\u00a0 \u00a0 Sentencia T-561 \/11 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre protecci\u00f3n por tutela \u00a0<\/p>\n
Reconocer a la salud como un derecho fundamental y los servicios que se requieran se traduce en que este derecho debe ser garantizado a todos los seres humanos como una comprobaci\u00f3n fenomenol\u00f3gica de la dignidad de los mismos y no de un patr\u00f3n deontol\u00f3gico que repose en un c\u00f3digo predefinido como el Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser as\u00ed, es necesario insistir se estar\u00eda en una situaci\u00f3n de protecci\u00f3n constitucionalmente inadmisible, de la cual un Estado social de derecho como el colombiano no puede desentenderse. \u00a0<\/p>\n
PROTECCION CONSTITUCIONAL AL NI\u00d1O EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 efectu\u00f3 un importante avance respecto de la protecci\u00f3n y efectividad de los derechos de las mujeres y los ni\u00f1os. En este sentido, es claro que el Constituyente de 1991, en virtud de la necesidad de desarrollar los principios y valores que fundamentan el Estado Social de Derecho, consagr\u00f3 en la nueva Carta Pol\u00edtica el deber del Estado de garantizar el ejercicio pleno sus derechos y libertades. la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que el amparo reforzado de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se han visto sometidos hist\u00f3ricamente. A juicio de la Corte, dada su situaci\u00f3n de debilidad manifiesta e indefensi\u00f3n, en el marco del estado social de derecho surge la necesidad de adoptar acciones afirmativas que permitan corregir los efectos nocivos de la desigualdad, avanzar de forma consistente hacia su erradicaci\u00f3n total y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades. En este orden, en reiterada jurisprudencia la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de los derechos a quienes son sujetos de la protecci\u00f3n especia \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Obligaci\u00f3n de suministrar a sus afiliados medicamentos y tratamientos excluidos del POS \u00a0<\/p>\n
En virtud de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los cotizantes y beneficiarios, esta Corte ha previsto que cuando la normatividad establecida en el Plan Obligatorio de Salud atenta contra los derechos constitucionales fundamentales de los usuarios del servicio, tal reglamentaci\u00f3n debe inaplicarse, previa verificaci\u00f3n de los requisitos. \u00a0<\/p>\n
COMITE TECNICO CIENTIFICO-Su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos o tratamientos excluidos del POS \u00a0<\/p>\n
El requisito de agotar el tr\u00e1mite frente al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o atenci\u00f3n en salud que la persona cotizante o beneficiaria requiere, pues esta Corte ha se\u00f1alado que es suficiente con el concepto emitido por el m\u00e9dico tratante para acceder a lo pedido pues es \u00e9ste quien tiene los conocimientos m\u00e9dicos calificados y conoce la situaci\u00f3n concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad de determinar cu\u00e1l medicamento o procedimiento es m\u00e1s beneficioso para el usuario. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD SEXUAL-Caso en que EPS niega la pr\u00e1ctica de ninfoplastia por no estar incluida en el POS \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Cirug\u00eda por EPS de ninfoplastia que no tiene fines est\u00e9ticos \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Vulneraci\u00f3n por negar pr\u00e1ctica de ninfoplastia sin realizar valoraci\u00f3n y an\u00e1lisis sobre la salud reproductiva y sexual de la paciente \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T- 3000213 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela por \u00a0la se\u00f1ora \u00a0Betilda Monteri1 en representaci\u00f3n de su hija Angelina COOMEVA EPS S.A. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Bogot\u00e1 D.C. \u00a0Dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Mar\u00eda Victoria Calle, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso \u00a0de revisi\u00f3n de los \u00a0 fallos proferidos \u00a0por \u00a0los Juzgados Cuarto Penal Municipal de Palmira -Valle- \u00a0y Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Betilda Monteri\u00a0 present\u00f3 acci\u00f3n de tutela como agente oficioso de su hija Angelina \u00a0con base en los siguientes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
-Indica la accionante que su hija est\u00e1 afiliada a la EPS COOMEVA S.A. en calidad de beneficiaria de su padre, quien se desempe\u00f1a como rondero en una granja de la ciudad de \u00a0Palmira. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Debido a un problema cong\u00e9nito a nivel genital, la menor ha sido diagnosticada con una hipertrofia de labio vaginal mayor, por lo que \u00a0el m\u00e9dico- ginec\u00f3logo, le orden\u00f3 la cirug\u00eda de remodelaci\u00f3n del labio mayor. \u00a0<\/p>\n
-Coomeva EPS le inform\u00f3 que la cirug\u00eda no hab\u00eda sido autorizada por ser un procedimiento est\u00e9tico y estar por fuera de la cobertura del POS-C . \u00a0<\/p>\n
-Considera la madre que por ser una menor, sus derechos deben prevalecer, por lo que considera que Coomeva viola los derechos fundamentales de su hija. \u00a0<\/p>\n
Se encuentran en el expediente las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
1.Copia de la historia cl\u00ednica \u00a0<\/p>\n
2.Copia del registro de nacimiento de la menor. \u00a0<\/p>\n
3. Escrito del m\u00e9dico tratante donde desarrolla un cuestionario enviado por el juez de primera instancia, concluyendo que se trata de una intervenci\u00f3n est\u00e9tica que no afecta la vida de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n de la entidad accionada \u00a0<\/p>\n
La Doctora analista jur\u00eddica regional de Coomeva EPS S.A. confirm\u00f3 la calidad de afiliada de la accionante a la EPS e inform\u00f3 que \u00a0respecto de la \u00a0tutela de la referencia, del \u00e1rea m\u00e9dica de la entidad le indicaron lo siguiente: \u201cpaciente de 14 a\u00f1os remitida \u00a0a Ginecolog\u00eda \u00a0con diagn\u00f3stico de hipertrofia de labio mayor quien programa para remodelaci\u00f3n de labio mayor\u201d. El concepto \u00a0del m\u00e9dico tratante es que esta situaci\u00f3n no representa alteraci\u00f3n funcional del \u00f3rgano \u00fanicamente esta ocasinando disconfor (sic) a la paciente por lo tanto considero que se trata de un procedimiento est\u00e9tico y debe ser sometido al CTC.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Sentencias objeto de revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las sentencias de instancia dictadas por el \u00a0Juzgado \u00a0Penal Municipal de Palmira (Valle) y por \u00a0el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, negaron el amparo solicitado por la menor tras \u00a0considerar que la EPS COOMEVA no desconoci\u00f3 los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante al dejar de autorizar un servicio de salud que, si bien era \u00fatil, no se requer\u00eda. Fundaron su decisi\u00f3n en el concepto aportado al proceso por el m\u00e9dico tratante que orden\u00f3 el servicio de salud solicitado por la accionante, en el cual ratific\u00f3 (i) la existencia de la afectaci\u00f3n de salud y \u00a0(ii) que el servicio ordenado era la respuesta cl\u00ednica apropiada. Sin embargo, aclar\u00f3 \u00a0el dictamen que el procedimiento no es indispensable para el mejoramiento del estado de salud de la menor y no incide en su futuro reproductivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos \u00a031 a 36 del Decreto 2591 de 1.991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problema Jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Deber\u00e1 determinar la Corte si Coomeva EPS S.A. ha vulnerado el derecho a la salud y la vida en condiciones dignas de \u00a0una menor de edad a la que su m\u00e9dico tratante le ha recomendado una intervenci\u00f3n de reducci\u00f3n de labios vaginales que la entidad niega por considerarlo un tratamiento est\u00e9tico fuera del POS. \u00a0<\/p>\n
Por tratarse de una menor cuyo compromiso del derecho a la salud se alude en la demanda, la Corte estudiar\u00e1 las dimensiones de este derecho a la luz de la protecci\u00f3n constitucional especial de los menores y abordar\u00e1 el an\u00e1lisis del caso concreto desde un perspectiva de g\u00e9nero de conformidad con una argumentaci\u00f3n que evite cualquier condicionamiento discriminatorio en la valoraci\u00f3n del juez constitucional. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El derecho a la salud como derecho fundamental\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de la Sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional reiter\u00f3 los patrones bajo los cuales ha protegido el derecho fundamental a la salud en distintos \u00e1mbitos. En dicha providencia se puntualiz\u00f3 que \u201cel reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la\u00a0 evoluci\u00f3n de su protecci\u00f3n en el \u00e1mbito internacional. En efecto, la g\u00e9nesis y desenvolvi\u00admiento del derecho a la salud, tanto en el \u00e1mbito internacional como en el \u00e1mbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garant\u00eda.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se reiter\u00f3 \u00a0el \u00edter de protecci\u00f3n a la salud as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En una \u00e9poca fijando la conexidad con derechos fundamentales expresamente contemplados en la Constituci\u00f3n, asemejando aspectos del n\u00facleo esencial del derecho a la salud y admitiendo su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela;\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Advirtiendo su naturaleza fundamental en situaciones en las que se encuentran\u00a0 en peligro o vulneraci\u00f3n sujetos de especial protecci\u00f3n, (como ni\u00f1os, discapacitados, ancianos, entre otros) y\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Argumentando la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un \u00e1mbito b\u00e1sico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constituci\u00f3n, el bloque de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, con la necesidad de proteger una vida en condiciones dignas, sin importar cual sea la persona que lo requiera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, reconocer a la salud como un derecho fundamental y los servicios que se requieran se traduce en que este derecho debe ser garantizado a todos los seres humanos como una comprobaci\u00f3n fenomenol\u00f3gica de la dignidad de los mismos y no de un patr\u00f3n deontol\u00f3gico que repose en un c\u00f3digo predefinido como el Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser as\u00ed, es necesario insistir se estar\u00eda en una situaci\u00f3n de protecci\u00f3n constitucionalmente inadmisible, de la cual un Estado social de derecho como el colombiano no puede desentenderse.2\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Protecci\u00f3n constitucional del \u00a0derecho \u00a0de los ni\u00f1os\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 efectu\u00f3 un importante avance respecto de la protecci\u00f3n y efectividad de los derechos de las mujeres y los ni\u00f1os. En este sentido, es claro que el Constituyente de 1991, en virtud de la necesidad de desarrollar los principios y valores que fundamentan el Estado Social de Derecho, consagr\u00f3 en la nueva Carta Pol\u00edtica el deber del Estado de garantizar el ejercicio pleno sus derechos y libertades. \u00a0<\/p>\n
La cl\u00e1usula general de igualdad contenida en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica impone una obligaci\u00f3n en cabeza del Estado colombiano de proteger de manera privilegiada \u201ca aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos y maltratos que contra ellas se cometan\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, con fundamento en los derechos consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los tratados internacionales ratificados por Colombia y las leyes que regulan la materia, establece el deber del Estado de proteger a los ni\u00f1os de toda forma de maltrato y explotaci\u00f3n, as\u00ed como su obligaci\u00f3n de asistir y garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
El Estado colombiano, a trav\u00e9s de la aprobaci\u00f3n y ratificaci\u00f3n de m\u00faltiples convenios y tratados internacionales, ha asumido la obligaci\u00f3n de garantizar los derechos de los ni\u00f1os. En efecto, de conformidad con el art\u00edculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales -ratificado por Colombia mediante la ley 74 de 1968-, el Estado colombiano se compromete a garantizar el ejercicio de los derechos que all\u00ed se enuncian, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social, reconociendo la necesidad de adoptar diferentes medidas tendientes a proteger la ni\u00f1ez.3\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Complementariamente, el art\u00edculo 1 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos ratificada por Colombia el 17 de julio de 1973, dispone que el Estado Colombiano se compromete a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est\u00e9 sujeta a su jurisdicci\u00f3n, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opiniones pol\u00edticas o de cualquier otra \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el art\u00edculo 2 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, ratificada por el Estado Colombiano el 28 de enero de 1991 -reconociendo que los menores por su vulnerabilidad f\u00edsica y mental requieren de una protecci\u00f3n especial- establece que los pa\u00edses tomar\u00e1n todas las medidas necesarias para garantizar que los menores est\u00e9n protegidos contra toda forma de discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Con fundamento en las normas constitucionales indicadas anteriormente, as\u00ed como en los m\u00faltiples instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano al respecto, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que el amparo reforzado de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se han visto sometidos hist\u00f3ricamente. A juicio de la Corte, dada su situaci\u00f3n de debilidad manifiesta e indefensi\u00f3n, en el marco del estado social de derecho surge la necesidad de adoptar acciones afirmativas que permitan corregir los efectos nocivos de la desigualdad, avanzar de forma consistente hacia su erradicaci\u00f3n total y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades.4 \u00a0<\/p>\n
En este orden, en reiterada jurisprudencia la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de los derechos a quienes son sujetos de la protecci\u00f3n especial en los t\u00e9rminos de las normas antes se\u00f1aladas. Frente a este tema esta Corporaci\u00f3n ha dicho que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el Estado social de Derecho, la comunidad pol\u00edtica debe un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y est\u00e1n impedidos para participar, en igualdad \u00a0\u00a0\u00a0 de condiciones, en la adopci\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas que les resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los ni\u00f1os son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las autoridades p\u00fablicas, de la comunidad y del propio n\u00facleo familiar al cual pertenecen (C.P. Art. 44). \u00a0<\/p>\n
\u00a0As\u00ed mismo la jurisprudencia constitucional ha estimado que en virtud de lo dispuesto en la cl\u00e1usula general de igualdad contenida en al art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como la preferencia contenida en el art\u00edculo 44, la especial protecci\u00f3n constitucional a los menores se entiende reforzada cuando padecen alg\u00fan tipo de patolog\u00eda f\u00edsica o discapacidad mental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a05. La obligaci\u00f3n de las E. P. S. de suministrar a sus afiliados medicamentos \u00a0y tratamientos excluidos del POS \u00a0<\/p>\n
En virtud de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los cotizantes y beneficiarios, esta Corte ha previsto que cuando la normatividad establecida en el Plan Obligatorio de Salud atenta contra los derechos constitucionales fundamentales de los usuarios del servicio, tal reglamentaci\u00f3n debe inaplicarse, previa verificaci\u00f3n de los requisitos que se enuncian a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201ci) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagn\u00f3stico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no s\u00f3lo cuando existe inminente riesgo de muerte sino tambi\u00e9n cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. (\u00c9nfasis fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo \u00e9ste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el m\u00ednimo vital del paciente. \u00a0<\/p>\n
iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud \u2013EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante. \u00a0<\/p>\n
iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, adem\u00e1s, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.5\u201d \u00a0<\/p>\n
Verificados estos mandatos jurisprudenciales para la soluci\u00f3n de casos concretos, se podr\u00e1 inaplicar la normatividad vigente, toda vez que no es constitucionalmente admisible que la aplicaci\u00f3n de una normatividad restrictiva tenga prelaci\u00f3n sobre la debida protecci\u00f3n y garant\u00eda de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Ahora bien, la Ley 100 de 1993 establece que un medicamento excluido del POS puede ser suministrado por la Entidad Promotora de Salud, previa autorizaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico6. Sobre este punto, es importante advertir que la Corte ya ha establecido que \u201cel Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un \u00f3rgano de car\u00e1cter t\u00e9cnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de m\u00e9dicos que tienen como funci\u00f3n someter a revisi\u00f3n cient\u00edfica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan s\u00f3lo uno de los miembros del Comit\u00e9 sea m\u00e9dico, muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideraci\u00f3n las decisiones de car\u00e1cter m\u00e9dico, sino de un \u00f3rgano administrativo que debe asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, as\u00ed como tambi\u00e9n garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud\u201d7. (Subrayas a\u00f1adidas). Bajo esta premisa, es claro que \u201cla funci\u00f3n de dicho Comit\u00e9 es meramente administrativa y no puede ponerse en sus manos la decisi\u00f3n de si se protege o no el derecho a la vida de las personas\u201d8. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el requisito de agotar el tr\u00e1mite frente al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o atenci\u00f3n en salud que la persona cotizante o beneficiaria requiere, pues esta Corte ha se\u00f1alado que es suficiente con el concepto emitido por el m\u00e9dico tratante para acceder a lo pedido pues es \u00e9ste quien tiene los conocimientos m\u00e9dicos calificados y conoce la situaci\u00f3n concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad de determinar cu\u00e1l medicamento o procedimiento es m\u00e1s beneficioso para el usuario9. \u00a0<\/p>\n
6. Caso concreto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0entidad demandada se abstiene de practicar a una ni\u00f1a un procedimiento de reducci\u00f3n de labios vaginales prescrito por el m\u00e9dico tratante esgrimiendo como raz\u00f3n que (i) no se halla contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud y (ii) se trata de una pr\u00e1ctica m\u00e9dica no encaminada a restablecer aspectos funcionales de su salud. \u00a0La sentencia de primera instancia llamada a revisarse, niega la tutela luego de considerar que \u00a0se trata de un procedimiento est\u00e9tico que se encuentra fuera del POS y por ende la EPS no desconoci\u00f3 los derechos fundamentales a la salud y la vida al dejar de autorizar un servicio de salud que, si bien era \u00fatil, no se requer\u00eda; el fallo de segunda instancia confirma la decisi\u00f3n del\u00a0 a quo, pero a\u00f1ade que \u201cuna vez se determine el origen y la causa que \u00a0genera el padecimiento de la menor de acuerdo a los ex\u00e1menes y estudios que se le realicen se deber\u00e1 por parte de Coomeva proceder a brindarle toda la atenci\u00f3n y tratamiento m\u00e9dico que la misma requiera en aras de salvaguardar su derecho a la salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
El procedimiento fue recetado por el \u00a0m\u00e9dico tratante de la ni\u00f1a y luego negado por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico por considerar que \u00a0(i) se trataba de un servicio que por ser est\u00e9tico estaba fuera del \u00a0Plan Obligatorio de Salud- POS- y (ii) \u00a0una vez vista la historia cl\u00ednica, concluyeron que \u00a0\u201cla patolog\u00eda presentada por la menor no pon\u00eda en riesgo su vida\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Corte considera: \u00a0<\/p>\n
-En primer lugar, es preciso reiterar que los derechos de los ni\u00f1os, por mandato expreso de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (art. 44), prevalecen sobre los de los dem\u00e1s, por lo cual la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de su desarrollo vital. \u00a0Sentencias como la T-417 de mayo 24 de 2007 \u00a0han dispuesto que en los casos en que est\u00e1 de por medio la salud de un ni\u00f1o, independientemente de la edad que tenga, por el s\u00f3lo hecho de ser un menor tiene derecho a recibir una atenci\u00f3n adecuada y de forma regular por parte de las entidades que tienen a su cargo esa funci\u00f3n, sin dilaciones injustificadas, pues, de lo contrario, se vulneran sus derechos fundamentales \u00a0al no permitirle el acceso efectivo a la prestaci\u00f3n del servicio de salud que demanda. \u00a0<\/p>\n
-As\u00ed pues, seg\u00fan se expuso en p\u00e1rrafos anteriores, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en sostener que la exigencia de agotar el tr\u00e1mite frente al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no es prioritaria cuando se encuentra en juego el suministro del medicamento o atenci\u00f3n en salud requerida por la persona cotizante o beneficiaria. En ese orden, resulta suficiente con el concepto emitido por el m\u00e9dico para acceder a lo pedido, pues son estas personas profesionales de la medicina quienes disponen de los conocimientos calificados y conocen la situaci\u00f3n concreta de los pacientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Se reitera lo expuesto en las consideraciones de este caso y \u00a0en la sentencia T-071\/06, \u00a0donde se adujo que cuando una persona requiere de \u201cun tratamiento, examen, intervenci\u00f3n, medicamento o diagn\u00f3stico\u201d y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no est\u00e1 incluido en el POS, o por cuanto no fue autorizado por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, \u201cla acci\u00f3n de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios se\u00f1alados en la jurisprudencia constitucional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– A partir de los documentos que obran como medios de prueba en el expediente, es factible constatar que el m\u00e9dico tratante de la menor \u00a0a nombre de quien se interpone la tutela, recomend\u00f3 la pr\u00e1ctica del procedimiento denominado \u201cninflopastia\u201dpara atender la hipertrofia de labio mayor\u201d. Agreg\u00f3 \u201cque el procedimiento no pone en riesgo la salud ni la vida de \u00a0la menor\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto, valgan las siguientes consideraciones, teniendo en cuenta que el tratamiento s\u00ed fue recomendado por el m\u00e9dico tratante, pero lo considera \u201csuperfluo\u201d para la salud de la menor: \u00a0<\/p>\n
-Se ha establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal Constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos m\u00e9dicos y\/o medicamentos no prescritos por el m\u00e9dico tratante al paciente. Se ha afirmado pues, que \u201c[l]a actuaci\u00f3n del Juez Constitucional no est\u00e1 dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del m\u00e9dico sino a impedir la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.\u201d11 Por ello, la condici\u00f3n esencial \u201c\u2026para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento m\u00e9dico (\u2026) [es] que \u00e9ste haya sido ordenado por el m\u00e9dico tratante.\u201d12 \u00a0<\/p>\n
-Lo anterior obedece a varios criterios. En primer lugar, \u201c\u2026el acceso a los servicios m\u00e9dicos est\u00e1 sujeto a un criterio de necesidad y el \u00fanico con los conocimientos cient\u00edficos indispensables para establecer la necesidad de un servicio de esta naturaleza es, sin duda alguna, el m\u00e9dico tratante.\u201d13 \u00c9ste podr\u00eda denominarse criterio de necesidad, y procura que se haga un uso adecuado y racionalizado tanto de las posibilidades del personal m\u00e9dico, de las instituciones prestadoras del servicio de salud, de los medios cient\u00edficos y tecnol\u00f3gicos, as\u00ed como de los recursos que los sustentan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto se ha afirmado lo siguiente: \u201cEn t\u00e9rminos generales, los jueces carecen del conocimiento cient\u00edfico adecuado para determinar qu\u00e9 tratamiento m\u00e9dico requiere, en una situaci\u00f3n dada, un paciente en particular. Por ello, podr\u00eda, de buena fe pero err\u00f3neamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patolog\u00eda del paciente, (\u2026) \u2013lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos \u2013 o incluso, podr\u00eda ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atenci\u00f3n m\u00e9dica en amparo de sus derechos.\u201d14 \u00a0<\/p>\n
\u00a0De lo anterior se desprende a su vez el segundo criterio, consistente en que ante la obligaci\u00f3n de los m\u00e9dicos de velar por la salud y el bienestar de sus pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los tratamientos y medicamentos que prescriban a los segundos. A su vez, dicha obligaci\u00f3n tiene como base la ciencia m\u00e9dica, cuyo conocimiento se asume en cabeza de los m\u00e9dicos y no de jueces y abogados. Por ello, se busca evitar que la salud y el bienestar de los pacientes se vean sometidos a criterios distintos al m\u00e9dico, pues si as\u00ed fuera se corre el riesgo de no atender adecuadamente las patolog\u00edas de los pacientes. La Corte ha afirmado pues, de manera categ\u00f3rica que \u201c[l]os jueces no son competentes para ordenar tratamientos m\u00e9dicos no prescritos por el m\u00e9dico tratante del paciente. Tal acci\u00f3n, en vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los pone en peligro\u201d15. Es el criterio que la jurisprudencia ha denominado de \u00a0responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
En otras sentencias ha dicho la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026si bien la determinaci\u00f3n de la escogencia del procedimiento m\u00e9dico adecuado compete a los facultativos de la entidad de seguridad social a la que est\u00e9 inscrito el paciente, esta decisi\u00f3n no es en absoluto incontrolable y origina una responsabilidad m\u00e9dica que puede hacerse efectiva. En ese sentido la Corte ha dicho:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La valoraci\u00f3n del tratamiento a desarrollar no es incontrolable. Hay mecanismos ante el Tribunal de \u00e9tica m\u00e9dico y a\u00fan ante la propia justicia para determinar la responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo anterior que el personal m\u00e9dico y param\u00e9dico de la respectiva EPS son los encargados de la valoraci\u00f3n del tratamiento y de la rehabilitaci\u00f3n, y por consiguiente son responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas \u00f3rdenes que deben hacerse como de la suspensi\u00f3n del servicio. Los funcionarios administrativos de la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que se ordenen por los profesionales de la Instituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
[L]a Corte tambi\u00e9n ha tenido ocasi\u00f3n de estudiar el caso en el cual existe cierta incertidumbre acerca de cu\u00e1l de los posibles procedimientos m\u00e9dicos resulta m\u00e1s adecuado dadas las circunstancias del paciente, indicando que, aunque tampoco en esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en cambio cerciorase de que las entidades hayan cumplido con las garant\u00edas constitucionales m\u00ednimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos que podr\u00edan llevarse a cabo. De esta manera, en tales casos de incertidumbre sobre la mejor opci\u00f3n m\u00e9dica, el juez constitucional est\u00e1 llamado a dispensar una especial protecci\u00f3n a la autonom\u00eda del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la formaci\u00f3n de un consentimiento cualificadamente informado. As\u00ed por ejemplo, en la Sentencia T- 597 de 200116, en donde se discut\u00eda la efectividad de varios procedimientos m\u00e9dicos alternativos, la Corte dijo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Con todo, como ya se dijo, la indicaci\u00f3n y la certeza sobre la eficacia de los procedimientos m\u00e9dicos est\u00e1 determinada por consideraciones t\u00e9cnicas que no les compete establecer a los jueces. \u00a0En estos casos, cuando se presentan dos procedimientos m\u00e9dicos alternativos, la funci\u00f3n del juez constitucional se contrae a verificar que las entidades cumplan con las garant\u00edas constitucionales m\u00ednimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre la indicaci\u00f3n y la eficacia de dichos procedimientos. \u00a0Dentro de tales garant\u00edas la jurisprudencia le ha otorgado un papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que acepta que se le practique un determinado procedimiento m\u00e9dico17\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se derivan as\u00ed \u00a0los criterios de especialidad y proporcionalidad. Seg\u00fan \u00e9stos, pese a que los m\u00e9dicos son quienes disponen los tratamientos y medicamentos para garantizar la salud y el bienestar de los pacientes, este \u00e1mbito no se sustrae de todo tipo de control. Por el contrario la labor de los m\u00e9dicos respecto de sus pacientes est\u00e1 enmarcada dentro del l\u00edmite al que se circunscriben todos los ciudadanos colombianos, que es el de respetar los derechos fundamentales de otros, y evitar su amenaza o vulneraci\u00f3n. 18 \u00a0<\/p>\n
Por ello, la sustracci\u00f3n del juez del \u00e1mbito de los tratamientos y medicamentos necesarios para garantizar el derecho a la salud, se ve matizada por el hecho \u00a0de que lo \u00fanico realmente indiscutible, es que los criterios m\u00e9dicos no pueden ser sustituidos por criterios jur\u00eddicos (criterio de especialidad). Pero, s\u00ed es deber del juez dar cuenta de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los pacientes, a pesar de la primac\u00eda del manejo y opiniones m\u00e9dicas en estas situaciones (criterio de proporcionalidad).19 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular ha sostenido esta Corporaci\u00f3n lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026se podr\u00eda (\u2026) simplemente se\u00f1ala[r] que no le corresponde al juez constitucional involucrarse dentro de la pr\u00e1ctica m\u00e9dica. Esta afirmaci\u00f3n tender\u00eda a aceptar que la esfera de la salud y la de la justicia est\u00e1n absolutamente separadas y que, por lo tanto, al juez no le es dado manifestarse acerca de las relaciones m\u00e9dico – paciente. Sin embargo, esta posici\u00f3n no se percata de que dentro de un Estado social de derecho, en el que se ha de velar por los derechos fundamentales de todas las personas, no existen instituciones o funcionarios que se puedan sustraer al control de sus actos. Todo el aparato estatal debe sujetar su actuaci\u00f3n a la Constituci\u00f3n y propugnar la vigencia de los derechos fundamentales de las personas y a los jueces se les ha asignado la responsabilidad fundamental en la vigilancia del cumplimiento de esta m\u00e1xima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, pues, el campo de la relaci\u00f3n m\u00e9dico – paciente no le est\u00e1 vedado al juez constitucional. No obstante, el juez debe ser muy cuidadoso al adentrarse en esos terrenos, los cuales exigen conocimientos especializados que no posee el funcionario judicial. Es decir, la intervenci\u00f3n del juez no est\u00e1 dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del m\u00e9dico por los criterios y \u00a0conocimientos del juez, sino a impedir la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales del paciente. Por lo tanto, su intervenci\u00f3n en la relaci\u00f3n m\u00e9dico – paciente s\u00f3lo debe darse en situaciones extremas, tal como ocurre cuando la decisi\u00f3n del m\u00e9dico pone gravemente en peligro los derechos de las personas.\u201d20 \u00a0<\/p>\n
En suma, \u00a0para lo de nuestro inter\u00e9s, una es la indicaci\u00f3n m\u00e9dica solicitada por la jurisprudencia de la Corte como presupuesto para conceder la acci\u00f3n de tutela en los casos de tratamientos \u00a0\u201cNo Pos\u201d y otra es la ponderaci\u00f3n constitucional frente a la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos de los tutelantes ante la no realizaci\u00f3n de una intervenci\u00f3n necesaria para su salud, en este caso reforzada por involucrar \u00a0la salud de una \u00a0menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Descendiendo al caso concreto tenemos que frente al argumento esgrimido por la entidad demandada seg\u00fan el cual el tratamiento indicado se orienta a mejorar un aspecto est\u00e9tico de la ni\u00f1a pero no a conjurar un mal relacionado con una faceta funcional de su salud, considera pertinente la Sala subrayar, como lo ha hecho tambi\u00e9n en otras oportunidades, que el concepto de salud del modo como ha sido interpretado por la Corte Constitucional abarca no solo aspectos funcionales sino tambi\u00e9n matices ps\u00edquicos, emocionales, sociales y sexuales. La Corte Constitucional se ha referido en varias oportunidades al concepto de salud y ha sostenido que \u00e9ste debe interpretarse en un sentido amplio. En ese orden, ha afirmado la Corporaci\u00f3n que la salud ha de definirse desde una perspectiva integral sin dejar de lado ninguna de las facetas que lo integran, a saber, el aspecto f\u00edsico, funcional, ps\u00edquico, \u00a0emocional y sexual. En la sentencia T-659 de 200321 la Corte sostuvo \u00a0que la salud no se identificaba s\u00f3lo con: \u00a0<\/p>\n
\u201cun estado de bienestar f\u00edsico o funcional. Incluye tambi\u00e9n el bienestar ps\u00edquico, emocional y social de las personas22. Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se ver\u00e1 vulnerado no solo cuando se adopta una decisi\u00f3n que afecta el aspecto f\u00edsico o funcional de una persona. Se desconocer\u00e1 igualmente cuando la decisi\u00f3n adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos ps\u00edquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-307 de 2006 tambi\u00e9n resolvi\u00f3 la Corte un caso similar y al referirse al derecho a la salud estableci\u00f323: \u00a0<\/p>\n
\u201cInsiste la Sala respecto de la necesidad de partir de un concepto amplio de salud. Esto no solo se desprende de la Constituci\u00f3n le\u00edda en su conjunto as\u00ed como de lo consignado en la jurisprudencia constitucional sino que se ve reforzado por lo establecido en el \u00e1mbito internacional. As\u00ed lo expresa la observaci\u00f3n 14 del Comit\u00e9 de Naciones Unidas sobre Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales mediante la cual el Comit\u00e9 fija el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto. Por medio de la Observaci\u00f3n 14 record\u00f3 el Comit\u00e9 sobre el Pacto de Derechos sociales, Econ\u00f3micos y Culturales que \u201cla salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.\u201d (Subrayas en el texto original). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Lo dicho por el Comit\u00e9 mediante la Observaci\u00f3n 14 cobra especial relevancia en el presente asunto. El Comit\u00e9 insiste en que el derecho fundamental debe entenderse como \u201cun derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el m\u00e1s alto nivel posible de salud.\u201d La observaci\u00f3n 14 del Comit\u00e9 enfatiza la necesidad de realizar una interpretaci\u00f3n amplia del concepto de salud contenida en el p\u00e1rrafo 1\u00ba, art\u00edculo 12 del Pacto sobre Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales.\u201d \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sentencia T-307 de 2006 mencionada supra hace\u00a0 referencia a algunas de las intervenciones de especialistas de distintas Facultades de Medicina del Pa\u00eds entorno al concepto integral de salud:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa garant\u00eda del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este \u00faltimo caso, ya no se busca una recuperaci\u00f3n pues esta no se puede lograr. Se trata, m\u00e1s bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias f\u00edsicas que ella produce y de contribuir, tambi\u00e9n en la medida de lo factible, al bienestar ps\u00edquico, emocional y social del afectado con la enfermedad. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la faceta preventiva, se garantiza el derecho a la salud cuando se hace todo lo necesario para evitar que las personas incurran en situaciones de riesgo que perjudique su salud integral. Se atienden distintos aspectos con la idea de prevenir dolencias y enfermedades y con el prop\u00f3sito de prolongar la vida as\u00ed como de obtener un beneficio para las personas tanto desde el punto de vista f\u00edsico, ps\u00edquico, social y emocional. As\u00ed las cosas, cuando la personas se encuentran en una situaci\u00f3n de riesgo se deben tomar todas las cautelas posibles de modo que se evite provocar una afectaci\u00f3n de la salud en alguno de esos aspectos. Las EPS no solo deben actuar all\u00ed donde se ha presentado la enfermedad. Deben ante todo prevenir que se llegue a esta situaci\u00f3n o al menos hacer lo posible para que la salud no se vea afectada en la totalidad de sus aspectos. (\u00c9nfasis dentro del texto original). \u00a0<\/p>\n
Gran parte de las enfermedades no se originan en una disfunci\u00f3n f\u00edsica o funcional sino son motivadas por presiones que provienen del medio ambiente social y producen estr\u00e9s: sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad con la propia imagen, depresi\u00f3n, agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde la infancia m\u00e1s temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar. Solo de esa forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de modo simult\u00e1neo, llegar a situaciones irreversibles que implican altos costos econ\u00f3micos, sociales y emocionales.\u201d \u00a0<\/p>\n
En esta misma l\u00ednea, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha garantizado una \u00a0dimensi\u00f3n del derecho a \u00a0la salud en su arista de protecci\u00f3n a la \u00a0sexualidad, cuando \u00a0el \u00a0compromiso de los \u00f3rganos sexuales afecta aspectos de la sexualidad que impiden su libre ejercicio24. El \u201cderecho a la sexualidad\u201d, ha dicho la Corte, hace parte de los derechos fundamentales consagrados en la Constituci\u00f3n y en tratados sobre derechos humanos integrados a la misma v\u00eda bloque de constitucionalidad y aparece impl\u00edcito espec\u00edficamente en los derechos fundamentales a la vida digna (art\u00edculos 1 y 11), a la igualdad (art\u00edculos 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad (art\u00edculo 16), a la informaci\u00f3n (art\u00edculo 20), a la salud (art\u00edculo 49) y a la educaci\u00f3n), entre otros25. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal virtud, \u00a0la jurisprudencia ha sostenido que el derecho a gozar de una vida sexual normal hace parte del derecho fundamental a la vida, entendida \u00e9sta en condiciones dignas26 y por ende, los tratamientos m\u00e9dicos que tiendan a mejorar aquellas afecciones que obstaculizan el desarrollo normal de la fisiolog\u00eda sexual humana,27 son de gran importancia para la protecci\u00f3n del derecho a la salud, hoy de categor\u00eda fundamental. As\u00ed pues, tanto el Estado como los particulares que intervienen en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud desconocen el derecho constitucional a la salud \u00a0de una menor cuando adoptan una medida que no solo afecta su \u00a0bienestar f\u00edsico o funcional sino que se proyecta de modo negativo en su bienestar emocional y sexual. \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-117 de 2005, subray\u00f3 la Corporaci\u00f3n la obligaci\u00f3n de distinguir siempre si las intervenciones quir\u00fargicas, los procedimientos o medicamentos requeridos por la persona afiliada o beneficiaria tienen \u201crealmente el car\u00e1cter est\u00e9tico o cosm\u00e9tico, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, su realizaci\u00f3n es imprescindible para garantizar la efectividad de los derechos a la salud y a la vida, este \u00faltimo tanto en su dimensi\u00f3n biol\u00f3gica como en la calidad vida.\u201d As\u00ed las cosas, record\u00f3 la Corte que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cincluso en trat\u00e1ndose de procedimientos que son excluidos del servicio que prestan las E.P.S. e I.P.S. seg\u00fan las normas legales y reglamentarias del plan obligatorio de salud, por ejemplo, por ser est\u00e9ticos o cosm\u00e9ticos, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que dicha circunstancia no puede ser un obst\u00e1culo absoluto para que el paciente acceda a la intervenci\u00f3n puesto que si el mismo \u2018guarda relaci\u00f3n con un imperativo de salud considerado sustancialmente, habr\u00e1 eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por los especialistas, no por razones de belleza o presentaci\u00f3n externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales.\u201928\u201d \u00a0<\/p>\n
A la luz de la jurisprudencia transcrita, la Sala entiende claramente \u00a0que un tratamiento est\u00e9tico, cosm\u00e9tico o suntuario \u00a0busca el embellecimiento del cuerpo y no la recuperaci\u00f3n \u00a0de la salud, entendida \u00e9sta como la facultad de \u201cmantener la normalidad org\u00e1nica funcional tanto f\u00edsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n\u201d, y por ello\u00a0 se justifica su exclusi\u00f3n del Sistema de Seguridad Social en Salud que debe el Estado garantizar. Por ello, inicialmente la Corte halla raz\u00f3n a las sentencias de instancia en la resoluci\u00f3n de la tutela. \u00a0Sin embargo, \u00a0puede ocurrir como en este caso, que un tratamiento inicialmente calificado como est\u00e9tico, cosm\u00e9tico o suntuario, sea el \u00fanico procedimiento adecuado para mantener y recuperar la salud, de all\u00ed que la justificante de su exclusi\u00f3n desaparece y por tanto se hace imperioso inaplicar la norma que limita una intervenci\u00f3n de este modo calificada, ya que la finalidad inmediata no es la belleza, sino la recuperaci\u00f3n funcional de alg\u00fan \u00f3rgano, objetivo primordial \u00a0del Sistema General de Seguridad Social en Salud \u00a0acorde \u00a0por dem\u00e1s con la acepci\u00f3n de vida digna que implica el suministro de procedimientos m\u00e9dicos que persiguen \u00a0facilitar \u00a0un mejor modo de vida o aminorar una patolog\u00eda. \u201d29\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es evidente que en el sub lite, la vida de la menor en t\u00e9rminos de -existencia vital- no corre ning\u00fan riesgo, no obstante, su vida en condiciones dignas, su salud e integridad sexual, su estima \u00a0y la valoraci\u00f3n que tiene de su cuerpo y de su sexo, s\u00ed pueden estar potencialmente afectadas debido a que su estado de salud en la dimensi\u00f3n de sus \u00f3rganos sexuales aparece alterado actualmente por un agrandamiento de \u00a0sus \u00a0labios vaginales. Es claro que la ausencia de la cirug\u00eda recomendada a \u00a0la menor \u00a0por su m\u00e9dico tratante le \u00a0impide llevar una vida en condiciones dignas, de donde se deduce que \u00a0el tratamiento requerido no es de car\u00e1cter est\u00e9tico, sino que tiene como fin la recuperaci\u00f3n de su salud, especialmente bajo condiciones de dignidad y estima adecuadas. La asimetr\u00eda en los labios vaginales en una mujer y en este caso en una ni\u00f1a en pubertad \u00a0no pasar\u00eda desapercibida en la actividad sexual de la menor, lo cual \u00a0lesionar\u00eda su autoestima al punto de impedirle mostrarse ante s\u00ed misma y frente a los dem\u00e1s libre de verg\u00fcenza. As\u00ed las cosas, se reitera que \u00a0la cirug\u00eda referida no s\u00f3lo persigue garantizar el derecho a la salud de la menor, entendido este derecho desde una perspectiva integral sino, tambi\u00e9n, asegurar la vigencia del derecho de la joven a la garant\u00eda de la dignidad humana consignado en el art\u00edculo 1\u00ba de la Constituci\u00f3n Nacional. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, no comparte la Sala la tesis defendida por la entidad accionada y seguida por las sentencias de instancia, en el sentido de estimar sin mayor an\u00e1lisis, frente a otros derechos eventualmente afectados, que se trata de una cirug\u00eda cosm\u00e9tica y por ende \u00a0fuera del POS. Considera por el contrario la Sala, que se trata de una intervenci\u00f3n recomendada por el m\u00e9dico tratante y orientada a restablecer la salud integral de la menor de modo que no es factible catalogarla como procedimiento suntuario ni cosm\u00e9tico. \u00a0<\/p>\n
-La Sala repara en la calificaci\u00f3n escueta de est\u00e9tica dada a la \u00a0referida cirug\u00eda avalada por los jueces de instancia y en la descalificaci\u00f3n de paso \u00a0de otros derechos comprometidos en esta causa. Estima la Corte que no puede excluirse la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda por ser calificada de est\u00e9tica sin antes analizar la finalidad esencial del procedimiento requerido, es decir, sin antes examinar si el objetivo esencial es la recuperaci\u00f3n de la salud del paciente as\u00ed la consecuencia indirecta del tratamiento practicado desencadene en un embellecimiento, ya que aquella es la raz\u00f3n principal del Sistema General de Seguridad Social el cual pretende cumplir con los fines estatales de salvaguardar la vida humana en condiciones de dignidad. \u00a0<\/p>\n
-De tal suerte que la negativa por parte de la Entidad Promotora de Salud encargada de ejecutar el Plan Obligatorio de Salud de practicar una cirug\u00eda \u201cest\u00e9tica\u201d que presenta como fin primordial la recuperaci\u00f3n funcional de alg\u00fan \u00f3rgano, contradice los postulados de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y por tanto, en el mencionado supuesto, el amparo al derecho fundamental a la salud y a la vida digna es inminente. \u00a0<\/p>\n
-Finalmente \u00a0recuerda Sala, \u00a0que es \u00a0condici\u00f3n \u00a0necesaria para que proceda el amparo del derecho a la salud en el supuesto de hecho planteado de la cirug\u00eda est\u00e9tica, no s\u00f3lo que \u00e9sta tenga \u201crelaci\u00f3n con un imperativo de salud considerado sustancialmente\u201d, es decir, que guarde estrecha relaci\u00f3n con la recuperaci\u00f3n funcional de alg\u00fan \u00f3rgano, lo que se traduce en que la \u201c(i)\u2026 exclusi\u00f3n del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, seg\u00fan sea el caso, amenaza los derechos constitucionales del afectado\u201d; sino que tambi\u00e9n sean satisfechos las dem\u00e1s condicionantes que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido para que se inaplique la normatividad que regula el POS. \u00a0<\/p>\n
-As\u00ed, y de acuerdo a lo se\u00f1alado ya en esta providencia30 para la justiciabilidad de las prestaciones excluidas del POS se debe constatar adem\u00e1s de que (i) la exclusi\u00f3n del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, seg\u00fan sea el caso, amenace los derechos constitucionales del afectado; que (ii)se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS; (iii) el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido31, y no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro modo o sistema; y que (iv) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante32 . \u00a0<\/p>\n
En este caso, se ha verificado que (i) \u00a0la ausencia en la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda est\u00e9tica afecta el derecho a la salud de una ni\u00f1a de 14 a\u00f1os; \u00a0que se trata de un procedimiento que no puede ser sustituido; \u00a0(ii) \u00a0que la madre de la menor no puede sufragar \u00a0el costo de la \u00a0intervenci\u00f3n (la \u00a0actora sostuvo como medio de prueba de su incapacidad econ\u00f3mica la afirmaci\u00f3n indefinida de la ausencia de recursos y por ello, la Sala presume la buena fe en esa afirmaci\u00f3n, se asume \u00a0por ende, la incapacidad de la familia para costear la cirug\u00eda; \u00a0se a\u00f1ade que la entidad accionada guard\u00f3 silencio a ese respecto) y (iii) que la intervenci\u00f3n ha sido prescrita por un \u00a0m\u00e9dico afiliado a la E.P.S. accionada, sin que se demuestre que exista un tratamiento alternativo que pueda tener las misma consecuencias para la salud integral de menor. \u00a0 Luego, COOMEVA \u00a0EPS tiene el deber de suministrar el tratamiento excluido por el Plan Obligatorio de Salud y el derecho de repetir contra el Estado. \u00a0<\/p>\n
7. Precedente jurisprudencial. Sentencia \u00a0T- 310 de 2010, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un caso de similares supuestos, en donde una mujer adulta reclamaba a su EPS la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de remodelaci\u00f3n de labios vaginales, \u00a0 la \u00a0Corte utiliz\u00f3 la siguiente argumentaci\u00f3n que hace v\u00e1lida en el presente caso: \u00a0<\/p>\n
1. Record\u00f3 que \u00a0en varias ocasiones la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud se ha ocupado de dolencias que pueden afectar la salud reproductiva o la salud sexual de una mujer.33\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Indic\u00f3 que esta Corporaci\u00f3n a trav\u00e9s de su doctrina constitucional ha sido sensible al impacto que las afecciones en este \u00e1mbito de la mujer pueden tener sobre su vida emocional, afectando incluso en ocasiones su salud mental.34\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Consider\u00f3 igualmente que el derecho a la salud sexual no s\u00f3lo se ha protegido cuando est\u00e1 en juego directamente, sino en aquellos casos en los que puede estar en claro riesgo o amenaza, indirectamente. As\u00ed, por ejemplo, la Corte Constitucional protegi\u00f3 el derecho a la salud de una persona, entre otras razones, por considerar que pod\u00eda contagiar a su pareja (una mujer) con el virus de papiloma humano.35 La Corte ha tutelado el derecho a la salud, en su \u00e1mbito reproductivo y en su \u00e1mbito sexual, incluso en aquellos casos en que la situaci\u00f3n est\u00e1 consumada como, por ejemplo, cuando se impide a una menor (13 a\u00f1os) violada, interrumpir el embarazo.36\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Resalt\u00f3 que una de las dimensiones que se garantiza dentro de la salud sexual, espec\u00edficamente considerada, es la posibilidad de tener una vida sexual activa y placentera. La acci\u00f3n de tutela tambi\u00e9n se ha ocupado de garantizar el acceso a los servicios de salud que permitan asegurar el goce efectivo del derecho en esta dimensi\u00f3n.37 \u00a0<\/p>\n
-Se\u00f1al\u00f3 igualmente \u00a0el fallo comentado, que la protecci\u00f3n del derecho a la salud sexual femenina, por razones culturales, puede ser desconocido judicial o m\u00e9dicamente, por subvalorar factores fisiol\u00f3gicos y psicol\u00f3gicos, que puedan afectar a las mujeres en el disfrute de su vida sexual. La existencia de corrientes de pensamiento tradicionales que llegaban incluso a cuestionar el derecho de las mujeres a disfrutar libremente de su sexualidad, demanda de los operarios del sistema de salud, y de los jueces constitucionales, una especial protecci\u00f3n en aquellos casos en que \u00e9sta pueda estar en riesgo. En otras palabras, sostuvo la sentencia \u00a0bajo el orden constitucional vigente, \u201ccuando una mujer solicita un servicio m\u00e9dico del cual puede depender su salud sexual y, eventualmente, su salud reproductiva, la protecci\u00f3n constitucional supone una valoraci\u00f3n y an\u00e1lisis espec\u00edfico de esta dimensi\u00f3n de la salud sexual.\u201d \u00a0<\/p>\n
En este orden, se debe dar aplicaci\u00f3n al precedente jurisprudencial emitido por \u00e9sta Corporaci\u00f3n al respecto, en tanto el problema aqu\u00ed debatido ya tuvo una resoluci\u00f3n favorable para personas adultas que se encontraban en las mismas condiciones de la menor que act\u00faa ahora en tutela. Por ello, \u00a0la Sala de Revisi\u00f3n a efectos de garantizar los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jur\u00eddico y seguridad jur\u00eddica proceder\u00e1 a dar aplicaci\u00f3n a dicho precedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Argumentaci\u00f3n en perspectiva de g\u00e9nero \u00a0<\/p>\n
La \u00a0perspectiva de g\u00e9nero invita a los juzgadores a incorporar en sus labores de argumentaci\u00f3n jur\u00eddica un an\u00e1lisis de los posibles sesgos discriminatorios que de manera impl\u00edcita pueden estar contenidos en los casos sometidos a su estudio. Ello supone promover mediante la argumentaci\u00f3n constitucional una igualdad sustantiva de todos los ciudadanos. Es por ello que \u00a0no puede la Sala incurrir \u00a0en un manejo discriminado en el an\u00e1lisis de las decisiones que revisa en este caso, por cuanto podr\u00eda advertirse una inequidad en la valoraci\u00f3n de situaciones que siendo semejantes en los casos masculinos han sido concedidas por esta Corporaci\u00f3n bajo eventos precisos en los cuales se solicit\u00f3 a la Corte una pr\u00f3tesis peneana 38que por igual \u00a0en su momento fue estimada por los jueces de instancia como intervenciones que no afectaban \u00a0la vida ni la salud de los peticionarios a pesar de que generaban impotencia sexual en ambas situaciones. La Corte protegi\u00f3 \u00a0los derechos a la dignidad y a la sexualidad humana y orden\u00f3 el suministro de las respectivas pr\u00f3tesis. \u00a0<\/p>\n
Lo propio sucedi\u00f3 en el caso de la reconstrucci\u00f3n f\u00e1lica39 de un menor en donde la Corte orden\u00f3 la cirug\u00eda, previa la siguiente consideraci\u00f3n: \u201c frente a una solicitud de una intervenci\u00f3n quir\u00fargica que se denomine de car\u00e1cter est\u00e9tico, no siempre resulta leg\u00edtimo que las entidades de salud se nieguen a su realizaci\u00f3n con este argumento, porque, se repite, en algunos casos, la no realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n puede afectar en forma grave la percepci\u00f3n que la persona tiene sobre su propia imagen, lo que se conoce como \u201cla representaci\u00f3n mental que tenemos de nosotros mismos\u201d, en especial, cuando se trata de intervenciones relacionadas con la reconstrucci\u00f3n de los \u00f3rganos sexuales externos\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0As\u00ed entonces, desde una argumentaci\u00f3n con perspectiva de g\u00e9nero, la Corte no puede soslayar esta dimensi\u00f3n de su autorizada hermen\u00e9utica, \u00a0pues violar\u00eda la igualdad material; no reparar en ello, ser\u00eda ignorar que en el \u00a0caso que ahora revisa, se afectan por igual los \u00f3rganos sexuales de una menor que por prescripci\u00f3n m\u00e9dica, requiere una intervenci\u00f3n quir\u00fargica para mejorar su salud en condiciones dignas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Conclusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
III. DECISION\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira el diecinueve de noviembre \u00a0de 2010 \u00a0dentro del proceso de la referencia, y en su lugar, TUTELAR el derecho a la salud de la menor Angelina. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a la EPS Coomeva que en el t\u00e9rmino de 48 horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, tome las medidas adecuadas para realizar la cirug\u00eda recomendada por el m\u00e9dico tratante, \u00a0previo consentimiento informado de la menor y \u00a0de sus padres y \u00a0 una vez que los m\u00e9dicos de la entidad determinen si \u00a0actualmente es el mejor momento para la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda o es preciso esperar a la madurez en los \u00f3rganos sexuales de la menor. De ser as\u00ed, la decisi\u00f3n dictada por esta Corporaci\u00f3n se mantendr\u00e1 hasta tanto los m\u00e9dicos determinen la oportunidad de la cirug\u00eda, sin que puedan oponerse a ella alegando el car\u00e1cter est\u00e9tico de la misma. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- PREVENIR a COOMEVA EPS S.A. para que repita hasta por la mitad del valor de la cirug\u00eda ordenada en esta sentencia ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -FOSYGA-, en tanto se cumplen los presupuestos establecidos en la sentencia C-463 de 2008. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-561\/11 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD SEXUAL-Cirug\u00eda de ninfoplastia tiene car\u00e1cter est\u00e9tico seg\u00fan concepto de m\u00e9dico tratante\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-3000213 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Betilda Monter\u00ed \u00a0<\/p>\n
Accionado: COOMEVA EPS S.A. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, no desconocemos que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, la situaci\u00f3n analizada en el presente fallo es susceptible de ser protegida por v\u00eda de tutela, sin embargo no es posible dejar de lado que lo anterior no procede cuando se ha determinado que el procedimiento a realizar es de car\u00e1cter meramente est\u00e9tico, y mucho menos cuando el mismo m\u00e9dico tratante lo ha conceptuado de esta manera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, ya que nos enfrentamos ante el concepto de un m\u00e9dico tratante que prescribi\u00f3 un procedimiento quir\u00fargico a una menor por razones meramente est\u00e9ticas. Tal como se estableci\u00f3 en la sentencia, de la intervenci\u00f3n de la entidad accionada se desprende que \u201cel concepto del m\u00e9dico tratante es que esta situaci\u00f3n no representa una alteraci\u00f3n funcional del \u00f3rgano, \u00fanicamente esta ocasionando disconfor (sic) a la paciente por lo tanto consider\u00f3 que se trata de un procedimiento est\u00e9tico [\u2026]\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, consideramos que en esta oportunidad nos hallamos ante un problema f\u00e1ctico, el cual el juez debe analizar con la debida prudencia y cautela, pues para sustentar que la vida en condiciones dignas de la menor \u201csu salud e integridad sexual, su estima y la valoraci\u00f3n que tiene de su cuerpo y de su sexo\u201d pueden estar potencialmente afectadas por el agrandamiento de sus labios vaginales, en la sentencia se debi\u00f3 haber solicitado: o (i) una ampliaci\u00f3n del concepto del m\u00e9dico tratante; o (ii) una opini\u00f3n m\u00e9dico-cient\u00edfica de un especialista; ambas respecto de las posibles repercusiones de la afecci\u00f3n de la menor en su sexualidad y en el desarrollo normal de la misma, as\u00ed como en su autoestima y la percepci\u00f3n que tiene sobre su propia imagen. \u00a0<\/p>\n
Es pertinente traer a colaci\u00f3n en este punto, que en la sentencia T-310 de 2010 \u2013citada en el fallo del cual me aparto-, se orden\u00f3 una valoraci\u00f3n por parte de la entidad accionada del impacto que tenia la hipertrofia de los labios vaginales sobre la salud sexual y reproductiva de la peticionaria y se condicion\u00f3 la realizaci\u00f3n del procedimiento quir\u00fargico al resultado de la misma, en el sentido que esta s\u00f3lo deb\u00eda realizarse de encontrar que el impacto era \u201cconsiderable, no meramente est\u00e9tico\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, no encontramos en la sentencia el material probatorio necesario para apartarse del car\u00e1cter meramente est\u00e9tico del procedimiento quir\u00fargico, y en consecuencia afirmar, como se hace en el fallo, que \u201cse hace imperioso inaplicar la norma que limita una intervenci\u00f3n de este modo calificada, ya que la finalidad inmediata no es la belleza, sino la recuperaci\u00f3n funcional de alg\u00fan \u00f3rgano [\u2026]\u201d, cuando el mismo m\u00e9dico tratante ha desvirtuado dicha afectaci\u00f3n funcional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de las anteriores consideraciones, me aparto de la decisi\u00f3n adoptada por la Sala. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La Corte omite los nombres reales \u00a0de las intervinientes para proteger su intimidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 T-863 de 2009 \u00a0<\/p>\n
3 T-282 de 2008 \u00a0<\/p>\n
4 ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
5 \u201cAl respecto, se pueden consultar entre otras las sentencias T-500\/94, SU-819\/99, T-523\/01, T-586\/02 y T-990\/02\u201d. Adem\u00e1s ver T-335 de 2006 y T-202 de 2007. \u00a0<\/p>\n
6 Art\u00edculo 188 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 2002. \u00a0<\/p>\n
8 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
9 Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 1995; SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999. \u00a0<\/p>\n
10 La acci\u00f3n de tutela puede ser interpuesta por el titular de los derechos presuntamente vulnerados o por quien act\u00fae a su nombre cuando \u00e9ste se encuentre imposibilitado para promover su propia defensa por intermedio de representante legal (menores, incapaces, interdictos, personas jur\u00eddicas. En tal sentido, esta Corporaci\u00f3n sostiene que trat\u00e1ndose de derechos de los ni\u00f1os, es posible que un tercero act\u00fae en su nombre con el objeto de salvaguardar sus intereses fundamentales. \u00a0<\/p>\n
11 T-569 de 2005. Cr. tambi\u00e9n entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 T-569 de 2005 \u00a0<\/p>\n
13 T-427 de 2005 \u00a0<\/p>\n
14 T-1325 de 2001, reiterada en la T- 427 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
15 [\u00c9nfasis fuera de texto] T-398 de 2004 \u00a0<\/p>\n
16 [Cita del aparte trascrito] M.P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
18 T-234 de 2007. \u00a0<\/p>\n
19 T-234 de 2007 \u00a0<\/p>\n
20 T-059 de 1999. \u00a0<\/p>\n
21 En ese entonces el actor, padre de un menor, instaura acci\u00f3n de tutela en contra de la E.P.S. Compensar pues estima que esa entidad vulner\u00f3 los derechos fundamentales de su hijo al negarse a realizarle el procedimiento quir\u00fargico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su hijo \u201crequiere con urgencia, en raz\u00f3n que el ni\u00f1o esta en crecimiento y se ver\u00e1 afectado tanto emocionalmente como sociol\u00f3gicamente si no se soluciona r\u00e1pidamente el problema.\u201d La entidad demandada tambi\u00e9n aleg\u00f3 que se trataba de una cirug\u00eda est\u00e9tica no cobijada por el POS y que por consiguiente los derechos fundamentales del menor no hab\u00edan sido desconocidos. \u00a0<\/p>\n
22 \u201cPara la Sala en casos como el presente, la omisi\u00f3n de la E.P.S. accionada en autorizar la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda del menor (…) constituye vulneraci\u00f3n a su derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del ni\u00f1o y los adolescentes al desarrollo integral y arm\u00f3nico y a la protecci\u00f3n oportuna, (art\u00edculos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atenci\u00f3n medica para que su crecimiento f\u00edsico y su equilibrio ps\u00edquico sean los que normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se puede alegar la no inclusi\u00f3n en el P.O.S. de determinado tratamiento est\u00e9tico cuando se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del menor y si bien la cirug\u00eda que requiere no compromete aspectos funcionales, si puede afectar la salud integral incluyendo la faceta psicol\u00f3gica del menor.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 En ese caso se trataba de un ni\u00f1o al que la E. P. S. hab\u00eda negado autorizar la intervenci\u00f3n quir\u00fargica (Otoplastia) que se le hab\u00eda recetado al menor para corregir el defecto que sufr\u00eda en sus orejas. Dada la situaci\u00f3n enfrentada por el menor caracterizada por las burlas y agresiones constantes por parte de adultos y de compa\u00f1eros en el barrio y en el colegio que lo condujeron a aislarse y a adoptar un conjunto de conductas agresivas y depresivas, la Corte estim\u00f3 que esas circunstancias afectaban el desarrollo integral del menor y su calida de vida. Lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n, seg\u00fan la cual, de realizarse la cirug\u00eda en el caso concreto, podr\u00eda incluso a afectarse de modo grave la salud integral del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 T-143 de 2005 y T- 732 de 2009 en los casos \u00a0de solicitud de \u201cpr\u00f3tesis peneana\u201d para mejorar estados de impotencia grave. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Ibid. \u00a0<\/p>\n
26 Tema que ha sido trato en extenso en las sentencias T-477 de 1995, SU-337 de 1999; T-551 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 T-926 de 1999. \u00a0<\/p>\n
28 Corte Constitucional. Sentencias T-119 de 2000; T-102 de 1998, T-175 de 2002, T-289 de 2006, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 T-576-03. \u00a0<\/p>\n
30 Entre muchas otras sentencia de tutela ver SU-819-99, T-1047-02, T-112-04, T-750-04, T-666-04. \u00a0<\/p>\n
31 Ver sentencia de tutela T-117-05 \u00a0<\/p>\n
32 Es importante resaltar que la cirug\u00eda est\u00e9tica con fines funcionales haya sido prescrita por el m\u00e9dico afiliado a la E.P.S. a la cual se le requiere el servicio, pues \u201cel diagn\u00f3stico con el que debe tratarse esta decisi\u00f3n, a efecto de explorar un \u00a0posible amparo a los derechos que se dicen vulnerados, es el que aparece en el expediente y que viene dado por quienes tienen el experticio y el conocimiento del tema, en tanto la actuaci\u00f3n del juez constitucional no est\u00e1 dirigida a sustituir los criterios y conocimientos m\u00e9dicos, si no a impedir la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales del paciente\u201d. Al respecto ver sentencias de tutela T-059 de 1999, T-175 de 2002, T-948 de 2004 y T- 082 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 En varias ocasiones la Corte Constitucional ha tutelado el derecho a acceder a servicios de salud que de una u otra manera comprometen la salud sexual y reproductiva de una mujer. Entre otras, ver las sentencias T-605 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), en este caso se tutel\u00f3 la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda desobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del ovario izquierdo; T-636 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), en este caso se garantiz\u00f3 la pr\u00e1ctica del examen cariotipo materno y cariotipo paterno; T-870 de 2008 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), en este caso se garantiz\u00f3 a la accionante el suministro del medicamento Acetato de Leuprolide; \u00a0T-890 de 2009 (MP. Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva), en este caso se orden\u00f3 la pr\u00e1ctica el procedimiento denominado video laparoscopia operativa. \u00a0<\/p>\n
34 Aunque en el caso concreto no se consider\u00f3 que la accionante ten\u00eda derecho a acceder al servicio de salud requerido, en la sentencia T-424 de 2009 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se consider\u00f3 que una afecci\u00f3n funcional puede tener impacto en la salud reproductiva de una mujer, y adem\u00e1s influir en su salud mental. \u00a0<\/p>\n
35 En la sentencia T-816 de 2008 (MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) se resolvi\u00f3 tutelar los derechos del accionante y, en consecuencia, ordenar a la entidad promotora de salud encargada que realizara una nueva valoraci\u00f3n m\u00e9dica, en la que se pudiera determinar el tratamiento integral de las \u2018lesiones en el pene tipo condiloma\u2019, que padece, garantiz\u00e1ndosele el suministro de los procedimientos o medicamentos necesarios para conjurar su enfermedad, incluso el procedimiento denominado \u201cpenescopia\u201d, seg\u00fan las prescripciones de los m\u00e9dicos de la entidad. La Corte se\u00f1al\u00f3 al respecto: \u201cEstas lesiones afectan notoriamente su integridad personal, ya que vulnera su derecho a la sexualidad como parte del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, en la medida que el accionante no puede desarrollar de manera plena su vida sexual ya que debe lidiar con un complejo virus el cual puede trasmitir a su esposa y el mismo puede degenerarse en c\u00e1ncer seg\u00fan la informaci\u00f3n citada, por ello y sin mayores consideraciones la Sala encuentra probado el primer requisito exigido por la jurisprudencia de la Corte para el suministro de procedimientos no POS.\u201d \u00a0<\/p>\n
36 En la sentencia T-209 de 2008 (MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) la Corte resolvi\u00f3, entre otras cosas, condenar en abstracto a Coomeva EPS, y solidariamente a las IPS de su red, y a los profesionales de la salud que atendieron el caso y no obraron de conformidad con sus obligaciones, a pagar los perjuicios causados a la menor, por la violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
37 En la sentencia T-492 de 2004, por ejemplo, se tutel\u00f3 el derecho de una persona y el de su pareja, a acceder al servicio m\u00e9dico de \u2018reconstrucci\u00f3n f\u00e1lica\u2019, a una persona que hab\u00eda sufrido graves lesiones en sus \u00f3rganos sexuales, como producto de un ataque de delincuentes comunes. En esta ocasi\u00f3n la Corte tuvo en cuenta el grave deterioro que la situaci\u00f3n conllevaba para la salud sexual del accionante y, por tanto, para la vida sexual de la pareja. Corte Constitucional, sentencia T-492 de 2004 (MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0<\/p>\n
38 T-143 de 2005 y T- 732 de 2009 . \u00a0<\/p>\n
39 T-492 de 2004 \u00a0<\/p>\n
40 T-05 de 2009 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-561 \/11 \u00a0 DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre protecci\u00f3n por tutela \u00a0 Reconocer a la salud como un derecho fundamental y los servicios que se requieran se traduce en que este derecho debe ser garantizado a todos los seres humanos como una comprobaci\u00f3n fenomenol\u00f3gica de la dignidad […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-18902","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18902","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18902"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18902\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18902"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18902"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18902"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}