T-369-95<\/p>\n
Sentencia No. T-369\/95 <\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O\/DERECHOS DEL NI\u00d1O A TENER UNA FAMILIA \/COLOCACION FAMILIAR <\/p>\n
La Corte, obligada a hacer prevalecer el derecho sustancial, no pueden ignorar que la COLOCACION FAMILIAR queda incluida dentro de la protecci\u00f3n que se le da a la FAMILIA. Protecci\u00f3n temporal, mientras el menor es acogido por su familia de origen o por la familia adoptante. <\/p>\n
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA A FAVOR DE MENOR\/ABUSO SEXUAL <\/p>\n
En la presente tutela es obvio que el lugar menos adecuado para que viviera la ni\u00f1a era la habitaci\u00f3n del padre; y ser\u00e1n las autoridades correspondientes quienes en definitiva resolver sobre la custodia y cuidado de la menor. Entre tanto, es impostergable ratificar la medida tomada en la sentencia de 19 de mayo de 1995 en el sentido de tutelar provisionalmente porque hay amenaza fundada y grave de que la ni\u00f1a sea v\u00edctima de abusos, adem\u00e1s de que el contorno que la rodear\u00eda en la habitaci\u00f3n de su padre le ocasina un perjuicio irremediable a su integridad f\u00edsica y moral. <\/p>\n
REF: EXPEDIENTE T-63698 <\/p>\n
Peticionaria: Gladys Albanis Lenis Herrera <\/p>\n
Procedencia: Juzgado 8\u00ba Penal Municipal de Cali. <\/p>\n
Tema: <\/p>\n
-Protecci\u00f3n al menor. <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO. <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1 D.C., veinticuatro (24) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995). <\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro Mart\u00ednez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa. <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
En proceso de tutela identificado con el n\u00famero de radicaci\u00f3n T-63698, adelantado por Gladys Albanis Lenis Herrera contra el se\u00f1or Luis Mosquera Quesada. <\/p>\n
I. ANTECEDENTES. <\/p>\n
<\/p>\n
Con base en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n correspondiente de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. Por reparto correspondi\u00f3 el proceso a esta Sala de Revisi\u00f3n. <\/p>\n
1. Solicitud. <\/p>\n
Gladys Albanis Lenis Herrera impetr\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el padre de su hija, Luis Mosquera Quesada, en defensa de los derechos fundamentales de su descendiente. <\/p>\n
Afirma la peticionaria que, como fruto de las relaciones sentimentales que sostuvo con el se\u00f1or LUIS MOSQUERA QUESADA, hace 5 a\u00f1os naci\u00f3 la ni\u00f1a N.N., menor que encontraba bajo la custodia de su padre, por cuanto, narra la petente, debido a problemas relacionados con agresiones f\u00edsicas y verbales se vi\u00f3 en la \u201cobligaci\u00f3n\u201d de entregar la ni\u00f1a al demandado, hace aproximadamente un a\u00f1o. <\/p>\n
En la actualidad se encuentra cursando proceso de regulaci\u00f3n de visitas en el juzgado Octavo de Familia de Cali, actuaci\u00f3n que promovi\u00f3 la peticionaria de esta tutela, pero no hay constancia de que existe proceso judicial sobre la custodia de la ni\u00f1a. Como medida previa al proceso se decret\u00f3 \u201cvisitas provisionales\u201d a la menor en favor de la se\u00f1ora Lenis Herrera, las cuales fueron obstaculizadas por amenazas del padre a la se\u00f1ora Gladys Lenis. <\/p>\n
Narra la petente que se vi\u00f3 en la necesidad de interponer la presente acci\u00f3n de tutela, porque tuvo conocimiento de los posibles abusos sexuales que el padre de la menor ejerce sobre ella, aspecto que evidencia el peligro a que est\u00e1 sometida su hija. <\/p>\n
Con posterioridad, la menor fu\u00e9 puesta bajo custodia de la madre, debido, seg\u00fan se dice, a actuaciones en el ICBF. <\/p>\n
2. Sentencia del Juzgado 8\u00ba Penal Municipal de Cali. <\/p>\n
El Juzgado 8\u00ba Penal Municipal de Cali al resolver en primera y \u00fanica instancia la acci\u00f3n de tutela de la referencia, mediante sentencia de febrero 7 del a\u00f1o en curso, resolvi\u00f3 abstenerse de tutelar los derechos fundamentales invocados por la peticionaria, pero en la parte motiva de la providencia, orden\u00f3 de manera inmediata poner en hecho en conocimiento del defensor del familia, para que se tomaran las medidas necesarias para proteger la vida e integridad f\u00edsica de la menor. <\/p>\n
Consider\u00f3 el juzgado que, a pesar de que es \u201cevidente\u201d el estado de abandono y el peligro f\u00edsico y moral de la menor, existe otros medios de defensa judicial, como la extinci\u00f3n de patria potestad o el tr\u00e1mite ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que permiten brindar amparo a la menor. <\/p>\n
3. Declaraci\u00f3n de nulidad <\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n, en providencia de 6 de abril de 1995 declar\u00f3 la nulidad de todo lo actuado por cuanto el particular contra quien se dirig\u00eda la tutela no fue informado de la existencia de la acci\u00f3n. Estas fueron las consideraciones para tomar tal decisi\u00f3n: <\/p>\n
El procedimiento de tutela tiene como caracter\u00edstica fundamental y esencial la de ser un procedimiento especial y breve que garantiza la protecci\u00f3n \u00e1gil y cierta de derechos y libertades que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica le reconoce a todas las personas. Procedimiento \u00e9ste que debe regirse bajo principios expresamente consagrados en el art\u00edculo 3 del Decreto 2591 de 1991, como el de prevalencia del derecho sustancial, econom\u00eda, celeridad, eficacia y publicidad. Esto no quiere decir que el juez de tutela so pretexto de decidir una solicitud de protecci\u00f3n de derechos fundamentales a trav\u00e9s de un procedimiento que tiene un car\u00e1cter sumario e informal pueda atentar contra derechos que tambi\u00e9n son amparados por la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando una tutela se dirija contra particulares, el juez debe informarles a \u00e9stos que se ha iniciado un proceso en su contra y que pueden hacer uso de las garant\u00edas que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica les otorga. El no hacerlo genera una nulidad de lo actuado por violaci\u00f3n al debido proceso, dado el car\u00e1cter relevante de la omisi\u00f3n. Ha dicho la Corte Constitucional al respecto: <\/p>\n
“Cuando la tutela es contra particulares hay que hacerles saber a los acusados que el proceso contra ellos se ha iniciado. No se puede argumentar que como en la acci\u00f3n de tutela no es indispensable que haya auto avocando el conocimiento, entonces no hay nada para notificar. Hay que acudir a cualquier medio expedito, esto hace parte del principio de la publicidad. Y, si no se hacen las diligencias para la notificaci\u00f3n, se viola el principio de derecho de defensa.”1 <\/p>\n
Pero debe hacerse claridad en que la acci\u00f3n del juez no est\u00e1 encaminada a exig\u00edrsele un resultado a trav\u00e9s de la notificaci\u00f3n, debido a que su obligaci\u00f3n es de medio, esto quiere decir que cuando no pueda notificarse personalmente o habiendo acudido a un medio expedito y eficaz, se continuar\u00e1 la tramitaci\u00f3n para hacer publicidad del proceso que asumi\u00f3 conocimiento. As\u00ed lo explic\u00f3 la Sala Primera de Revisi\u00f3n: <\/p>\n
“La Sala considera pertinente descartar que si trat\u00e1ndose de acciones de tutela dirigidas contra una autoridad p\u00fablica, las notificaciones deben realizarse por el medio que el juez considere m\u00e1s expedito y eficaz, este principio opera con mayor raz\u00f3n cuando la acci\u00f3n est\u00e1 dirigida contra un particular. El ideal, l\u00f3gicamente, consiste en la notificaci\u00f3n personal de la providencia que admite la demanda de tutela y ordena tramitarla. Pero si esta notificaci\u00f3n personal no es posible, en raz\u00f3n de la distancia y el angustioso t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas fijados en la Constituci\u00f3n impide el emplazamiento de la persona demandada, tal notificaci\u00f3n deber\u00e1 hacerse por el medio que, siendo expedito y eficaz, asegure o garantice que el demandado tenga un conocimiento real del comienzo del proceso. El juez debe ser especialmente cuidadoso para garantizar el derecho de defensa del particular. Pues una acci\u00f3n de tutela tramitada sin que \u00e9ste tenga conocimiento real de su existencia, jam\u00e1s se ajustar\u00e1 al debido proceso.”2 <\/p>\n
En el caso concreto, se evidencia en el expediente, la ausencia de notificaci\u00f3n del auto admisorio de la solicitud de tutela al se\u00f1or Luis Mosquera Quesada, contra quien se dirige la presente acci\u00f3n. Aspecto que genera un vicio de nulidad, por lo que esta Sala decretar\u00e1 la nulidad del proceso a partir del auto que admiti\u00f3 la petici\u00f3n de tutela. <\/p>\n
4. Nueva sentencia. <\/p>\n
Subsanada la nulidad, el Juez 8\u00ba Penal Municipal de Cali resolvi\u00f3: <\/p>\n
“PRIMERO: TUTELAR DE MANERA PROVISIONAL el Derecho invocado por la se\u00f1ora GLADYS ALBANIS LENIS HERRERA y en representaci\u00f3n de su menor hija, orden\u00e1ndose, que la ni\u00f1a N.N., permanezca a su lado, hasta tanto la autoridad respectiva, decida en cabeza de cual de sus padres quedar\u00e1 la patria potestad de la misma.” <\/p>\n
Estas apreciaciaciones hizo el Juzgado: <\/p>\n
“Como se puede apreciar, en este momento no tendr\u00eda un inter\u00e9s legal la acci\u00f3n impetrada, pues como lo dice la misma accionante, la menor se encuentra en su poder, pero sin embargo, la se\u00f1ora GLADYS ALBANIS LENIS HERRERA deber\u00e1 en bi\u00e9n de su hija, adelantar los tramites legales para obtener la custodia de la ni\u00f1a, pues la declaraci\u00f3n de la se\u00f1ora YOLANDA MOSQUERA, hermana del padre de la menor, son alarmantes, al manifestar que este consume “Perica” y al parecer \u00e9ste ha tratado de abusar sexualmente, nos est\u00e1n avisando que debe acudir ante Bienestar Familiar para que le presten la ayuda profesional al respecto y como lo ha planteado Nuestra Honorable Corte Constitucional, debido a la urgencia del caso planteado y ante la necesidad de proteger posibles da\u00f1os a la integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica de la menor, solicita al juzgado de instancia, tomar las medidas provisionales a que hubiere lugar. <\/p>\n
Pues bien, y teniendo en cuenta lo anterior, \u00e9ste Despacho, ordenar\u00e1 que provisionalmente, la menor N.N., permanezca al lado de su madre GLADYS ALBANIS LENIS HERRERA, hasta tanto la Patria Potestad de la misma sea dirimidad por la autoridad competente.- <\/p>\n
Igualmente y como quiera que se ha tenido en conocimiento de una posible conducta il\u00edcita de parte del se\u00f1or LUIS MOSQUERA QUESADA, se compulsar\u00e1n las copias ante la autoridad competente para que se inicie la investigaci\u00f3n a que hubiere lugar.” <\/p>\n
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
1. Competencia. <\/p>\n
Es competente esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional para conocer de revisi\u00f3n dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 35 y 42 del Decreto No. 2591 de 1991; adem\u00e1s, su ex\u00e1men se hace por virtud de la selecci\u00f3n que de dichas acciones practic\u00f3 la Sala correspondiente, y del reparto que se verific\u00f3 en la forma se\u00f1alada por el Reglamento de esta Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
B. EL CASO CONCRETO FRENTE A LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. <\/p>\n
1. No hay certeza sobre el abuso sexual del padre sobre su hija, la afirmaci\u00f3n de una declarante en el sentido de haber escuchado que la ni\u00f1a se quejara y que el padre le dijera: “ya, ya mamita”, lanza una suspicacia neutralizada por el afecto paternal reconocido por quienes han rendido testimonio en este expediente. <\/p>\n
Pero, las aseveraciones de la t\u00eda respecto a una conversaci\u00f3n que escuch\u00f3 entre el padre y una “mujer rebuscadora ” (ramera), en la cual dec\u00eda el padre que \u00e9l “hab\u00eda estado molestando” a su propia hija, obliga a pasar de la suspicacia a la sospecha. <\/p>\n
De todas maneras, el contorno que rodeaba a la ni\u00f1a, en la habitaci\u00f3n de su padre y de su t\u00eda, no era el m\u00e1s adecuado. <\/p>\n
La t\u00eda insin\u00faa conducta incestuosa del padre, el padre acusa a su propia hermana de actitud depravada con su peque\u00f1a hija y todo ello se desarrollaba en una habitaci\u00f3n donde, seg\u00fan se afirma, se consume bazuco, se planean delitos y se vive entre continuos disgustos, amenazas y peleas. Ser\u00e1 tan grave la situaci\u00f3n que el ICBF prefiri\u00f3 permitir que se trasladara a la menor a la casa de la madre pese a que se le endilga ser prostituta. <\/p>\n
Este ambiente m\u00f3rbido no es el propicio para el desarrollo normal de la menor. En verdad, no se trata solamente de definir bajo la custodia de cu\u00e1l de los padres quedar\u00e1 la menor sino de tomar las medidas adecuadas para proteger la integridad f\u00edsica del menor. Es necesario desarrollar el tema, recordadando que esta Sala, en sentencia T-217\/94, hab\u00eda dicho: <\/p>\n
El C\u00f3digo del Menor trata en el t\u00edtulo II “Del menor abandonado o en peligro f\u00edsico o moral”… <\/p>\n
El primer capitulo de tal t\u00edtulo se refiere a estas situaciones irregulares o t\u00edpicas para cuya definici\u00f3n est\u00e1 el procedimiento se\u00f1alado en el Cap\u00edtulo II y las medidas de protecci\u00f3n fijadas en el Cap\u00edtulo III. <\/p>\n
Esas medidas de protecci\u00f3n son: <\/p>\n
“Art\u00edculo 57.- En la resoluci\u00f3n por medio de la cual se declare a un menor abandonado o en peligro, se podr\u00e1 ordenar una o varias de las siguientes medidas de protecci\u00f3n: <\/p>\n
1. La prevenci\u00f3n o amonestaci\u00f3n a los padres o a las personas de quienes dependa. <\/p>\n
2. La atribuci\u00f3n de su custodia o cuidado personal al periente m\u00e1s cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos. <\/p>\n
3.La colocaci\u00f3n familiar. <\/p>\n
4. La atenci\u00f3n integral en un Centro de Protecci\u00f3n Especial. <\/p>\n
5. La iniciaci\u00f3n de los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n del menor declarado en situaci\u00f3n de abandono. <\/p>\n
6. Cualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atenci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formaci\u00f3n moral. <\/p>\n
PAR. 1\u00ba- El Defensor de Familia podr\u00e1, al aplicar alguna de las medidas anteriores y sin perjuicio de las acciones judiciales pertinentes, fijar una cuota mensual con la cual los padres o las personas de quienes el menor dependa contribuir\u00e1n al sostenimiento de \u00e9ste mientras se encuentre bajo una medida de protecci\u00f3n. <\/p>\n
PAR. 2\u00ba- El Defensor de Familia podr\u00e1 imponer al menor con cualquiera de las medidas de protecci\u00f3n, el cumplimiento de algunas de las reglas de conducta de que trata el art\u00edculo 206 del presente C\u00f3digo.” <\/p>\n
Como se ve una de tales medidas es la colocaci\u00f3n familiar, tambi\u00e9n se llama “Hogar Sustitutivo”, hay quienes lo denominan “Hogar Amigo”.6 <\/p>\n
El art\u00edculo 73 del C\u00f3digo del Menor dice: <\/p>\n
“La colocaci\u00f3n familiar consiste en la entrega de un menor que se encuentren situaci\u00f3n de abandono o de peligro, a una familia que se compromete a brindarle la protecci\u00f3n necesaria, en sustituci\u00f3n de la de origen. <\/p>\n
La medida de colocaci\u00f3n familiar ser\u00e1 decretada por el Defensor de Familia mediante resoluci\u00f3n motivada o de acuerdo con las normas t\u00e9cnicas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.” <\/p>\n
Es decir que, los hogares amigos sustituyen moment\u00e1neamente a la que ha sido o debiera ser la familia de origen. <\/p>\n
La Corte, obligada a hacer prevalecer el derecho sustancial, no pueden ignorar que la COLOCACION FAMILIAR queda incluida dentro de la protecci\u00f3n que se le da a la FAMILIA. Protecci\u00f3n temporal, mientras el menor es acogido por su familia de origen o por la familia adoptante. y esto se debe a que el ni\u00f1o es el destinatario del derecho consagrado en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. El mismo C\u00f3digo del Menor, art\u00edculo 22, ense\u00f1a que “la interpretaci\u00f3n de las normas contenidas en el presente C\u00f3digo deber\u00e1 hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protecci\u00f3n del menor”. <\/p>\n
Si la Defensor\u00eda de Menores no ha ejecutado la medida administrativa de protecci\u00f3n coloc\u00e1ndolo en el Hogar Amigo donde viva en buenas condiciones, lo cual constituye, en verdad, un hogar de hecho, esta omisi\u00f3n no borra el derecho fundamental del ni\u00f1o a formarse la imagen de una familia que le otorga cuidado y hogar. <\/p>\n
Y si no hay una raz\u00f3n v\u00e1lida, justa, sustentada en la ley, que permita sustraer al menor del Hogar que le brinda protecci\u00f3n, la amenaza de la separaci\u00f3n constituye una violaci\u00f3n a los derechos fundamentales del ni\u00f1o. <\/p>\n
El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser consangu\u00ednea y leg\u00edtima. Es tambi\u00e9n el derecho a que provisionalmente el ni\u00f1o tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el C\u00f3digo del Menor emplea el t\u00e9rmino COLOCACION FAMILIAR. <\/p>\n
Significa lo anterior que la Defensoria del Menor tambi\u00e9n debe preocuparse por la situaci\u00f3n de la menor, buscando, como lo dice el art\u00edculo 3\u00ba del C\u00f3digo del Menor, cuidado y asistencia necesaria para el adecuado desarrollo f\u00edsico, social, moral y mental de la ni\u00f1a. <\/p>\n
2. En la presente tutela es obvio que el lugar menos adecuado para que viviera la ni\u00f1a era la habitaci\u00f3n del padre; y ser\u00e1n las autoridades correspondientes quienes en definitiva resolver sobre la custodia y cuidado de la menor. Entre tanto, es impostergable ratificar la medida tomada en la sentencia de 19 de mayo de 1995 en el sentido de tutelar provisionalmente porque hay amenaza fundada y grave de que la ni\u00f1a sea v\u00edctima de abusos, adem\u00e1s de que el contorno que la rodear\u00eda en la habitaci\u00f3n de su padre le ocasina un perjuicio irremediable a su integridad f\u00edsica y moral. El art\u00edculo 44 de la C.P. es terminante sobre los derechos fundamentales de los ni\u00f1os. <\/p>\n
“Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajo riesgosos”. <\/p>\n
Tambi\u00e9n tiene raz\u00f3n el Juez de tutela al decir que se compulsar\u00e1n copias para investigar la posible conducta il\u00edcita del padre de la menor. En estos dos aspectos la sentencia motivo de revisi\u00f3n deber\u00e1 ser confirmada. Y, ser\u00e1 adicionada en cuanto se le pedir\u00e1 a la Defensor\u00eda de Menores que aplique, si es del caso, el T\u00edtulo II del C\u00f3digo del Menor: <\/p>\n
“Del menor abandonado o en peligro f\u00edsico o moral”. <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
PRIMERO. CONFIRMASE en todas sus partes la sentencia del Juzgado Octavo Penal Municipal de Cali, proferir\u00e1 en la tutela de la referencia, el 19 de mayo de 1995, con la ADICION de oficiar a la correspondiente Defensor\u00eda de Menores para que, si lo estima pertinente, de aplicaci\u00f3n a las normas sobre el menor abandonado o en peligro f\u00edsico o moral, contempladas en el C\u00f3digo del Menor. <\/p>\n
SEGUNDO. Comun\u00edquese inmediatamente al Juez de primera instancia para que efect\u00fae las notificaciones y adopte las decisiones se\u00f1aladas en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
TERCERO. Env\u00edese copia de este fallo al Defensor del Pueblo. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, c\u00famplase, ins\u00e9rtese en la Gaceta Constitucional. <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA. <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
1Auto de abril 15 de 1994. Ponente Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Expediente T-27441. <\/p>\n
2Auto Septiembre 14 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mej\u00eda. Expediente T-16617. <\/p>\n
6 La Resoluci\u00f3n 2493 de 3 de noviembre de 1992, de la Directora General del ICBF, en su art\u00edculo 3\u00ba, numerales b- y c- emplea el t\u00e9rmino “Hogar Amigo” <\/p>\n
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