\u00a0 \u00a0 Sentencia T-757\/11 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
El derecho a la seguridad social es un derecho fundamental y que, cuando se presente alguno de los dos eventos descritos, la acci\u00f3n de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, adem\u00e1s, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal. \u00a0<\/p>\n
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Finalidad\/SUBCUENTA DE SUBSISTENCIA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Finalidad \u00a0<\/p>\n
La subcuenta de solidaridad tiene como objetivo subsidiar los aportes al R\u00e9gimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte. El subsidio que se concede con los recursos que \u00e9ste maneja reemplaza los aportes que el empleador y el trabajador tienen que realizar al subsistema de pensiones, cuando \u00e9ste es trabajador dependiente o la totalidad del aporte en el caso que aqu\u00e9l sea trabajador independiente, hasta por un salario m\u00ednimo como base de cotizaci\u00f3n. La subcuenta de subsistencia persigue la \u201cprotecci\u00f3n de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema\u201d, mediante el otorgamiento de un subsidio econ\u00f3mico hasta del 50% del salario m\u00ednimo mensual vigente a aquellos ciudadanos que tengan 65 a\u00f1os o m\u00e1s, hayan residido por lo menos durante los \u00faltimos 10 a\u00f1os, carezcan de recursos econ\u00f3micos suficientes para su congrua subsistencia y que residan en una instituci\u00f3n sin \u00e1nimo de lucro para ancianos indigentes, de acuerdo con los art\u00edculos 257 y 258 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUBCUENTA DE SUBSISTENCIA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-L\u00edmite de edad en cuanto a acceso \u00a0<\/p>\n
La ayuda otorgada por intermedio de la Subcuenta de Solidaridad con el objetivo subsidiar los aportes que el empleador y el trabajador tienen que realizar al subsistema de pensiones, est\u00e1 sometida a un l\u00edmite de edad en cuanto a acceso – 55 o 58 a\u00f1os, dependiendo del r\u00e9gimen en el que se encuentre afiliado- y a la terminaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de brindar \u00e9ste auxilio por parte del fondo, que es 65 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-No vulneraci\u00f3n por cuanto el accionante tiene 65 a\u00f1os y excede la edad para tener subsidio de la pensi\u00f3n de vejez \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3.086.270 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Henry Ocampo contra el CONSORCIO PROSPERAR.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira y el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de la misma ciudad, en primera y segunda instancia respectivamente, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Henry Ocampo contra el CONSORCIO PROSPERAR. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El pasado nueve (9) de marzo de dos mil once (2011) el ciudadano Luis Henry Ocampo interpuso acci\u00f3n de tutela ante el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira solicitando el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su opini\u00f3n, ha sido vulnerado por el CONSORCIO PROSPERAR.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensi\u00f3n en los siguientes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
1.- El se\u00f1or Luis Henry Ocampo se afili\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales, el 25 de abril de 1967. \u00a0<\/p>\n
2.- Debido a la imposibilidad de seguir realizando los aportes necesarios para acceder a su pensi\u00f3n de vejez, el 1 de diciembre de 1997 el peticionario se \u201cafili[\u00f3] al R\u00e9gimen subsidiado de pensiones FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL \u2013 CONSORCIO PROSPERAR1\u201d \u00a0<\/p>\n
3.- En este fondo estuvo inscrito hasta el 23 de julio de 2005, momento en el cual fue retirado por haber iniciado el tr\u00e1mite de la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
4.- El 1 de diciembre de 2006 fue incluido nuevamente en la lista de beneficiarios del fondo de solidaridad pensional manejado por el CONSORCIO PROSPERAR.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Por haber cumplido la edad m\u00e1xima permitida para recibir el subsidio pensional conforme el art\u00edculo 29 de la Ley 100 de 1993, el peticionario de nuevo fue excluido de aqu\u00e9l el 1 de septiembre de 2009. \u00a0<\/p>\n
Solicitud de Tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Luis Henry Ocampo solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de su derecho fundamental a la seguridad social que considera vulnerado por parte de la entidad demandada al haberle sido cancelado el auxilio de pensi\u00f3n de vejez otorgado por el Fondo de Solidaridad Pensional, pues en su opini\u00f3n, esta actuaci\u00f3n le impide acceder a su pensi\u00f3n de vejez. En consecuencia, pide sea inscrito otra vez en \u00e9ste, con el objetivo de que pueda cotizar las semanas requeridas para que le sea reconocida esta prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad demandada \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- La parte accionada por medio de escrito del 11 de marzo de 2011 respondi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia, y solicit\u00f3 denegar el recurso de amparo. \u00a0<\/p>\n
8.-Indic\u00f3 que, el art\u00edculo 29 de la Ley 100 de 1993 impide reintegrar o vincular a cualquier persona que sea mayor de 65 a\u00f1os de edad al programa de subsidio al aporte en pensi\u00f3n del Fondo de Solidaridad Pensional. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.- El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira concedi\u00f3 el amparo solicitado, pues consider\u00f3 que la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 29 de la Ley 100 de 1993, en este caso, era contraria a los mandatos establecidos por la Constituci\u00f3n Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se\u00f1al\u00f3 que negarle la inclusi\u00f3n al actor en el Fondo de Solidaridad Pensional afectar\u00eda gravemente sus derechos a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y a la protecci\u00f3n especial que tiene \u00e9ste por ser una persona de la tercera edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- La entidad demandada interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra la decisi\u00f3n proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira con el objetivo de que revoque la decisi\u00f3n de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia, pues consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela impetrada fue interpuesta 18 meses despu\u00e9s del retiro del actor del Fondo de Solidaridad Pensional, por lo que no fue interpuesta en un plazo razonable u oportuno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, indic\u00f3 que en el presente evento no se configuraba la existencia de un perjuicio irremediable, pues el petente \u201cmientras activaba la jurisdicci\u00f3n constitucional, estaba en disponibilidad de desarrollar otros medios que le permitieran seguir cotizando el tiempo faltante\u201d2 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisi\u00f3n proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o., de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2.- En atenci\u00f3n a lo expuesto, esta Sala de Revisi\u00f3n debe determinar si el CONSORCIO PROSPERAR vulner\u00f3 el derecho fundamental a la seguridad social del se\u00f1or Luis Henry Ocampo al haberle sido cancelado el auxilio de pensi\u00f3n de vejez otorgado por el Fondo de Solidaridad Pensional y con ello impidi\u00f3 que \u00e9ste haya completado los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciar\u00e1 sobre los siguientes t\u00f3picos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela; (ii) el Fondo de Solidaridad Pensional; y finalmente (iii) el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
4. La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela -Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia- \u00a0<\/p>\n
La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jur\u00eddico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, seg\u00fan se sigue de la lectura del art\u00edculo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: \u201cSe garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social\u201d3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el \u00e1mbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social4. El art\u00edculo 16 de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos de la Persona afirma que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupaci\u00f3n, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera similar, el art\u00edculo 9 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales prescribe: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social ser\u00e1n aplicadas a sus dependientes\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que est\u00e1n en imposibilidad f\u00edsica o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensi\u00f3n de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce una esperable disminuci\u00f3n de la producci\u00f3n laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el dise\u00f1o de una estructura b\u00e1sica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestaci\u00f3n del servicio y precise, adem\u00e1s, los procedimientos bajo los cuales \u00e9ste debe discurrir. En segundo t\u00e9rmino, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisi\u00f3n de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligaci\u00f3n constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social6. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a la clasificaci\u00f3n ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso hist\u00f3rico de surgimiento de estas garant\u00edas como par\u00e1metro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categor\u00eda de los derechos de segunda generaci\u00f3n \u2013igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido econ\u00f3mico, social y cultural-. \u00a0<\/p>\n
En el ordenamiento jur\u00eddico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional \u2013 incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogi\u00f3 la distinci\u00f3n te\u00f3rica entre derechos civiles y pol\u00edticos, de una parte, y derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstenci\u00f3n y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protecci\u00f3n directa por v\u00eda de tutela. Los segundos, desprovistos de car\u00e1cter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por \u00e9sta misma raz\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela resultaba, en principio, improcedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admiti\u00f3 que los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, llamados tambi\u00e9n de segunda generaci\u00f3n, pod\u00edan ser amparados por v\u00eda de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denomin\u00f3 \u201ctesis de la conexidad\u201d 7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y pol\u00edticos as\u00ed como los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de car\u00e1cter negativo como de \u00edndole positiva8. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realizaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de todos estos derechos \u2013 pol\u00edticos, civiles, sociales, econ\u00f3micos y culturales \u2013 es preciso, tambi\u00e9n, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan esta \u00f3ptica, la implementaci\u00f3n pr\u00e1ctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre depender\u00e1 de una mayor o menor erogaci\u00f3n presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales \u2013 como el derecho a la salud, a la educaci\u00f3n, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros – de su car\u00e1cter de derechos fundamentales por \u00e9sta raz\u00f3n resultar\u00eda no s\u00f3lo confuso sino contradictorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por ello que en pronunciamientos m\u00e1s recientes esta Corte ha se\u00f1alado que todos los derechos constitucionales son fundamentales9 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n. Estos valores consignados en normas jur\u00eddicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales m\u00e1s all\u00e1 de las cuales no puede ir la acci\u00f3n estatal sin incurrir en una actuaci\u00f3n arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstenci\u00f3n). Significan, de modo simult\u00e1neo, admitir que en el Estado social y democr\u00e1tico de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios \u2013 econ\u00f3micos y educativos – indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ah\u00ed el matiz activo del papel del Estado en la consecuci\u00f3n de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situaci\u00f3n de desventaja social, econ\u00f3mica y educativa. Por ello, tambi\u00e9n la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relaci\u00f3n con las condiciones de partida mediante una acci\u00f3n estatal eficaz (obligaciones estatales de car\u00e1cter positivo o de acci\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la posibilidad de hacerlos efectivos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales \u2013 sean \u00e9stos civiles, pol\u00edticos, econ\u00f3micos, sociales o culturales -, cuya implementaci\u00f3n pol\u00edtica, legislativa, econ\u00f3mica y t\u00e9cnica es m\u00e1s exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones econ\u00f3micas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar pol\u00edticas legislativas y\/o reglamentarias para determinar espec\u00edficamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiaci\u00f3n, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes m\u00e1s lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administraci\u00f3n deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los \u00f3rganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La necesidad del desarrollo pol\u00edtico, reglamentario y t\u00e9cnico no determina que estos derechos pierdan su car\u00e1cter fundamental, pero s\u00ed tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acci\u00f3n de tutela pues la indeterminaci\u00f3n de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha se\u00f1alado que s\u00f3lo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepci\u00f3n, acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneraci\u00f3n o haya sido conculcado11, previo an\u00e1lisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior regla tiene una excepci\u00f3n, pues tambi\u00e9n ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias pol\u00edticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la pr\u00e1ctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por v\u00eda de tutela cuando la omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas termina por desconocer por entero la conexi\u00f3n existente entre la falta de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protecci\u00f3n o, en general, de personas colocadas en situaci\u00f3n evidente de indefensi\u00f3n12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acci\u00f3n de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, adem\u00e1s, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0El Fondo de Solidaridad Pensional \u00a0<\/p>\n
Como desarrollo del principio de solidaridad que informa el Sistema de Seguridad Social, conforme el art\u00edculo 48 Constitucional, el legislador instituyo el Fondo de Solidaridad Pensional. \u00a0<\/p>\n
Este fondo, de acuerdo con el art\u00edculo 25 de la Ley 100 de 1993, es \u201cuna cuenta especial de la Naci\u00f3n sin personer\u00eda jur\u00eddica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social\u201d13 cuyos recursos est\u00e1n dispuestos seg\u00fan el art\u00edculo 27 de la Ley 100 de 1993, en dos subcuentas: una de solidaridad y otra de subsistencia14. \u00a0<\/p>\n
La subcuenta de solidaridad tiene como objetivo subsidiar los aportes al R\u00e9gimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte15. \u00a0<\/p>\n
El subsidio que se concede con los recursos que \u00e9ste maneja reemplaza los aportes que el empleador y el trabajador tienen que realizar al subsistema de pensiones, cuando \u00e9ste es trabajador dependiente o la totalidad del aporte en el caso que aqu\u00e9l sea trabajador independiente, hasta por un salario m\u00ednimo como base de cotizaci\u00f3n16.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La subcuenta de subsistencia persigue la \u201cprotecci\u00f3n de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema\u201d17, mediante el otorgamiento de un subsidio econ\u00f3mico hasta del 50% del salario m\u00ednimo mensual vigente a aquellos ciudadanos que tengan 65 a\u00f1os o m\u00e1s, hayan residido por lo menos durante los \u00faltimos 10 a\u00f1os, carezcan de recursos econ\u00f3micos suficientes para su congrua subsistencia y que residan en una instituci\u00f3n sin \u00e1nimo de lucro para ancianos indigentes, de acuerdo con los art\u00edculos 257 y 258 de la Ley 100 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto la Subcuenta de Solidaridad como la Subcuenta de Subsistencia est\u00e1n reguladas en el Decreto 3771 de 2007, en el cual se encuentran los requisitos para que una persona pueda ser beneficiaria de una u otra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en lo que respecta al Fondo de Solidaridad Pensional, que es la que importa en el caso concreto, el art\u00edculo 13 del mencionado Decreto18, establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cSon requisitos para ser beneficiarios de los subsidios de la subcuenta de solidaridad, los siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. Ser mayor de 35 a\u00f1os y menor de 55 a\u00f1os si se encuentran afiliados al ISS o menores de 58 a\u00f1os si se encuentran afiliados a los fondos de pensiones siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensi\u00f3n m\u00ednima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas como m\u00ednimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del r\u00e9gimen al que pertenezcan. \u00a0<\/p>\n
2. Ser mayores de 55 a\u00f1os si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si se encuentran afiliados a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensi\u00f3n m\u00ednima y contar con quinientas (500) semanas como m\u00ednimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del r\u00e9gimen al que pertenezcan. \u00a0<\/p>\n
3. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o.\u00a0En el caso de los concejales, adem\u00e1s de los requisitos anteriores, deben pertenecer a municipios de categor\u00eda 4, 5 o 6 y el subsidio se mantendr\u00e1 s\u00f3lo por el periodo en el que se ostente la calidad de concejal, siempre y cuando el municipio en el que se ejerza dicha calidad pertenezca a alguna de las mencionadas categor\u00edas. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o.\u00a0Para los discapacitados\u00a0y madres comunitarias, los requisitos continuar\u00e1n siendo los se\u00f1alados en la Ley\u00a01151\u00a0de 2007 y Ley 1187 de 2008, respectivamente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, es necesario tener presente para la Subcuenta de Solidaridad el l\u00edmite que impone el art\u00edculo 29 de la Ley 100 de 1993: \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando el afiliado que haya recibido subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional exceda de los sesenta y cinco (65) a\u00f1os de edad y no cumpla con los requisitos m\u00ednimos para acceder a una pensi\u00f3n de vejez, la entidad administradora respectiva devolver\u00e1 el monto de los aportes subsidiados con los correspondientes rendimientos financieros a dicho Fondo. \u00a0<\/p>\n
Las entidades administradoras deber\u00e1n llevar cuentas separadas de los aportes recibidos del Fondo y establecer\u00e1n los mecanismos de seguimiento de los beneficiarios.\u201d (Negrillas fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
Acorde a este l\u00edmite, se encuentra el art\u00edculo 24 del Decreto 3771 de 2007 el cual, en su ordinal b, establece como causal de p\u00e9rdida de derecho al subsidio llegar a 65 a\u00f1os de edad: \u00a0<\/p>\n
\u201cb) Cuando cese la obligaci\u00f3n de cotizar en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 17 de la Ley 100 de 1993 o cuando cumplan 65 a\u00f1os de edad, de conformidad con lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 29 de la Ley 100 de 1993;\u201d(Negrillas fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la ayuda otorgada por intermedio de la Subcuenta de Solidaridad con el objetivo subsidiar los aportes que el empleador y el trabajador tienen que realizar al subsistema de pensiones, est\u00e1 sometida a un l\u00edmite de edad en cuanto a acceso – 55 o 58 a\u00f1os, dependiendo del r\u00e9gimen en el que se encuentre afiliado- y a la terminaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de brindar \u00e9ste auxilio por parte del fondo, que es 65 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
6. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, el se\u00f1or Luis Henry Ocampo considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por parte del CONSORCIO PROSPERAR, entidad que suspendi\u00f3 el auxilio de pensi\u00f3n de vejez otorgado con los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional y con ello impidi\u00f3 que \u00e9ste completara los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La mencionada disposici\u00f3n, considera esta Sala, tiene como objetivo garantizar el principio de sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad en Pensiones que se encuentra consagrado en el art\u00edculo 48 Constitucional, pues contribuye a la racionalizaci\u00f3n y distribuci\u00f3n de los recursos que el Fondo de Solidaridad Pensional posee.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, es importante destacar que los recursos del fondo est\u00e1n destinados a solventar a todas aquellas personas que se encuentren en una situaci\u00f3n que les impida realizar los aportes al subsistema de pensiones, por lo que, debido a la escasez de recursos con los que se cuenta para hacer \u00e9ste, es necesario distribuir estos dineros de tal forma que puedan organizarse de la mejor manera posible con el objetivo de cobijar a la mayor cantidad de individuos y as\u00ed lograr una cobertura universal. \u00a0<\/p>\n
Si se permitiera que este subsidio perdurara en el tiempo ocasionar\u00eda que una gran parte de ciudadanos no pudiera beneficiarse de \u00e9ste y con ello verse imposibilitados acceder a su pensi\u00f3n de vejez por no cumplir las semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n las requeridas en la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, de no existir este tipo de limitantes el subsidio perdurar\u00eda en el tiempo de forma indefinida, ocasionando una disminuci\u00f3n significativa en los dineros del mencionado fondo, lo podr\u00eda llevar a privar a otras personas, que tambi\u00e9n lo necesiten, de este beneficio. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, esta Sala encuentra que existen razones suficientes para hacer cesar a los 65 a\u00f1os de la obligaci\u00f3n de continuar realizando el pago del subsidio de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, la referida medida se inscribe dentro del marco de apreciaci\u00f3n que tiene el Gobierno Nacional al momento de reglamentar las leyes que hayan sido aprobadas por el Congreso de la Rep\u00fablica, conforme al numeral 11 del art\u00edculo\u00a0189\u00a0de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, debe ser aplicado el literal b) del art\u00edculo 24 del Decreto 3771 de 2007 de manera estricta por parte de los administradores de los recursos del fondo de solidaridad, como es el caso del CONSORCIO PROSPERAR. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los limites et\u00e1reos para acceder a este beneficio pensional. As\u00ed, en la sentencia T-818 de 2009 este Alto Tribunal indic\u00f3 que constitu\u00eda una afrenta al derecho a la seguridad social y a la protecci\u00f3n reforzada de las personas de la tercera edad negar la afiliaci\u00f3n a la subcuenta de solidaridad pensional a una persona mayor de 65 a\u00f1os que contaba en su haber con 918 semanas cotizadas, por lo que se orden\u00f3 al Consorcio PROSPERAR afiliar a Rosa Ang\u00e9lica Serna a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional. \u00a0<\/p>\n
Como se puede observar, el tema objeto de estudio en el caso resuelto por la sentencia en menci\u00f3n iba encaminado a la afiliaci\u00f3n a de una persona que hab\u00eda cumplido la edad m\u00e1xima para acceder al subsidio y no con la desvinculaci\u00f3n de un individuo de la subcuenta de solidaridad por cumplir el l\u00edmite de edad, por lo que no puede ser tomada esta decisi\u00f3n \u00a0como precedente para el caso en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisi\u00f3n confirmar\u00e1 el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Henry Ocampo contra el CONSORCIO PROSPERAR. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR por las razones expuestas el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Henry Ocampo contra el CONSORCIO PROSPERAR.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente con permiso \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-757\/11 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-3086270 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Henry Ocampo contra el Consorcio Prosperar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala a continuaci\u00f3n expongo las razones que me llevaron a aclarar mi voto en esta ocasi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala analizaba el caso de una persona que se afili\u00f3 al r\u00e9gimen subsidiado de pensiones \u201cfondo de solidaridad pensional\u201d en 1997, en vista de que no pod\u00eda seguir cotizando al sistema general de pensiones. No obstante el 1\u00b0 de septiembre de 2009 fue excluida de ese r\u00e9gimen porque cumpli\u00f3 la edad m\u00e1xima permitida para recibir el subsidio pensional establecido en el art\u00edculo 29 de la Ley 100 de 1993: 65 a\u00f1os. Solicita que se lo inscriba de nuevo en el r\u00e9gimen subsidiado de pensiones con el fin de que su pensi\u00f3n le sea reconocida, pero la Sala le niega esa posibilidad. \u00a0<\/p>\n
La sentencia se\u00f1ala que \u00a0hay una disputa entre el ISS y el tutelante, en cuanto al n\u00famero de semanas cotizadas. Porque mientras el ISS dice que tiene 759 semanas cotizadas, el actor asegura que tiene 900. Adem\u00e1s, el fallo sostiene que la normatividad pertinente establece un l\u00edmite de edad para beneficiarse del subsidio pensional: los 65 a\u00f1os. Superado ese l\u00edmite, si la persona no cuenta con la edad y las semanas de cotizaci\u00f3n necesarias para obtener una pensi\u00f3n de vejez, pierde los aportes subsidiados, pues estos deben serle devueltos al fondo que efectu\u00f3 tales aportes Esa ser\u00eda la consecuencia de aplicar el art\u00edculo 29 de la Ley 100 de 1993.19 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el fallo dice que ni siquiera si se ordena reinscribir al tutelante al fondo, y ordenarle a este que contin\u00fae pagando aportes pensionales subsidiados a nombre del peticionario, \u00a0lograr\u00eda este \u00faltimo cumplir con los requisitos m\u00ednimos para obtener una pensi\u00f3n porque actualmente el tope m\u00e1ximo de aportes subsidiados por persona es de 650 semanas. Pues bien, hasta el momento, a nombre del tutelante se han efectuado 531cotizaciones, raz\u00f3n por la cual s\u00f3lo podr\u00edan hacerse 119 m\u00e1s a su nombre. No obstante, ni siquiera si se suman esas 119 a su nombre lograr\u00eda cumplir con los requisitos para pensionarse, que son los establecidos en el Acuerdo 49 de 1990. \u00bfPor qu\u00e9 no? Porque la sentencia acepta la versi\u00f3n del ISS en el sentido del que el actor s\u00f3lo tiene 759 cotizadas. Entonces, si le sumamos a 759 semanas, 119 m\u00e1s, el resultado ser\u00eda \u00a0878 semanas, lo que llevar\u00eda a concluir que se har\u00eda innecesario ordenar la inclusi\u00f3n del tutelante al fondo subsidiado de pensiones, pues en todo caso no va a alcanzar a cumplir los requisitos para pensionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la providencia se cita la sentencia T-818 de 2009 (MP. Pinilla Pinilla. Un\u00e1nime), en la cual la Corte dijo que a una persona a la cual se le hab\u00eda negado su afiliaci\u00f3n al fondo subsidiado de pensiones, s\u00f3lo por superar el l\u00edmite de edad establecido en la ley para ello, se le hab\u00edan violado sus derechos fundamentales. En ese caso, entonces, la Corte orden\u00f3 inaplicar la normatividad correspondiente y orden\u00f3 que se la incluyera como afiliada a tal fondo. Esto es todo lo pertinente de ese fallo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c8. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso que ahora ocupa la atenci\u00f3n de la Corte, la negativa del Consorcio PROSPERAR de afiliar a Rosa Ang\u00e9lica Serna a la Subcuenta de Solidaridad se realiza conforme a la ley, toda vez que los l\u00edmites m\u00e1ximos de edad establecidos tanto por la Ley 100 de 1993 como por el Decreto 3771 de 2007 excluyen a la demandante del subsidio, al tener ahora 75 a\u00f1os de edad, fijado como est\u00e1 el tope en 65 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Empero, si bien la actora no cumple formalmente las calidades para ser beneficiaria de la Subcuenta de Solidaridad, conforme a la presunci\u00f3n de buena fe, frente a lo que afirma en la demanda y no es rebatido, considera esta corporaci\u00f3n que, aun as\u00ed, su condici\u00f3n de persona de muy avanzada edad en tanto sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional por circunstancias de indefensi\u00f3n y vulnerabilidad con respecto a las dem\u00e1s personas (art. 46 superior), permite la inaplicaci\u00f3n de las normas de requisito de edad para acceder a dicha subcuenta, puesto que resulta contrario al irrenunciable derecho a la seguridad social que la actora se halle impedida para gozar la pensi\u00f3n de vejez, falt\u00e1ndole dos a\u00f1os para cumplir las 1000 semanas, cuando \u00a0manifiesta expresamente su disposici\u00f3n de cotizar lo restante y de no encontrarse en estado de indigencia, pensi\u00f3n que a su turno ascender\u00eda al menos a un salario m\u00ednimo legal vigente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destaca adem\u00e1s la Corte que el esfuerzo realizado por la se\u00f1ora Rosa Ang\u00e9lica Serna de cotizar 918 semanas al r\u00e9gimen solidario de prima media y su deseo de obtener la pensi\u00f3n de vejez satisfaciendo la cotizaci\u00f3n faltante, conducen paralelamente a garantizar a futuro su acceso a la seguridad social en salud, previo descuento de los aportes peri\u00f3dicos destinados al r\u00e9gimen contributivo en salud. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, aun cuando el Consorcio PROSPERAR, administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, actu\u00f3 con fundamento legalista al negarle a Rosa Ang\u00e9lica Serna la afiliaci\u00f3n a la Subcuenta de Solidaridad, no pod\u00eda sin embargo dejarla desprotegida sin observar sus especiales condiciones descritas, en cuanto significaba la vulneraci\u00f3n de sus derechos al m\u00ednimo vital, a la vida digna y a la seguridad social, dej\u00e1ndola en grave circunstancia de debilidad manifiesta, situaci\u00f3n constitucionalmente inadmisible y que impone inaplicar la preceptiva legal que impide satisfacer los mencionados derechos superiores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se revocar\u00e1 el fallo de noviembre 26 de 2007, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisi\u00f3n, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela presentada por Rosa Ang\u00e9lica Sema, a quien, en cambio y de manera permanente, le ser\u00e1n tutelados los referidos derechos, orden\u00e1ndosele al Consorcio PROSPERAR, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si todav\u00eda no lo ha realizado, en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, afilie a la mencionada demandante a la Subcuenta de Solidaridad y empiece a erogar a su favor el subsidio econ\u00f3mico que corresponda\u201d. \u00a0<\/p>\n
No obstante, dice esta providencia que ese \u201cprecedente\u201d no es aplicable s\u00f3lo porque en ese caso se trataba un asunto de \u201cafiliaci\u00f3n de una persona que hab\u00eda cumplido la edad m\u00e1xima para acceder al subsidio\u201d y en este el asunto se refiere a la \u201cdesvinculaci\u00f3n de un individuo de la subcuenta de solidaridad por cumplir el l\u00edmite de edad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, no estoy de acuerdo con el razonamiento que sigui\u00f3 la Sala en esta oportunidad, en mi aclaraci\u00f3n, parto de se\u00f1alar que se trata de una persona que est\u00e1 solicitando su reintegro al r\u00e9gimen subsidiado de pensiones, el cual es para personas sumamente pobres. En ese contexto, mis discrepancias con el fallo surgen de una diferente interpretaci\u00f3n de la sentencia T-818 de 2009, la cual a mi juicio s\u00ed era un precedente vinculante para este caso, y de una distinta interpretaci\u00f3n de la normatividad aplicable a la situaci\u00f3n del tutelante. Paso a exponer estos puntos. \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino debo anotar que en mi criterio la sentencia T-818 de 2009 no es un precedente s\u00f3lo para los casos de afiliaci\u00f3n tard\u00eda. En ese sentido, no creo que sea v\u00e1lido decir que esa sentencia no es vinculante para este caso s\u00f3lo porque esta vez se resuelve un asunto de desafiliaci\u00f3n o desvinculaci\u00f3n, y no uno de afiliaci\u00f3n tard\u00eda. Esa es simplemente una diferencia. Y no basta con se\u00f1alar una diferencia entre dos casos para concluir que la forma como se resolvi\u00f3 el primero no es vinculante para resolver el segundo. Si eso fuera as\u00ed, jam\u00e1s habr\u00eda un precedente aplicable a un caso, porque la mayor\u00eda de los casos tienen diferencias entre s\u00ed. Lo que es necesario es se\u00f1alar por qu\u00e9 esa diferencia es relevante; es decir, por qu\u00e9 esa diferencia amerita que el nuevo caso se resuelva distinto del anterior. La fuerza vinculante de la jurisprudencia se fundamenta en el derecho a la igualdad de trato, pero tambi\u00e9n en el derecho de las personas a que la administraci\u00f3n de justicia elabore un discurso constitucional coherente. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, me parece que la sentencia T-818 de 2009 es vinculante tambi\u00e9n para los casos de desvinculaci\u00f3n, en los cuales una persona pretenda vincularse de nuevo pero se le impida \u00a0tal vinculaci\u00f3n por su edad. Es m\u00e1s, en principio, se aplica a todos los asuntos en que las personas queden excluidas de los beneficios del r\u00e9gimen subsidiado de pensiones, s\u00f3lo porque est\u00e1n m\u00e1s all\u00e1 de la edad m\u00e1xima establecida en la normatividad para ser beneficiarias de los subsidios. De ese modo, la ratio decidendi de la sentencia T-818 de 2009 es \u00a0esta: la Constituci\u00f3n proh\u00edbe excluir a las personas de un r\u00e9gimen como el subsidiado de pensiones, nada m\u00e1s que por su edad (s\u00f3lo y exclusivamente por ello). Para excluirlos de esa posibilidad, la Constituci\u00f3n exige que se valoren otros aspectos del caso, tales como las condiciones de la persona excluida del r\u00e9gimen (su vulnerabilidad, su capacidad para seguir cotizando y para satisfacer de manera aut\u00f3noma las necesidad b\u00e1sicas m\u00e1s urgentes, entre otras).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso la Sala perdi\u00f3 de vista que el procedimiento de una sentencia que interpreta derechos fundamentales no se diferencia en mucho de la de otros instrumentos o documentos normativos que reconocen, interpretan y aclaran los alcances de los derechos humanos. En todos esos contextos jur\u00eddicos, el entendimiento de los derechos debe estar orientado \u2013tal como lo han reconocido la Corte Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la doctrina m\u00e1s autorizada a este respecto- no hacia la m\u00e1xima reducci\u00f3n del amparo a los mismos, sino hacia la protecci\u00f3n m\u00e1s amplia posible de sus titulares (principio pro homine).20 Si eso se hubiera tenido en cuenta en este caso, el alcance atribuido a la sentencia T-818 de 2009 habr\u00eda sido distinto, y m\u00e1s cercano a los prop\u00f3sitos de una Constituci\u00f3n como la nuestra. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en definitiva la providencia sugiere que tambi\u00e9n hay otra diferencia \u2013aunque no la menciona expresamente- entre este caso y el resuelto en la sentencia T-818 de 2009. Y es que mientras en el caso de la sentencia T-818 de 2009 la persona excluida en realidad pod\u00eda cumplir los requisitos m\u00ednimos para pensionarse por vejez, si se la inclu\u00eda en el r\u00e9gimen subsidiado de pensiones, al parecer en este asunto ello resulta imposible. Si eso fuera as\u00ed; es decir, si en este caso resultara imposible que el peticionario obtenga los requisitos para pensionarse, por m\u00e1s que sea nuevamente incluido en el r\u00e9gimen subsidiado de pensiones, admitir\u00eda la soluci\u00f3n que se le da al caso. Sin embargo, \u00a0no es tan claro que eso sea imposible. Muestro por qu\u00e9:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero que todo, no entiendo por qu\u00e9 en el fallo se dice que las semanas cotizadas al sistema son solamente 759, como dice el ISS, y no 900, como lo afirma el tutelante. Dice la Sala que es porque el demandante no aport\u00f3 pruebas de lo que dice. \u00bfPero hay pruebas de lo contrario? \u00bfS\u00f3lo una afirmaci\u00f3n del ISS o copia de su historial de cotizaciones? Si es s\u00f3lo una afirmaci\u00f3n del ISS, \u00bfpor qu\u00e9 debe d\u00e1rsele m\u00e1s cr\u00e9dito al ISS que al tutelante? Si es m\u00e1s que una afirmaci\u00f3n, \u00bfpor qu\u00e9 no se expone cu\u00e1les son las dem\u00e1s pruebas obrantes? \u00a0<\/p>\n
Pero aparte de eso, y en el supuesto que sean solamente 759 las semanas cotizadas, en la sentencia se parte de la base de que el hecho de que sea solo ese el n\u00famero de semanas, hace imposible que el actor pueda obtener en alg\u00fan momento la pensi\u00f3n gracias a los beneficios del r\u00e9gimen subsidiado de pensiones. Sin embargo, esa conclusi\u00f3n no me parece cierta. En efecto, sigo el razonamiento de la providencia en cuanto dice que los requisitos m\u00ednimos para pensionarse que se le exigen al actor, est\u00e1n establecidos en el Acuerdo 049 de 1990: es decir, 1000 semanas de cotizaci\u00f3n. Tambi\u00e9n lo sigo, en cuanto afirma que como el peticionario tiene a la fecha supuestamente 759 semanas, le har\u00edan falta 241 semanas m\u00e1s para ajustar las 1000. En lo que no estoy de acuerdo es en las razones que dan para asegurar que en el r\u00e9gimen subsidiado, a lo sumo podr\u00edan hacer 119 semanas de cotizaci\u00f3n m\u00e1s a su nombre. Porque seg\u00fan el fallo, el n\u00famero m\u00e1ximo de semanas de cotizaci\u00f3n a nombre de una persona en el r\u00e9gimen subsidiado es de 650. Como asume que eso es as\u00ed, y advierte que hasta la fecha a nombre del demandante se han hecho 531, \u00a0entonces concluye que este \u00faltimo solo tiene la posibilidad de que a su nombre se hagan 119 semanas de cotizaci\u00f3n m\u00e1s, pero no 241.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, no es cierto que el l\u00edmite de semanas de cotizaci\u00f3n aplicable al demandante sea de 650. Ese l\u00edmite apenas se vino a introducir con el Decreto 4944 de 2009, \u00a0que a prop\u00f3sito de los requisitos para ser beneficiario de los subsidios de la subcuenta de solidaridad, modific\u00f3 en su art\u00edculo 1 el art\u00edculo 13 del Decreto 3771 de 2007, y en ese decreto qued\u00f3 claro que ese l\u00edmite se aplica a quienes ingresen despu\u00e9s de su entrada en vigencia, (el 18 de diciembre de 2009) y no a quienes hubieran ingresado antes. Por eso el art\u00edculo 2 del Decreto 4944 de 2009 tiene un par\u00e1grafo 2\u00b0, que dice: \u201clos beneficiarios de los subsidios para el aporte en pensi\u00f3n del Fondo de Solidaridad Pensional antes de la expedici\u00f3n del presente decreto, continuar\u00e1n recibiendo el subsidio en las mismas condiciones establecidas al momento de su ingreso\u201d. Por lo tanto, en ese decreto no se le aplica al demandante, quien ingres\u00f3 al r\u00e9gimen subsidiado de pensiones mucho antes de su expedici\u00f3n \u00a0e inicio de su vigencia. Cuando el accionante entr\u00f3 al sistema, estaba en vigencia \u00a0el \u00a0Decreto \u00a01858 de octubre 26 de 1995 \u00a0\u201cpor el cual se reglamenta el subsidio de aportes al sistema general de pensiones\u201d, que no defin\u00eda ninguna temporalidad, y permit\u00eda que las personas permanecieran en el r\u00e9gimen hasta cuando cumplieran los requisitos m\u00ednimos de la pensi\u00f3n, dentro de los dem\u00e1s l\u00edmites legales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 2, Cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
2 Folio 11, Cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
3 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, en su observaci\u00f3n general n\u00famero XX el Comit\u00e9 hizo las siguientes precisiones: \u201c26. El art\u00edculo 9 del Pacto prev\u00e9 de manera general que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”, sin precisar la \u00edndole ni el nivel de la protecci\u00f3n que debe garantizarse. \u00a0Sin embargo, en el t\u00e9rmino “seguro social” quedan incluidos de forma impl\u00edcita todos los riesgos que ocasionen la p\u00e9rdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el art\u00edculo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicaci\u00f3n de los Convenios de la\u00a0OIT sobre seguridad social \u2011Convenio N\u00ba\u00a0102, relativo a la norma m\u00ednima de la seguridad social (1952) y Convenio N\u00ba\u00a0128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)\u2011 los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con car\u00e1cter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales\u201d (\u2026) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del art\u00edculo 9 del Pacto, como ya se ha se\u00f1alado en los p\u00e1rrafos 20 y 22, los Estados Partes deber\u00e1n establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislaci\u00f3n nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensi\u00f3n de vejez o de otra ayuda o prestaci\u00f3n de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 (i) art\u00edculo 22 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos: \u201cArt\u00edculo 22. \u00a0Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperaci\u00f3n internacional, habida cuenta de la organizaci\u00f3n y los recursos de cada Estado, la satisfacci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad\u201d; (ii) art\u00edculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales: \u201cArt\u00edculo 9 \u00a0Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social\u201d; (iii) art\u00edculo 16 de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos de la Persona: \u201cArt\u00edculo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupaci\u00f3n, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia\u201d; (iv) art\u00edculo 9 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales: \u00a0\u201cArt\u00edculo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social ser\u00e1n aplicadas a sus dependientes\u201d; y (v) el art\u00edculo 11, numeral 1, literal \u201ce\u201d de la Convenci\u00f3n sobre Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer: Art\u00edculo 11 || 1. Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilaci\u00f3n, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as\u00ed como el derecho a vacaciones pagadas; \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-284-07.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia C-623 de 2004 \u00a0<\/p>\n
7 Posici\u00f3n planteada desde la sentencia T-406 de 1992. \u00a0<\/p>\n
8 V\u00edctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. \u00a0<\/p>\n
9 Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-016-07. \u00a0<\/p>\n
12 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Articulo 25 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
14 Art\u00edculo 27 \u00a0Ley 100 de 1993, \u00a0modificado por el art\u00edculo \u00a08\u00b0 de la Ley 797 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Art\u00edculo 26 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Ib\u00eddem\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Literal i) del articulo 2 de la Ley 797 de 2003. \u00a0<\/p>\n
18 Modificado por el art\u00edculo 1 del Decreto 4944 de 2009. \u00a0<\/p>\n
19 El art\u00edculo 29 de la Ley 100 de 1993 establece: \u201c[c]uando el afiliado que haya recibido subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional exceda de los sesenta y cinco (65) a\u00f1os de edad y no cumpla con los requisitos m\u00ednimos para acceder a una pensi\u00f3n de vejez, la entidad administradora respectiva devolver\u00e1 el monto de los aportes subsidiados con los correspondientes rendimientos financieros a dicho Fondo\u201d. \u00a0<\/p>\n
20 Acerca de la aplicaci\u00f3n del mismo en el \u00e1mbito internacional, puede consultarse el texto de O\u2019Donnell, Daniel: \u201cIntroducci\u00f3n al derecho internacional de los derechos humanos\u201d, en Compilaci\u00f3n de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Vol. I, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2003, pp. 61-63. Seg\u00fan este \u00faltimo, en virtud del principio pro homine \u201ccuando hay dos posibles interpretaciones de una norma, se presume que la interpretaci\u00f3n m\u00e1s garantista es la m\u00e1s id\u00f3nea\u201d. Como lo ha reconocido en la doctrina, por ejemplo, Alexy, Robert: Teor\u00eda de los derechos fundamentales, Segunda edici\u00f3n, Trad. Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2007, pp. 63 y ss, y Diez Picazo, Luis Mar\u00eda: Sistema de derechos fundamentales, Madrid, Thompson-Civitas, 2003, pp. 39 y ss \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-757\/11 \u00a0 DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protecci\u00f3n constitucional \u00a0 El derecho a la seguridad social es un derecho fundamental y que, cuando se presente alguno de los dos eventos descritos, la acci\u00f3n de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, adem\u00e1s, los requisitos de procedibilidad de este […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-19059","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19059","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19059"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19059\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19059"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19059"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19059"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}