable, al igual que a su familia, \u201cpues con dicha desvinculaci\u00f3n, nos hemos visto afectados, econ\u00f3mica, social y laboralmente toda vez que hasta el momento no hemos podido conseguir trabajo desde el d\u00eda que sal\u00ed de la gerencia, as\u00ed mismo mi esposa fue despedida de su trabajo ocho d\u00edas despu\u00e9s de mi retiro\u2026 esto agrava nuestra situaci\u00f3n pues tenemos 3 hijos menores de edad y uno en situaci\u00f3n de discapacidad que requiere cuidados extremos y terapias de neurodesarrollo continuas\u2026 he aplicado a m\u00faltiples empleos, pero las puertas en el departamento del Cauca\u2026 se encuentran cerradas para mi\u2026 por haber ocupado un cargo de nivel directivo departamental\u201d. \u00a0<\/p>\n
B. \u00a0Pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A partir de estos hechos, el actor busca se le tutelen los derechos invocados y, en consecuencia, pide ordenar su nombramiento como gerente de la ESE Centro 1 de Piendam\u00f3, y, por ende, \u201cse reviva el Decreto\u2026 de 1\u00b0 de julio de 2008 mediante el cual se me nombr\u00f3 como Gerente\u201d. \u00a0<\/p>\n
C. Documentos relevantes cuya copia obra dentro del expediente. \u00a0<\/p>\n
1. Solicitud de conciliaci\u00f3n extrajudicial, convocada por C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras ante la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n (f. 12 cd. inicial). \u00a0<\/p>\n
2. Derecho de petici\u00f3n presentado por el accionante ante el Gobernador del Departamento del Cauca (agosto 31 de 2010, f. 13 ib.) y la respuesta correspondiente (septiembre 20 de 2010, f. 14 ib.). \u00a0<\/p>\n
3. Decreto de marzo 30 de 2010, que ordena \u201cnombrar como gerente de la ESE Centro 1, al se\u00f1or Alirio Barrios Bravo\u201d, y deja \u201csin efectos jur\u00eddicos el Decreto\u2026 del 1\u00b0 de julio de 2008 y los dem\u00e1s que se hubieren expedido sobre el nombramiento del Gerente de la ESE Centro 1\u201d (f. 15 y 16 ib.). \u00a0<\/p>\n
4. Decreto de mayo 21 de 2010, que dej\u00f3 sin efecto los nombramientos de \u201c\u00c1lvaro Constantino \u00c1lvarez Mu\u00f1oz \u00a0como gerente de la ESE Occidente Nivel 1\u201d y de \u201cAlirio Barrios Bravo como gerente de la ESE Centro 1, nivel 1\u201d. Ordenando as\u00ed \u201crestituir al doctor Alirio Barrios Bravo como gerente de la ESE Occidente Nivel 1\u201d y \u201crestituir a C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras como gerente de la ESE Centro 1, nivel 1\u201d (fs. 17 y 18 ib.). \u00a0<\/p>\n
5. Decreto de junio 9 de 2010, dando cumplimiento a una decisi\u00f3n judicial, dejando \u201csin efecto el decreto\u2026 por el cual se nombr\u00f3 al Dr. C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras\u201d y se ordena \u201cnombrar al Doctor Alirio Barrios Bravo\u201d (fs. 19 a 21 ib.). \u00a0<\/p>\n
6. Derecho de petici\u00f3n presentado por el accionante ante la Secretar\u00eda Departamental de Salud del Cauca (septiembre 14 de 2010, f. 22 ib.). \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Derecho de petici\u00f3n presentado por el actor ante el Gobernador del Departamento del Cauca (septiembre 29 de 2010, f. 23 ib.). \u00a0<\/p>\n
8. Sentencia de marzo 15 de 2010, proferida por el Juzgado 7\u00b0 Administrativo del Circuito de Popay\u00e1n, mediante la cual se resolvi\u00f3 tutelar los derechos de Alirio Barrios Bravo (fs. 25 a 35 ib.). \u00a0<\/p>\n
9. Fallo emitido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca en mayo 7 de 2010, que decidi\u00f3 la segunda instancia de la tutela promovida por Alirio Barrios Bravo y resolvi\u00f3 \u201crevocar la sentencia de 15 de \u00a0marzo de 2010, proferida por el Juzgado 7\u00b0 Administrativo del Circuito de Popay\u00e1n y en su lugar declarar la improcedencia de la acci\u00f3n\u201d. As\u00ed, orden\u00f3 \u201cdejar sin efectos los actos\u2026 restituyendo al se\u00f1or Barrios Bravo como gerente de la ESE Occidente y al se\u00f1or C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras como gerente de la ESE Centro 1\u201d (fs. 135 a 144 ib., est\u00e1 en negrilla en el texto original). \u00a0<\/p>\n
10. Sentencia de junio 4 de 2010, dictada por el Juzgado 7\u00b0 Administrativo del Circuito de Popay\u00e1n, que resolvi\u00f3 proteger los derechos de Oscar Francisco Mart\u00ednez Medina (fs. 36 a 43 ib.). \u00a0<\/p>\n
11. Fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca en agosto 3 de 2010, confirmando la decisi\u00f3n adoptada en junio 4 del mismo a\u00f1o (167 a 180 ib.). \u00a0<\/p>\n
12. Solicitud de conciliaci\u00f3n prejudicial presentada por el accionante ante el Procurador Judicial en Asuntos Administrativos, \u201cpor los da\u00f1os ocasionados\u201d por su retiro como gerente (octubre 4 de 2010, fs. 45 a 53 ib.). \u00a0<\/p>\n
13. Acta de aplazamiento de la conciliaci\u00f3n extrajudicial, al solicitar la Gobernaci\u00f3n fijar una nueva fecha (fs. 57 a 64 ib.). \u00a0<\/p>\n
D. Respuesta presentada por la Gobernaci\u00f3n del Cauca, Secretar\u00eda de Salud. \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito de enero 18 de 2011, la apoderada del Departamento del Cauca indic\u00f3, entre otros argumentos, que \u201cuna cosa es que el tutelante no comparta las decisiones contenidas en los actos administrativos objeto de la tutela y otra muy distinta, es que hayan proferido actos viciados, pues lo que hizo el Departamento fue acatar los fallos de tutela proferidos por la autoridad competente\u201d, por lo que la administraci\u00f3n departamental, lejos de desconocer el derecho fundamental al debido proceso, \u201cha ce\u00f1ido su actuaci\u00f3n a lo establecido por la normatividad procesal para la elecci\u00f3n de gerentes y\u2026 a los fallos judiciales\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se\u00f1al\u00f3 que adem\u00e1s de que existen otros mecanismos, \u201cno existe vulneraci\u00f3n alguna\u201d y \u201ces imposible que se pretenda por v\u00eda de tutela despu\u00e9s de siete (7) meses de expedido el acto, argumentar el derecho fundamental conculcado\u201d (f. 101 ib.). \u00a0<\/p>\n
E. Escrito presentado por Alirio Barrios Bravo. \u00a0<\/p>\n
Mediante comunicaci\u00f3n de enero 19 de 2011, el apoderado del se\u00f1or Alirio Barrios Bravo expuso que la \u201ctutela es absolutamente improcedente, por cuanto lo que pretende es atacar por esta v\u00eda, una acto administrativo proferido en cumplimiento de una anterior acci\u00f3n de tutela\u2026 la cual fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Cauca en fallo de segunda instancia el 3 de agosto de 2010, en la cual el hoy accionante cont\u00f3 con todas las oportunidades para defenderse, habiendo sido jur\u00eddicamente derrotado, por cuanto su permanencia en el cargo era totalmente inconstitucional e ilegal, puesto que no obedeci\u00f3 a una terna que respetara el concurso de m\u00e9ritos para su conformaci\u00f3n; situaci\u00f3n que est\u00e1 suficientemente debatida y que no puede volver a ser objeto de tutela\u201d (f. 126 ib.). \u00a0<\/p>\n
F. Sentencia \u00fanica de instancia. \u00a0<\/p>\n
Mediante fallo de enero 31 de 2011, el Juzgado 5\u00b0 Administrativo del Circuito de Popay\u00e1n neg\u00f3 el amparo pedido, estimando que (fs. 146 a 161 ib.) \u201cya existe un pronunciamiento del juez de tutela, mediante el cual dej\u00f3 sin efectos el nombramiento del tutelante realizado mediante Decreto 0595 de 2008, \u00a0y orden\u00f3, como debe ser, la designaci\u00f3n del gerente de acuerdo con la terna enviada al se\u00f1or Gobernador por la Junta Directiva de la ESE, que tiene como fuente formal la lista de elegibles en la que ocup\u00f3 el sexto lugar, y el actual gerente Alirio Barrios Bravo, el segundo, cuyo nombramiento se produce frente a una presunta inhabilidad de quien ocup\u00f3 el primer lugar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 adem\u00e1s que \u201cse configura cosa juzgada, porque si bien los accionantes fueron diferentes, los hechos, objeto y la causa de las tutelas son id\u00e9nticos y recaen sobre una misma pretensi\u00f3n, nombramiento del gerente de la ESE Centro 1, con base en la terna elaborada a partir de la lista de elegibles en el proceso de selecci\u00f3n p\u00fablico abierto 2008, motivo por el cual deben negarse las pretensiones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, tambi\u00e9n considera que es \u201cimprocedente bajo los criterios de inmediatez en cuanto el nombramiento del doctor Barrios Bravo\u2026 fue proferido en junio de 2010\u201d. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
Primera. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisi\u00f3n, el fallo proferido dentro de la acci\u00f3n de tutela en referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Segunda. Lo que se debate. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n decidir\u00e1 si el Departamento del Cauca ha vulnerado los derechos al trabajo y al debido proceso invocados por el se\u00f1or C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras, quien mediante decreto emitido por el respectivo Gobernador en julio 1\u00b0 de 2008 y luego de efectuarse un concurso de m\u00e9ritos, hab\u00eda sido designado Gerente de la ESE Centro 1, ubicada en Piendam\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el se\u00f1or Alirio \u00a0Barrios Bravo inco\u00f3 acci\u00f3n de tutela en diciembre de 2009, procurando su nombramiento en el mismo cargo, por haber ocupado el 2\u00b0 puesto en el referido concurso, acci\u00f3n de la cual inopinadamente desisti\u00f3, pero la present\u00f3 nuevamente en enero de 2010 por los mismos hechos y derechos, obteniendo pronunciamiento favorable por parte del Juzgado S\u00e9ptimo Administrativo de Popay\u00e1n, que posteriormente el respectivo Tribunal Administrativo revoc\u00f3 \u201cpor los efectos mismos del desistimiento\u201d, dejando sin efectos los actos expedidos \u201ccon el fin \u00a0de dar cumplimiento al fallo de instancia, restituyendo al se\u00f1or BARRIOS BRAVO como gerente de la ESE OCCIDENTE \u00a0y al se\u00f1or C\u00c9SAR SARRIA PORRAS, como gerente de la ESE CENTRO 1\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad el se\u00f1or Oscar Francisco Mart\u00ednez Medina, a quien se consider\u00f3 inhabilitado para ejercer el cargo y habr\u00eda estado domiciliado en Espa\u00f1a, mediante apoderado interpuso acci\u00f3n de tutela en mayo 24 de 2010, solicitando su nombramiento al estimarse con derecho por haber ocupado el primer puesto en el concurso, lo que le fue reconocido, aclar\u00e1ndose en primera instancia que \u201cpara el nombramiento del gerente de la ESE Centro 1, Nivel 1 del Departamento del Cauca, deb\u00eda aplicarse la regla general que rige los concursos de m\u00e9ritos de la carrera administrativa, los cuales obligan a elegir a quien obtenga el primer puesto en la competencia, si por alg\u00fan motivo no se puede nombrar a ese concursante, debe seguir con el procedimiento hasta agotar la lista de elegibles que se haya conformado en estricto orden de obtenci\u00f3n de puntajes\u201d (f. 42 v. ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, dando cumplimiento a lo ordenado en esa acci\u00f3n de tutela, en junio 9 de 2010 se dej\u00f3 sin efectos el nombramiento de C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras e, invocando entonces s\u00ed la inhabilidad aducida sobre Oscar Francisco Mart\u00ednez Medina, el Gobernador del Cauca orden\u00f3 \u201cnombrar al segundo en el orden correspondiente recayendo en la persona del Dr. Alirio Barrios Bravo\u201d (f. 20 ib.). \u00a0<\/p>\n
Tercera. Desistimiento y temeridad en acciones de tutela. \u00a0<\/p>\n
En varios pronunciamientos emitidos por esta Corporaci\u00f3n1, ha quedado esclarecido el alcance de la posibilidad de desistir de la acci\u00f3n de tutela, que depende de la etapa procesal en la cual se encuentre el respectivo tr\u00e1mite, as\u00ed como de la naturaleza y trascendencia de los derechos cuya protecci\u00f3n se pretende lograr a trav\u00e9s de dicha acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En efecto, a partir de lo estatuido en el art\u00edculo 26 del Decreto 2591 de 1991, es claro que procede el desistimiento de la acci\u00f3n de tutela mientras que \u00e9sta estuviere \u201cen curso\u201d, lo que se ha interpretado como que debe presentarse antes de que exista una sentencia al respecto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se deduce de esa norma, el desistimiento suele estar ligado a haber obtenido el actor lo demandado sin necesidad de pronunciamiento judicial, \u201cen cuyo caso se archivar\u00e1\u201d, exceptuando que si \u201cel desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacci\u00f3n extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podr\u00e1 reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacci\u00f3n acordada ha resultado incumplida o tard\u00eda\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, al existir la posibilidad de desistimiento frente a la acci\u00f3n de tutela y su consiguiente archivo, no es procedente incoar una nueva acci\u00f3n tutelar con base en los mismos hechos y derechos, sin existir argumentos justificados, como los derivados del incumplimiento de una satisfacci\u00f3n extraprocesal. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el art\u00edculo 37 del citado Decreto 2591 establece, como requisito adicional, que el demandante en tutela manifieste, bajo juramento, que no ha presentado otra respecto de iguales hechos y derechos, advirti\u00e9ndosele sobre las consecuencias penales del falso testimonio. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, presentar otra demanda con base en los mismos supuestos f\u00e1cticos y pretensiones, constituye una acci\u00f3n temeraria (art. 38 ib.), que tendr\u00e1 como consecuencia el rechazo o decisi\u00f3n desfavorable a las solicitudes. \u00a0<\/p>\n
La temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad f\u00e1ctica en relaci\u00f3n con otra acci\u00f3n de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acci\u00f3n de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado, (iv) falta de justificaci\u00f3n para interponer la nueva acci\u00f3n.2\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la temeridad es una utilizaci\u00f3n impropia de la acci\u00f3n de tutela; en sentencia T-1215 de diciembre 11 de 2003, M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, esta corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“La jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuaci\u00f3n temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo una actitud indebida para satisfacer un inter\u00e9s individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener raz\u00f3n se instaura nuevamente una acci\u00f3n de tutela.3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que la buena fe se presume en toda actuaci\u00f3n de los particulares ante las autoridades p\u00fablicas, la temeridad es una circunstancia que debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir decisiones injustas. En otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales. Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensi\u00f3n de amparo, \u00a0de los hechos \u00a0en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal manera, la judicatura no puede pasar por alto aquellas situaciones que constituyan uso desmesurado y desborden el ejercicio de tan trascendental medio de protecci\u00f3n, por quienes con prop\u00f3sitos distintos a procurar eficaz amparo de reales derechos fundamentales, se desv\u00eden hacia aspiraciones impropias, o dejen de utilizar los medios comunes de defensa judicial que resulten id\u00f3neos para alcanzar el leg\u00edtimo fin propuesto. \u00a0<\/p>\n
Cuarta. Principios de subsidiaridad e inmediatez como requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
4.1. Desde el ordenamiento superior (art. 86 Const.), la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 instituida para garantizar la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que est\u00e9n vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas, o de los particulares en los casos previstos. No obstante, exige importantes requisitos de procedibilidad, entre ellos, para el caso que ahora se estudia, la subsidiaridad y la inmediatez. \u00a0<\/p>\n
Respecto a la primera, es claro que la acci\u00f3n de amparo solamente puede intentarse cuando no existen o han sido agotados otros mecanismos judiciales id\u00f3neos y efectivos de defensa, a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual proceder\u00eda la tutela como mecanismo transitorio (art\u00edculo 86, inciso 3\u00b0 Const.), estableci\u00e9ndose as\u00ed en el art\u00edculo 6\u00b0-1\u00b0 del Decreto 2591 de 1991 como causal de improcedencia de la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa subsidiaridad guarda relaci\u00f3n con el rol que tambi\u00e9n le corresponde al juez en todas sus dem\u00e1s actividades, como guardi\u00e1n de los derechos fundamentales y de la Constituci\u00f3n que en todo proceso le corresponde ser4. As\u00ed, deviene claramente que la acci\u00f3n de tutela, por su car\u00e1cter excepcional, no es el mecanismo \u00fanico ni per se para obtener el amparo de derechos fundamentales cuando exista otra v\u00eda de defensa judicial, salvo que se configure el ya mencionado perjuicio irremediable, el cual ha de estar comprobado y debe ser inminente y grave5. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, se pronunci\u00f3 esta corporaci\u00f3n en sentencia T-406 de abril 15 de 2005, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o: \u201cEl fundamento constitucional de la subsidiaridad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acci\u00f3n de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicaci\u00f3n, se convierta en un mecanismo principal de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. En efecto, la Constituci\u00f3n y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo com\u00fan garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los dem\u00e1s fines del Estado previstos en el art\u00edculo 2 Superior. Por tanto, una comprensi\u00f3n ampliada de la acci\u00f3n de tutela, que desconozca el requisito de subsidiaridad, vac\u00eda el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Pol\u00edtica que regulan los instrumentos de protecci\u00f3n de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.2. En relaci\u00f3n con la inmediatez, al ser declarado inexequible el art\u00edculo 11 del Decreto 2591 de 1991 (sentencia C-543 de octubre 1\u00b0 de 1992, M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), no subsiste un t\u00e9rmino de caducidad para la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela; no obstante, ha considerado esta corporaci\u00f3n que su incoaci\u00f3n debe efectuarse dentro de un t\u00e9rmino razonable, aspecto que deber\u00e1 ser ponderado por el juez constitucional en cada caso concreto, como se expres\u00f3 en sentencia SU-961 de diciembre 1\u00b0 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa (no est\u00e1 en negrilla en el texto original):\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTeniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un t\u00e9rmino de caducidad no puede significar que la acci\u00f3n de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo est\u00e1 determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez est\u00e1 encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. \u00a0<\/p>\n
Si bien el t\u00e9rmino para interponer la acci\u00f3n de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de verificar cu\u00e1ndo \u00e9sta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3. De esa manera, la Corte ha establecido que si bien la acci\u00f3n de tutela puede ejercerse en cualquier tiempo, ello no significa que el amparo proceda con completa independencia de la demora en la presentaci\u00f3n de la petici\u00f3n; concretamente, ha sostenido que la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone despu\u00e9s de transcurrido un lapso considerable e injustificado desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene present\u00e1ndose la omisi\u00f3n que hipot\u00e9ticamente afecte los derechos fundamentales del peticionario, pues no es entendible que quien est\u00e9 padeciendo un serio quebrantamiento contra un derecho de tal calidad, retarde la petici\u00f3n de protecci\u00f3n, acudiendo a un mecanismo precisamente caracterizado por ser preferente, sumario y propiciador de inmediato amparo (art. 86 Const.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Est\u00e1 claro entonces que el juez debe verificar que estos presupuestos est\u00e9n satisfechos en cada caso concreto, de tal forma que la naturaleza de la acci\u00f3n de tutela no se pierda, no solo en cuanto se la pretenda convertir en un mecanismo complementario o adicional a las v\u00edas ordinarias, o para reabrir un debate, sino intent\u00e1ndola cuando la real oportunidad se dej\u00f3 pasar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, queda establecido, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, que la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente cuando se interpone fuera del tiempo l\u00f3gico, esto es, despu\u00e9s de haber pasado el lapso razonable desde la ocurrencia de los hechos que motiven la solicitud de protecci\u00f3n, siempre que no medien razones que, frente a las circunstancias del caso concreto, constituyan explicaci\u00f3n sustentada de tal demora6. \u00a0<\/p>\n
Lo expuesto fue reiterado en sentencia T-551 de agosto 6 de 2009, M. P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo al se\u00f1alar: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 la petici\u00f3n ha de ser presentada en marco temporal de ocurrencia de la amenaza o violaci\u00f3n de los derechos. Al no limitar en el tiempo la presentaci\u00f3n de la demanda de amparo constitucional, se burla el alcance jur\u00eddico dado por el Constituyente a la acci\u00f3n de tutela, y se desvirt\u00faa su fin de protecci\u00f3n actual, inmediata y efectiva de tales derechos. \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u2026 \u00a0 \u2026 \u00a0<\/p>\n
La inactividad o la demora del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando \u00e9stas proveen una protecci\u00f3n eficaz, impide que se conceda la acci\u00f3n de tutela. Del mismo modo, si se trata de la interposici\u00f3n tard\u00eda de la tutela, igualmente es aplicable el principio de inmediatez, seg\u00fan el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para el beneficio propio del sujeto de la omisi\u00f3n o la tardanza.\u201d \u00a0<\/p>\n
Quinta. Reglas para la provisi\u00f3n de los cargos de gerente de Empresa Social del Estado, ESE. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, \u201cPor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d, que entre otros aspectos establece par\u00e1metros para la provisi\u00f3n de los cargos de gerente de las Empresas Sociales del Estado, ESE, fue objeto del examen de constitucionalidad por parte de esta corporaci\u00f3n, en sentencia C-181 de marzo 17 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, donde mediante una sentencia interpretativa se declar\u00f3 condicionalmente exequible el aparte que se\u00f1ala \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d. \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de este aspecto, en dicha providencia se se\u00f1al\u00f3 que \u201csi el legislador \u2013y lo mismo podr\u00eda aplicarse a la administraci\u00f3n- decide someter a concurso la provisi\u00f3n de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, debe sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n. En este sentido es preciso recordar que la libertad de configuraci\u00f3n del legislador no s\u00f3lo est\u00e1 sometida a las limitaciones expresas que impone la propia Constituci\u00f3n, sino tambi\u00e9n a las restricciones que se desprenden de los derechos fundamentales y los principios constitucionales\u201d, respondiendo siempre a los principios de transparencia, buena fe y acceso por m\u00e9rito a los cargos de la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, se afirm\u00f3 que \u201clos concursos p\u00fablicos tienen la finalidad de determinar la idoneidad, la capacidad y la potencialidad de los aspirantes a ocupar un cargo desde el punto de vista de la categor\u00eda del empleo y las necesidades del servicio\u201d7. En este sentido, las etapas y pruebas de un concurso deben ir dirigidas a identificar \u201clas destrezas, aptitudes, experiencias, idoneidad f\u00edsica y moral, condiciones de personalidad y sentido social, entre otras aptitudes y cualidades, de los candidatos\u201d8. Una vez estas habilidades y cualidades han sido calificadas de manera objetiva, s\u00f3lo aqu\u00e9l con mayor m\u00e9rito debe ser designado en el respectivo cargo. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con esa misma providencia C-181 de 2010, algunas de las pautas del concurso son: \u201cUna vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer lugar y, por tanto, demuestra tener mayores m\u00e9ritos, adquiere un derecho fundamental a ocupar el cargo. Este derecho fundamental se deriva del principio de igualdad, que obliga no s\u00f3lo a tratar igual a quienes est\u00e1n en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica, sino tambi\u00e9n a brindar un trato diferente a quienes est\u00e1n en una situaci\u00f3n f\u00e1ctica distinta; as\u00ed como del derecho al debido proceso y del principio de la buena fe, pues los aspirantes depositan su confianza en las reglas del concurso y en las autoridades que lo organizan, bajo la idea de que actuar\u00e1n objetivamente. En este orden de ideas, la realizaci\u00f3n de un concurso obliga al nominador a seleccionar al mejor de los concursantes, pues ning\u00fan sentido tendr\u00eda adelantar una competencia para favorecer a otro que no sea el primero9.\u201d \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d11, contenida en el comentado art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, desconoce los principios constitucionales del m\u00e9rito como criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica y de la buena fe, al igual que los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes obtienen el primer lugar en los respectivos concursos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al lado de este fuerte precedente, resulta pertinente recordar que respecto al compromiso del nominador de seleccionar al primero en el concurso de m\u00e9ritos, en el precitado fallo T-329 de mayo 14 de 2009 tambi\u00e9n se reiter\u00f3 que \u201cla jurisprudencia ha dicho que la Administraci\u00f3n puede separarse de tal decisi\u00f3n cuando exista una causa suficientemente poderosa que impida honrar el primer lugar de la lista. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ganador del concurso presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional que, al contrastarlos con los resultados de los concursos, evidencien su falta de idoneidad para ocupar el cargo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Frente a lo anterior, es necesario repetir lo establecido por esta Corte en torno a las inhabilidades, que han sido definidas como \u201caquellos requisitos negativos para acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio p\u00fablico, de tal suerte que las decisiones p\u00fablicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo\u201d12. Lo cual limita el derecho al desempe\u00f1ar el cargo, con el objetivo de defender y garantizar \u201cel inter\u00e9s general y la igualdad de oportunidades de los que aspiran a ser elegidos13\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexta. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si debe otorgarse tutela a los derechos al debido proceso y al trabajo de C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras, frente a las oscilaciones presentadas en la elecci\u00f3n y nombramiento del gerente de la Empresa Social del Estado, Centro 1, de Piendam\u00f3, Cauca. \u00a0<\/p>\n
6.1. En el presente caso, atendiendo los presupuestos jurisprudenciales y dentro de la valoraci\u00f3n f\u00e1ctica y probatoria que se debe adelantar, es necesario tener en cuenta claramente los siguientes puntos: \u00a0<\/p>\n
6.1.1. El se\u00f1or C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras particip\u00f3 en el proceso de m\u00e9ritos (ocup\u00f3 el 6\u00b0 puesto), siendo designado por la Gobernaci\u00f3n del Departamento del Cauca, como gerente de la ESE Centro 1, del municipio de Piendam\u00f3, mediante Decreto 0595-07-2008 de julio 1\u00b0 de 2008. \u00a0<\/p>\n
6.1.2. El se\u00f1or Alirio Barrios Bravo particip\u00f3 en los concursos para gerente de la ESE de Occidente de Timbiqu\u00ed \u2013 L\u00f3pez de Micay, Nivel I; y para la \u00a0ESE Centro 1 de Piendam\u00f3, donde ocup\u00f3 el primer y el segundo puesto respectivamente. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Barrios Bravo, quien ejerc\u00eda el cargo para el cual ocup\u00f3 el primer lugar (ESE Occidente de Timbiqu\u00ed), en diciembre 16 de 2009 instaur\u00f3 tutela pidiendo se le nombrara como gerente de la ESE Centro 1 de Piendam\u00f3, denotando haber ocupado el 2\u00b0 puesto en la lista y que quien hab\u00eda ocupado el 1\u00b0 (Oscar Francisco Mart\u00ednez Medina) se encontraba inhabilitado. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, sin expresar motivo alguno el se\u00f1or Barrios Bravo desisti\u00f3 de esa acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.3. En enero de 2010, el se\u00f1or Barrios Bravo, respecto de los mismos hechos y derechos interpuso una nueva tutela, que en marzo 15 de 2010 fue concedida y orden\u00f3 su nombramiento como gerente de la ESE Centro 1, de Piendam\u00f3. Decisi\u00f3n que en mayo 7 de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca revoc\u00f3 al considerar que \u201cel actor en el mes de diciembre de 2009, interpuso acci\u00f3n de tutela por los mismos hechos aqu\u00ed expuestos y que una vez notificada desisti\u00f3 de ella sin que se conozca la raz\u00f3n de dicha decisi\u00f3n y pasado algo m\u00e1s de un mes volvi\u00f3 a interponerla\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ante ello, dicho Tribunal declar\u00f3 la improcedencia y orden\u00f3 \u201cretrotraer el estado de cosas al momento previo a la interposici\u00f3n de la presente acci\u00f3n\u2026 por lo que deber\u00e1 restituirse al se\u00f1or BARRIOS BRAVO como gerente de la ESE OCCIDENTE, y al se\u00f1or C\u00c9SAR SARRIA PORRAS, como gerente de la ESE CENTRO 1\u201d. \u00a0<\/p>\n
6.1.4. En mayo 24 de 2010, el se\u00f1or Oscar Francisco Mart\u00ednez Medina, quien ocup\u00f3 el primer puesto en el concurso pero se le descart\u00f3 por inhabilidad, a trav\u00e9s de apoderado inco\u00f3 acci\u00f3n de tutela, procurando su nombramiento como gerente de la ESE en Piendam\u00f3. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, sin tener en cuenta la inhabilidad existente, se concedi\u00f3 la protecci\u00f3n invocada al considerar que obliga \u201celegir a quien obtenga el primer puesto en la competencia\u201d, ordenando en consecuencia nombrar a quien ocup\u00f3 el primer puesto de acuerdo con el puntaje asignado o, en su defecto, al segundo en la lista, o as\u00ed sucesivamente. Ese fallo fue confirmado por el ad quem. \u00a0<\/p>\n
6.1.5. Dando cumplimiento a lo ordenado en sede de tutela, se dej\u00f3 sin efecto el nombramiento del se\u00f1or C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras y entonces s\u00ed, resaltando la inhabilidad del se\u00f1or Oscar Francisco Mart\u00ednez Medina, se procedi\u00f3 a nombrar a Alirio Barrios Bravo como gerente de la ESE Centro 1 de Piendam\u00f3. \u00a0<\/p>\n
6.2. Teniendo en cuenta lo referido con anterioridad y los precedentes constitucionales ya citados, respecto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, debe esta Sala verificar: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1.\u00a0Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial existentes para dirimir la controversia, salvo que se trate de evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio iusfundamental irremediable, o que el medio com\u00fan no garantice una determinaci\u00f3n oportuna y eficiente al efecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al particular, es pertinente resaltar que al ser la acci\u00f3n de tutela un mecanismo subsidiario de protecci\u00f3n, deviene necesario agotar la respectiva acci\u00f3n ante la Jurisdicci\u00f3n Contenciosa Adminsitrativa, pero ha de recordarse que si la definici\u00f3n del evento jur\u00eddico por la v\u00eda regular es ineficaz, al producirse tard\u00edamente, el derecho fundamental hipot\u00e9ticamente vulnerado quedar\u00eda sin posibilidad de restablecimiento oportuno. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, en la ya citada sentencia SU-961 de 1999 se expres\u00f3 que \u201clas acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculaci\u00f3n de servidores p\u00fablicos, cuando ello se hace por concurso de m\u00e9ritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongaci\u00f3n en el tiempo de su vulneraci\u00f3n y no consiguen la protecci\u00f3n del derecho a la igualdad\u2026 sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en \u00e9l durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
De tal forma, la acci\u00f3n de tutela que se resuelve en el presente caso no puede ser declarada improcedente por haberse desatendido el principio de subsidiariedad, ante la evidencia de que la decisi\u00f3n que llegare a producirse en la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa no podr\u00eda conllevar el desempe\u00f1o del aspirado cargo dentro del per\u00edodo de cuatro a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
6.2.2.\u00a0\u00a0Que la acci\u00f3n de tutela haya sido interpuesta en un t\u00e9rmino razonable y con diligencia, a partir del momento en que se hubiere podido producir la alegada afectaci\u00f3n a los derechos reclamados, esto es, que se haya cumplido el requisito de inmediatez. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se tiene que i) el nombramiento del se\u00f1or C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras se efectu\u00f3 en julio 1\u00b0 de 2008; ii) la tutela incoada y desistida por Alirio Barrios fue en diciembre de 2009; iii) la nueva acci\u00f3n fue presentada por el se\u00f1or Barrios Bravo en enero de 2010; iv) la protecci\u00f3n solicitada por Oscar Francisco Mart\u00ednez Medina se inco\u00f3 en mayo 24 de 2010; v) la desvinculaci\u00f3n de Sarria Porras y el nombramiento de Barrios Bravo se dio en junio 9 de 2010; y vi) la presente demanda de tutela fue interpuesta en diciembre 14 de 2010 (f. 11 cd. inicial).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obran tambi\u00e9n dentro del expediente pruebas suficientes de las diversas solicitudes del se\u00f1or Sarria Porras, ante diferentes entidades, procurando solucionar su situaci\u00f3n, en el transcurso del segundo semestre de 2010. \u00a0<\/p>\n
Con todo, se tiene que el se\u00f1or C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras ejerci\u00f3 interrumpidamente, desde julio de 2008 a junio de 2010, el cargo de gerente de la ESE Centro 1 de Piendam\u00f3, pero las pretensiones de Alirio Barrios Bravo (desistimiento y nueva presentaci\u00f3n), como de Oscar Francisco Mart\u00ednez Medina permitieron que esta acci\u00f3n judicial se multiplicara, hasta el punto de conced\u00e9rsele el amparo a una persona cuya inhabilidad se encontraba probada. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s el se\u00f1or Alirio Barrios Bravo, pese a que ocup\u00f3 el primer puesto y fue nombrado como gerente de la ESE de Occidente de Timbiqu\u00ed \u2013 L\u00f3pez de Micay Nivel I, acudi\u00f3 a la solicitud de amparo un a\u00f1o y cinco meses despu\u00e9s, pretendiendo el cargo de gerente de la ESE Centro 1 de Piendam\u00f3, al que habr\u00eda tenido derecho por ocupar el segundo lugar, pero no aparece justificaci\u00f3n alguna para que no hubiere accionado a tiempo, ni para que hubiere desistido de la petici\u00f3n, que posteriormente busc\u00f3 replantear mediante una nueva tutela, en circunstancias que ahora s\u00ed podr\u00edan generar un quebrantamiento contra esos mismos derechos, adem\u00e1s de la confianza leg\u00edtima de quien fue designado y ha venido desempe\u00f1ando la funci\u00f3n, que debe ser ejecutada con estabilidad, en la medida en que ello facilite la adecuada direcci\u00f3n de la ESE respectiva, adicionalmente en beneficio del servicio de salud de la comunidad correspondiente. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, resulta v\u00e1lido lo expresado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en providencia de mayo 7 de 2010, al se\u00f1alar que de aceptarse tales actuaciones \u201cse legitimar\u00eda una conducta mediante la cual el desistimiento pasar\u00eda de ser una actuaci\u00f3n sin trascendencia procesal alguna, accionando el motor judicial las veces que fuera necesario sin que se pudiera ejercer control alguno, hecho que sin lugar a dudas va en contrav\u00eda de las finalidades de la acci\u00f3n constitucional de tutela que en casos como el presente ha sido prevista como un mecanismo de protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales que presuntamente se est\u00e9n vulnerando al momento de la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n\u201d (f. 143 cd. inicial). \u00a0<\/p>\n
En el mismo fallo se indic\u00f3 que Alirio Barrios Bravo s\u00f3lo estar\u00eda legitimado para interponer de nuevo la acci\u00f3n de tutela cuando existiera motivo expresamente justificado, que \u201cno aparece ni siquiera por asomo en la presente acci\u00f3n ya que revisados los escritos de tutela presentados en las dos oportunidades, se observa que son pr\u00e1cticamente id\u00e9nticos con el agravante de que en la acci\u00f3n presentada en esta ocasi\u00f3n ni siquiera se menciona el tramite tutelar antes propuesto y por el contrario al momento de presentar el juramento de ley expresamente se indic\u00f3: Bajo la gravedad del juramento que se entiende prestado con la firma en la presente petici\u00f3n, manifiesto que mi poderdante no ha interpuesto ninguna otra acci\u00f3n de tutela por estos mismo hechos\u201d (resaltado en el texto original, fs. 143 y 144 ib.). \u00a0<\/p>\n
6.3. As\u00ed las cosas, frente al derecho que tiene C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras de defender la legalidad de su designaci\u00f3n y preservar el derecho al trabajo, el debido proceso y su leg\u00edtima confianza, de acuerdo con las consideraciones expuestas, esta Sala de Revisi\u00f3n debe revocar el fallo dictado en enero 31 de 2011 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popay\u00e1n, que neg\u00f3 los derechos fundamentales reclamados, supuestamente \u201cpor configurarse la cosa juzgada\u201d (f. 160 ib.). \u00a0<\/p>\n
En su lugar, ser\u00e1n tutelados los referidos derechos del se\u00f1or Sarria Porras y, en tal virtud, se dispondr\u00e1 que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo, el Gobernador del Cauca deje sin efecto el Decreto N\u00b0 0153-06-2010 de junio 9 de dicho a\u00f1o y se restablezca, en consecuencia, la situaci\u00f3n anterior, quedando en firme el Decreto N\u00b0 0133-05-2010 de mayo 21 ib\u00eddem, de manera que sean restituidos Alirio Barrios Bravo como gerente de la ESE Occidente nivel 1 y C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras como gerente de la ESE Centro 1 nivel 1, de Piendam\u00f3. \u00a0<\/p>\n
III.- DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR el fallo proferido en enero 31 de 2011, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popay\u00e1n, que neg\u00f3 la tutela solicitada por el se\u00f1or C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras contra el Departamento del Cauca. \u00a0<\/p>\n
Segundo. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos al debido proceso, trabajo y confianza leg\u00edtima del se\u00f1or C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras, disponiendo que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, el se\u00f1or Gobernador del Departamento del Cauca deje sin efecto el Decreto N\u00b0 0153-06-2010 y vuelva la situaci\u00f3n a su estado anterior, quedando en firme el Decreto N\u00b0 0133-05-2010 de mayo 21 de 2010, mediante el cual, entre otras determinaciones que as\u00ed mismo se restablecen, el mencionado Gobernador restituy\u00f3 al se\u00f1or C\u00e9sar Edmundo Sarria Porras como gerente de la Empresa Social del Estado Centro 1 nivel 1, del municipio de Piendam\u00f3, Cauca, a lo cual debe procederse. \u00a0<\/p>\n
Tercero. Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Ver, entre otras, las sentencias T-550 de 1992, T-260 de 1995, T-575 de 1997, T-010 de 1998 (en todas ellas M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), T-433 de 1993 (M. P. Fabio Mor\u00f3n \u00a0D\u00edaz), T-294 \u00a0de \u00a01994 (M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-412 de 1998 (M. P. Hernando Herrera Vergara) y T-129 de 2008 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto); adem\u00e1s, los autos A-313 de 2001 (M. P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) y A-314 de 2006 (M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. T-883 de agosto 9 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
3 \u201cEn este sentido, sentencias T-308 de 1995, T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, entre muchas otras.\u201d \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. T-069 de enero 26 de 2001, M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. C-595 de julio 27 de 2006, \u00a0M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. T-001 de enero 18 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. \u00a0<\/p>\n
7 Ver C-901 de septiembre 17 de 2008, M. P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; y T-329 de mayo 14 de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
8 Ver C- 040 del 9 de febrero de 1995, M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
9 \u201cVer, entre otras, las sentencias C- 040 del 9 de febrero de 1995; SU-136 del 2 de abril de 1998; SU-086 del 17 de febrero de 1999; C-588 del 27 de agosto de 2009; y T-329 del 14 de mayo de 2009.\u201d \u00a0<\/p>\n
10 Ver T- 329 de mayo 14 de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-777 (septiembre 29), T- 611 (agosto 5) y T- 687 (septiembre 2) de 2010, en estas tres \u00faltimas M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 C-181 de 2009, precitada. \u00a0<\/p>\n
12 T- 343 de mayo 11 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Tambi\u00e9n sustentan este principio las sentencias C-618 de 1997 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y C-1412 de 2000 (M. P. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez), entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-547\/11 \u00a0 DESISTIMIENTO Y TEMERIDAD EN ACCIONES DE TUTELA \u00a0 Al existir la posibilidad de desistimiento frente a la acci\u00f3n de tutela y su consiguiente archivo, no es procedente incoar una nueva acci\u00f3n tutelar con base en los mismos hechos y derechos, sin existir argumentos justificados, como los derivados del incumplimiento de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-18888","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18888","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18888"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18888\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18888"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18888"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18888"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}