T-372-95<\/p>\n
Sentencia No. T-372\/95 <\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS-Bases <\/p>\n
Al se\u00f1alarse por la administraci\u00f3n las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aqu\u00e9lla; es decir, que a trav\u00e9s de dichas reglas la administraci\u00f3n se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selecci\u00f3n de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selecci\u00f3n. <\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Nombramiento de quien obtuvo el primer lugar <\/p>\n
Sea cual fuere el m\u00e9todo o sistema elegido, \u00e9ste debe contener criterios espec\u00edficos y concretos para efectuar una selecci\u00f3n en la que aparezcan como valores dominantes la capacidad profesional o t\u00e9cnica del aspirante, sus calidades personales y su idoneidad moral, acordes con las funciones del empleo y las necesidades del servicio p\u00fablico. Por tanto, no puede quedar al nominador una libertad absoluta para que designe a su arbitrio, pues, el nombramiento siempre tendr\u00e1 que recaer en quien haya obtenido el mayor n\u00famero de puntos”. <\/p>\n
REF: EXPEDIENTE T-69815 <\/p>\n
Peticionario: ROGER DAVILA <\/p>\n
Procedencia: JUZGADO PRIMERO LABORAL DE CARTAGENA. <\/p>\n
Tema: <\/p>\n
– Primer puesto en concurso. <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1 D.C., veinticuatro (24) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995). <\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro Mart\u00ednez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa. <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
En proceso de tutela identificado con el n\u00famero de radicaci\u00f3n T-69815, adelantado por Roger D\u00e1vila. <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
<\/p>\n
Con base en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n correspondiente de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. <\/p>\n
A. Solicitud. <\/p>\n
Roger D\u00e1vila Moreno interpuso tutela contra el Fondo de Previsi\u00f3n Social de Bol\u00edvar para que antendi\u00e9ndose a los resultados del Concurso de m\u00e9ritos escoja el primer puesto de elegibilidad para el cargo de almacenista C\u00f3digo 5030, grado 11; el primer puesto lo obtuvo, precisamente, Roger D\u00e1vila, pero se design\u00f3 a qui\u00e9n ocup\u00f3 el segundo lugar. <\/p>\n
B. Hechos. <\/p>\n
Los sintetiza muy bi\u00e9n la sentencia de primera instancia en la siguiente forma: <\/p>\n
“Se encuentra totalmente acreditado en este tr\u00e1mite que el peticionario particip\u00f3 en el concurso abierto que el Fondo de Previsi\u00f3n de Bolivar implement\u00f3 para proveer el cargo de ALMACAENISTA 5030 grado 11 perteneciente a la divisi\u00f3n administrativa de tal entidad. El aviso de convocatoria a folio 16 muestra que se trat\u00f3 de la convocatoria n\u00famero 003 de 24 de junio de 1994 y que las inscripciones se programaron para el lapso del 1\u00ba al 7 de julio de tal a\u00f1o. <\/p>\n
A folio 18 obra la lista de aspirantes a tal cargo que fueron admitidos a concurso siendo 4 personas las seleccionadas, entre ellas el actor y el se\u00f1or Lucas Rodero. La lista de quienes fueron rechazados se v\u00e9 a folio 19 , (cinco personas). Las solicitudes de inscripci\u00f3n del actor y del se\u00f1or Rodero son visibles del folio 20 del 22 y del 36 al 37. <\/p>\n
El 12 de septiembre de 1994 la “Directora de Apoyo Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil”, Fabiola Obando Ram\u00edrez, remiti\u00f3 al director del Fondo los informes de puntaje obtenidos en las pruebas aplicadas por esa comisi\u00f3n a los participantes en las diferentes convocatorias realizadas por el Fondo; se remitieron all\u00ed los puntajes obtenidos por los concursantes a Almacenista 5030-11. Se expres\u00f3 por la funcionaria al director que los puntajes estaban dados en escala “T” y ten\u00edan un m\u00ednimo aprobatorio de 50, remiti\u00e9ndose adem\u00e1s la tabla para interpretar tales puntajes, (fls. 38, 39, 40). <\/p>\n
El 26 de octubre de 1994 la empresa ASESORIA PSICOLOGICA EMPRESARIAL, remiti\u00f3, a trav\u00e9s de la sic\u00f3loga Carmenza Bray de Pereira, los resultados de las entrevistas realizadas en los difetentes concursos, (fl. 41). El resultado para el cargo de almacenista es visible a folio 42. <\/p>\n
Los puntajes totales de los concursantes al cargo de Almacenista fueron dados a conocer el 16 de diciembre de 1994 tal como se v\u00e9 en el “acta de concurso” a folio 43. All\u00ed se aprecia que el puntaje total del se\u00f1or Roger Davila Moreno fue de 79.5 puntos, el de Lucas Rodero Arango fue de 76.4, y los de Hemel Herrera y Manuel Pen\u00f1a de 52 puntos. <\/p>\n
Seg\u00fan costa a folios 3 y 4, este 16 de diciembre el director del Fondo para la \u00e9poca, Fredis Contreras Ardila, expidi\u00f3 la resoluci\u00f3n 4058 de tal fecha estableciendo en orden de m\u00e9rito la lista de elegibles dentro del concurso para Almacenista y la lista de aspirantes reprobados. El actor ocup\u00f3 el primer lugar como elegible, y el se\u00f1or Rodero el segundo. <\/p>\n
En tal acto, en su art\u00edculo segundo se dispuso que “La provisi\u00f3n de vacante para los empleos a que se refiere la anterior lista, se har\u00e1 con el personal, que figura entre los (3) primeros puestos, entendi\u00e9ndose por puesto, la persona o personas que obtengan una misma calificaci\u00f3n. <\/p>\n
El 20 de diciembre se procedi\u00f3 a nombrar como almacenista, c\u00f3digo 5030, Grado 11 de la Divisi\u00f3n Administrativa del Fondo al se\u00f1or Lucas Rodero Arango, por figurar dentro de los tres primeros puestos de la lista de legibles. El 22 de diciembre el se\u00f1or Rodero se posesion\u00f3. (F.7). <\/p>\n
C- Fallo de primera instancia, del juzgado 1\u00ba Laboral de Cartagena, 2 de marzo de 1995. <\/p>\n
El A-quo resolvi\u00f3: <\/p>\n
“1. Conceder la tutela solicitada por el ciudadano ROGER DAVILA MORENO. <\/p>\n
2. Ord\u00e9nase la inaplicaci\u00f3n, en su caso, del aparte del art\u00edculo 9\u00ba del decreto 1222 de 1993 al que se hace alusi\u00f3n en la parte motiva y que se encontraba vigente para el mes de diciembre de 1994, y del art\u00edculo 2\u00ba de la Resoluci\u00f3n 4058 de 16 de diciembre de 1994 proferida por el Director del Fondo de Previsi\u00f3n Social de Bol\u00edvar. <\/p>\n
3. Ordenar al se\u00f1or Director actual del Fondo de Previsi\u00f3n Social de Bol\u00edvar, y a quien lo reemplace eventualmente, que proceda a nombrar al se\u00f1or Roger D\u00e1vila Moreno en el cargo para el cual se present\u00f3 a concurso p\u00fablico y ocup\u00f3 el primer lugar. (Almacenista, c\u00f3digo 5030 grado 11). Lo anterior dentro del t\u00e9rmino de 1 mes a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia. <\/p>\n
4. Advi\u00e9rtase al funcionario que el desacato al fallo se sancionara con arresto y multa, sin perjuicio de la sanci\u00f3n penal respectiva.” <\/p>\n
D- Fallo de segunda instancia, Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena. <\/p>\n
El 5 abril de 1995 el Tribunal revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo y deneg\u00f3 la tutela impetrada. <\/p>\n
FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
A. Competencia. <\/p>\n
Es competente esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisi\u00f3n dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 inciso 2\u00ba y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; adem\u00e1s, su examen se hace por virtud de la selecci\u00f3n que de dicha acci\u00f3n practic\u00f3 la Sala correspondiente, y del reparto que se verific\u00f3 en la forma se\u00f1alada por el Reglamento de esta Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
B- TEMA JURIDICO. <\/p>\n
Se reiterar\u00e1 la jurisprudencia dictada en casos similares. Es as\u00ed como en la T-326 de 1995, de esta Sala de Revisi\u00f3n se consider\u00f3: <\/p>\n
“La Constituci\u00f3n de 1991 se ocupa de la carrera administrativa erigi\u00e9ndola en regla general al se\u00f1alar que “los empleos en los \u00f3rganos y entidades son de carrera” con excepci\u00f3n de los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley (art. 125 C. P.). Este sistema de administraci\u00f3n del personal al servicio del Estado propende por la eficiencia y la eficacia de la administraci\u00f3n y procura garantizar, fuera de otros supuestos, la igualdad de oportunidades en el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, prop\u00f3sitos todos que encuentran cabal satisfacci\u00f3n siempre que la vinculaci\u00f3n se realice atendiendo al criterio de la capacidad del aspirante con prescindencia de factores extra\u00f1os al m\u00e9rito; la misma Carta precept\u00faa que “En ning\u00fan caso la filiaci\u00f3n pol\u00edtica de los ciudadanos podr\u00e1 determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoci\u00f3n” (art. 125 C.P.) <\/p>\n
En perfecta correspondencia con lo anotado, se refiere tambi\u00e9n el Estatuto Superior al concurso p\u00fablico como el mecanismo al que debe acudirse cuando ni la Constituci\u00f3n ni la ley determinen el sistema de nombramiento de alg\u00fan funcionario y advierte, as\u00ed mismo, que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en ellos “se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes”. <\/p>\n
El concurso p\u00fablico es, entonces, el mecanismo por excelencia para proveer cargos de carrera administrativa y, seg\u00fan lo ha establecido esta Corporaci\u00f3n, puede definirse “como el procedimiento de las bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por raz\u00f3n de sus m\u00e9ritos y calidades adquieren el derecho a ser nombrados en un cargo p\u00fablico”. (sentencia N\u00ba T-256 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). <\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n tuvo ocasi\u00f3n de recordar que “la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enf\u00e1tica en precisar que los concursos, cuya finalidad sea el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, deben sujetarse estrictamente a los procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas que los rigen son obligatorias, no s\u00f3lo para los participantes sino tambi\u00e9n para la administraci\u00f3n que, al observarlas, se ci\u00f1e a los postulados de la buena fe (C.P. art. 83), cumple los principios que seg\u00fan el art\u00edculo 209 superior gu\u00edan el desempe\u00f1o de la actividad administrativa y respeta el debido proceso (C.P. art. 29), as\u00ed como los derechos a la igualdad (C.P. art. 13) y al trabajo (C.P. art. 25) de los concursantes. Una actitud contraria defrauda las jsutas expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceder de la administraci\u00f3n est\u00e1 llamado a generar” (Sentencia N\u00ba T-298 de 1995, M.P. Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). En id\u00e9ntico sentido, en la sentencia T-256 de 1995, ya citada, se expuso: <\/p>\n
“Al se\u00f1alarse por la administraci\u00f3n las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aqu\u00e9lla; es decir, que a trav\u00e9s de dichas reglas la administraci\u00f3n se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selecci\u00f3n de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selecci\u00f3n. Por consiguiente, cuando la administraci\u00f3n se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violaci\u00f3n de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aqu\u00e9lla”. <\/p>\n
5. Al pronunciarse sobre la inexequibilidad del aparte del art\u00edculo 9 del Decreto 1222 de 1993, que permit\u00eda la provisi\u00f3n del empleo “con una de las personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles” , la Corte Constitucional puntualiz\u00f3 que “..sea cual fuere el m\u00e9todo o sistema elegido, \u00e9ste debe contener criterios espec\u00edficos y concretos para efectuar una selecci\u00f3n en la que aparezcan como valores dominantes la capacidad profesional o t\u00e9cnica del aspirante, sus calidades personales y su idoneidad moral, acordes con las funciones del empleo y las necesidades del servicio p\u00fablico. Por tanto, no puede quedar al nominador una libertad absoluta para que designe a su arbitrio, pues, el nombramiento siempre tendr\u00e1 que recaer en quien haya obtenido el mayor n\u00famero de puntos”. Precis\u00f3 la Corporaci\u00f3n que de lo contrario se producir\u00eda una arbitraria desnaturalizaci\u00f3n del concurso, acompa\u00f1ada del evidente desconocimiento de las calidades y del m\u00e9rito del candidato, cuyas condiciones profesionales, morales y personales deben ser evaluadas durante el concurso mismo, de manera que el resultado final refleje la totalidad de los aspectos involucrados en la calificaci\u00f3n, a punto tal de que no exista posibilidad leg\u00edtima de dasatender las respectivas pautas y procedimientos, de donde se sigue que, una vez apreciados, la designaci\u00f3n deber\u00e1 efectuarse en favor de quien haya obtenido la m\u00e1s alta puntuaci\u00f3n. (Cfr. Sentencia No. C-040 de 1995. M.P. Dr. Carlos Gaviria D\u00edaz). <\/p>\n
En pronunciamiento posterior la Corte destac\u00f3 lo siguiente: <\/p>\n
“En relaci\u00f3n con los empleos sujetos a concurso p\u00fablico, la Constituci\u00f3n no atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al concurso, la administraci\u00f3n carece de libertad para adoptar una soluci\u00f3n diferente o privilegiar otra alternativa que considere sin embargo m\u00e1s apropiada para el inter\u00e9s p\u00fablico. Por el contrario, se parte de la premisa de que el inter\u00e9s p\u00fablico en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso. La actuaci\u00f3n administrativa en lo que respecta a estos empleos no es pol\u00edtica y se desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas t\u00e9cnicas y objetivas. Si no fuera posible concebir este tipo de normas o expedidas \u00e9stas cumplirlas, la finalidad de conformar una administraci\u00f3n eficiente y profesional a trav\u00e9s del indicado mecanismo estar\u00eda desprovista de sentido, y el sistema ordinario de nombramiento que ha debido escoger el Constituyente no habr\u00eda podido ser otro que el de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Distinta ha sido la decisi\u00f3n del Constituyente y a ella debe supeditarse la ley y la actuaci\u00f3n de los funcionarios nominadores” (Sentencia No. C-O41 de 1995. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
6. En el evento que ahora se examina, la Sala advierte que efectivamente la peticionaria obtuvo la mejor calificaci\u00f3n en el concurso y que el nominador al proveer el cargo p\u00fablico llam\u00f3 en primer t\u00e9rmino al aspirante que ocup\u00f3 el tercer puesto quien declin\u00f3 el nombramiento, siendo entonces llamado el segundo en la lista de elegibles. Esta sola circunstancia es suficiente para comprobar el quebrantamiento unilateral de las bases del concurso porque, como bien lo precis\u00f3 la Corte: <\/p>\n
“…Establecer un concurso p\u00fablico y se\u00f1alar un procedimiento que termina por no atribuir al vencedor el cargo o plaza objeto del mismo, elimina su esencia y lo despoja de su est\u00edmulo. Si en verdad se anuncia por el Estado que un empleo se va a nombrar por concurso y, en \u00faltimas se designa al tercero o al segundo mejores aspirantes, pero no al primero, se defrauda la confianza de este aspirante inducida en virtud de la convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la buena fe de todos los restantes aspirantes que en teor\u00eda han emulado y se han presentado al concurso con miras a ser los primeros y as\u00ed obtener en justa lid el premio a su m\u00e9rito -socialmente comprobado- representado en este caso, por el consecuente nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso. Si, en estas condiciones, el nombramiento recae en quien no es el primero en orden de m\u00e9ritos, ello ser\u00e1 as\u00ed en virtud de la libre voluntad del nominador que habr\u00e1 transformado el sistema de vinculaci\u00f3n a la funci\u00f3n p\u00fablica establecido en la Constituci\u00f3n y en la ley, asign\u00e1ndole en la pr\u00e1ctica al empleo objeto del concurso el car\u00e1cter de empleo de libre nombramiento y remoci\u00f3n”. (Sentencia No. C-041 de 1995). <\/p>\n
C- EL CASO CONCRETO. <\/p>\n
Est\u00e1 plenamente demostrado que el accionante ocup\u00f3 el primer lugar en el concurso y que no fue designado para el cargo. Esta situaci\u00f3n da margen para la acci\u00f3n de tutela. Esta Sala en la citada T-326\/95 hab\u00eda expresado: <\/p>\n
Es de anotar que en esta misma providencia se ha dejado en claro que a\u00fan partiendo del supuesto del ejercicio de la potestad discrecional la ausencia de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable para preferir a concursantes distintos del situado en primer lugar torna patente el car\u00e1ter arbitrario de la medida tomada en perjuicio de la accionante. Por lo dem\u00e1s, la Corte ha concedido la tutela en casos similares, sin que ello signifique que le est\u00e9 otorgando efecto retroactivo a un fallo suyo. (Cfr. Sentencias T-256 y 298 de 1995).” <\/p>\n
Es pertinente reiterar lo definido en las Sentencias transcritas, o sea, se considera la acci\u00f3n de tutela como mecanismo id\u00f3neo de protecci\u00f3n en el presente caso. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 5 de abril de 1995 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral, de Cartagena. <\/p>\n
SEGUNDO.- CONCEDER, por las razones expuestas en la part motiva de esta providencia, la tutela impetrada y, en consecuencia, se ordena al Director del Fondo de Previsi\u00f3n Social de Bol\u00edvar, que, en el t\u00e9rmino de un mes, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a efectuar el nombramiento de ROGER DAVILA MORENO como Almacenista, c\u00f3digo 5030, grado 11, cargo para el cual se present\u00f3 a concurso p\u00fablico habiendo ocupado el primer lugar. <\/p>\n
TERCERO.- El Juzgado 1\u00ba Laboral de Cartagena vigilar\u00e1 el estricto cumplimiento de lo ordenado en este fallo. <\/p>\n
CUARTO.- L\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
C\u00f3piese, comun\u00edquese, notif\u00edquese, c\u00famplase. <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA. <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
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