ACTUACION TEMERARIA EN TUTELA\/TEMERIDAD-Configuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
TEMERIDAD-Juez de tutela tiene posibilidad de rechazar o decidir desfavorablemente \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Inexistencia de temeridad aunque se presenten dos tutelas con hechos similares \u00a0<\/p>\n
JUEZ DE TUTELA-Estudio a fondo de los hechos a pesar de existir identidad de procesos \u00a0<\/p>\n
TEMERIDAD-Debe realizarse an\u00e1lisis de presupuestos teniendo en cuenta la condiciones actuales que rodean el caso \u00a0<\/p>\n
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Causal de desvinculaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos\/EDAD DE RETIRO FORZOSO-Regulaci\u00f3n legal objetiva y razonable \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL MINIMO VITAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Compensaci\u00f3n por cumplimiento de la edad de retiro de empleado p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Improcedencia para solicitar el reintegro de servidores p\u00fablicos\/ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Procedencia para controvertir actos administrativos de car\u00e1cter particular y concreto para el reintegro de servidores p\u00fablicos \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional para solicitar el reintegro de servidores p\u00fablicos por existencia de perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
REINTEGRO DE FUNCIONARIOS PUBLICOS-Desvinculaci\u00f3n por cumplir la edad de retiro forzoso \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD ENFERMA CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION EN MATERIA DE RETIRO FORZOSO-Procedencia por no existir otro mecanismo de defensa judicial \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL MINIMO VITAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD ENFERMA-Violaci\u00f3n por retiro del servicio al cumplir la edad de retiro forzoso sin que se le haya reconocido la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y MINIMO VITAL-Afectaci\u00f3n por mora patronal en pago de aportes \u00a0<\/p>\n
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Llamado de atenci\u00f3n por cuanto desorden administrativo no puede ser padecido por los beneficiarios del sistema \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD ENFERMA CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION EN MATERIA DE RETIRO FORZOSO-Reintegro hasta tanto ISS realice nuevo estudio de la historia laboral del accionante \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T- 2820984 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Fernando Mar\u00edn \u00c1lvarez contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y otros \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C. siete (7) de septiembre de dos mil once (2011) \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Nilson El\u00edas Pinilla Pinilla y Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9 de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los \u00a0fallos proferidos en el asunto de la referencia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en la acci\u00f3n de tutela presentada por Fernando Mar\u00edn \u00c1lvarez contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Fernando Mar\u00edn \u00c1lvarez, actuando en nombre propio, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, por la supuesta violaci\u00f3n de \u00a0sus \u00a0 derechos fundamentales a la seguridad social, \u00a0 \u00a0 \u00a0vida digna, igualdad, debido proceso y m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Los \u00a0hechos relevantes para el \u00a0examen de la pretensi\u00f3n de tutela son sucintamente expuestos as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Indica el accionante, que por medio de la Resoluci\u00f3n \u00a01568 de 22 \u00a0octubre de 2008, fue retirado del cargo que desempe\u00f1aba en la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n luego de \u00a0haber cumplido la edad de retiro forzoso; el acto administrativo \u00a0fue recurrido y confirmado por la misma entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Mediante documentos incorporados al expediente 67437 del 19 de diciembre de 2008, que reposa en el Instituto de Seguros Sociales, demostr\u00f3 que labor\u00f3 en la Rama Judicial, en la Procuradur\u00eda General y en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n por m\u00e1s de veinte a\u00f1os, tiempo durante el cual cotiz\u00f3 a \u00a0la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social y al Instituto de Seguros Sociales. En el a\u00f1o 2001 cotiz\u00f3 como independiente al ISS durante nueve meses, tiempo suficiente para que le fuera reconocida y pagada la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
– El Seguro Social, mediante Resoluci\u00f3n 042384 del 14 de septiembre de 2008, resuelve negar el derecho pensional tras indicarle que \u201cluego de efectuar la impugnaci\u00f3n de pagos prevista en el art\u00edculo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el art\u00edculo 53 del Decreto 1406 de 1999, por cuanto existen periodos no cancelados y otros cancelados extempor\u00e1neamente sin que se haya pagado \u00a0el \u00a0inter\u00e9s \u00a0 respectivo, \u00a0 se \u00a0 establece \u00a0 que \u00a0el \u00a0 asegurado \u00a0Fernando Mar\u00edn \u00c1lvarez cotiz\u00f3 al Seguro Social de forma interrumpida 4.335 d\u00edas, que sumados con los 2.816 d\u00edas cotizados a la Caja Nacional, efectivamente nos da como resultado una cifra menor equivalente a 1.022 semanas o sea 19 a\u00f1os 10 meses, 17 d\u00edas\u201d. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0En la Resoluci\u00f3n 61092 del 15 \u00a0diciembre \u00a0de 2009, por la cual se resuelve de manera negativa el recurso de reposici\u00f3n interpuesto contra la Resoluci\u00f3n \u00a0042384, se dijo textualmente: “Que revisadas las novedades del sistema de Autoliquidaci\u00f3n de Aportes mensuales, se establece que no figuran cotizaciones correspondientes a los meses de Mayo, Junio y Julio de 2003.” \u00a0<\/p>\n
– Indica el accionante que la raz\u00f3n del mencionado desfase, que lo ha perjudicado notablemente, es que la Fiscal\u00eda no tuvo el suficiente cuidado de efectuar los pagos de aportes al ISS, \u00a0y por ello, a pesar de que trabaj\u00f3 en esa entidad desde el 8 de enero de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2008, no figuran los meses \u00a0de mayo, junio y julio de 2003 y \u00a0a partir del mes de agosto de \u00e9ste \u00faltimo a\u00f1o aparecen 24 d\u00edas cotizados, es decir que le est\u00e1n disminuyendo \u00a0 su \u00a0tiempo \u00a0 de servicio y su acceso a la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Se\u00f1al\u00f3 que despu\u00e9s de \u00a0solicitar \u00a0la aclaraci\u00f3n \u00a0insistentemente, logr\u00f3 que la Fiscal\u00eda reconociera su error aclarando el n\u00famero de su c\u00e9dula de ciudadan\u00eda en los pagos correspondientes a los meses de junio y julio de 2003, seg\u00fan oficio DSAFB23 que anexa a la demanda. Del mes de mayo de 2003 (a la fecha de la tutela) la entidad \u00a0no hab\u00eda \u00a0enviado el medio magn\u00e9tico para acreditar el pago. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Indic\u00f3 que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n no ha dado explicaci\u00f3n satisfactoria sobre los \u00a0dem\u00e1s errores que aparecen en el reporte de semanas cotizadas y \u00a0no \u00a0ha cancelado los intereses causados por la mora en el pago de aportes, los que a su \u00a0juicio, \u00a0est\u00e1n siendo \u00a0descontados injustamente, \u00a0afect\u00e1ndole \u00a0en el tiempo requerido para pensionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Acorde con las certificaciones de tiempo servido al sector p\u00fablico, expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura y las cotizaciones como trabajador independiente que est\u00e1n reconocidas por el ISS en el reporte de semanas cotizadas, acredita 7.250 d\u00edas que equivalen a 1.035 semanas que superan ampliamente los 20 a\u00f1os de servicio y aportes que exige la Ley, afirmando as\u00ed, que se \u00a0encuentra beneficiado \u00a0por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. El tiempo servido y cotizado de acuerdo a certificaciones, aparece graficado en \u00a0la demanda de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INSTITUCI\u00d3N\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PER\u00cdODO\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
TIEMPO EN D\u00cdAS \u00a0\u00a0<\/p>\n
RAMA JUDICIAL\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
24.02.1972 A 31.08.1977 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.987 \u00a0\u00a0<\/p>\n
RAMA JUDICIAL\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
01.09.1977 a 19.12.1979 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
828 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PROCURADUR\u00cdA GENERAL DE LA NACI\u00d3N\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.684 \u00a0\u00a0<\/p>\n
INDEPENDIENTE \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
01.04.2001 a 30.12.2001 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
269 \u00a0\u00a0<\/p>\n
FISCAL\u00cdA GENERAL DE LA NACI\u00d3N\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
08.01.2002 a 30.11.2008 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2.482 \u00a0\u00a0<\/p>\n
TOTAL D\u00cdAS COTIZADOS\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
7.250 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Sostiene el peticionario que los errores relacionados y la negligencia de \u00a0 la Fiscal\u00eda en el pago oportuno de aportes al ISS, le han causado enormes inconvenientes, incidiendo \u00a0directamente en la violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales a una vida digna, a la salud y al m\u00ednimo vital; afirma que no tiene \u00a0bienes de fortuna que puedan suplir las necesidades m\u00ednimas y califica su \u00a0situaci\u00f3n \u00a0econ\u00f3mica \u00a0como \u201cdesastrosa\u201d; despu\u00e9s de a\u00f1o y medio de tr\u00e1mites ante el ISS dice estar \u201cagotado en todo sentido, enfermo, con 68 \u00a0a\u00f1os, tercera edad y sin seguridad social\u201d. \u00a0<\/p>\n
– Record\u00f3 la jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno a las obligaciones de los empleadores, \u00a0quienes ser\u00e1n responsables del pago de los aportes a la seguridad social de los \u00a0trabajadores a su servicio. Indica, que seg\u00fan \u00a0la doctrina constitucional vigente, el empleador responder\u00e1 por la totalidad del aporte a\u00fan en el evento en que no se hubiere efectuado el descuento al trabajador. En su caso, est\u00e1 acreditado el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, pero \u201cel reconocimiento \u00a0se ha visto obstaculizado por la negativa de la Fiscal\u00eda a cumplir con su obligaci\u00f3n de aclarar el problema de los aportes o pagar los intereses para que el tiempo cotizado fuese contabilizado en su totalidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
– Finalmente, reiter\u00f3 que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n trasgrede sus derechos fundamentales al retirarlo de sus labores por llegar a la edad de retiro forzoso \u201csin consideraci\u00f3n alguna\u201d, contrariando los precedentes jurisprudenciales contenidos en las sentencias T-012 de 2009 y T-865 de 2009, que han indicado atender las circunstancias particulares de cada trabajador a efecto de no quedar sin \u00a0trabajo y sin pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Solicitud \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto y como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el actor solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados- m\u00ednimo vital, salud, vida digna, igualdad, debido proceso y seguridad social- y \u00a0 en consecuencia se ordene a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que en el t\u00e9rmino de 48 horas proceda a revocar las resoluciones de despido y dictar el acto administrativo respectivo \u00a0ordenando su reintegro en iguales condiciones, se liquiden y paguen las mesadas atrasadas desde el \u00a0despido hasta que el ISS reconozca su \u00a0derecho pensional y cancele \u00a0la primera mesada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pruebas allegadas al expediente \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Son relevantes para el an\u00e1lisis del caso las siguientes pruebas que obran en el expediente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Resoluci\u00f3n \u00a01568 del 22 de octubre de 2008, por la cual la Fiscal\u00eda retira del servicio al accionante a partir del 1 de diciembre de 2008, por haber cumplido la edad de retiro forzoso. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Resoluci\u00f3n 1708 del 20 de \u00a0noviembre de 2008, por la cual confirma la anterior Resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Derecho de petici\u00f3n del actor dirigido al ISS solicitando \u00a0su \u00a0pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n con fecha 19 de diciembre de 2008. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Certificados de tiempo de servicio expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Resoluci\u00f3n 042384 del 14 de septiembre de 2009 por la cual el ISS, niega el derecho de pensi\u00f3n al accionante. \u00a0<\/p>\n
– Resoluci\u00f3n 46852 del 6 de Octubre de 2009, por la cual se aclara la Resoluci\u00f3n 042384. \u00a0<\/p>\n
– Recurso de reposici\u00f3n interpuesto y Resoluci\u00f3n 061092 del 15 de diciembre de 2009, notificada el 9 de marzo de 2010, por la cual resuelve el recurso de reposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por el ISS. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Copia del oficio 017741 del 2 de septiembre de 2009, contestando derecho de petici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia del oficio 6915 del ISS, ordenando al Jefe del Departamento de cuentas corrientes del ISS, se ejecute el cobro a las entidades oficiales Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Copia de la sustentaci\u00f3n del recurso subsidiario de apelaci\u00f3n respecto a la negativa de reconocer el derecho a la \u00a0pensi\u00f3n por vejez, de fecha 16 de marzo de 2009. \u00a0<\/p>\n
– Copia del \u00faltimo derecho de petici\u00f3n dirigido al Vicepresidente de Pensiones del ISS de mayo 12 de 2010. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pruebas solicitadas en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante auto de dos de mayo de 2011, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n orden\u00f3 oficiar (i) a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, para que proporcionara informaci\u00f3n completa sobre los soportes y tr\u00e1mites que se \u00a0hubieren realizado ante el ISS para lograr que el se\u00f1or Fernando Mar\u00edn \u00c1lvarez completara los per\u00edodos de cotizaci\u00f3n faltantes o cotizados extempor\u00e1neamente; (ii) a la Procuradora Delegada para Asuntos del Trabajo y Seguridad \u00a0Social, para que indicara qu\u00e9 tipo de apoyo e \u00a0informaci\u00f3n se le hab\u00eda dado al accionante para la consecuci\u00f3n \u00a0y reconocimiento eficaz de sus derechos y (iii) al actor, para que allegara informaci\u00f3n sobre su ocupaci\u00f3n actual, estado de salud, salario devengado, rentas mensuales, personas a cargo y nombre de la entidad prestadora de salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las restantes entidades \u00a0proporcionaron informaci\u00f3n que ya estaba en el expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de las entidades accionadas \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El 4 de junio de 2010, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca avoc\u00f3 el conocimiento de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por el se\u00f1or Fernando Mar\u00edn \u00c1lvarez, vinculando a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y al Liquidador de Cajanal como terceros con inter\u00e9s en el tr\u00e1mite, \u00a0notificando \u00a0a la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y a \u00a0su \u00a0Director Seccional \u00a0 Administrativo \u00a0 y \u00a0Financiero y vinculando igualmente al \u00a0Instituto de Seguros Sociales y a sus siguientes dependencias: Gerencia II del Centro de Atenci\u00f3n de Pensiones del Seguro Social Seccional Cundinamarca y D.C; Gerencia de Centro de Decisi\u00f3n Servidores P\u00fablicos del ISS; Jefatura del Departamento Nacional de Conciliaciones y Grupo de Fiscalizaci\u00f3n Seccional Cundinamarca. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 la intervenci\u00f3n de la Fiscal\u00eda ante el juez de primera instancia, \u00a0que el accionante ya hab\u00eda \u00a0presentado otra acci\u00f3n de tutela, resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 a trav\u00e9s de la sentencia del 10 de diciembre de 2008, donde neg\u00f3 las pretensiones instauradas \u00a0por el actor, exponiendo los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
“… Las decisiones adoptadas por el Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogot\u00e1 de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, corresponden al ejercicio de una potestad administrativa la cual debe manifestarse a trav\u00e9s de actos administrativos que gozan de presunci\u00f3n de acierto y legalidad y son susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa en la que puede solicitar, de ser procedente, la suspensi\u00f3n del acto presuntamente perturbador. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, de acuerdo a los elementos probatorios aportados, las disposiciones legales y jurisprudenciales precitadas, forzoso es concluir que conforme a lo fijado en el numeral 1o del canon 6o del Decreto 2591 de 1991 reglamentario del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la tutela no es el mecanismo id\u00f3neo para acceder a las pretensiones del accionante, quien pretende a trav\u00e9s de este mecanismo subsidiario atacar los aludidos actos administrativos, a cambio de acudir al competente.” \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n a la mora en el pago de los aportes al Seguro Social por concepto de los meses de mayo, junio y julio del 2003, relacion\u00f3 \u00a0un oficio de noviembre 18 de 2009, en donde a solicitud de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, el ISS manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“…una vez revisado el historial de pagos correspondientes al afiliado de la referencia se corrigi\u00f3 el n\u00famero de c\u00e9dula para los periodos de cotizaci\u00f3n 200306 y 200307 de acuerdo con la informaci\u00f3n reportada por la Registradur\u00eda.” \u00a0<\/p>\n
Con respecto a las cotizaciones del mes de mayo de 2003, afirm\u00f3 que luego de elevar la solicitud de correcci\u00f3n ante el ISS, recibi\u00f3 constancias de validaci\u00f3n de aportes de pensi\u00f3n por riesgo com\u00fan y alto riesgo correspondientes a ese per\u00edodo. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que varias normas que consagran la edad de retiro forzoso habilitaron la decisi\u00f3n de retirar al accionante del servicio; fueron ellas: el art\u00edculo 31 del Decreto 2400 de 1968, el \u00a0Decreto Ley 546 de 1971, la Ley 270 de 1996 y los art\u00edculos 142 y 163 de la Resoluci\u00f3n 0-1501 de 2005. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la \u00a0solicitud de reintegro del actor, afirm\u00f3 que la causal del retiro era diferente al tr\u00e1mite de reconocimiento de pensi\u00f3n de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese sentido, la Fiscal\u00eda solamente cumpli\u00f3 con lo dispuesto en el ordenamiento jur\u00eddico que le obliga a retirar del servicio a los funcionarios que cumplen la edad de retiro forzoso a los 65 a\u00f1os de edad. A\u00f1adi\u00f3 que la expresi\u00f3n que se utiliza en el \u00a0Decreto 2400 de 1968 \u00a0dice \u201cser\u00e1 retirado\u201d, es una frase\u00a0 de car\u00e1cter imperativo \u00a0y no \u00a0potestativo, por lo que la entidad estaba facultada para retirarlo del cargo. Indic\u00f3 finalmente que: \u00a0<\/p>\n
“Es conveniente recalcar que la condici\u00f3n a que se refiere el tutelante, es decir, el previo reconocimiento de una pensi\u00f3n a favor, es exigida cuando la causal empleada para la cesaci\u00f3n definitiva de las funciones es el retiro con derecho a pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, circunstancia que no se verifica en el caso que nos ocupa, puesto que el retiro del Doctor FERNANDO CRISTO MAR\u00cdN \u00c1LVAREZ se encuentra motivado por la edad; es decir, es una causal distinta, establecida por el legislador, que permite el retiro definitivo del servicio, la cual no se encuentra sometida a ning\u00fan tipo de condicionamiento, como lo pretende hacer ver el accionante y que por ende no vislumbra una vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales que exija la intervenci\u00f3n del juez de tutela”. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Los argumentos de la Procuradur\u00eda en respuesta a la acci\u00f3n de tutela son los siguientes: \u00a0<\/p>\n
– Los hechos invocados como sustento de la demanda, se relacionaban con acciones u omisiones no predicables a la Procuradur\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Instituto de Seguros Sociales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Instituto de Seguros Sociales no atendi\u00f3 en tiempo \u00a0la vinculaci\u00f3n que le hiciera el juez de instancia a este proceso, por lo que proceder\u00eda inicialmente aplicar la \u00a0presunci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 1991, seg\u00fan el cual las entidades demandadas tienen la obligaci\u00f3n de rendir los informes que les sean requeridos en desarrollo del proceso de tutela, dentro del plazo otorgado por el juez, so pena de tener como \u00a0ciertos \u00a0los hechos \u00a0que se plantean en \u00a0la demanda1. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de primera instancia objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En fallo proferido el 18 de junio de 2010, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declar\u00f3 improcedente el amparo solicitado, tras exponer las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
-Indic\u00f3 que \u00a0el accionante ya hab\u00eda interpuesto una acci\u00f3n de tutela en contra de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, solicitando la revocatoria de las resoluciones por las cuales fue despedido, aunque no pidi\u00f3 en ese momento pensi\u00f3n de vejez al ISS. Dicha tutela la neg\u00f3 el Tribunal Superior de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la providencia de primera instancia, el actor no pudo lograr el reconocimiento de su pensi\u00f3n, en raz\u00f3n a que no acredit\u00f3 las semanas de cotizaci\u00f3n exigidas por la ley, mas no por los hechos nuevos que enunci\u00f3 en esta nueva acci\u00f3n de tutela. Concretamente, con relaci\u00f3n a las cotizaciones de mayo, junio y julio de 2003, la primera instancia consider\u00f3 que las correcciones ya las hab\u00eda efectuado la Fiscal\u00eda pero no completaban el per\u00edodo que le falta para adquirir la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finaliz\u00f3 sosteniendo que el actor contaba con una v\u00eda ordinaria judicial m\u00e1s expedita, para que le fueran revisadas las cotizaciones que hizo la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El \u00a0accionante consider\u00f3 que no era cierta la afirmaci\u00f3n del a quo seg\u00fan la cual hab\u00eda actuado temerariamente, porque el objeto de la tutela que hab\u00eda interpuesto ante el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 se refer\u00eda a la revocatoria de los actos administrativos a trav\u00e9s de los cuales la accionada lo hab\u00eda retirado del servicio por retiro forzoso. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, contrario a lo sostenido en la sentencia impugnada, s\u00ed estaba probado que hab\u00eda 1035 semanas, cumpli\u00e9ndose \u00a0los 20 a\u00f1os de servicio del r\u00e9gimen de transici\u00f3n que se le debe aplicar por parte del ISS. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, adujo la ausencia de medios econ\u00f3micos para llevar una vida digna, en raz\u00f3n a la mora del tr\u00e1mite pensional, \u00a0encontr\u00e1ndose en una situaci\u00f3n de incertidumbre e indigencia, adem\u00e1s de ser una persona de la tercera edad a la que debe aplicarse lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T- 007 de 2010 sobre protecci\u00f3n a la vejez. Indic\u00f3 finalmente (i) que su intenci\u00f3n con la solicitud de reintegro de ninguna manera era completar \u00a0el \u00a0tiempo de cotizaci\u00f3n que le llegase a faltar y \u00a0(ii) que seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte Constitucional, su \u00a0tutela procede porque los medios de defensa ordinarios no son eficaces para el logro de sus pretensiones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de segunda instancia objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La sentencia de segunda instancia, dictada el \u00a019 de agosto de 2010 \u00a0por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, revoc\u00f3 parcialmente la providencia del \u00a0a quo para conceder el amparo al derecho de petici\u00f3n. Consider\u00f3 el juez que \u00a0la mora en el pago de los aportes por parte de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, as\u00ed como las inconsistencias en la conformaci\u00f3n del reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por el ISS, se traducen en la ineficiencia de las precitadas entidades en este tipo de tr\u00e1mites y por lo mismo, debe concederse el amparo al derecho de petici\u00f3n en aplicaci\u00f3n de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Orden\u00f3 en consecuencia \u201cque dadas las inconsistencias vislumbradas en el sub lite\u201d, el ISS responda al actor su requerimiento, \u201cen el sentido de informarle si realmente acredita un total de 7.157 d\u00edas que equivalen a 1022 semanas correspondientes a 19 a\u00f1os, 10 meses y 17 d\u00edas, sustentado o no dicho resultado en las inconsistencias vislumbradas por la Sala\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de seguros sociales. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Tres meses despu\u00e9s de que se hubiera dictado la sentencia de segunda instancia, el Seguro Social alleg\u00f3 al Consejo Superior de la Judicatura un documento, remitido luego a la Corte Constitucional en donde informa \u00a0que el 31 de mayo de 2010 desat\u00f3 de manera negativa el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el accionante contra la Resoluci\u00f3n No. 0061092 de 15 de diciembre de 2009, negando nuevamente el derecho a la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241 (numeral 9\u00b0) de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala, dos son los hechos alegados por el accionante como \u00a0vulneradores de sus derechos fundamentales: el primero lo contrae a la \u00a0negativa del ISS a otorgarle el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez; \u00a0alega a este respecto, que si bien hab\u00eda cotizado 7250 d\u00edas, 1029 semanas, \u00a0el ISS no le otorg\u00f3 la pensi\u00f3n y no supli\u00f3 las inconsistencias en la informaci\u00f3n que se le alleg\u00f3 oportunamente en relaci\u00f3n con per\u00edodos no contabilizados; y segundo, frente a la Fiscal\u00eda, expone igualmente una violaci\u00f3n a sus derechos a la seguridad social y m\u00ednimo vital, por haber sido retirado sin m\u00e1s consideraciones, al cumplir la edad de retiro forzoso, lo que configura un perjuicio irremediable teniendo en cuenta su condici\u00f3n de persona de la tercera edad y ser la \u00a0pensi\u00f3n \u00a0su \u00fanico medio de subsistencia. \u00a0<\/p>\n
Debe analizar la Sala si se ha vulnerado el derecho fundamental al m\u00ednimo vital del accionante; de igual manera se estudiar\u00e1 la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, espec\u00edficamente para obtener el reintegro de servidores p\u00fablicos a sus cargos y los alcances de la jurisprudencia constitucional en torno al retiro del servicio al cumplirse la edad de retiro forzoso. Previo al estudio anterior, la Sala abordar\u00e1 la \u00a0supuesta temeridad en la que incurri\u00f3 el accionante al interponer esta acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La actuaci\u00f3n temeraria en la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
En tanto la sentencia de primera instancia \u00a0niega la tutela por considerar que existi\u00f3 en este caso una actuaci\u00f3n temeraria por parte del accionante, la Sala precisa la doctrina constitucional en punto a ese tema:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo establecido en el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, existe temeridad cuando, \u201csin motivo expresamente justificado, la misma acci\u00f3n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales\u201d, por lo cual \u201cse rechazar\u00e1n o decidir\u00e1n desfavorablemente todas las solicitudes\u201d. La temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad f\u00e1ctica en relaci\u00f3n con otra acci\u00f3n de tutela; (ii) identidad del demandante, en cuanto la otra acci\u00f3n de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado; y (iv) falta de justificaci\u00f3n para interponer la nueva acci\u00f3n2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla actuaci\u00f3n temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo una actitud indebida para satisfacer un inter\u00e9s individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener raz\u00f3n se instaura nuevamente una acci\u00f3n de tutela.3 \u00a0Teniendo en cuenta que la buena fe se presume en toda actuaci\u00f3n de los particulares ante las autoridades p\u00fablicas, la temeridad es una circunstancia que debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir decisiones injustas. En otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales. Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensi\u00f3n de amparo, de los hechos \u00a0en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha indicado que, cuando una conducta se adecue a los presupuestos establecidos para la temeridad, el juez de tutela tiene la posibilidad de rechazar el amparo o decidir desfavorablemente la petici\u00f3n, siempre y cuando: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) envuelva una actuaci\u00f3n ama\u00f1ada, reservando para cada acci\u00f3n aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones4; (ii) denote el prop\u00f3sito desleal de \u2018obtener la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretaci\u00f3n judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable\u20195; (iii) deje al descubierto el \u2018abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener raz\u00f3n, de mala fe se instaura la acci\u00f3n\u20196; o finalmente (iv) se pretenda en forma inescrupulosa asaltar la \u2018buena fe de los administradores de justicia\u20197.\u201d8 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pese a la doctrina anterior, cabe anotar que esta Corporaci\u00f3n ha estimado igualmente, que el hecho de presentarse dos tutelas con hechos similares, no conduce inmediatamente al acaecimiento de la referida figura, porque\u00a0 \u201cpara ello, debe demostrarse que existen iguales sujetos procesales, hechos, pretensiones, que no hay justificaci\u00f3n alguna para la interposici\u00f3n de una nueva acci\u00f3n, sumado a que debe encontrarse inequ\u00edvocamente probado dentro del proceso de amparo tutelar, la mala fe o dolo del accionante9\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha establecido tambi\u00e9n algunos eventos en los cuales, a pesar de existir identidad de procesos, \u00a0se le permite al juez de tutela realizar un estudio a fondo sobre los hechos. As\u00ed, en sentencia T-919 de 2004 la Corte afirm\u00f3: \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 que trat\u00e1ndose de personas en estado de especial vulnerabilidad, no es procedente negar la tutela por temeridad, a pesar de que se observe una identidad de partes, hechos y pretensiones, cuando el juez advierta que, no obstante la interposici\u00f3n de una o varias acciones anteriormente, los derechos fundamentales de los peticionarios contin\u00faan siendo vulnerados. Esta situaci\u00f3n, en consecuencia, constituye otra causal que justifica la interposici\u00f3n de una nueva acci\u00f3n de tutela.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, es importante que el an\u00e1lisis de los presupuestos que configuran la temeridad se realice teniendo en cuenta las condiciones actuales que rodean el caso y no limitarse a un estudio meramente formal, cuando el fundamento de la acci\u00f3n se base en: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) la condici\u00f3n del actor que lo coloca en estado de ignorancia10 o indefensi\u00f3n, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe11; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho12; (iii) en la consideraci\u00f3n de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n o que se omitieron en el tr\u00e1mite de la misma, o cualquier otra situaci\u00f3n que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante13: y por \u00faltimo (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acci\u00f3n de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificaci\u00f3n, cuyos efectos hace expl\u00edcitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acci\u00f3n de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensi\u00f3n.14\u201d15\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La edad de retiro forzoso como causal de desvinculaci\u00f3n de servidores del Estado \u00a0<\/p>\n
La edad de retiro forzoso fue el criterio utilizado por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para el retiro del accionante por ello se recuerda el cuerpo de doctrina que la Corte ha elaborado al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la fijaci\u00f3n legal de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculaci\u00f3n de servidores p\u00fablicos, la Corte ha manifestado lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSiempre y cuando la misma responda a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor p\u00fablico de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administraci\u00f3n para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos p\u00fablicos (C.P., art\u00edculos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempe\u00f1arse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., art\u00edculo 25). As\u00ed mismo, medidas de esta \u00edndole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el art\u00edculo 54 de la Carta Pol\u00edtica, seg\u00fan el cual el Estado debe propiciar la ubicaci\u00f3n laboral de las personas en edad de trabajar que, a su turno, es concordante con las facultades gen\u00e9ricas de intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda con la finalidad de dar pleno empleo a los recursos humanos (C.P., art\u00edculo 334). En suma, es posible afirmar que la fijaci\u00f3n de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos p\u00fablicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a \u00e9ste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.\u201d16\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta misma sentencia, en la que se declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 31 del Decreto 2400 de 1961, \u00a0la Corte \u00a0sostuvo:\u201ces razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad m\u00e1xima para el desempe\u00f1o de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovaci\u00f3n de los cargos p\u00fablicos.\u201d17 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, en lo pertinente al retiro de los servidores p\u00fablicos por motivo del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administraci\u00f3n del personal civil dispuso lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo\u00a0\u00a0122\u00ba.- La edad de sesenta y cinco (65) a\u00f1os constituye impedimento para desempe\u00f1ar cargos p\u00fablicos, salvo para los empleos se\u00f1alados en el inciso segundo del art\u00edculo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo a\u00f1o.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 124\u00ba.- Al empleado oficial que re\u00fana las condiciones legales para tener derecho a una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez, se le notificar\u00e1 por la entidad correspondiente que cesar\u00e1 en sus funciones y ser\u00e1 retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el reconocimiento se efectuare dentro del t\u00e9rmino indicado, se decretar\u00e1 el retiro y el empleado cesar\u00e1 en sus funciones.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte la restricci\u00f3n impuesta por el cumplimiento de la edad de retiro para que los empleados p\u00fablicos contin\u00faen prestando el servicio se ve \u201ccompensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n (C.P., art\u00edculo 48) y a las garant\u00edas y prestaciones que se derivan de la especial protecci\u00f3n y asistencia que el Estado est\u00e1 obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., art\u00edculos 13 y 46),\u201d18 lo cual garantiza la protecci\u00f3n del derecho fundamental al m\u00ednimo vital de los antiguos trabajadores. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como se analizar\u00e1 a espacio en el tema siguiente, la Corte ha \u00a0dicho en \u00a0sentencias relativamente recientes (T-012 y T- 865 de 2009 y T- 487 de 2010) que \u00a0el s\u00f3lo hecho de la declaratoria de \u00a0insubsistencia que desvincula del servicio a un trabajador p\u00fablico que ha llegado a la edad de retiro forzoso, no implica que surja autom\u00e1ticamente su derecho a la pensi\u00f3n, ya que el reconocimiento del mismo se encuentra sujeto al cumplimiento de \u00a0requisitos de edad y tiempo de cotizaci\u00f3n exigidos por el respectivo r\u00e9gimen al cual se encuentre afiliado; y la verificaci\u00f3n del cumplimiento de los mismos demora en el mejor de los casos por lo menos seis (6) meses, atendiendo a que los empleadores hayan realizado cumplidamente los respectivos aportes a las Cajas de \u00a0Previsi\u00f3n Social, de lo contrario el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n puede demorarse considerablemente. \u00a0<\/p>\n
5. Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto. El reintegro de servidores p\u00fablicos. \u00a0Precedentes del caso analizado \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha aceptado la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra los mencionados actos cuando ellos vulneran derechos fundamentales y existe peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria una protecci\u00f3n urgente de los mismos. As\u00ed fue se\u00f1alado por la Corte, entre otras muchas decisiones, en la Sentencia T-514 de 2003 en la que manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cla Corte concluye (i) que por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protecci\u00f3n de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podr\u00e1 suspender la aplicaci\u00f3n del acto administrativo (art\u00edculo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (art\u00edculo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados p\u00fablicos a sus cargos, toda vez que para controvertir los actos \u00a0por medio de los cuales la administraci\u00f3n ha tomado la decisi\u00f3n de separarlos de los mismos, existe la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho; de igual manera si se estuvieran desconociendo \u00a0los derechos a la estabilidad laboral de un trabajador oficial, el juez natural llamado al conocimiento del litigio ser\u00eda el juez laboral, lo cual desplaza \u00a0la acci\u00f3n de tutela dado su car\u00e1cter residual y subsidiario. No obstante, la Corporaci\u00f3n \u00a0ha admitido la procedencia excepcional del amparo constitucional para solicitar el reintegro de servidores p\u00fablicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental y se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en raz\u00f3n a que en estos eventos la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protecci\u00f3n eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados. Respecto a este punto \u00a0la Corte ha precisado: \u00a0<\/p>\n
\u201ccomo regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados p\u00fablicos, pues en el ordenamiento jur\u00eddico est\u00e1 prevista la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de defensa judicial propio, espec\u00edfico y eficaz que excluye la prevista en el art\u00edculo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el amparo cuando la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la situaci\u00f3n que afronta el accionante.\u201d19 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En punto al reintegro de funcionarios p\u00fablicos que han sido desvinculados de su cargo por cumplir con la edad de retiro forzoso, la Corte ha utilizado los siguientes argumentos para justificar sus decisiones: i) que en este tipo de casos se presenta una vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al m\u00ednimo vital del funcionario; ii) que el no reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n del accionante obedece a una conducta negligente de la entidad demandada; iii) y a que el actor es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, motivo por el cual merece protecci\u00f3n reforzada del Estado. En consecuencia, en todos los precedentes que \u00a0se relacionan a continuaci\u00f3n, se ha concluido que una aplicaci\u00f3n literal y escueta de la causal de retiro forzoso se ha utilizado sin tener en cuenta los mandatos constitucionales que rigen ese \u00a0instituto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, dichos postulados se observaron desde la sentencia T-012 de 2009, cuando la Corte indic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, dimensionada la situaci\u00f3n del accionante de manera integral, estima la Sala que la administraci\u00f3n p\u00fablica, vista en su conjunto, le ha infringido una vulneraci\u00f3n grave de sus derechos. Por una parte, incumpliendo las normas en la materia, guarda silencio por un periodo superior a un a\u00f1o con respecto a la solicitud de reconocimiento de pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n elevada por el actor. Por otra parte, la administraci\u00f3n procede a la desvinculaci\u00f3n del accionante del servicio, conforme con una simple aplicaci\u00f3n objetiva de las normas de retiro forzoso del servicio por cumplimiento de la edad de 65 a\u00f1os, sin hacer una valoraci\u00f3n de sus circunstancias particulares, como son (i) la entera dependencia de su salario para la satisfacci\u00f3n de sus necesidades; y (ii) la falta de respuesta de fondo de la solicitud de pensi\u00f3n que hab\u00eda presentado, priv\u00e1ndolo con ese proceder, desproporcionado e injustificado, de la posibilidad de percibir un ingreso que le permita proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo cual se vulnera su derecho fundamental al m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior concluye esta Corporaci\u00f3n que la Secretaria de Educaci\u00f3n de Bogot\u00e1 vulner\u00f3 el derecho fundamental del accionante al m\u00ednimo vital, al haberlo retirado del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso de 65 a\u00f1os, sin haber realizado una valoraci\u00f3n de sus circunstancias particulares que consultara y garantizara la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, y sin haber tenido en cuenta que el demandante hab\u00eda presentado una solicitud de pensi\u00f3n que estaba pendiente de decidirse de fondo por la entidad de prestaci\u00f3n social correspondiente.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia T- 865 de 2009 reiter\u00f3 un criterio semejante:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor otra parte, la administraci\u00f3n procede a la desvinculaci\u00f3n del accionante del servicio, conforme con una simple aplicaci\u00f3n literal de las normas de retiro forzoso del servicio por cumplimiento de la edad de 65 a\u00f1os, sin hacer una valoraci\u00f3n conforme a los mandatos constitucionales de sus circunstancias particulares, como son (i) la entera dependencia de su salario para la satisfacci\u00f3n de sus necesidades; y (ii) el hecho de que el reconocimiento de la pensi\u00f3n del actor se ver\u00eda truncada por la mora en el pago de los aportes a la seguridad social, hecho imputable a la entidad de salud, priv\u00e1ndolo con ese proceder, desproporcionado e injustificado, de la posibilidad de percibir un ingreso que le permita proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo cual se vulnera su derecho fundamental al m\u00ednimo vital.\u201d \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sentencia T-007 de 2010 se\u00f1al\u00f3 lo siguiente para un caso de iguales supuestos: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor esta raz\u00f3n, para esta Sala, retirar a una persona de su puesto de trabajo, sin haberle garantizado que el salario que deja de devengar, como resultado del retiro, tendr\u00e1 un sustituto adecuado y eficaz en la pensi\u00f3n de vejez, es atentar contra sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, tal como lo ha entendido la Corte (infra 3.2.4.), a la dignidad humana y a la misma vida que puede afectarse si esta prestaci\u00f3n social no se le proporciona en forma oportuna y adecuada para afrontar las vicisitudes de la vejez.\u201d20 \u00a0<\/p>\n
Finalmente la sentencia T-487 de 2010 en donde igualmente se cuestionaba el proceder de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n ante un caso de desvinculaci\u00f3n por retiro forzoso, la Corte sostuvo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda ten\u00eda conocimiento de que el se\u00f1or Cano se encontraba realizando el tr\u00e1mite para el reconocimiento de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n pues este se lo hab\u00eda informado desde el 28 de mayo de 2008, e incluso, por medio de la comunicaci\u00f3n surtida el 22 de enero 2009 \u00e9l hab\u00eda mostrado su conformidad con la idea de retirarse de la instituci\u00f3n en el mes de abril de ese a\u00f1o, esperando que \u201chaya llegado respuesta positiva a mi requerimiento de corregir el faltante de semanas cotizadas para los a\u00f1os 2003 y 2004. No obstante lo anterior, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n por medio de su Direcci\u00f3n Seccional Administrativa y Financiera procedi\u00f3 a retirarlo de su cargo, mediante Resoluci\u00f3n N\u00b0 1547, a partir del 1 de septiembre de 2009\u201d. (Resaltado fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
La doctrina descrita en los casos referidos se aplicar\u00e1 a la tutela \u00a0revisada, en el an\u00e1lisis que sigue.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. No existi\u00f3 acci\u00f3n temeraria\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de exponer los presupuestos establecidos por esta Corporaci\u00f3n para la configuraci\u00f3n de la temeridad, y en aplicaci\u00f3n a lo dispuesto en el art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 1991, considera la Sala que \u00a0la acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or Fernando Mar\u00edn \u00c1lvarez \u00a0no es temeraria, atendiendo a que (i) se presentaron hechos nuevos, diferentes a los expuestos en la tutela inicial, como por ejemplo \u00a0el incumplimiento en el pago de la aportes \u00a0al ISS por parte de la Fiscal\u00eda; (ii) sus derechos fundamentales contin\u00faan siendo amenazados por cuanto no se ha producido el reconocimiento pensional por parte del ISS; \u00a0(iii) la avanzada edad y el estado de especial vulnerabilidad del peticionario y (iv) la evidente afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital, elementos todos que \u00a0hacen concluir que los derechos del actor permanecen realmente amenazados y \u00a0no est\u00e1 probada la mala fe en la presentaci\u00f3n de esta acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. La tutela como mecanismo principal en el presente caso\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que el asunto bajo revisi\u00f3n busca controvertir \u00a0(i) \u00a0al acto administrativo que retir\u00f3 del servicio al accionante por llegar a la edad de retiro forzoso y (ii) los actos administrativos que han \u00a0negado el reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n al accionante, \u00a0la definici\u00f3n de esta controversia le corresponder\u00eda en principio a la jurisdicci\u00f3n contenciosa. Sin embargo, debido a las especiales circunstancias del presente caso, en donde el accionante es una persona enferma, de la tercera edad (68 a\u00f1os) y \u00a0con una situaci\u00f3n econ\u00f3mica dif\u00edcil, \u00a0no resultan id\u00f3neas las acciones judiciales de defensa ordinarias, en raz\u00f3n al largo tiempo que deber\u00eda esperar para que \u00e9stas se resolvieran, teniendo en cuenta que su m\u00ednimo vital se encuentra seriamente comprometido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n se vuelve a\u00fan m\u00e1s apremiante en este caso, \u00a0al observar en las pruebas revisadas en sede constitucional que el actor tiene problemas coronarios, que ha sido sometido a intervenciones de coraz\u00f3n, y que tiene un \u00a0carcinoma en la cabeza; contingencias que alejan su acceso al mercado laboral, realz\u00e1ndose su debilidad manifiesta, con el consiguiente y no refutado quebrantamiento del m\u00ednimo vital, a tal punto que la habitual demora de los procedimientos comunes hace ineficaz, por tard\u00eda, la protecci\u00f3n judicial urgida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde este punto de vista la acci\u00f3n de tutela resulta procedente ya que sit\u00faa al accionante frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, raz\u00f3n por la cual sus derechos fundamentales requieren de un amparo r\u00e1pido que \u00a0no puede ser proporcionado a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior estima la Corte que el accionante no cuenta con un mecanismo de defensa judicial id\u00f3neo de sus derechos fundamentales, diferente a la acci\u00f3n de tutela, que provea una protecci\u00f3n eficaz a los mismos. \u00a0<\/p>\n
6.3 Constataci\u00f3n del material probatorio \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, conforme a las pruebas que reposan en el expediente, encuentra esta Sala de Revisi\u00f3n que en el presente caso est\u00e1n acreditados los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
1. El ciudadano Fernando Mar\u00edn \u00c1lvarez \u00a0present\u00f3 acci\u00f3n de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, con el fin de que el juez constitucional le protegiera los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y m\u00ednimo vital. Relat\u00f3 en su demanda \u00a0que a trav\u00e9s de Resoluci\u00f3n de Octubre de 2008, expedida por la Direcci\u00f3n Seccional Administrativa y Financiera de Bogot\u00e1, se resolvi\u00f3 retirar del servicio a partir del 1o de diciembre de 2008 al accionante, quien se desempe\u00f1aba como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito adscrito a la Direcci\u00f3n Seccional de Fiscal\u00edas de Bogot\u00e1, en raz\u00f3n a que contaba con m\u00e1s de 65 a\u00f1os de edad, configur\u00e1ndose una causal de retiro forzoso del servicio. \u00a0<\/p>\n
2. Aparece acreditado en el expediente que el accionante present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n en contra de la precitada decisi\u00f3n y por medio de la resoluci\u00f3n 1708 del 20 de noviembre de 2008, se confirm\u00f3 la misma. \u00a0<\/p>\n
3. Con posterioridad a su despido y considerando que ten\u00eda derecho a la pensi\u00f3n de vejez, el 3 de diciembre de 2008, present\u00f3 derecho de petici\u00f3n ante el Instituto de Seguros Sociales – ISS, para que le fuese tramitada su pensi\u00f3n en raz\u00f3n a que se encontraba en el r\u00e9gimen de transici\u00f3n de la Ley 71 de 1988, esto es con un total de 20 a\u00f1os de aportes y 60 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
4. En agosto 12 de 2009, present\u00f3 derecho petici\u00f3n ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para que revisara algunas inconsistencias de cotizaciones \u00a0en los meses de \u00a0mayo, junio y julio de 2003. \u00a0<\/p>\n
5. El 2 de septiembre de 2009, la Fiscal\u00eda contest\u00f3 el derecho de petici\u00f3n, en donde se le informaba que se hab\u00edan superado las inconsistencias de los meses de junio y julio de 2003 y \u00a0se encontraban validando la cotizaci\u00f3n del mes \u00a0mayo de 2003. \u00a0<\/p>\n
7. No \u00a0obstante, el 6 de octubre de 2009, el ISS aclar\u00f3 la anterior decisi\u00f3n de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
“Que seg\u00fan lo mencionado anteriormente es necesario aclarar que seg\u00fan el art\u00edculo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo 9 de la ley 797 de 2003 exige para acceder a la pensi\u00f3n de vejez debe acreditar 55 a\u00f1os de edad en la mujer y 60 a\u00f1os de edad en los hombres y 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, increment\u00e1ndose en 25 semanas cotizadas por cada a\u00f1o a partir del 1 de enero de 2006 hasta llegar a las 1300 semanas en el a\u00f1o 2015…que con base en el cuadro anterior el asegurado en menci\u00f3n cumple los requisitos establecidos en la ley 797 de 2003, es decir tanto tiempo y edad en el a\u00f1o 2008 y para esta fecha se requiere 1125 semanas y no como se menciono en la Resoluci\u00f3n 042384 de septiembre de 2008”. \u00a0<\/p>\n
8. Est\u00e1 probado que el actor present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n y en subsidio apelaci\u00f3n en contra de las precitadas resoluciones, asegurando que se encontraba en el r\u00e9gimen de transici\u00f3n y por lo mismo no pod\u00eda aplic\u00e1rsele la Ley 797 de 2003. \u00a0<\/p>\n
9. A trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 061092 del 15 de diciembre de \u00a02009, el ISS resolvi\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n, indicando en esta ocasi\u00f3n \u00a0que si bien el accionante se \u00a0encontraba en el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, lo cierto era que sumado el tiempo laborado a entidades del sector p\u00fablico y cotizaci\u00f3n \u00a0al Seguro Social, acreditaba un total de 7.157 d\u00edas, que equivalen a 1022 semanas correspondientes a 19 a\u00f1os, 10 meses y 17 d\u00edas. Pese a ello, en la misma \u00a0Resoluci\u00f3n se concluy\u00f3 que al revisar la relaci\u00f3n de novedades del Sistema de Autoliquidaci\u00f3n de aportes mensuales, no figuraban las cotizaciones correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2003. \u00a0<\/p>\n
10. El 16 de marzo de 2010, efectivamente el accionante \u00a0present\u00f3 recurso de apelaci\u00f3n por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
-En primer lugar, porque asegura estar dentro del r\u00e9gimen de transici\u00f3n de la Ley 100 de. 1993 y en ese sentido, \u00a0debi\u00f3 tenerse en cuenta la totalidad de los d\u00edas trabajados as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PERIODO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
T. EN D\u00cdAS \u00a0\u00a0<\/p>\n
RAMA JUDICIAL \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
24.02.1972 a 31.08.1977 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.987 \u00a0\u00a0<\/p>\n
RAMA JUDICIAL \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
01.09.1977. a 19.12.1979 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
828 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PROCURADUR\u00cdA GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
24.04.1996 a 03.01.2001 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.684 \u00a0\u00a0<\/p>\n
FISCAL\u00cdA GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
08.01.2002 a 30.11.2008 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2.482 \u00a0\u00a0<\/p>\n
INDEPENDIENTE \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
01.04.2001 a 30.12.2001 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
269 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TOTAL D\u00cdAS COTIZADOS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
7.250 (1035 semanas o m\u00e1s de 20 a\u00f1os) \u00a0<\/p>\n
-Concretamente, en relaci\u00f3n a los periodos cotizados al ISS, el actor realiz\u00f3 una serie de aclaraciones en relaci\u00f3n a las siguientes inconsistencias: \u00a0<\/p>\n
-Ciclo 5 del a\u00f1o 2003, no se corrigi\u00f3 a pesar de que se report\u00f3 el error. \u00a0<\/p>\n
– En el \u00a0ciclo \u00a08 de 2003 a 12 de 2004, se reportan entre 27 y 28 d\u00edas laborados. \u00a0<\/p>\n
– En el ciclo \u00a011 de 2001, no fue tenido en cuenta por pagarse vencido, pero s\u00ed fue recibido por el ISS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0Finalmente, seg\u00fan afirmaci\u00f3n del accionante, sin que exista aserto en contrario, luego de ser retirado de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0no percibe ingresos econ\u00f3micos de ning\u00fan tipo; no tiene bienes de fortuna; sus deudas ascienden a 30 millones de pesos por pr\u00e9stamos de familiares y amigos que han ayudado a su subsistencia; debe mantener a su esposa y a un hijo estudiante del Sena; est\u00e1 afiliado a Compensar en calidad de beneficiario de una hija; padece problemas coronarios habi\u00e9ndosele realizado una angioplastia con implante de stent \u00a0y ha sido intervenido recientemente de un \u201ccarcinoma en la cabeza\u201d . \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4. Actuaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n retir\u00f3 del servicio al actor por haber llegado a \u00a0la edad de retiro forzoso a los \u00a065 a\u00f1os de edad. Igualmente hace parte de la controversia planteada por el accionante, que una vez solicitada la pensi\u00f3n al ISS, se le inform\u00f3 que su empleador se encontraba en mora de realizar algunos aportes para pensi\u00f3n. Significa que una vez retirado del servicio p\u00fablico el accionante ha visto obstaculizado \u00a0su acceso a la pensi\u00f3n, entre otras razones, porque la Fiscal\u00eda hab\u00eda impedido la contabilizaci\u00f3n de los per\u00edodos de cotizaci\u00f3n ante el atraso en los aportes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Efectivamente advierte la Sala que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n ha vulnerado de manera grave los derechos del accionante en una doble faceta: por una parte, incumpliendo las normas en materia de seguridad social, porque no realiz\u00f3 algunos aportes para pensi\u00f3n al ISS aunque s\u00ed hizo los descuentos de ley a la n\u00f3mina del trabajador. La mora o la omisi\u00f3n por parte del empleador en la transferencia de los aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho a la seguridad social y al m\u00ednimo vital del trabajador, ya que del pago oportuno que se realice depende directamente el reconocimiento de la pensi\u00f3n, ha dicho esta Corporaci\u00f3n21.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y por otra parte, vulner\u00f3 igualmente los derechos del accionante \u00a0procediendo a su desvinculaci\u00f3n conforme con una simple aplicaci\u00f3n literal de las normas de retiro forzoso del servicio por cumplimiento de la edad de 65 a\u00f1os, sin hacer una valoraci\u00f3n conforme a los mandatos constitucionales de sus circunstancias particulares, como son (i) la entera dependencia de su salario para la satisfacci\u00f3n de sus necesidades, lo que se comprob\u00f3 con la \u00a0prueba arrimada a esta Corporaci\u00f3n en sede de revisi\u00f3n; (ii) su estado de absoluta vulnerabilidad, debido a la edad y a las enfermedades que padece \u00a0y (iii) el hecho de que el reconocimiento de la pensi\u00f3n \u00a0se ver\u00eda truncado por la mora en el pago de los aportes a la seguridad social, hecho imputable a la Fiscal\u00eda especialmente, priv\u00e1ndolo con ese proceder de la posibilidad de percibir un ingreso que le permita proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo cual se vulnera su derecho fundamental al m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala reitera en esa medida su jurisprudencia claramente aplicable a este \u00a0caso, en virtud de la cual, ciertos circunstancias deben confluir en un caso concreto para apreciar la vulneraci\u00f3n al \u00a0m\u00ednimo vital de un \u00a0trabajador o \u00a0pensionado \u00a0(i) que \u00a0el salario o \u00a0 mesada sea su ingreso exclusivo \u00a0o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad b\u00e1sicas y que (ii) la falta de pago de la prestaci\u00f3n genere para el afectado una situaci\u00f3n cr\u00edtica tanto a nivel econ\u00f3mico como psicol\u00f3gico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave. 22. \u00a0<\/p>\n
Conforme se indic\u00f3, la fijaci\u00f3n legal de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, siempre que responda a criterios objetivos y razonables, constituye una medida constitucionalmente v\u00e1lida gracias a la cual el Estado redistribuye un recurso escaso, como lo es el empleo p\u00fablico, \u00a0con el prop\u00f3sito de que todos los ciudadanos tengan acceso a este en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades. Sin embargo, tal y como lo ha previsto esta misma Sala \u00a0en la sentencia T-865 de 2009, la aplicaci\u00f3n de este tipo de normas por parte de la administraci\u00f3n debe ser razonable, de tal manera que se valoren \u00a0las condiciones del trabajador en cada caso concreto. Ello para garantizar el respeto de sus derechos fundamentales toda vez que se trata de personas que han llegado a la tercera \u00a0edad y que por tanto merecen especial protecci\u00f3n por parte del Estado.23 \u00a0<\/p>\n
En suma, siguiendo los precedentes sentados en las sentencias T-012 de 2009, T-865 de 2009 y T- 487 de 2010, \u00a0la Corte ordenar\u00e1 \u00a0que para el caso concreto, se inapliquen las normas empleadas por la Fiscal\u00eda para proceder al retiro del accionante por haber llegado a la edad de retiro forzoso \u00a0y \u00a0proceda a reintegrarlo al cargo que desempe\u00f1aba en esa Instituci\u00f3n o a uno equivalente, hasta tanto el ISS realice un nuevo estudio de la historia laboral del accionante y se pronuncie de fondo con respecto a la solicitud de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Corte reitera de esta manera que la desvinculaci\u00f3n de los funcionarios por llegar a la \u00a0edad de retiro forzoso cumple con ciertos cometidos constitucionales: (i) \u00a0el derecho al trabajo de quienes aspiran a servir al Estado y \u00a0(ii) \u00a0el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos p\u00fablicos. Pero tambi\u00e9n ha establecido que, al igual que acontece con las dem\u00e1s instituciones del Estado Social de Derecho, \u00e9sta tiene l\u00edmites. Su aplicaci\u00f3n merece ser ponderada, motivo por el cual debe responder a las caracter\u00edsticas peculiares, tanto f\u00e1cticas como jur\u00eddicas de los trabajadores en cada caso concreto, porque estos son sujetos de la tercera edad y por ende titulares de una especial protecci\u00f3n constitucional.24\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5. La actuaci\u00f3n del \u00a0ISS en el presente caso\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte llama la atenci\u00f3n una vez m\u00e1s al ISS por la reiterada violaci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n, las inconsistencias en la informaci\u00f3n \u00a0de su base de datos y la precaria y \u00a0tard\u00eda intervenci\u00f3n en los procesos constitucionales en los que se discuten derechos pensionales de los afiliados, por cuanto \u00a0son \u00e9stos quienes finalmente deben padecer tales falencias con caro compromiso de sus derechos fundamentales. La problem\u00e1tica relativa las \u00a0inconsistencias en las bases de datos del ISS y la mora en responder tanto los derechos de petici\u00f3n como los recursos interpuestos contra las resoluciones administrativas que deciden derechos pensi\u00f3nales, ha sido tratada en diversas oportunidades haciendo \u00e9nfasis en que se trata de \u00a0una situaci\u00f3n particularmente constante \u00a0en el I.S.S. Desde la sentencia T-969 de 2004, la Corte viene considerando que el\u00a0 desorden administrativo en la base de datos y de informaci\u00f3n del I.S.S., no puede ser padecido por los beneficiarios del Sistema, quienes no deben asumir \u00a0la imprevisi\u00f3n y la desinformaci\u00f3n de la entidad con el padecimiento insoslayable de la afectaci\u00f3n de sus derechos. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Disponiendo de los elementos constitucionales y jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia en los puntos anteriores, la Corte observa que en el sub examine el ISS est\u00e1 vulnerando igualmente \u00a0los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la seguridad social del accionante: (i) presentando permanentemente inconsistencias en su historia \u00a0laboral; (ii) emitiendo respuestas tard\u00edas al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la Resoluci\u00f3n 061092 de diciembre 15 de 2009; y (iii) por la actitud negligente de sus empleados, que estando legalmente facultados para exigir coactivamente los aportes que no se hab\u00edan hecho por parte del empleador, no lo \u00a0hicieron y \u00a0obstruyeron el proceso hacia la adquisici\u00f3n de \u00a0la \u00a0pensi\u00f3n del accionante. \u00a0La cadena de dudas que deja la informaci\u00f3n que ha manejado el ISS en este caso alertan a la Corte para que se conceda el amparo \u00a0solicitado contra esta entidad y ante la afirmaci\u00f3n reiterada y constante \u00a0del accionante en el cumplimiento de sus requisitos legales para adquirir la pensi\u00f3n de vejez, deber\u00e1 \u00a0ordenarse \u00a0que \u00a0nuevamente se \u00a0estudie la historia laboral del se\u00f1or Fernando Mar\u00edn \u00c1lvarez para \u00a0determinar lo concerniente a su derecho pensional, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- LEVANTAR \u00a0los t\u00e9rminos que se hab\u00edan suspendido mediante auto de \u00a0dos de mayo de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- REVOCAR las sentencias objeto de revisi\u00f3n dictadas\u00a0 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. \u00a0En su lugar, conceder el amparo a los derechos a la seguridad social y m\u00ednimo vital del se\u00f1or Fernando Mar\u00edn \u00c1lvarez. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que, dentro de las cuarenta y ocho (48) \u00a0horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, deje sin efecto la Resoluci\u00f3n No. 1568 de octubre 22 de 2008, e inaplique exclusivamente para este caso, las normas que \u00a0establecen como edad de retiro forzoso la edad de 65 a\u00f1os para el se\u00f1or Fernando Mar\u00edn \u00c1lvarez. En consecuencia, debe \u00a0iniciar las diligencias para reintegrarlo al cargo que desempe\u00f1aba en esa Instituci\u00f3n o a uno equivalente, hasta tanto el ISS realice un nuevo estudio de la historia laboral del accionante y se pronuncie de fondo \u00a0con respecto a la solicitud de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que dentro de las cuarenta y ocho (48) \u00a0horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, \u00a0deje sin efecto las resoluciones n\u00fameros \u00a0042384 de 14 de septiembre de 2009; 046852 de 6 de octubre de 2009; 61092 de 15 de diciembre de 2009 y 02180 de 31 de mayo de 2010. En consecuencia, atendiendo los argumentos de esta sentencia, realice un nuevo estudio de la historia laboral del accionante \u00a0teniendo en cuenta todos los tiempos laborados y se pronuncie de fondo sobre su derecho pensional. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Cfr. T-391 de agosto 19 de 1997, y T-232 del \u00a06 de marzo \u00a0de \u00a02008. \u00a0<\/p>\n
2 \u201cCfr. T-883 de agosto 9 de 2001.\u201d \u00a0<\/p>\n
3 \u201cEn este sentido, sentencias T-308 de 1995, T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, entre muchas otras.\u201d \u00a0<\/p>\n
4 \u201c Sentencia T-149 de 1995.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 \u201cSentencia T-308 de 1995. \u201c \u00a0<\/p>\n
6 \u201cSentencia T-443 de 1995.\u201d \u00a0<\/p>\n
7 \u201cSentencia T-001 de 1997.\u201d \u00a0<\/p>\n
8 \u201cT- 089 de 8 de \u00a0febrero de 2007.\u201d \u00a0<\/p>\n
9 “T-276 de abril 19 de 2010.\u201d \u00a0<\/p>\n
10 \u201dSentencia T-184 de 2005.\u201d \u00a0<\/p>\n
11 \u201dSentencias T-1215\/03, T-721\/03, T-184\/05. Tambi\u00e9n las sentencias T-308 de 1995, T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997. \u201d \u00a0<\/p>\n
12\u201d Sentencia T-721\/03.\u201d \u00a0<\/p>\n
13\u00a0\u201dSentencias T-149\/95, T-566\/01, T-458 de 2003, T-919\/03 y T-707\/03.\u201d \u00a0<\/p>\n
14 \u201cSentencia SU-388\/05.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 T-1104 de noviembre 6 de 2008 \u00a0<\/p>\n
16 Ver Sentencia C-531 de 1995 \u00a0<\/p>\n
17 Ver Sentencia C-351 de 1995. \u00a0<\/p>\n
18 Ver sentencia C-563 de 1997. \u00a0<\/p>\n
19 Ver la Sentencia T-016 de 2008. \u00a0<\/p>\n
20 En un sentido semejante, ver la sentencia T-948 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Cfr. T-165 de 2003: \u201cSea porque el empleador no descont\u00f3 las semanas del salario del trabajador, o bien porque habi\u00e9ndolas descontado, nunca las traslad\u00f3 al Instituto, en todo caso,\u00a0 la responsabilidad\u00a0 por \u00e9stas semanas no recae sobre el actor.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0Corte Constitucional Sentencia T-012 de 2009. \u00a0<\/p>\n
22 Aplicando el mismo criterio \u00a0y como medida de acci\u00f3n afirmativa, la Corte orden\u00f3 en la sentencia SU 446 de 2011 que las personas a las que les faltasen \u00a0tres a\u00f1os o menos para pensionarse a la fecha en la que se expidi\u00f3 el acuerdo 007 de 2008 (por medio del cual \u00a0se integra el registro de elegibles de cargos en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n) \u00a0 deben procurarle o \u00a0una nueva vinculaci\u00f3n \u00a0si salieron de la entidad o si son plazas provisionales que deben terminarse, \u00a0 que \u00a0sean los \u00faltimos en ser desvinculados, ello atendiendo principios de igualad material propios del Estado Social de derecho. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 T-487 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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