\u00a0 \u00a0 Sentencia T-623\/11 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Subreglas jurisprudenciales para su procedencia \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela reviste un car\u00e1cter subsidiario, por lo que corresponde a esta Sala en un primer momento determinar si es procedente la tutela para aplicar las normas del reten social, a pesar de contar los sujetos beneficiarios de \u00e9ste \u00a0con otros mecanismos de defensa judicial. La Corte Constitucional se ha referido al tema en diversas ocasiones precisando que en \u00e9stos casos por estar en juego los derechos fundamentales de sujetos de especial protecci\u00f3n y por las circunstancias propias de los procesos de restructuraci\u00f3n y liquidaci\u00f3n, es procedente la acci\u00f3n de tutela para garantizar la aplicaci\u00f3n de las normas del reten social a las categor\u00edas se\u00f1aladas en la Ley 790 de 2002. En el caso de personas beneficiarias de las disposiciones contenidas en la Ley 790 de 2002 es procedente la acci\u00f3n de tutela a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, ya sea ante la jurisdicci\u00f3n laboral o contencioso administrativa. \u00a0<\/p>\n
PROGRAMAS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Aplicaci\u00f3n del ret\u00e9n social en el caso de prepensionados \u00a0<\/p>\n
APLICACION DEL RETEN SOCIAL A LOS SERVIDORES QUE OCUPAN CARGOS EN PROVISIONALIDAD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
La Sala reitera que la distinci\u00f3n, para efectos de determinar los beneficiarios del ret\u00e9n social, entre quienes ocupan cargos de forma permanente y aquellos que est\u00e1n en provisionalidad, no tiene un fundamento constitucional que la avale y, por el contrario, vulnera los derechos a la igualdad, a la seguridad social en pensiones y, en ocasiones, al m\u00ednimo vital. La protecci\u00f3n del ret\u00e9n social, en calidad de prepensionado, se aplica incluso cuando el cargo que se ocupe se haga en condici\u00f3n de provisionalidad. Aclara la Sala que esto no implica que la estabilidad de un cargo que se ocupa en provisionalidad sea id\u00e9ntica o asimilable a la de un cargo de carrera que se ocupa con base en un concurso de m\u00e9ritos. Eventos como la provisi\u00f3n del cargo por concurso o el retorno del titular del cargo son motivos leg\u00edtimos para que al servidor que ocupa un cargo en provisionalidad sea separado del mismo. De manera que, el argumento que ahora se resalta consiste, espec\u00edficamente, en que para efectos de inclusi\u00f3n en el ret\u00e9n social, el motivo por el que se ocupa un cargo de carrera no resulta un factor diferencial leg\u00edtimo en nuestro ordenamiento constitucional. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Improcedencia por cuanto el accionante no cumpl\u00eda los requisitos para ser considerado prepensionado \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2436096 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Jos\u00e9 R\u00f3mulo Bastos Rugeles contra ICA. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, Mar\u00eda Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que confirm\u00f3 el fallo emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Jos\u00e9 R\u00f3mulo Bastos Rugeles contra el Instituto Colombiano Agropecuario \u2013ICA-. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El pasado veintiuno (21) de julio de dos mil nueve (2009), el ciudadano Jos\u00e9 R\u00f3mulo Bastos Rugeles interpuso acci\u00f3n de tutela ante la oficia de reparto judicial de Bucaramanga, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y m\u00f3vil, al trabajo y a la seguridad social, los cuales, en su opini\u00f3n, han sido vulnerados por el Instituto Colombiano Agropecuario, en adelante ICA. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensi\u00f3n en los siguientes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
1.-Indic\u00f3 la parte actora que fue vinculado al ICA el 28 de diciembre de 2004 en el empleo de operario calificado \u00a05300-11 en el grupo de Coordinaci\u00f3n Administrativa y Financiera, hasta el d\u00eda 23 de diciembre de 2008, sin que haya existido soluci\u00f3n de continuidad \u2013folio 1-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- Con fecha 15 de agosto de 2008, el actor solicita efectuar revisi\u00f3n de su expediente administrativo con el objeto de establecer su calidad de prepensionado \u2013folio 25-. \u00a0<\/p>\n
3.- Como respuesta a su oficio, el actor recibe memorando 2140 del 10 de noviembre de 2008, firmado por la Coordinadora de Talento Humano del ICA en donde se responde \u201custed se encuentra vinculado bajo la modalidad antes mencionada, pero teniendo en cuenta los documentos aportados como soporte a su solicitud, este despacho certific\u00f3 con destino al Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, constancia de su calidad de funcionario provisional en vacante temporal, en condici\u00f3n de prepensionado\u201d \u2013trascripci\u00f3n hecha por el actor, que obra en folio 2-. \u00a0<\/p>\n
4.- El Gobierno Nacional, a trav\u00e9s de los decretos 4765 y 4766 de 18 de diciembre de 2008, reestructur\u00f3 y modific\u00f3 la planta de personal del ICA, previendo el art\u00edculo 8\u00ba del \u00faltimo decreto citado \u00a0que \u201clos empleados p\u00fablicos en condici\u00f3n de prepensionados, se mantendr\u00e1n en la planta de cargos, mientras conserven la condici\u00f3n que les otorga el supuesto de hecho que gener\u00f3 el beneficio, y extinguida la condici\u00f3n del beneficiario por circunstancias sobrevivientes, los empleos que se se\u00f1alan a continuaci\u00f3n, se entender\u00e1n, autom\u00e1ticamente suprimidos\u201d \u2013trascripci\u00f3n del actor que figura a folio 3-. \u00a0<\/p>\n
5.- El d\u00eda 23 de diciembre de 2008 el actor es desvinculado del ICA. La raz\u00f3n arg\u00fcida fue que el actor ocupaba un cargo en provisionalidad; el titular del mismo, que ten\u00eda derechos de carrera, termin\u00f3 un encargo y, por consiguiente, se reincorporar\u00eda a su puesto dentro del ICA Santander \u2013folio 11-. \u00a0<\/p>\n
6.- El actor present\u00f3 derecho de petici\u00f3n al ICA el 2 de enero de 2009 en el cual, luego de manifestar que tiene la calidad de prepensionado y cuestionar la titularidad de quien ocupar\u00eda por derecho de carrera su antiguo cargo, solicita su reintegro al mismo cargo o uno de \u201cmejor nominaci\u00f3n\u201d \u2013folio 23-. NO se menciona si el ICA dio respuesta a dicho derecho de petici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Solicitud de Tutela \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Jos\u00e9 Romulo Bastos Rugeles reclama la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital m\u00f3vil, al trabajo y a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Solicita, adem\u00e1s, se ordene al ICA ser reintegrado en un cargo igual o superior al que ven\u00eda ocupando en dicha entidad y proceda a pagarles los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir mientras permaneci\u00f3 cesante \u2013folio 6-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad demandada \u00a0<\/p>\n
El ICA, en escrito presentado por su apoderada, solicit\u00f3 se declare improcedente la acci\u00f3n que ahora se resuelve. \u00a0<\/p>\n
Explica la apoderada de la entidad accionada que el actor fue nombrado en el ICA por medio de resoluci\u00f3n 3152 de 16 de diciembre de 2004, suscrita por el Dr. Juan Alcides Santaella Guti\u00e9rrez \u2013actuando como Gerente del ICA. Afirma la entidad que en dicho acto administrativo se estableci\u00f3 que se trataba de un nombramiento provisional basado en el art\u00edculo 28 del Decreto 1950 de 1973. \u00a0<\/p>\n
Al momento de ser desvinculado, el actor estaba ocupando en provisionalidad un cargo que presentaba una vacancia temporal. Al momento de terminarse dicha vacancia temporal, el titular de carrera del cargo retorn\u00f3 al mismo, produci\u00e9ndose el retiro del accionante \u2013folio 42-. La raz\u00f3n por la que se termina el encargo del titular del cargo, se\u00f1or H\u00e9ctor Mora Rodr\u00edguez, es por la supresi\u00f3n del cargo que ejerc\u00eda en encargo, tambi\u00e9n a ra\u00edz del proceso de reestructuraci\u00f3n de la entidad. \u00a0<\/p>\n
En un fragmento de la respuesta de la entidad demandada se consign\u00f3: \u201c[d]e acuerdo con la explicaci\u00f3n dada al analizar el caso particular del se\u00f1or Bastos Rugeles, se debe reiterar que al quedar en firme la reestructuraci\u00f3n de la entidad suceden dos situaciones: a) T\u00e9cnico Administrativo 312415, ubicado en Bogot\u00e1 en el despacho de la Subgerencia de Protecci\u00f3n y Regulaci\u00f3n Pecuaria, se suprime y termina el encargo del se\u00f1or RODR\u00cdGUEZ MORA. b) El cargo de Operario Calificado 416911, que ocupaba la accionante (sic) en provisionalidad, se reclasifica como AuxiliarAministrativo 4044-11 y se ubica en la ciudad de Bogot\u00e1 para ser ocupado por su titular HECTOR RODR\u00cdGUEZ MORA y se pierde para la Gerencia Seccional de Santander\u201d \u2013folio 45-. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el ICA concluye manifestando que el accionante se encontraba en un cargo vacante de manera temporal a trav\u00e9s de la figura denominada \u201cNombramiento Provisional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga, neg\u00f3 los derechos del accionante por considerar que no es la acci\u00f3n de tutela la v\u00eda judicial adecuada para resolver problemas laborales cuando de \u00e9stos no se desprende la ocurrencia de un perjuicio irremediable \u2013folio 74-. De acuerdo con el fallo de primera instancia, en esta ocasi\u00f3n proceder\u00eda la acci\u00f3n de reintegro. \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El accionante controvirti\u00f3 el fallo del a quo, por considerar que: i) su caso presenta un perjuicio irremediable; ii) que la figura del ret\u00e9n social no se aplica \u00fanicamente los empleados de carrera administrativa, sino a todos los trabajadores del Estado, incluso a los que ocupan cargos en provisionaldiad; iii) argumenta adem\u00e1s que en Colombia es un \u201checho notorio\u201d el desempleo y la imposibilidad de que una persona de m\u00e1s de 54 a\u00f1os encuentre empleo \u2013folio 82 y 83-. \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por las mismas razones del a quo, confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia \u2013folios 5 a 16, cuaderno de segunda instancia-. \u00a0<\/p>\n
Pruebas relevantes en el expediente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. C\u00e9dula del actor \u2013folio 9- \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Carta del ICA donde informa de terminaci\u00f3n del nombramiento provisional, por terminaci\u00f3n del encargo en que se encontraba el titular de esa plaza \u2013folio 11-. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Solicitud del actor para que sea incluido en el programa de protecci\u00f3n social del ICA; as\u00ed mismo, solicitud a efectos de establecer su calidad de prepensionado \u2013folio 20-. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Derecho de petici\u00f3n dirigido al ICA, presentado el d\u00eda 14 de enero de 2009 \u2013folio 22 a 24-. \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por el ISS, en donde figura el n\u00famero de semanas cotizadas y la fecha de cotizaci\u00f3n de las mismas entre los a\u00f1os 1977 y 2011 \u2013folios 18 y 19, cuaderno de revisi\u00f3n de tutela-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la posici\u00f3n jur\u00eddica expuesta por el accionante, a \u00e9l debe reconoc\u00e9rsele la protecci\u00f3n especial prevista en el llamado ret\u00e9n social, en calidad de persona pr\u00f3xima a pensionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su respuesta el ICA sostuvo que el accionante ocupaba un cargo de carrera en situaci\u00f3n de provisionalidad; que al terminarse el encargo que realizaba el titular, \u00e9ste regres\u00f3 a su puesto y que fue \u00e9sta la raz\u00f3n para que el actor de tutela \u2013se\u00f1or Bastos Rugeles- fuera separado del cargo que ocupaba en el Instituto; finalmente, sostuvo que, en todo caso, existen mecanismos ordinarios para resolver este tipo de controversias, de manera que la tutela no resulta procedente en estos casos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo expuesto, esta Sala de Revisi\u00f3n debe determinar si en desarrollo del proceso de reestructuraci\u00f3n del ICA se debi\u00f3 garantizar, y de ser as\u00ed de qu\u00e9 forma, protecci\u00f3n especial al se\u00f1or Bastos Rugeles, en su calidad de prepensionado. \u00a0<\/p>\n
A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciar\u00e1 sobre los siguientes t\u00f3picos: (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para garantizar la aplicaci\u00f3n de las normas del ret\u00e9n social; (ii) los programas de reestructuraci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica y la aplicaci\u00f3n del \u201cret\u00e9n social\u201d en el caso de prepensionados; (iii) la aplicaci\u00f3n del ret\u00e9n social a quienes ocupan cargos en situaci\u00f3n de provisionalidad; y (iv) la soluci\u00f3n al caso planteado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para garantizar la aplicaci\u00f3n de las normas del ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
Como bien se desprende del art\u00edculo 86 superior, la acci\u00f3n de tutela reviste un car\u00e1cter subsidiario, por lo que corresponde a esta Sala en un primer momento determinar si es procedente la tutela para aplicar las normas del reten social, a pesar de contar los sujetos beneficiarios de \u00e9ste \u00a0con otros mecanismos de defensa judicial. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional se ha referido al tema en diversas ocasiones1 precisando que en estos casos por estar en juego los derechos fundamentales de sujetos de especial protecci\u00f3n y por las circunstancias propias de los procesos de restructuraci\u00f3n y liquidaci\u00f3n, es procedente la acci\u00f3n de tutela para garantizar la aplicaci\u00f3n de las normas del reten social a las categor\u00edas se\u00f1aladas en la Ley 790 de 2002. \u00a0<\/p>\n
Al respecto esta Corporaci\u00f3n en sentencia T – 034 de 2010 se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta Corporaci\u00f3n ha sostenido de forma reiterada que, por regla general, la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para obtener pretensiones derivadas de una relaci\u00f3n laboral, pues la competencia de dichos asuntos est\u00e1 radicada en la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral o de lo contencioso administrativa, seg\u00fan el caso2. No obstante lo anterior, esta Corte ha precisado que, a pesar de la existencia de otros medios ordinarios de protecci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela resulta procedente para reclamar la aplicaci\u00f3n de los beneficios derivados del \u201cret\u00e9n social\u201d, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
(i) Las personas beneficiarias del \u201cret\u00e9n social\u201d est\u00e1n en \u201ccondiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos f\u00edsicos y mentales o estar pr\u00f3ximos a pensionarse (sentencia \u00a0SU-389 de 2005)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(ii) Como los beneficios del \u201cret\u00e9n social\u201d se producen dentro del marco de procesos de reestructuraci\u00f3n administrativa que culminan r\u00e1pidamente, la jurisdicci\u00f3n ordinaria y\/o contencioso administrativa no es el mecanismo id\u00f3neo, ni eficaz, pues se hace predecible que para cuando se produzca el fallo laboral y\/o contencioso administrativo la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios.\u201d3 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Vemos pues, como en el caso de personas beneficiarias de las disposiciones contenidas en la Ley 790 de 2002 es procedente la acci\u00f3n de tutela a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, ya sea ante la jurisdicci\u00f3n laboral o contencioso administrativa. \u00a0<\/p>\n
ii. Los programas de reestructuraci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica y la aplicaci\u00f3n del \u201cret\u00e9n social\u201d en el caso de prepensionados. \u00a0<\/p>\n
Dentro de las facultades que le otorga la Constituci\u00f3n al Ejecutivo, se encuentra la posibilidad de reordenar la administraci\u00f3n central, para lo cual cuenta con la facultad de crear, fusionar o suprimir organismos administrativos y modificar la estructura de la entidades que hacen parte de esta rama, a fin de que el Estado est\u00e9 acorde a las din\u00e1micas contempor\u00e1neas que mueven las relaciones econ\u00f3micas, los avances tecnol\u00f3gicos, las necesidades del servicio, la disponibilidad fiscal y las transformaciones sociales y culturales.4 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los anteriores procedimientos, desarrollados en virtud de la competencia constitucional se\u00f1alada, acarrean la necesidad de tomar medidas tendientes a proteger los derechos, tanto de la comunidad, en calidad de destinataria final del cumplimiento de la funci\u00f3n administrativa o del servicio p\u00fablico, como de los trabajadores de las empresas que son objeto de restructuraci\u00f3n, liquidaci\u00f3n, supresi\u00f3n o dem\u00e1s procedimientos mencionados de manera precedente, a fin de cumplir con la funci\u00f3n social del Estado colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta obligaci\u00f3n encuentra sustento constitucional en normas derivadas de disposiciones como el principio de igualdad -art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n-, las cuales juegan un papel determinante al momento de establecer los lineamientos de pol\u00edtica p\u00fablica que desarrolle el Estado, pues en ellas reside la legitimidad de que el ordenamiento jur\u00eddico prevea un tratamiento diferenciado para determinados sectores de la poblaci\u00f3n que se encuentran en situaciones que ameriten una especial atenci\u00f3n. As\u00ed mismo, resultan fuente directa de la protecci\u00f3n social prevista para las personas pr\u00f3ximas a pensionarse el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n, que consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable; y el art\u00edculo 53 del texto constitucional que establece como par\u00e1metros de la legislaci\u00f3n laboral la igualdad de oportunidades de los trabajadores y la estabilidad en el empleo. Estos mandatos con estructura principal son referencia obligatoria al momento de afectar de forma general condiciones de seguridad social y, tambi\u00e9n, expectativas que gocen y tengan trabajadores vinculados a la administraci\u00f3n, especialmente cuando \u00e9stos se encuentran pr\u00f3ximos a pensionarse. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, en sentencia C-795 de 2009, manifest\u00f3 la Sala Plena de esta corporaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u201cEn posteriores oportunidades5 la Corte ha reafirmado la posibilidad de alterar las plantas de personal, pero dej\u00f3 en claro que esas atribuciones de la administraci\u00f3n est\u00e1n enmarcadas en el respeto de algunos criterios, en concreto, la observancia de los derechos fundamentales, teniendo presente que \u201ccomo regla general, los procesos de reestructuraci\u00f3n deben procurar garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores\u201d, y s\u00f3lo cuando ello no es posible hay lugar al pago de la correspondiente indemnizaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
En este contexto se dise\u00f1\u00f3 la pol\u00edtica de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n conocida como Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica \u2013PRAP-. \u00c9ste fue desarrollado por el ejecutivo en adelanto de las facultades que le otorga la Constituci\u00f3n, con el objetivo de obtener una mejor situaci\u00f3n del fisco y un mayor gasto de inversi\u00f3n. En \u00e9l se garantiz\u00f3 la implementaci\u00f3n de medidas tendentes a prever soluciones conducentes a la protecci\u00f3n de los derechos de los sujetos que se ver\u00edan mayormente afectados en desarrollo del mismo, de all\u00ed que la directiva presidencial n. 10 de 2002 al plantear la necesidad de realizar una restructuraci\u00f3n del Estado que redujera sus costos de funcionamiento, previera la obligaci\u00f3n de acompa\u00f1ar las decisiones que se tomaran en desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica \u2013PRAP- de una protecci\u00f3n reforzada a los sectores que tuvieran que soportar en mayor medida sus consecuencias. En ese sentido desarroll\u00f3 la pol\u00edtica denominada Reten Social, que es una medida afirmativa de protecci\u00f3n laboral tendiente a dar cumplimiento a la igualdad real y efectiva consagrada en la Constituci\u00f3n, que busca que en los procesos de reforma institucional se otorgue una protecci\u00f3n mayor, en materia de permanencia y estabilidad en el empleo a ciertas categor\u00edas de sujetos, son ellas las personas con limitaciones f\u00edsicas, mental, visual o auditiva; las madres y padres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica y las personas pr\u00f3ximas a pensionarse. \u00a0<\/p>\n
Siendo este el fundamento constitucional de una pol\u00edtica social, como el llamado ret\u00e9n social, al resolver los casos concretos es necesario preguntarse por las condiciones de determinaci\u00f3n de la misma, es decir, los precisos t\u00e9rminos en que se ha configurado la protecci\u00f3n a las distintas categor\u00edas de trabajadores beneficiarios de la especial protecci\u00f3n. Siendo preceptivo en la presente providencia estudiar el caso de las personas pr\u00f3ximas a pensionarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esto es necesario dar respuesta a dos preguntas principales: i) a qui\u00e9nes beneficia el ret\u00e9n social; y ii) cu\u00e1l es la protecci\u00f3n que resulta adecuada a los t\u00e9rminos constitucionales? \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 12. PROTECCI\u00d3N ESPECIAL. \u201cDe conformidad con la reglamentaci\u00f3n que establezca el Gobierno Nacional, no podr\u00e1n ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez en el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la presente ley\u201d. \u2013Subrayado ausente en texto original-\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con esta disposici\u00f3n, prepensionados ser\u00edan todas aquellas personas que, trabajando en una entidad liquidada en desarrollo del PRAP, cumplieran requisitos para pensionarse a m\u00e1s tardar el 27 de diciembre de 2005. \u00a0<\/p>\n
Esta manera de determinar quienes integrar\u00edan el grupo de prepensionados es modificada por dos factores, el primero de \u00edndole f\u00e1ctica, mientras que el segundo es de \u00edndole jur\u00eddica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primer factor consiste en la duraci\u00f3n del PRAP por mucho m\u00e1s tiempo del inicialmente previsto. En efecto, todav\u00eda en el a\u00f1o 2009 se encontraban en liquidaci\u00f3n entidades administrativas en desarrollo del mencionado programa, de manera que el par\u00e1metro para determinar los beneficiarios de esta protecci\u00f3n especial no pod\u00eda ser el t\u00e9rmino previsto por el art\u00edculo 12 de la ley 790 de 2002, ya que de acuerdo con el mismo no habr\u00eda prepensionados a partir del 27 de diciembre de 2005, es decir tres a\u00f1os despu\u00e9s de expedida esta ley. \u00a0<\/p>\n
El factor jur\u00eddico es el principio de igualdad. En efecto, no puede entenderse adecuado a los t\u00e9rminos constitucionales un beneficio que cree distinciones que no encuentran un sustento leg\u00edtimo dentro del ordenamiento jur\u00eddico. El PRAP as\u00ed concebido se aplicar\u00eda a unos trabajadores, mientras que a otros, los de las entidades que iniciaran su proceso de liquidaci\u00f3n luego del 27 de diciembre de 2005, no podr\u00eda serles aplicado. Pero, incluso, entre aquellos trabajadores a los cuales se les aplicara se presentar\u00edan desigualdades no justificables, pues con el paso del tiempo entre el a\u00f1o 2002 y 2005, cada vez el t\u00e9rmino para ser prepensionado, de acuerdo con esta interpretaci\u00f3n, ser\u00eda m\u00e1s breve. \u00a0<\/p>\n
Si esta fuera la interpretaci\u00f3n se presentar\u00eda una vulneraci\u00f3n al principio de igualdad, espec\u00edficamente a la igualdad en el trato dado por la ley. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n la interpretaci\u00f3n de la Corte Constitucional, tanto en sede de tutela, como en sede de control abstracto de constitucionalidad, ha sido la expresada en la sentencia C-795 de 2009, en donde se consagr\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn relaci\u00f3n con este mismo particular, luego de efectuar un detenido an\u00e1lisis acerca de la evoluci\u00f3n normativa y jurisprudencial del t\u00e9rmino para la aplicaci\u00f3n de la protecci\u00f3n derivada del ret\u00e9n social, la Corte subray\u00f3 en \u00a0providencia T-1239 de 2008, que luego de la sentencia C-991 del 12 de octubre de 2004, \u201c(\u2026) el ret\u00e9n social no ten\u00eda limite temporal alguno, es decir, que las normas que lo integraban se prolongaban hasta la liquidaci\u00f3n definitiva de la entidad, es decir, hasta la culminaci\u00f3n jur\u00eddica de la misma\u201d.\u201d \u00a0<\/p>\n
Para luego afirmar: \u00a0<\/p>\n
\u201c25. En conclusi\u00f3n, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, si bien el amparo otorgado en el ret\u00e9n social no puede tener l\u00edmites temporales arbitrarios (como el impuesto por el Decreto 190 de 2003 y por la Ley 812 de 2003), la protecci\u00f3n de las personas beneficiarias del ret\u00e9n social y la estabilidad laboral reforzada de la que son titulares s\u00f3lo puede ser extendida mientras se encuentre vigente el proceso liquidatorio de la entidad correspondiente. Una vez culminado \u00e9ste y extinguida jur\u00eddicamente la entidad o la empresa, la protecci\u00f3n conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jur\u00eddica que debe otorgarla dej\u00f3 de existir.6\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la jurisprudencia de la Sala Plena de esta corporaci\u00f3n entiende que el ret\u00e9n social se aplica incluso en aquellos procesos liquidatorios iniciados luego del 27 de diciembre de 2005. \u00a0<\/p>\n
El siguiente paso consiste en determinar qui\u00e9nes ser\u00e1n los beneficiarios de dicha protecci\u00f3n especial. Esta pregunta fue resuelta en la reciente sentencia C-795 de 2009 de la Sala Plena, en donde se estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c28. En cuanto al primer aspecto, tiene la condici\u00f3n de prepensionado para efectos de la protecci\u00f3n reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, el servidor p\u00fablico pr\u00f3ximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos a\u00f1os para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotizaci\u00f3n para obtener el disfrute de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez. Esta conclusi\u00f3n se encuentra suficientemente sustentada en el siguiente an\u00e1lisis de la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Sala considera que la incorporaci\u00f3n del ret\u00e9n social al plan de renovaci\u00f3n de la Ley 812 hace inaplicable el t\u00e9rmino de vigencia conferido por la Ley 790 de 2002, por lo menos en lo que hace referencia a la fecha a partir de la cual debe empezar a contarse el periodo de protecci\u00f3n de 3 a\u00f1os. No obstante, ese lapso abstracto dentro del cual la persona debe adquirir el derecho a pensionarse, como condici\u00f3n para recibir los beneficios del ret\u00e9n social -los 3 a\u00f1os- debe conservarse, pues constituye el t\u00e9rmino que a ojos del legislador define a quien est\u00e1 pr\u00f3ximo a pensionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn conclusi\u00f3n, el legislador estableci\u00f3 en 3 a\u00f1os como el lapso dentro del cual una persona puede considerarse pr\u00f3xima a pensionarse. Con ello consagr\u00f3 un plan de transici\u00f3n por dicho lapso. Este t\u00e9rmino debe ser respetado por la Corte. Lo que fue modificado, gracias a la vigencia de la Ley 812, es la fecha, el momento hist\u00f3rico, a partir del cual deben contabilizarse esos 3 a\u00f1os7\u201d.\u201d \u00a0<\/p>\n
De manera que aquellos trabajadores a los cuales les falte menos de tres a\u00f1os para cumplir los requisitos que les permitan acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez ser\u00e1n los beneficiarios del ret\u00e9n social en calidad de prepensionado. \u00a0<\/p>\n
La pregunta que surge de la condici\u00f3n anterior debe referirse al momento a partir del cual se deben contar los tres a\u00f1os para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez. No es otra que la pluricitada sentencia C-795 de 2009 la que da respuesta a este interrogante: \u00a0<\/p>\n
\u201cEncuentra la Sala que la interpretaci\u00f3n que garantiza de manera m\u00e1s acorde a los fines de la protecci\u00f3n los derechos de los prepensionados es aquellas que entiende que la protecci\u00f3n surge desde el momento mismo en que empiezan a regir las normas que inician el proceso de liquidaci\u00f3n. Esta interpretaci\u00f3n se ajusta as\u00ed mismo al prop\u00f3sito primigenio de la Ley 790 de 2002 que estableci\u00f3 la protecci\u00f3n a partir de la promulgaci\u00f3n de esa ley; es a partir de la decisi\u00f3n legal de reestructuraci\u00f3n de la entidad que se genera \u00a0el riesgo para los derechos de los destinatarios de la protecci\u00f3n, y debe surgir la protecci\u00f3n reforzada.\u201d \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Sala Plena, a partir de la lectura de los t\u00e9rminos legales conforme a los principios constitucionales, determin\u00f3 en qu\u00e9 consistir\u00eda la protecci\u00f3n especial: \u00a0<\/p>\n
\u201c30. Finalmente, en relaci\u00f3n con el tercer aspecto, es decir el lapso durante el cual es posible mantener la protecci\u00f3n de estabilidad \u00a0reforzada para las personas pr\u00f3ximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en que dicha protecci\u00f3n solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidaci\u00f3n, y hasta la extinci\u00f3n material y jur\u00eddica de la entidad sometida a dicho proceso. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia de unificaci\u00f3n SU- 389 de 2005, la Corte precis\u00f3 que \u201c(\u2026) La protecci\u00f3n de que goza y es acreedora la demandante, en el presente caso, \u201cret\u00e9n social\u201d, deber\u00e1 extenderse en el tiempo hasta tanto no se efect\u00fae el \u00faltimo acto que ponga fin a la vida jur\u00eddica de la empresa accionada\u201d. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la situaci\u00f3n espec\u00edfica de los prepensionados ha precisado en su m\u00e1s reciente jurisprudencia que la protecci\u00f3n durar\u00e1 \u201chasta cuando se reconozca la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez o se de el \u00faltimo acto de liquidaci\u00f3n de la entidad, lo que ocurra primero\u201d8.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Sala resalta que, en concordancia con lo expresado al inicio de este ac\u00e1pite, al aplicar la protecci\u00f3n del ret\u00e9n social prevista en las disposiciones legales antes mencionadas deben tenerse en cuenta los principios constitucionales que las mismas concretan, pues s\u00f3lo de esta forma se lograr\u00e1 una lectura arm\u00f3nica con los principios constitucionales y derechos fundamentales que rigen este tema. En este sentido consagr\u00f3 la sentencia C-795 de 2009: \u00a0<\/p>\n
\u201c23. Aunque la protecci\u00f3n laboral reforzada que el legislador otorg\u00f3 a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el art\u00edculo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribi\u00f3 en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, la Corte Constitucional ha sentenciado9 que dicha protecci\u00f3n, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n que establece la obligaci\u00f3n estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los art\u00edculos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicaci\u00f3n concreta de las aludidas garant\u00edas constitucionales que est\u00e1n llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protecci\u00f3n pueda llegar a verse conculcado.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, cabe reiterar que las opiniones recogidas en esta sentencia de constitucionalidad, respecto de la protecci\u00f3n debida a las personas pr\u00f3ximas a pensionarse que se ven afectadas por procesos liquidatorios de las entidades donde laboran, ha sido reiterada en distintos casos de tutela resueltos en la Corte Constitucional10, pues en su calidad de pronunciamiento de la Sala Plena de esta corporaci\u00f3n se constituye en el lineamiento jurisprudencial a seguir por parte de las distintas Salas de Revisi\u00f3n al resolver casos an\u00e1logos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, de acuerdo con la Sala Plena de la Corte Constitucional, la protecci\u00f3n de los trabajadores pr\u00f3ximos a pensionarse est\u00e1 sometida a las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La protecci\u00f3n se aplica a aquellos trabajadores a los que les falte tres a\u00f1os o menos para cumplir los requisitos que les permitir\u00e1n acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Los tres a\u00f1os se deben contar a partir del inicio del proceso de liquidaci\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. La protecci\u00f3n consiste en garantizar la estabilidad laboral del trabajador hasta tanto ocurra alguno de dos hechos: \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
i. Se cumplan los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. Se de fin al proceso liquidatorio de la entidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La protecci\u00f3n especial debe aplicarse en acuerdo con el principio de igualdad \u2013art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n- y las disposiciones constitucionales que consagran y regulan el derecho a la seguridad social, pues son \u00e9stas las que determinan las normas a las que se encuentra sometido el legislador y la administraci\u00f3n al decidir sobre la aplicaci\u00f3n de esta protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii. Aplicaci\u00f3n del ret\u00e9n social a los servidores que ocupan cargos en provisionalidad \u2013reiteraci\u00f3n de jurisprudencia- \u00a0<\/p>\n
En este apartado la Sala reiterar\u00e1 que la distinci\u00f3n, para efectos de determinar los beneficiarios del ret\u00e9n social, entre quienes ocupan cargos de forma permanente y aquellos que est\u00e1n en provisionalidad, no tiene un fundamento constitucional que la avale y, por el contrario, vulnera los derechos a la igualdad, a la seguridad social en pensiones y, en ocasiones, al m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en la sentencia T-1239 de 2008, la Corte al estudiar el caso de una funcionaria del INCODER que no hab\u00eda sido incluida en la protecci\u00f3n destinada a los prepensionados, entre otras cosas por el hecho de ocupar un cargo en situaci\u00f3n de provisionalidad, concluy\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor otra parte, dentro de los argumentos expuestos por el Incoder para justificar su actuaci\u00f3n, se resalta el hecho de que la se\u00f1ora Elia Mar\u00eda Negrete Genes ocupaba el cargo de profesional especializado en provisionalidad, situaci\u00f3n que \u2013 a juicio de la entidad \u2013 no la hace merecedora de la estabilidad laboral reforzada debido a que dicho beneficio s\u00f3lo se aplica a los funcionarios de carrera administrativa. Esta posici\u00f3n fue aceptada por el juez de primera instancia como fundamento para negar la protecci\u00f3n de los derechos solicitados por la se\u00f1ora Negrete. \u00a0<\/p>\n
Esta interpretaci\u00f3n restrictiva sobre los beneficiarios del ret\u00e9n social, en el sentido de diferenciar entre los que ocupen el cargo en propiedad o en provisionalidad y otorgar el beneficio a los primeros, es incompatible con la jurisprudencia constitucional la cual ha sido enf\u00e1tica al se\u00f1alar que la estabilidad laboral de los funcionarios que ocupen cargos de carrera administrativa en provisionalidad no se ve reducida por ese solo hecho.\u201d \u00a0<\/p>\n
En apoyo de su posici\u00f3n, en la providencia en menci\u00f3n se cit\u00f3 la sentencia T-800 de 1998, en la que se estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cla estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello\u201d11 \u00a0<\/p>\n
De este modo se concluy\u00f3 en la mencionada providencia: \u00a0<\/p>\n
\u201cTeniendo en cuenta lo anterior, es claro para esta Sala que las normas del ret\u00e9n social que se aplicaron a favor de los trabajadores que demostraron la condici\u00f3n de madre o padre cabeza de familia y de discapacitados debieron aplicarse tambi\u00e9n a los funcionarios con la calidad de prepensionados, como es el caso de la peticionaria, sin que fuera relevante la naturaleza del nombramiento en el cargo a suprimir.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con base en estos argumentos, la Sala reitera el principio de decisi\u00f3n aplicado en casos anteriores, en el sentido de considerar irrelevante para efectos de reconocer la protecci\u00f3n del ret\u00e9n social, -y en raz\u00f3n del caso resuelto- espec\u00edficamente en calidad de prepensionado, la situaci\u00f3n de provisionalidad en que se ocupa un cargo en la administraci\u00f3n p\u00fablica. La consideraci\u00f3n de este aspecto llevar\u00eda a resultados contrarios a los principios de igualdad y estado social, que podr\u00edan vulnerar derechos fundamentales de igualdad, seguridad social en pensiones y m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
Las anteriores consideraciones generales conducir\u00e1n a la Sala a dar respuesta al asunto en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Soluci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En esta ocasi\u00f3n resuelve la Sala el caso del se\u00f1or Jos\u00e9 R\u00f3mulo Bastos Rugeles, quien fue despedido del ICA en diciembre 23 de 2008. De acuerdo con el se\u00f1or Bastos Rugeles dicho despido fue contrario a sus derechos fundamentales al trabajo y al m\u00ednimo vital, por cuanto para ese momento el cumpl\u00eda los requisitos para ser considerado como prepensionado y, por consiguiente, para que le fueran reconocidos los beneficios de estabilidad laboral reforzada derivados del ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
El problema jur\u00eddico que resuelve la Sala consiste en determinar si el accionante disfrutaba de estabilidad laboral reforzada al momento de su despido y, por consiguiente, si el mismo carece de efectos por haberse desconocido dicha protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El primer elemento de juicio a considerar es si la protecci\u00f3n del ret\u00e9n social en categor\u00eda de prepensionado es predicable de los servidores p\u00fablicos que ocupan cargos en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
Reitera la Sala la doctrina establecida en la sentencia T-1239 de 2008, en la que se concluy\u00f3 que la consideraci\u00f3n como sujetos de especial protecci\u00f3n, en este caso como prepensionados, no depend\u00eda de que estuviesen ocupando un cargo de carrera dentro de la administraci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso de los prepensionados, la protecci\u00f3n tiene como fundamento el car\u00e1cter social del estado colombiano y, por consiguiente, la necesidad de no dejar sin protecci\u00f3n a quienes se vean afectados por una situaci\u00f3n extraordinaria y masiva, que puede frustrar expectativas ciertas respecto de la pensi\u00f3n de vejez, afectando as\u00ed el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n la protecci\u00f3n del ret\u00e9n social, en calidad de prepensionado, se aplica incluso cuando el cargo que se ocupe se haga en condici\u00f3n de provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, en el presente caso debe entrar a estudiarse si por las condiciones personales del accionante le era aplicable la protecci\u00f3n solicitada, pues la situaci\u00f3n en que se encontraba ocupando el cargo no obsta para que le sea aplicable el ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3 anteriormente, para considerarse incluido en la categor\u00eda de prepensionado el servidor p\u00fablico debe cumplir con todos los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez dentro del lapso de tres a\u00f1os, contado \u00e9ste desde el momento en que se expide el decreto de reestucturaci\u00f3n o liquidaci\u00f3n de la entidad. De manera que, con miras a resolver el siguiente caso, debe establecerse cuales eran los requisitos que deb\u00eda cumplir el se\u00f1or Bastos Rugeles para acceder a dicha prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, debe concluirse que el accionante es beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n establecido por la ley 100 de 1993. En efecto, figura en el expediente copia del \u201creporte de semanas cotizadas en pensiones\u201d, expedida por el Instituto de Seguros Sociales el 09 de agosto de 2011 \u2013folios 18 y 19, cuaderno de revisi\u00f3n de tutela-, en el que consta que a 30 de junio de 1992 el actor hab\u00eda cotizado 803.72 semanas. Siendo 15 a\u00f1os \u2013equivalentes a 750 semanas de cotizaci\u00f3n en el ISS- la exigencia del art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993 para hacer parte del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, se concluye que el actor se encuentra dentro de los beneficiarios de dicho r\u00e9gimen y, por consiguiente, en materia de requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez le es aplicable el r\u00e9gimen jur\u00eddico que lo cobijaba antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
En cuanto las cotizaciones por este tiempo fueron hechas al ISS, como correspond\u00eda a su calidad de empleado del Banco de Bogot\u00e1 -instituci\u00f3n de car\u00e1cter privado-, la regulaci\u00f3n jur\u00eddica aplicable para efectos de establecer los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n es el Decreto 758 de 1998, que incorpor\u00f3 el acuerdo 049 de febrero 1 de 1990 emanado por el Consejo nacional de Seguros Sociales Obligatorios, y que en su art\u00edculo 1\u00ba consagra: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 1. AFILIADOS AL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. \u00a0<\/p>\n
Salvo las excepciones establecidas en el art\u00edculo 2 del presente Reglamento, estar\u00e1n sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: \u00a0<\/p>\n
1. En forma forzosa u obligatoria: \u00a0<\/p>\n
a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; \u00a0<\/p>\n
b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, \u00a0<\/p>\n
c) Los pensionados por jubilaci\u00f3n cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por \u00e9l.\u201d \u00a0<\/p>\n
Al actor no estar en ninguna de las categor\u00edas de sujetos excluidos de este r\u00e9gimen, previstas en el art\u00edculo 2\u00ba del mencionado acuerdo, le son aplicables las reglas en \u00e9ste contenidas. \u00a0<\/p>\n
Los requisitos para acceder a pensi\u00f3n de vejez en este r\u00e9gimen fueron previstos en el art\u00edculo 12, que estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cCAPITULO III. \u00a0<\/p>\n
PRESTACIONES DEL RIESGO DE VEJEZ. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de vejez las personas que re\u00fanan los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
a) Sesenta (60) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si se es var\u00f3n o cincuenta y cinco (55) o m\u00e1s a\u00f1os de edad, si se es mujer y, \u00a0<\/p>\n
b) Un m\u00ednimo de quinientas (500) semanas de cotizaci\u00f3n pagadas durante los \u00faltimos veinte (20) a\u00f1os anteriores al cumplimiento de las edades m\u00ednimas, o haber acreditado un n\u00famero de un mil (1.0.00) semanas de cotizaci\u00f3n, sufragadas en cualquier tiempo.\u201d \u2013negrilla ausente en texto original- \u00a0<\/p>\n
De esta forma es claro que el se\u00f1or Bastos Rugeles debe tener 60 a\u00f1os o m\u00e1s y quinientas o mil semanas cotizadas, seg\u00fan sea su situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al momento de ser separado de su cargo, 23 de diciembre de 2008, el actor contaba con 53 a\u00f1os, seis meses y un d\u00eda de edad, lo que lleva a concluir que le faltaban algo m\u00e1s de seis (6) a\u00f1os para cumplir la edad exigida por el art\u00edculo 12 del acuerdo 049 de 1990, incorporado en el decreto 758 del mismo a\u00f1o, normatividad a \u00e9l aplicable. Por consiguiente, el actor no cumpl\u00eda los requisitos para ser considerado prepensionado, pues no hubiese tenido la edad requerida para acceder a la pensi\u00f3n de vejez dentro de los tres a\u00f1os siguientes al inicio de la reestructuraci\u00f3n del ICA. \u00a0<\/p>\n
Al concluirse con base en fundamentos totalmente objetivos que el actor no cumpl\u00eda los requisitos para ser considerado como prepensionado, se torna irrelevante el estudio sobre un posible desconocimiento del ret\u00e9n social con ocasi\u00f3n de su despido por parte del ICA. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- Confirmar la decisi\u00f3n proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 15 de septiembre de 2009, por cuanto el se\u00f1or Jos\u00e9 R\u00f3mulo Bastos Rugeles no cumple con los requisitos para ser beneficiario del ret\u00e9n social en condici\u00f3n de prepensionado. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 T-034 de 2010, T-645 de 2009, T-178 de 2009, SU-388 de 2005, SU- 389 de 2005 entre otras. \u00a0<\/p>\n
2 Ver sentencias T-178 de 2009, T-768 de 2005 y T-514 de 2003, entre otras. \u00a0<\/p>\n
3Ver sentencia T-034 de 2010 \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia C-795 de 2009 \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T- 512 de 2001 y T- 587 de 2008. \u00a0<\/p>\n
6 As\u00ed lo ha entendido la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-792 de 2004, T-602 de 2005, T-726 de 2005, T-538 de 2006, T-570 de 2006, T-646 de 2006 y T-971 de 2006, \u00a0T-587 de 2008 en las que ha resuelto asuntos relacionados con Telecom- en liquidaci\u00f3n -.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Criterio aplicado en la sentencia T-009 de 2008 y T-1239 de 2009. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-089 de 2009. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencias \u00a0C-184 de 2003; C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005 y T-587 de 2008. \u00a0<\/p>\n
10 En este sentido ver sentencias T-001, T-034, T-194 y T-261, todas de 2010. \u00a0<\/p>\n
11 Apartado citado en la sentencia T-1239 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-623\/11 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Subreglas jurisprudenciales para su procedencia \u00a0 La acci\u00f3n de tutela reviste un car\u00e1cter subsidiario, por lo que corresponde a esta Sala en un primer momento determinar si es procedente la tutela para aplicar las normas del reten social, a pesar de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-18954","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18954","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18954"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18954\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18954"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18954"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18954"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}