\u00a0 \u00a0 Sentencia T-839\/11 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA CONTROVERTIR ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
Por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protecci\u00f3n de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de actos administrativos referentes a temas pensionales, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Pero, en efecto, es procedente el amparo cuando el acto administrativo es manifiestamente contrario a la legalidad, se vulneran gravemente derechos fundamentales y se observe que no se decidi\u00f3 de manera ajustada al ordenamiento jur\u00eddico, en caso de que los pronunciamientos respectivos recaigan sobre personas en estado de indefensi\u00f3n o de debilidad manifiesta. \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-R\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable \u00a0<\/p>\n
El r\u00e9gimen especial aplicado a las fuerzas militares y de polic\u00eda, obedece al riesgo que dicho sistema debe asumir en raz\u00f3n de las actividades propias que desarrollan sus miembros, los cuales, en algunos casos, pueden verse afectados de manera severa por lo que tienen derecho a la atenci\u00f3n, recuperaci\u00f3n, protecci\u00f3n, reubicaci\u00f3n y al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez dado el caso, sin mayores dilaciones o interpretaciones normativas que impidan la especial protecci\u00f3n constitucional de la que son sujetos. Las autoridades m\u00e9dico laborales deber\u00e1n hacer una valoraci\u00f3n integral, evaluando las condiciones materiales de la persona, apreciadas en su conjunto, sin que quepa hacer discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del origen profesional o com\u00fan de los factores de discapacidad. Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales, Direcci\u00f3n de Veteranos y Bienestar Sectorial deber\u00e1 aplicar el Decreto 4433 de 2004, y reconocer la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A NUEVA VALORACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
Algunas afecciones o enfermedades con el paso del tiempo se van desarrollando de manera progresiva deteriorando la salud de quien las padece y por lo tanto esta eventual circunstancia deber\u00e1 ser objeto de protecci\u00f3n y revaloraci\u00f3n por parte de las autoridades competentes. Lo cierto es que ante una eventual omisi\u00f3n procede el amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ DE EX SOLDADO-Caso en que se ordena realizar nueva valoraci\u00f3n de la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral y conforme a la norma m\u00e1s favorable \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL MINIMO VITAL DE EX SOLDADO-Orden al Ministerio de Defensa Nacional reconozca y pague pensi\u00f3n de invalidez \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes T-3.077.541, 3.114.704, 3.114.914 y 3.114.918 (Acumulados) \u00a0<\/p>\n
Demandantes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luis Fernando L\u00f3pez Jaramillo, Deimer Jos\u00e9 Cogollo Mora, Yilmer Eduardo Mosquera Ch\u00e1vez y Hern\u00e1n Javier Quintero Hio. \u00a0<\/p>\n
Demandado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales, Direcci\u00f3n de Veteranos y Bienestar Sectorial, Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar de Polic\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTELO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011) \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Nilson El\u00edas Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente, \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por la Sala Cuarta de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de Antioquia, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d, del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot\u00e1, la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, dentro de los expedientes T-3.077.541, 3.114.704, 3.114.914 y 3.114.918. \u00a0<\/p>\n
La presente acci\u00f3n de tutela fue escogida y acumulada para revisi\u00f3n por la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero Siete, mediante Auto del 18 de julio de 2011, y repartida a la Sala Cuarta de esta Corporaci\u00f3n para su decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La solicitud \u00a0<\/p>\n
Los accionantes, mediante escritos separados, que coinciden en sus aspectos esenciales, acuden a la acci\u00f3n de tutela en procura de obtener la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana y al debido proceso administrativo, presuntamente transgredidos por el hecho de que no les reconocieron la pensi\u00f3n de invalidez a la que, consideran tienen derecho. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Expediente T-3.077.541\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hechos relevantes y pretensiones \u00a0<\/p>\n
Luis Fernando L\u00f3pez Jaramillo1 prest\u00f3 el servicio militar obligatorio en el Ej\u00e9rcito Nacional. En ejercicio de la labor que desempe\u00f1aba, el 11 de noviembre de 1990 fue herido en combate en el municipio de Zaragoza, en el sector conocido como Mina de Lim\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 30 de diciembre de 1990 fue licenciado del servicio militar y reincorporado por sanidad para recibir la atenci\u00f3n m\u00e9dica que requer\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Aduce que la atenci\u00f3n m\u00e9dica la recibi\u00f3 en el Hospital Militar Central desde el d\u00eda de los hechos y hasta mayo de 1992. All\u00ed le diagnosticaron lesi\u00f3n del plexo braquial derecho causada por arma de fuego, que le afect\u00f3 todo el brazo y la mano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde marzo de 2007, el accionante ha presentado tres acciones de tutela,2 con el prop\u00f3sito de que se realicen las actuaciones que, por disposici\u00f3n legal, le corresponde efectuar a la entidad accionada, tales como: (i) celebraci\u00f3n de la Junta M\u00e9dico Legal que deb\u00eda dictaminar la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral y la imputaci\u00f3n del origen de las lesiones, (ii) elaboraci\u00f3n del informe administrativo por lesiones por parte del Comandante del Batall\u00f3n de Infanter\u00eda Aerotransportando No. 28 de Colombia y, (iii) modificaci\u00f3n del informe administrativo en el sentido de precisar que las lesiones ocurrieron durante la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de una sentencia del juez constitucional ordenando la valoraci\u00f3n de las secuelas del actor, la Junta M\u00e9dico Laboral se pronunci\u00f3, seg\u00fan Acta No. 21360, del 1\u00b0 de noviembre de 2007, en la que se determin\u00f3, como antecedente, que el accionante sufri\u00f3 una herida por arma de fuego en el hombro derecho, lesi\u00f3n que le produjo una disminuci\u00f3n de la capacidad del 62.53%. Decisi\u00f3n que impugn\u00f3 el accionante y fue resuelta por el Tribunal M\u00e9dico Laboral y de Revisi\u00f3n Militar, seg\u00fan Acta No. 3488-3578 del 22 de agosto de 2008, calificando la imputabilidad de la lesi\u00f3n como ocurrida en el servicio pero no por causa y en raz\u00f3n del mismo, disponiendo que la disminuci\u00f3n de la p\u00e9rdida de la capacidad laboral era del 69.83%.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n fue modificada parcialmente por el Tribunal M\u00e9dico Laboral y de Revisi\u00f3n Militar, seg\u00fan Acta No. 4248, del 9 de junio de 2010, se\u00f1alando que la lesi\u00f3n hab\u00eda ocurrido en combate. \u00a0<\/p>\n
Arguye el actor que, m\u00e1s adelante, por medio de la Resoluci\u00f3n No. 3270 de 9 de septiembre de 2010, el Grupo de Prestaciones Sociales, Direcci\u00f3n de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, neg\u00f3 la pensi\u00f3n por invalidez. La negativa se sustent\u00f3 en la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 90 del Decreto 094 de 1989, que exige tener un porcentaje del 75% de disminuci\u00f3n de capacidad laboral para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez y como quiera que le asignaron el 69.83%, no le fue reconocida la prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del actor la disposici\u00f3n jur\u00eddica que debi\u00f3 aplicarse es el Decreto 4433 de 2004, que s\u00f3lo exige el 50% para acceder a la prestaci\u00f3n; por ello solicita revocar la resoluci\u00f3n que se la neg\u00f3 y, en su lugar, se ordene su reconocimiento, en un monto equivalente al 75% del sueldo que devenga un Cabo Tercero o su equivalente, a partir del 11 de noviembre de 1990, debidamente indexada, a partir del fallo de tutela del Consejo de Estado del 29 de marzo de 2007, en la que orden\u00f3 a la Junta M\u00e9dico Laboral efectuar la valoraci\u00f3n de la disminuci\u00f3n de la p\u00e9rdida de la capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, solicita que se califique y evalu\u00e9 la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral aplicando lo dispuesto en el Decreto 094 de 1989, en relaci\u00f3n con los \u00edndices de lesi\u00f3n determinados, pues era la norma vigente al momento de la estructuraci\u00f3n de la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral, para que, de esta manera, se aumente el porcentaje del 69.83 al 76.47%. \u00a0<\/p>\n
Subsidiariamente, pide que sea revocada la Resoluci\u00f3n No. 3270 de 9 de septiembre de 2010 y, en su lugar, se expida el acto de reconocimiento pensional aplicando lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, en monto equivalente al 50%. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Oposici\u00f3n a la demanda de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Con el prop\u00f3sito de conformar debidamente el contradictorio la Sala Cuarta de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Auto del 7 de diciembre de 2010, admiti\u00f3 la demanda y orden\u00f3 poner en conocimiento del Ministerio de Defensa Nacional, del Grupo de Prestaciones Sociales, de la Direcci\u00f3n de Veteranos y Bienestar Sectorial y del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, para que se pronunciaran acerca de las pretensiones y del problema jur\u00eddico planteado en el asunto bajo estudio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1. La Asesora Jur\u00eddica del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, a nombre del Tribunal y del Ministerio de Defensa Nacional, dio respuesta a la solicitud de tutela indicando que no existe una violaci\u00f3n a los derechos fundamentales del actor, en consideraci\u00f3n a que todas sus solicitudes dirigidas al Tribunal M\u00e9dico Legal han sido recibidas, atendidas, contestadas, autorizadas y realizadas, tal como consta en las actas en las que le dictaminaron su porcentaje de disminuci\u00f3n de la capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
Afirma que asumieron y reconocieron a favor del accionante una suma dineraria por concepto de las lesiones generadas en 1990 y que fueron calificadas en segunda instancia, seg\u00fan Acta No. 3488-3578 del 22 de diciembre de 2008, en la que se dictamin\u00f3 un porcentaje de discapacidad del 69.83%, y mediante Acta No. 4248 del 9 de junio de 2010 se corrigi\u00f3 la imputabilidad del servicio diciendo que su lesi\u00f3n ocurri\u00f3 durante la prestaci\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
Aduce que, teniendo en cuenta el art\u00edculo 22 del Decreto 1796 de 2000, la anterior decisi\u00f3n del Tribunal M\u00e9dico es irrevocable; en consecuencia, el accionante debe acudir a la jurisdicci\u00f3n contenciosa a debatir los motivos de su inconformidad, mecanismo de defensa judicial que torna improcedente la tutela. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que el \u00fanico reproche que hace el accionante se relaciona con la edad que presentaba el calificado al momento de su examen y \u00e9sa fue la que se tom\u00f3 para hacer el pronunciamiento; sin embargo, esto no lo aleg\u00f3 en la impugnaci\u00f3n que hizo del dictamen. Estas circunstancias dejan claro que el actor no cumpli\u00f3 con el principio de inmediatez, presupuesto de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
2.2.2. Por su parte la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa se\u00f1al\u00f3 que a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 3270 del 9 de septiembre de 2010, se resolvi\u00f3 de fondo la solicitud de pensi\u00f3n de invalidez instaurada por Luis Fernando L\u00f3pez Jaramillo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que el citado acto administrativo decidi\u00f3 negar la prestaci\u00f3n en consideraci\u00f3n a que el art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 2728 exige un porcentaje igual o superior al 75% de disminuci\u00f3n de la capacidad laboral y al actor solo se le asign\u00f3 el 69.83%, seg\u00fan el Acta de Junta M\u00e9dico Legal No. 21360 del 1\u00b0 de noviembre de 2007. En consecuencia el se\u00f1or L\u00f3pez Jaramillo no re\u00fane los requisitos para acceder al derecho. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior solicita que se declare improcedente el amparo, ya que, adem\u00e1s, el demandante cuenta con otros medios judiciales de defensa para ventilar el asunto. \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pruebas relevantes que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
Dentro del expediente de tutela, se encuentran como pruebas relevantes, los siguientes documentos, en copia informal: \u00a0<\/p>\n
– Acta de la Junta M\u00e9dica Laboral No. 21360 del 1\u00b0 de noviembre de 2007, en la que se determin\u00f3 como antecedente que el accionante sufri\u00f3 una herida por arma de fuego en el hombro derecho, fue valorado y tratado quir\u00fargicamente por ortopedia, fisiatr\u00eda, electromiograf\u00eda y psiquiatr\u00eda, dejando como secuelas a) cicatriz con defecto est\u00e9tico leve sin limitaci\u00f3n funcional; b) lesi\u00f3n severa de plexo braquial derecha con p\u00e9rdida de la funci\u00f3n de la mano derecha en garra y, c) depresi\u00f3n reactiva leve, lesiones que le produjeron una p\u00e9rdida de la capacidad del 62.53%.3 \u00a0<\/p>\n
– Informe administrativo por lesiones No. 23907, del 2 de septiembre de 2009, suscrito por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ej\u00e9rcito Nacional.4 \u00a0<\/p>\n
– Acta adicional del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda No. 4248, expedida el 9 de junio de 2010, a nombre del actor en la que se imputa que la lesi\u00f3n sufrida por \u00e9l fue por causa del servicio.5\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Resoluci\u00f3n No. 3270 del 8 de septiembre de 2010, expedida por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, por medio de la cual se declar\u00f3 que no hab\u00eda lugar al reconocimiento y pago de una pensi\u00f3n de invalidez a favor del ex soldado L\u00f3pez Jaramillo Luis Fernando.6 \u00a0<\/p>\n
2.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decisiones judiciales \u00a0<\/p>\n
2.4.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Primera instancia \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 21 de enero de 2011, resolvi\u00f3 rechazar por improcedente el amparo, al considerar que los argumentos que se plantean para que por este medio se efectu\u00e9 una nueva valoraci\u00f3n m\u00e9dico laboral del actor no cumplen con los presupuestos jurisprudenciales que ha expuesto la Corte Constitucional, pues no se acredit\u00f3 que su estado de salud se haya agravado considerablemente, o que no se haya tenido en cuenta su estado ps\u00edquico al momento de dictaminar su disminuci\u00f3n de capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
A juicio del a quo no se satisface el principio de inmediatez, porque el accionante acudi\u00f3 tard\u00edamente a solicitar el amparo de su derecho, esto es 17 a\u00f1os despu\u00e9s de acaecidos los hechos y no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, raz\u00f3n por la cual el asunto deber\u00e1 ventilarse ante la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa. \u00a0<\/p>\n
2.4.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n del fallo \u00a0<\/p>\n
El accionante, a trav\u00e9s de apoderado, argument\u00f3 que por esta v\u00eda no pretende una nueva valoraci\u00f3n ya que desde el punto de vista m\u00e9dico las secuelas de su incapacidad ya no tienen recuperaci\u00f3n y con el tiempo estas no han variado. \u00a0<\/p>\n
A su juicio, el juez pierde de vista que no hubo un debido proceso, pues el Tribunal M\u00e9dico esta calificando unas lesiones que ocurrieron hace 17 a\u00f1os y de haberlo hecho en el a\u00f1o 1990 o 1991, le debieron aplicar los \u00edndices que reg\u00edan para la \u00e9poca y, de esta manera, la lesi\u00f3n arrojar\u00eda el 76.47% de disminuci\u00f3n de capacidad laboral -DCL-, en consecuencia, ser\u00eda acreedor de una pensi\u00f3n de invalidez con fundamento en el Decreto 94 de 1989 que exig\u00eda el 75% de DCL. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, tampoco le aplicaron la norma vigente al momento de definir su situaci\u00f3n prestacional, es decir, el Decreto 4433 de 2004 que exige el 50% de DCL para conceder la pensi\u00f3n de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en la medida en que no le han reconocido la pensi\u00f3n de invalidez, se puede considerar que hay una sistem\u00e1tica violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales que lo deja en circunstancias de debilidad manifiesta, dado que, por su condici\u00f3n de discapacitado, merece protecci\u00f3n laboral reforzada por parte del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Arguye que, a consecuencia de las lesiones causadas en la prestaci\u00f3n del servicio militar, no puede ingresar al mercado laboral en igualdad de condiciones y oportunidades que las dem\u00e1s personas, lo que redunda en un trato de marginaci\u00f3n y discriminaci\u00f3n. Bajo estas condiciones, se le dificulta satisfacer las necesidades b\u00e1sicas de su grupo familiar compuesto por sus tres hijos y su esposa. \u00a0<\/p>\n
2.4.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
La Sala Contencioso Administrativa, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d, del Consejo de Estado, en providencia del 21 de enero de 2011, hizo un an\u00e1lisis de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica descrita y advirti\u00f3 que en el presente caso era necesario determinar claramente, por parte del Tribunal M\u00e9dico, la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, ya que la primera calificaci\u00f3n ocurri\u00f3 en el a\u00f1o 2007, es decir, 17 a\u00f1os despu\u00e9s de ocurrido el hecho generador de la lesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, resolvi\u00f3 revocar el fallo judicial proferido en primera instancia, y dispuso tutelar el derecho al debido proceso del accionante y orden\u00f3 al Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda que, en un plazo de 72 horas, deb\u00eda expedir acta adicional en la que se especifique la fecha en la que se estructur\u00f3 la invalidez de Luis Fernando L\u00f3pez Jaramillo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento de la anterior orden el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda expidi\u00f3 el Acta adicional No. 649, el 2 de mayo de 2011, en la que se\u00f1al\u00f3 como fecha de estructuraci\u00f3n de la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral el 11 de noviembre de 1990. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Expediente T-3.114.704 \u00a0<\/p>\n
3.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hechos relevantes y pretensiones \u00a0<\/p>\n
Deimer Jos\u00e9 Cogollo Mora prest\u00f3 el servicio militar obligatorio en el Ej\u00e9rcito Nacional, adscrito al Batall\u00f3n de Infanter\u00eda No. 46 \u201cVolt\u00edgeros\u201d. Durante el ejercicio de sus funciones en la Vereda Remigio del municipio de Chigorod\u00f3, Antioquia, el 18 de abril de 2008, en altas horas de la noche, rod\u00f3 por la ladera de la monta\u00f1a, se accion\u00f3 su arma de dotaci\u00f3n, caus\u00e1ndole heridas de consideraci\u00f3n en sus miembros inferiores. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, el 5 de mayo de 2008, el Comandante de la Unidad, al mando, elabor\u00f3 el informe administrativo por lesiones No.11 en el que se imput\u00f3 la lesi\u00f3n sufrida por el accionante a causa del servicio y en raz\u00f3n del mismo, de conformidad con lo establecido por el art\u00edculo 24 del Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000.8 \u00a0<\/p>\n
El 16 de mayo de 2008 el se\u00f1or Cogollo Mora fue dado de baja del servicio militar. En consecuencia, la Junta M\u00e9dico Laboral le calific\u00f3 las lesiones sufridas mediante Acta No. 33883 del 22 de octubre de 2009, declar\u00e1ndolo no apto para la actividad militar y le estableci\u00f3 como disminuci\u00f3n de la capacidad laboral -DCL- el 72.85%, de igual forma manifest\u00f3 que las lesiones se causaron \u201cEn actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior.\u201d9 Bajo este nuevo origen de las lesiones no pod\u00eda acceder a la pensi\u00f3n por invalidez por cuanto as\u00ed lo ordenaba el art\u00edculo 37, del Decreto 1796 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al resolver una solicitud de revisi\u00f3n del anterior dictamen el Tribunal M\u00e9dico Laboral expidi\u00f3 el Acta No. 4247 (8) 4440 (10) del 23 de noviembre de 2010, en la cual modific\u00f3 el origen de las lesiones se\u00f1alando que estas ocurrieron: \u201ca causa del servicio y en raz\u00f3n del mismo\u201d, aspecto que fue el motivo por el cual se convoc\u00f3 al Tribunal, no obstante, en el mismo dictamen se cambi\u00f3 el porcentaje de disminuci\u00f3n de la capacidad laboral a 48.8%. Con esta decisi\u00f3n, Deimer Jos\u00e9 no logr\u00f3 su pensi\u00f3n de invalidez por cuanto el porcentaje requerido al efecto es del 50% y a consecuencia de las lesiones que sufre, no ha logrado emplearse nuevamente en las labores de agricultura que desarrollaba antes de ingresar al Ej\u00e9rcito Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, solicita que le protejan sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al m\u00ednimo vital, para lo cual debe acogerse lo dispuesto inicialmente por la Junta M\u00e9dico Laboral en el sentido de que la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral es del 72.85%. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Oposici\u00f3n a la demanda de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Con el prop\u00f3sito de conformar debidamente el contradictorio, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante Auto del 27 de enero de 2011, admiti\u00f3 la demanda y orden\u00f3 poner en conocimiento del Ministerio de Defensa Nacional, del Director de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional y del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, el contenido del escrito de tutela para que se pronunciaran acerca de las pretensiones y del problema jur\u00eddico planteado en el asunto bajo estudio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. El Jefe de la Secci\u00f3n de Asesor\u00eda Jur\u00eddica de la DISAN, explic\u00f3 el tr\u00e1mite que se realiza para dictaminar la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral y realiz\u00f3 una s\u00edntesis del proceso practicado en relaci\u00f3n con el accionante. De igual forma, indic\u00f3 que el actor puede acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa a debatir las decisiones que ahora pretende atacar por v\u00eda de tutela. \u00a0<\/p>\n
Resalta que, de acuerdo con el ordenamiento jur\u00eddico, el Tribunal en cuesti\u00f3n puede ratificar, modificar o revocar las decisiones de primera instancia pero sus decisiones son irrevocables y obligatorias y contra ellas s\u00f3lo proceden las acciones judiciales. \u00a0<\/p>\n
3.2.2. La Asesora Jur\u00eddica del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, a nombre del Tribunal y del Ministerio de Defensa Nacional, dio respuesta a la solicitud de tutela indicando que no existe una violaci\u00f3n a los derechos fundamentales del actor, en consideraci\u00f3n a que todas las solicitudes dirigidas al Tribunal M\u00e9dico Legal han sido recibidas, atendidas, contestadas, autorizadas y realizadas, tal como consta en las actas en las que le dictaminaron su porcentaje de p\u00e9rdida de la capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
De igual manera indica que las decisiones del citado Tribunal pueden ir dirigidas a ratificar, modificar o revocar las decisiones de la Junta M\u00e9dico Laboral y como quiera que sus decisiones son irrevocables y obligatorias lo que cabr\u00eda es acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa a debatirlas. \u00a0<\/p>\n
3.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pruebas relevantes que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
Dentro del expediente de tutela, se encuentran como pruebas relevantes, los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
– Original del Acta de Junta M\u00e9dica Laboral No. 33883 del 22 de octubre de 2009, en la que se determin\u00f3 que en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior, el demandante sufri\u00f3 un accidente que le produjo una herida por arma de fuego en miembro inferior derecho con fractura abierta III B, muslo derecho valorado y tratado por ortopedia, cirug\u00eda vascular, anquilosis rodilla derecha con limitaci\u00f3n funcional moderada, cicatriz con defecto est\u00e9tico leve en el cuerpo, sin limitaci\u00f3n funcional y lesi\u00f3n parcial nervio femoral derecho. El pron\u00f3stico de la fisiatra fue que no es funcional para actividades que requieran trote o marcha. Produciendo una p\u00e9rdida de la capacidad del 72.85%.10\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia del Acta del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda No. 4247 (8) 4440 (10) del 23 de noviembre de 2010, la cual modific\u00f3 el origen de las lesiones sufridas por el demandante \u201ca causa del servicio y en raz\u00f3n del mismo\u201d, que fue el motivo por el cual se convoc\u00f3 al Tribunal, y en la cual tambi\u00e9n se determin\u00f3 que la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral era del 48.8%.12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decisiones judiciales \u00a0<\/p>\n
3.4.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Primera instancia \u00a0<\/p>\n
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante providencia del 8 de febrero de 2011, resolvi\u00f3 negar el amparo solicitado al considerar que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la decisi\u00f3n adoptada en segunda instancia por el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, sin que, en parte alguna, se advierta o se diga en el escrito de tutela que esta acci\u00f3n se formula como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Adem\u00e1s, no aparece planteado ni acreditado la existencia de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
3.4.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n del fallo \u00a0<\/p>\n
El accionante, mediante apoderado, argument\u00f3 que no comparte la decisi\u00f3n del a quo de negar el amparo en raz\u00f3n a que existe otro mecanismo de defensa judicial, pues no se tuvo en cuenta que su defendido ni siquiera termin\u00f3 el bachillerato y sus actividades laborales las desarrollaba en el campo, circunstancia que permite inferir que no cuenta con recursos econ\u00f3micos que le permitan iniciar una acci\u00f3n contencioso administrativa para enfrentarse en los estrados judiciales ante el poderoso aparato estatal. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que, de conformidad con lo indicado por esta Corporaci\u00f3n en la \u00a0Sentencia T-526 de 1992, no siempre que existan otros mecanismos de defensa la tutela se torna improcedente, es necesario que el otro medio de defensa judicial posea, cuando menos, la misma eficacia en materia de protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales que por su naturaleza tiene la acci\u00f3n de tutela. Afirm\u00f3 que de todos modos acudir\u00e1 a la acci\u00f3n contencioso administrativa a dirimir la controversia. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que en el presente caso el perjuicio irremediable se evidencia por el hecho de que el Tribunal M\u00e9dico Laboral haya establecido el 48.8% como disminuci\u00f3n de la capacidad laboral, lo cual le trunca al actor la expectativa de acceder a una pensi\u00f3n de invalidez. Bajo estos presupuestos el juez, a fin de conjurar el perjuicio irremediable en el que se encuentra una persona que pese a su discapacidad no le reconocen la pensi\u00f3n de invalidez a la que tiene derecho, debi\u00f3 conceder el amparo condicionado a que se iniciara la correspondiente acci\u00f3n judicial y hubiera un pronunciamiento de fondo. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, solicit\u00f3 el amparo de manera transitoria, en virtud de lo cual debe dejarse sin efecto el porcentaje establecido en el Acta del Tribunal M\u00e9dico Laboral No. 4247 (8) 4440 (10) del 23 de noviembre de 2010 y, en su lugar, quedar vigente el porcentaje establecido en el Acta de la Junta M\u00e9dico Laboral No. 33883 del 22 de octubre de 2009. \u00a0<\/p>\n
3.4.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el \u00a027 de abril de 2011, dict\u00f3 sentencia modificando la decisi\u00f3n de primera instancia para declararla improcedente, de conformidad con las razones que continuaci\u00f3n se exponen. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, se\u00f1al\u00f3 que el Tribunal M\u00e9dico Laboral se encuentra facultado para definir de fondo el porcentaje que asignar\u00e1 a la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral y el origen de los actos a que se imputa la lesi\u00f3n sufrida. Por lo tanto, esta discusi\u00f3n no debe ser ventilada por el juez constitucional sino ante la jurisdicci\u00f3n competente. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, el hecho de que el accionante no pueda acceder a la pensi\u00f3n de invalidez, dado el porcentaje asignado por el Tribunal M\u00e9dico Laboral, per se, no constituye un perjuicio irremediable, pues la decisi\u00f3n se fundament\u00f3 en los ex\u00e1menes m\u00e9dicos practicados y, seg\u00fan las pruebas obrantes en el sub lite, no se observa que de tal hecho se infiera, razonablemente, una situaci\u00f3n que haga m\u00e1s gravosa su existencia, adem\u00e1s, el demandante no necesita de un tratamiento m\u00e9dico que amerite el amparo transitorio como medio de protecci\u00f3n para garantizar sus condiciones de vida digna. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Expediente T-3.114.914\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hechos relevantes y pretensiones \u00a0<\/p>\n
Yilmer Eduardo Mosquera Ch\u00e1vez, mediante apoderado, comienza por indicar que se encontraba vinculado al Ej\u00e9rcito Nacional en calidad de soldado profesional, adscrito al BCG-65. El 14 de septiembre de 2007, en cumplimiento de una orden de operaciones en la Vereda Monte Bello de Tame, Arauca, iniciaron una ofensiva en contra de una cuadrilla del ELN, y fue herido con arma de fuego que le caus\u00f3 fractura abierta en la tibia y el peron\u00e9 de la pierna derecha. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que el Comandante de la Unidad, el 26 de septiembre de 2007, gener\u00f3 el respectivo informe administrativo por lesiones No.17051, en el que se indic\u00f3 que las lesiones de Yilmer Eduardo fueron causadas a consecuencia del combate. \u00a0<\/p>\n
El 6 de julio de 2009 la Junta M\u00e9dico Laboral de la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional, expidi\u00f3 el Acta No. 31732 en la que asign\u00f3 a la accionante, el 71.28% de disminuci\u00f3n de la capacidad laboral -DCL-, como resultado de las lesiones y afectaciones sufridas consistentes en: hipoacusia bilateral de 40 decibeles, con secuelas de por vida, cicatrices con defecto est\u00e9tico severo sin limitaci\u00f3n funcional en el miembro inferior derecho, callo \u00f3seo prominente deformante en tercio distal de tibia y peron\u00e9 que produce anquilosis, tibio tarsana, acortamiento de 4cm y lesi\u00f3n permanente de nervio ci\u00e1tico popl\u00edteo externo. Por esta raz\u00f3n fue retirado del servicio a partir del 8 de febrero de 2010. \u00a0<\/p>\n
La Direcci\u00f3n de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 2138 del 15 de junio de 2010, decidi\u00f3 negar la pensi\u00f3n de invalidez a Yilmer Eduardo Mosquera Ch\u00e1vez porque no re\u00fane los requisitos establecidos en el art\u00edculo 32 del Decreto 4433 de 2004, ya que, desagregados los \u00edndices de discapacidad, no se obtiene individualmente m\u00e1s del 50% de la discapacidad laboral. Ello, a pesar de que le asignaron una DCL del 71.28%. \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n fue impugnada y confirmada mediante la Resoluci\u00f3n No. 4774 del 20 de diciembre de 2010. \u00a0<\/p>\n
Refiere el actor que es sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional por ser una persona discapacitada y, desde su desvinculaci\u00f3n laboral, no tiene otra fuente de ingresos que le permita cubrir sus necesidades b\u00e1sicas y las de su grupo familiar. \u00a0<\/p>\n
Frente a lo anterior, puntualiza que requiere de la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales y, consecuentemente, se debe ordenar el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, aplicando la indexaci\u00f3n de la primera mesada pensional y su correspondiente retroactivo. \u00a0<\/p>\n
4.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Oposici\u00f3n a la demanda de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Con el prop\u00f3sito de conformar debidamente el contradictorio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, mediante Auto del 9 de febrero de 2011, admiti\u00f3 la demanda y orden\u00f3 poner en conocimiento del Ministerio de Defensa Nacional, el contenido del escrito de tutela para que se pronunciara acerca de las pretensiones y del problema jur\u00eddico planteado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.1. La Direcci\u00f3n de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa, manifest\u00f3 que con fundamento en los art\u00edculos 31 y 32 del Decreto 4433 del 2004, para obtener la pensi\u00f3n de invalidez en el r\u00e9gimen militar se requiere una disminuci\u00f3n de la capacidad laboral del 75% por cualquier causa o del 50% por causas de combate,13 sin embargo, a la lesi\u00f3n \u00a0que sufri\u00f3 el se\u00f1or Mosquera Ch\u00e1vez, en actos del servicio, le otorgaron solamente una disminuci\u00f3n del 46.28% y el resto del porcentaje fue determinado como enfermedad profesional, decisi\u00f3n que ha debido impugnar si no la compart\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Ante la firmeza de los actos administrativos que son objeto de controversia lo procedente es acudir a la v\u00eda contencioso administrativa. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, lo que en efecto se dio fue la aplicaci\u00f3n de la norma que reglamenta la materia y, por ende, no hay vulneraci\u00f3n alguna de los derechos fundamentales del accionante. En consecuencia solicit\u00f3 que se rechace el amparo por improcedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. A su vez la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional aleg\u00f3 que el accionante no cumple el requisito para que le reconozcan la pensi\u00f3n de invalidez establecida en el art\u00edculo 28 del Decreto 1796 de 2000, que se\u00f1ala el 75% de disminuci\u00f3n de la capacidad laboral para acceder a esa prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pruebas relevantes que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
Dentro del expediente de tutela, se encuentran como pruebas relevantes, copias de los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
– Acta de la Junta M\u00e9dica Laboral No. 31732 del 6 de julio de 2009, a nombre de Yilmer Eduardo Mosquera Ch\u00e1vez, en la que se imput\u00f3 las lesiones a actos del servicio de esta forma: Afecci\u00f3n 1. Como enfermedad profesional literal (B) (EP), lesi\u00f3n 2 ocurri\u00f3 en el servicio por acci\u00f3n directa del enemigo, en el restablecimiento del orden p\u00fablico, o conflicto internacional literal (C) (AT) de acuerdo al informativo No. 8 de 2007; la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral determinada fue 72.85%.14\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Informe administrativo por lesiones No. 17051 del 26 de septiembre de 2007, suscrito por el Comandante de la Unidad T\u00e1ctica, adscrito al Batall\u00f3n Cachir\u00ed.15\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Resoluci\u00f3n No. 2138 del 15 de junio de 2010, suscrita por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, por medio de la cual decidieron no reconocer y pagar suma alguna por concepto de invalidez a favor del ex soldado Yilmer Eduardo Mosquera Ch\u00e1vez.16\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Resoluci\u00f3n No. 4774 del 20 de diciembre de 2010, por medio de la cual se confirm\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 2138 de 2010.17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decisiones judiciales \u00a0<\/p>\n
4.4.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Primera instancia \u00a0<\/p>\n
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, por medio de sentencia del 16 de febrero de 2011, declar\u00f3 improcedente el amparo por cuanto la protecci\u00f3n de los derechos que pretende el accionante, puede ser reclamada a trav\u00e9s de una acci\u00f3n contenciosa, pues la discusi\u00f3n frente al derecho que le asiste es un hecho discutible a trav\u00e9s de un proceso que le brinde las garant\u00edas propias del mismo, esto teniendo en cuenta que no vislumbr\u00f3 el da\u00f1o inminente o la ocurrencia de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
4.4.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n del fallo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante, mediante apoderado, adujo que no comparte la decisi\u00f3n del juez de primera instancia porque no tuvo en cuenta que se encuentra inmerso en un perjuicio irremediable producto del da\u00f1o que le produce no contar con la completa capacidad laboral que le permita acceder al m\u00ednimo vital y que el no reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, por parte de la demandada constituye una flagrante violaci\u00f3n de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se\u00f1al\u00f3 que no pretende obviar la v\u00eda judicial que el ordenamiento tiene establecida para atacar las decisiones de la entidad demandada, pero, mientras se inicia la acci\u00f3n contenciosa administrativa, el amparo puede concederse de manera transitoria. \u00a0<\/p>\n
4.4.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 12 de abril de 2011, dict\u00f3 sentencia confirmando la decisi\u00f3n de primera instancia, al efecto consider\u00f3 que la pretensi\u00f3n del accionante consiste en que se ordene a la entidad accionada reconocer y pagar la pensi\u00f3n de invalidez, deber\u00e1 ser planteada ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa a objeto de debatir la valoraci\u00f3n del correspondiente dictamen m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
Enfatiz\u00f3 que dada la naturaleza residual y subsidiaria que caracteriza la tutela, al juez constitucional no le corresponde pronunciarse en el presente asunto, ya que estar\u00eda desbordando su \u00f3rbita judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, indic\u00f3 que el amparo tampoco es procedente transitoriamente en la medida en que no se evidencia la amenaza de un perjuicio irremediable, pues el actor no se\u00f1ala las circunstancias concretas que permitan deducir la ocurrencia de un perjuicio con esas caracter\u00edsticas, como por ejemplo, si es padre de familia o si existe una carencia absoluta de ingresos para solventar sus necesidades b\u00e1sicas. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se configura la causal de improcedencia a que se refiere el numeral 1\u00b0, del art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acci\u00f3n constitucional no es un instrumento id\u00f3neo para suplir los mecanismos ordinarios de defensa. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Expediente T-3.114.918\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hechos relevantes y pretensiones \u00a0<\/p>\n
Hern\u00e1n Javier Quintero Hio, desde marzo de 2007, ingres\u00f3 al Ej\u00e9rcito Nacional como soldado regular desempe\u00f1ando el cargo de artillero. Al efecto la instituci\u00f3n le practic\u00f3 los ex\u00e1menes m\u00e9dicos y f\u00edsicos que se requieren para su incorporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene, mediante apoderado, que durante la prestaci\u00f3n del servicio a consecuencia de la exposici\u00f3n a onda explosiva, sufri\u00f3 una lesi\u00f3n en ambos o\u00eddos consistente en la p\u00e9rdida total de la audici\u00f3n de car\u00e1cter irreversible. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que la Junta M\u00e9dico Laboral, mediante Acta No. 21200 del 18 de octubre de 2007, dictamin\u00f3 la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral -DCL- en un 58.6% y el Tribunal M\u00e9dico Laboral, mediante Acta No. 3517 del 1\u00b0 de diciembre de 2008, asign\u00f3 el 61.36% por DCL, en esta \u00faltima se puede leer que el antecedente examinado consiste en trauma ac\u00fastico por exposici\u00f3n a onda explosiva, valorado y tratado por otorrino, con secuelas de p\u00e9rdida auditiva del 100% del o\u00eddo derecho y p\u00e9rdida del 61.36% en el o\u00eddo izquierdo. \u00a0<\/p>\n
Afirma que en la valoraci\u00f3n realizada por el Tribunal M\u00e9dico no se tuvo en cuenta el diagn\u00f3stico dado por la especialista en psiquiatr\u00eda de la EPS Saludcoop, que aport\u00f3 el accionante el d\u00eda del dictamen, en el que le diagnosticaron un episodio depresivo grave sin s\u00edntomas. \u00a0<\/p>\n
Tal fue la raz\u00f3n por la cual, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, mediante Resoluci\u00f3n No. 1225 del 14 de abril de 2010, declar\u00f3 que no hab\u00eda lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensi\u00f3n de invalidez, dado que la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral del 61.36%, esto es, inferior al 75% no lo permite. \u00a0<\/p>\n
Frente a lo anterior, el actor solicita que se protejan sus derechos fundamentales y en consecuencia se ordene a la entidad demandada que le reconozca la pensi\u00f3n de invalidez de acuerdo con lo establecido en la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004 y acatando lo se\u00f1alado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-602 de 2009,18 en el sentido de que: \u201c\u2026 procede el amparo del derecho a la pensi\u00f3n de invalidez del personal desvinculado de las Fuerzas Militares que, con ocasi\u00f3n al servicio, haya adquirido una enfermedad o lesi\u00f3n que lo incapacite laboralmente en m\u00e1s del 75% para eventos ocurridos antes del 7 de agosto de 2002 y del 50% para los acaecidos con posterioridad a la mencionada fecha.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Oposici\u00f3n a la demanda de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Con el prop\u00f3sito de conformar debidamente el contradictorio, la Sala Civil \u2013 Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante Auto del 8 de febrero de 2011, admiti\u00f3 la demanda y orden\u00f3 poner en conocimiento del Ministerio de Defensa Nacional y del Grupo de Prestaciones Sociales, Direcci\u00f3n de Veteranos y Bienestar Social, el contenido del escrito de tutela para que se pronunciaran acerca de las pretensiones y del problema jur\u00eddico planteado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las entidades demandadas guardaron silencio. \u00a0<\/p>\n
5.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pruebas relevantes que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
Dentro del expediente de tutela, se encuentran como pruebas relevantes, copias de los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
– Acta del Tribunal M\u00e9dico Laboral No. 3517, del 01 de diciembre de 2008, en relaci\u00f3n con Hern\u00e1n Javier Quintero Hio, que determin\u00f3 como disminuci\u00f3n de su capacidad laboral el 61.36%, por trauma ac\u00fastico por exposici\u00f3n a onda explosiva, valorado y tratado por otorrinolaringolog\u00eda con potenciales evocados auditivos audiometr\u00edas que deja como secuela: A) cofosis o\u00eddo derecho y B) Hipoacusia o\u00eddo izquierdo de 20 decibeles.19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Resoluci\u00f3n No. 1225, del 14 de abril de 2010, suscrita por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, por medio de la cual se decidi\u00f3 no reconocer ni pagar suma alguna por concepto de invalidez a favor del ex soldado Hern\u00e1n Javier Quintero Hio.20\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Solicitud de reconocimiento y pago de pensi\u00f3n de invalidez, del 17 de marzo de 2010, suscrita por un abogado y dirigida al Grupo de Prestaciones Sociales del Ej\u00e9rcito Nacional.21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n a favor de Quintero Hio, dada por el Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ej\u00e9rcito Nacional, en la que le informan que por medio de la Resoluci\u00f3n No. 1225 del 14 de abril de 2010, le resolvieron el asunto.22 \u00a0<\/p>\n
5.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decisiones judiciales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Civil \u2013 Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por medio de sentencia del 17 de febrero de 2011, deneg\u00f3 el amparo por considerar que contra el acto administrativo cuestionado proced\u00eda el recurso de reposici\u00f3n, sin embargo, el actor no agot\u00f3 la v\u00eda gubernativa y ahora pretende revivir t\u00e9rminos jur\u00eddicos vencidos, pues, desde la expedici\u00f3n de la resoluci\u00f3n y la presentaci\u00f3n de la solicitud de amparo constitucional, trascurrieron 10 meses. \u00a0<\/p>\n
5.4.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n del fallo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor, mediante apoderado, argument\u00f3 que no comparte la posici\u00f3n del juez de primera instancia porque, tal como se acredit\u00f3 en el proceso, en realidad, s\u00ed present\u00f3 una solicitud de reconsideraci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n que neg\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez y la respuesta que obtuvo por parte de la entidad demandada fue negativa a pesar de que algunos de sus compa\u00f1eros fueron pensionados con p\u00e9rdidas de capacidad laboral igual o superiores al 50%. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, considera que el a quo desconoce el derecho a la igualdad y no tiene en cuenta las circunstancias de debilidad manifiesta en la que se encuentra a consecuencia de su discapacidad f\u00edsica. \u00a0<\/p>\n
5.4.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 5 de abril de 2011, dict\u00f3 sentencia confirmando la providencia de primera instancia. La decisi\u00f3n la sustent\u00f3 en el hecho de que la pretensi\u00f3n del accionante consiste en controvertir el acto administrativo que le neg\u00f3 el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez y la jurisdicci\u00f3n constitucional no es el medio id\u00f3neo para dirimir el asunto bajo estudio, raz\u00f3n por la cual deber\u00e1 adelantar la acci\u00f3n contencioso administrativa con la que cuenta para defender sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, la solicitud de amparo resulta improcedente conforme con el numeral 1\u00b0, del art\u00edculo 6\u00b0, del Decreto 2591 de 1991, pues es claro que el interesado puede agotar otros medios de defensa judicial, de suerte que no es la acci\u00f3n de tutela el procedimiento id\u00f3neo para sustituirlos. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n indic\u00f3 que la solicitud de amparo, como mecanismo transitorio, solo es posible frente a aquel da\u00f1o que en el \u00e1mbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que, de producirse, ser\u00eda imposible de eliminar; da\u00f1o que debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien, adem\u00e1s, debe forzosamente concluir que tiene la caracter\u00edstica de irreparable; tales condiciones no se presentaban en el caso examinado, pues no existe prueba alguna al respecto. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en torno a la alegada violaci\u00f3n del principio de igualdad se\u00f1al\u00f3 que no aparece establecida en el expediente, pues la sentencia allegada como referencia comparativa, proferida por la Corte Constitucional, trata sobre supuestos f\u00e1cticos diferentes de los que concurren en la presente acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Procedibilidad de la Acci\u00f3n de Tutela \u00a0<\/p>\n
2.1 Legitimaci\u00f3n activa \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona a objeto de reclamar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, los se\u00f1ores Luis Fernando L\u00f3pez Jaramillo, Deimer Jos\u00e9 Cogollo Mora, Yilmer Eduardo Mosquera Ch\u00e1vez y Hern\u00e1n Javier Quintero Hio, mediante apoderados, pretenden el amparo de sus derechos fundamentales, raz\u00f3n por la cual se encuentran legitimados para presentar la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2. Legitimaci\u00f3n pasiva \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Defensa Nacional, El Grupo de Prestaciones Sociales, La Direcci\u00f3n de Veteranos y Bienestar Social, Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, son entidades de car\u00e1cter p\u00fablico, a las que se les atribuye responsabilidad en la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales aducida por los demandantes. Por lo tanto, de conformidad con el art\u00edculo 2 del Decreto 2591 de 1991, est\u00e1n legitimadas, como parte pasiva, en los procesos de tutela bajo estudio. \u00a0<\/p>\n
3. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las situaciones f\u00e1cticas descritas, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, determinar si el Ministerio de Defensa Nacional, a trav\u00e9s del Tribunal M\u00e9dico Laboral y la Direcci\u00f3n de Veteranos y Bienestar Sectorial y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana y al debido proceso administrativo de los accionantes al negarles el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez, a la que afirman tienen derecho por las lesiones recibidas durante la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, los problemas jur\u00eddicos que se deben resolver en los procesos acumulados en esta providencia se relacionan con las condiciones bajo las cuales debe reconocerse a estos servidores p\u00fablicos la pensi\u00f3n de invalidez. Al efecto se deber\u00e1n despejar los siguientes interrogantes: \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfLe resulta aplicable el r\u00e9gimen de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004 a un soldado cuya invalidez se estructur\u00f3 en el a\u00f1o 1990?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00bfEn qu\u00e9 condiciones cabe disponer la pr\u00e1ctica de una nueva valoraci\u00f3n para determinar el estado de invalidez actual? \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00bfCabe discriminar, para efectos de aplicar el r\u00e9gimen de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, entre disminuci\u00f3n de la capacidad laboral atribuible a actos en combate o meritorios de servicio y la atribuible a enfermedad profesional? \u00a0<\/p>\n
4. \u00bfLe resulta aplicable la previsi\u00f3n especial de Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, que reconoce la pensi\u00f3n de invalidez a partir del 50%, de disminuci\u00f3n de la capacidad laboral a una persona con el 61% atribuible a enfermedad de origen profesional? Este caso tambi\u00e9n implica decidir si se mantiene el precedente que se estima equivocado.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al efecto, la Sala realizar\u00e1 un repaso jurisprudencial de los siguientes temas: (i) procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para controvertir actos administrativos de contenido prestacional, (ii) r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable en materia de pensi\u00f3n de invalidez a los miembros de la Fuerza P\u00fablica y, (iii) Derecho a la revaloraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
4. Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para controvertir actos administrativos de contenido prestacional \u00a0<\/p>\n
En virtud del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que predica que la tutela es un medio preferente y sumario de defensa judicial, cuyo objetivo primordial es la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que resulten violados o amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas, o, excepcionalmente, de los particulares, se le reconoci\u00f3 a la misma un car\u00e1cter subsidiario y residual que, por lo mismo, solo permite su procedencia cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, a\u00fan contando con tal posibilidad, ejercerla no es eficaz para el efecto, o cuando se promueva como mecanismo transitorio para evitar que ocurra un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, conforme con el art\u00edculo 48, ib\u00eddem, se reconoce a todas las personas el derecho a la seguridad social, la cual tiene una naturaleza irrenunciable. La jurisprudencia constitucional ha indicado que este derecho tiene un contenido prestacional, y, por tanto, como no se define como fundamental, su protecci\u00f3n no se puede promover, en principio, a trav\u00e9s del ejercicio de la acci\u00f3n de tutela,23 sino que debe ser perseguido en la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral o ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, de acuerdo con el caso de que se trate. \u00a0<\/p>\n
No obstante la regla anterior, la jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha admitido que, de manera excepcional, es procedente la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de derechos de contenido prestacional, como en el caso de reconocimiento de pensiones, cuando de su amenaza se derive la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales y, vistas las circunstancias f\u00e1cticas, se requiere de su salvaguarda urgente. Es decir, es procedente como mecanismo transitorio para evitar que ocurra un perjuicio irremediable, o cuando el mecanismo previsto por el ordenamiento jur\u00eddico para su protecci\u00f3n resulta inocuo, ineficaz o no es lo suficientemente expedito para ofrecer una protecci\u00f3n adecuada de los derechos, aspecto que debe ser evaluado por el juez, frente a las circunstancias propias de cada caso concreto.24 \u00a0<\/p>\n
La consideraci\u00f3n esbozada se desprende de lo dispuesto en el art\u00edculo 6\u00b0, del Decreto 2591 de 1991, \u201cPor el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo constitucional, se\u00f1ala que la existencia de otros medios de defensa judicial tendr\u00e1 que ser apreciada en concreto por el juez, frente a las circunstancias en que se encuentre el accionante al momento de promover la protecci\u00f3n del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte ha expresado que: \u201cla acci\u00f3n de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial, cuando: i) se considera que este es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral25, o ii) este no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protecci\u00f3n inmediata…\u201d.26 \u00a0<\/p>\n
Manifestado lo anterior, se concluye que la acci\u00f3n de tutela procede, excepcionalmente, para perseguir el reconocimiento y pago de una pensi\u00f3n, cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial para el efecto, o cuando existiendo, no es eficaz para obtener su protecci\u00f3n, siempre que de ella se derive la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. En tales circunstancias, la acci\u00f3n de tutela se instituye como el instrumento judicial principal para perseguir una protecci\u00f3n real y concreta. Tambi\u00e9n ser\u00e1 procedente como mecanismo transitorio para evitar que sobrevenga un perjuicio irremediable debidamente probado su inminente acontecer y mientras que la autoridad competente decida de fondo y definitivamente el conflicto correspondiente.27\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el fallo T-090 de febrero 17 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se puntualiz\u00f3 que \u201ccon el fin de comprobar la presencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayor\u00eda de los casos consiste en la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital del peticionario(a) y de su familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protecci\u00f3n por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones econ\u00f3micas del peticionario(a)28. Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa m\u00ednima por parte del interesado(a).29\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito de la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para controvertir actos administrativos de contenido prestacional, la Corte, en Sentencia T- 019 de 2009,31 de manera puntual se\u00f1al\u00f3 sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos en materia pensional: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 si bien la accionante puede acudir a la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa para obtener la nulidad de la resoluci\u00f3n del I.S.S. que neg\u00f3 la pensi\u00f3n de vejez y lograr su reconocimiento y liquidaci\u00f3n, no puede perderse de vista que dichos procesos tienen una duraci\u00f3n aproximada de 10 a\u00f1os, de modo que someter a la se\u00f1ora \u00c1vila Sotomontes a un proceso ordinario o administrativo llevar\u00eda a hacerle perder uno de los beneficios a que tiene derecho por pertenecer al r\u00e9gimen de transici\u00f3n\u2026\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, se deduce que, por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protecci\u00f3n de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de actos administrativos referentes a temas pensionales, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Pero, en efecto, es procedente el amparo cuando el acto administrativo es manifiestamente contrario a la legalidad, se vulneran gravemente derechos fundamentales y se observe que no se decidi\u00f3 de manera ajustada al ordenamiento jur\u00eddico, en caso de que los pronunciamientos respectivos recaigan sobre personas en estado de indefensi\u00f3n o de debilidad manifiesta. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, no se puede perder de vista que cuando los actos administrativos que se reprochan por arbitrarios, si bien est\u00e1n dirigidos a negar derechos de contenido prestacional como las pensiones, no est\u00e1 haciendo otra cosa que vulnerando derechos de rango superior, pues esta Corte ha se\u00f1alado que todos los derechos constitucionales son fundamentales32 en la medida en que se conectan de manera directa con los valores que el constituyente quiso elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir que \u201cel derecho a la seguridad social \u2013 dentro del cual se inscribe el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez-, es un derecho fundamental\u201d, 33 por lo tanto, una vez se verifiquen los requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, \u00e9sta puede ser usada para protegerlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. R\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable en materia de pensi\u00f3n de invalidez para miembros de la Fuerza P\u00fablica \u00a0<\/p>\n
En Colombia existe un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial en materia de pensiones aplicable a los miembros de la fuerza p\u00fablica, ello, de acuerdo a lo dispuesto por el art\u00edculo 21734 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. En su funci\u00f3n legislativa el Congreso de la Rep\u00fablica ha expedido distintas normas que reglamentan el proceso de reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez de los miembros de la fuerza p\u00fablica, indicando que, inicialmente, se debe efectuar un informativo por lesiones que est\u00e1 a cargo de los comandantes de las unidades; posteriormente se convoca la Junta y el Tribunal M\u00e9dicos Laboral a fin de que dictaminen la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral, en adelante -DCL- y as\u00ed mismo, se reglamentaron los requisitos que debe cumplir el candidato a la pensi\u00f3n de invalidez. El desarrollo legislativo al respecto ha sido el siguiente: \u00a0<\/p>\n
1) El Decreto 094 de enero 11 de 1989,35 es aplicable al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formaci\u00f3n y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Polic\u00eda Nacional. En su art\u00edculo 14 establece que: \u201cSe entiende por incapacidades la disminuci\u00f3n \u00f3 p\u00e9rdida de capacidad sicof\u00edsica y de trabajo, causada por lesiones o enfermedades adquiridas durante el servicio del personal de que trata el presente Decreto\u201d. De igual forma, el decreto se\u00f1ala que le corresponde a las autoridades M\u00e9dico – Militares y de Polic\u00eda, la funci\u00f3n de determinar la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral, de los miembros que son objeto de valoraci\u00f3n por distintos eventos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculo 89, 90 y 91, Ib\u00eddem, se\u00f1alan que cuando el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, la Polic\u00eda Nacional y agentes, soldados, grumetes de las Fuerzas Militares y los alumnos de las escuelas de formaci\u00f3n de oficiales, suboficiales de las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda Nacional, adquieran una incapacidad en actos del servicio y por causa y en raz\u00f3n del mismo, que implique una p\u00e9rdida igual o superior al 75% de su capacidad sicof\u00edsica, tendr\u00e1n derecho a que mientras subsista la incapacidad, les reconozcan una pensi\u00f3n mensual pagadera por el Tesoro P\u00fablico, liquidada de la forma como all\u00ed se se\u00f1ala. \u00a0<\/p>\n
2) Seguidamente, se expidi\u00f3 el Decreto Ley 1796 del 2000,36 igualmente aplicable a los miembros de la fuerza p\u00fablica, alumnos de las escuelas de formaci\u00f3n y sus equivalentes en la Polic\u00eda Nacional, el cual fij\u00f3 un m\u00ednimo de 75% de disminuci\u00f3n de la capacidad laboral para hacerse acreedor a la pensi\u00f3n mensual; se\u00f1alando a las autoridades M\u00e9dico – Militares y de Polic\u00eda como las responsables de establecer la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral.37\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, en su literal b), art\u00edculo 24, indica que es obligaci\u00f3n del \u201cComandante o Jefe respectivo en los casos de lesiones sufridas por el personal bajo su mando, describir en el formato establecido para tal efecto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las que se produjeron las lesiones e informar\u00e1n si tales acontecimientos ocurrieron en una de las siguientes circunstancias: b. En el servicio por causa y raz\u00f3n del mismo, es decir, enfermedad profesional y\/o accidente de trabajo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 30, ib\u00eddem, se define la enfermedad profesional as\u00ed: \u201cSe entiende por enfermedad profesional todo estado patol\u00f3gico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de labor que desempe\u00f1e o del medio en que realizan su trabajo las personas de que trata el presente decreto, bien sea determinado por agentes f\u00edsicos, qu\u00edmicos, ergon\u00f3micos o biol\u00f3gicos y que para efectos de lo previsto en el presente decreto se determinen como tales por el Gobierno Nacional. PARAGRAFO. El Gobierno Nacional determinar\u00e1 en forma peri\u00f3dica las enfermedades que se consideran como profesionales.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que guarda relaci\u00f3n con el presente pronunciamiento en el mismo decreto se estableci\u00f3 en su art\u00edculo 39: \u201cLa liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de invalidez del personal vinculado para la prestaci\u00f3n del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente art\u00edculo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una p\u00e9rdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendr\u00e1 derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensi\u00f3n mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno Nacional para el efecto\u2026\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3) En el a\u00f1o 2004, el Congreso de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 la Ley 923 que reglamenta el r\u00e9gimen pensional, la asignaci\u00f3n de retiro de los miembros de la Fuerza P\u00fablica, en relaci\u00f3n con la pensi\u00f3n de invalidez. En el numeral 3.5, del art\u00edculo 3\u00b0, autoriz\u00f3 al Gobierno Nacional para que fijara, entre otros aspectos, la pensi\u00f3n de invalidez, para lo cual deb\u00eda tener en cuenta los siguientes elementos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez, as\u00ed como su monto, ser\u00e1 fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza P\u00fablica, determinado por los Organismos M\u00e9dico \u00adLaborales Militares y de Polic\u00eda, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral. En todo caso no se podr\u00e1 establecer como requisito para acceder al derecho, una disminuci\u00f3n de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensi\u00f3n en ning\u00fan caso ser\u00e1 menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignaci\u00f3n de retiro.\u201d \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento de lo anterior, al siguiente d\u00eda, el Presidente de la Rep\u00fablica mediante el Decreto 4433 de 2004, reglament\u00f3 la citada ley. Al efecto distingui\u00f3 que el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez se puede originar por distintas causas, para lo cual exigi\u00f3 el 75% de DCL para eventos ocurridos en el servicio activo o durante el mismo y entre el 50% y 75%, para aquellos eventos ocurridos en combate, o actos meritorios del servicio, o por acci\u00f3n directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden p\u00fablico o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecuci\u00f3n de un acto propio del servicio, de conformidad como a continuaci\u00f3n se lee:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 30. Reconocimiento y liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de invalidez. Cuando mediante Junta M\u00e9dico Laboral o Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestaci\u00f3n del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestaci\u00f3n del servicio militar obligatorio de la Polic\u00eda Nacional se les determine una disminuci\u00f3n de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendr\u00e1n derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro P\u00fablico les pague una pensi\u00f3n mensual\u2026 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 32. Reconocimiento y liquidaci\u00f3n de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Polic\u00eda Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acci\u00f3n directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden p\u00fablico o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecuci\u00f3n de un acto propio del servicio, tendr\u00e1 derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro P\u00fablico les pague una pensi\u00f3n mensual\u2026 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 33. Reconocimiento y liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de invalidez del personal de alumnos de las escuelas de formaci\u00f3n. Cuando, mediante Junta M\u00e9dico Laboral o Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, al personal de alumnos de las Escuelas de Formaci\u00f3n de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Polic\u00eda Nacional, se les determine una disminuci\u00f3n de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida durante el servicio, tendr\u00e1n derecho a partir de la fecha del retiro, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro P\u00fablico les pague una pensi\u00f3n mensual\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
A partir del marco jur\u00eddico citado, es claro que inicialmente se hab\u00eda establecido el 75% de DCL, para que los miembros de la fuerza p\u00fablica accedieran a la pensi\u00f3n de invalidez, pero, a partir de la autorizaci\u00f3n de la Ley 923 de 2004 y seg\u00fan lo dispuesto por el Decreto 4433 de 2004 el porcentaje exigible para la pensi\u00f3n de invalidez es el 50% de DCL, bajo los eventos all\u00ed se\u00f1alados. A partir de la expedici\u00f3n del decreto presidencial,38 tendr\u00e1 derecho al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez el personal de oficiales, suboficiales y soldados de las Fuerzas Militares, y de oficiales, suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y agentes de la Polic\u00eda Nacional, que adquieran como m\u00ednimo el 50% de DCL, a consecuencia de: (i) combate, (ii) actos meritorios del servicio, (iii) por acci\u00f3n directa del enemigo, (iv) en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden p\u00fablico, (v) en conflicto internacional o, (vi) en accidente ocurrido durante la ejecuci\u00f3n de un acto propio del servicio. Es decir, que en aquellos eventos no ocurridos bajo las circunstancias descritas se deber\u00e1 exigir el 75% de DCL, para hacerse acreedor a la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Es necesario precisar que, a prop\u00f3sito de la revisi\u00f3n de acciones de tutela que ha efectuado este tribunal constitucional, en las Sentencias T-829 de 200539 y T-038 de 2011,40 se interpret\u00f3 que, a partir de la vigencia de la Ley 923 de 2004, en todo caso, frente a una DCL superior al 50% se reconocer\u00eda la pensi\u00f3n de invalidez, precedente que no fue lo suficientemente preciso, pues, lo que se dispuso, en realidad, fue que el gobierno nacional reglamentar\u00eda esta materia y como l\u00edmite se dispuso que a la pensi\u00f3n no se podr\u00eda acceder con un porcentaje inferior al 50% de DCL, en los eventos ya referidos. \u00a0<\/p>\n
En un reciente pronunciamiento esta Corporaci\u00f3n interpret\u00f3 que para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez por parte de los miembros de la fuerza p\u00fablica se establece un par\u00e1metro m\u00ednimo de protecci\u00f3n que es el 50% de -DCL-. En la Sentencia T-681 de 2011,41 se estudi\u00f3 el caso de un militar anti guerrilla que en actos del servicio, ocurridos en enero de 1996, sufri\u00f3 una disminuci\u00f3n de la capacidad laboral del 71.89%, determinada en septiembre de 2006 por el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda. A quien le negaron la pensi\u00f3n de invalidez por cuanto la p\u00e9rdida de su capacidad laboral fue inferior al 75%, y seg\u00fan las accionadas le era aplicable el Decreto 094 de 1989, por cuanto lo sucedido al actor ocurri\u00f3 en vigencia de dicha norma. En dicha ocasi\u00f3n expres\u00f3 la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cEmpero, es importante precisar que aunque en algunos casos no se pueda aplicar el Decreto 4433 de 2004, para algunos miembros de la fuerza p\u00fablica, porque se encuentran en un r\u00e9gimen anterior, como los se\u00f1alados, no es menos cierto que dependiendo del asunto si un integrante o ex-integrante de la fuerza p\u00fablica perdi\u00f3 su capacidad laboral en una determinada fecha de un anterior r\u00e9gimen, pero dicha disminuci\u00f3n se prolong\u00f3 en el tiempo hasta un punto que su p\u00e9rdida es definitiva, se podr\u00eda entender que la p\u00e9rdida de capacidad definitiva por la \u00faltima evaluaci\u00f3n del Tribunal M\u00e9dico-Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda o la Junta M\u00e9dico-Laboral Militar o de Polic\u00eda, pues las secuelas presentadas por un determinado accidente pueden aumentar por el transcurso del tiempo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, en la sentencia se orden\u00f3 al grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, que procediera a reconocer la pensi\u00f3n de invalidez al actor, cumpliendo lo estipulado en la Ley 923 de 2004 y en el Decreto 4433 de 2004. Ello, teniendo en cuenta que el r\u00e9gimen aplicable al actor es el Decreto 4433 de 2004, por cuanto la -DCL- definitiva fue dictada por el Tribunal M\u00e9dico-Laboral de Revisi\u00f3n Militar en septiembre 8 de 2006. \u00a0<\/p>\n
Lo cierto es que el r\u00e9gimen especial aplicado a las fuerzas militares y de polic\u00eda, obedece al riesgo que dicho sistema debe asumir en raz\u00f3n de las actividades propias que desarrollan sus miembros, los cuales, en algunos casos, pueden verse afectados de manera severa por lo que tienen derecho a la atenci\u00f3n, recuperaci\u00f3n, protecci\u00f3n, reubicaci\u00f3n y al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez dado el caso, sin mayores dilaciones o interpretaciones normativas que impidan la especial protecci\u00f3n constitucional de la que son sujetos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, cuando parte de la incapacidad ocurri\u00f3 bajo los eventos descritos en el art\u00edculo 32 del Decreto 4433 de 2004, pero, adem\u00e1s, se suma una enfermedad de origen profesional, o com\u00fan y un accidente de origen profesional o com\u00fan, es preciso determinar cu\u00e1l es el r\u00e9gimen aplicable en los eventos de concurrencia de factores de distinto origen en la estructuraci\u00f3n de dicha p\u00e9rdida de capacidad laboral. Este asunto ya ha sido objeto de estudio en la Sentencia T-518 de 2011,42 en la que se aplicaron las siguientes reglas: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 cuando sea preciso calificar la p\u00e9rdida de capacidad laboral de una persona, las entidades competentes deber\u00e1n, en todo caso, proceder a hacer una valoraci\u00f3n integral, que comprenda tanto los factores de origen com\u00fan como los de \u00edndole profesional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando concurran eventos de una y otra naturaleza -com\u00fan y profesional- en la determinaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral que conduzca a una pensi\u00f3n de invalidez, para establecer el origen y la fecha de estructuraci\u00f3n, se atender\u00e1 al factor que, cronol\u00f3gicamente, sea determinante de que la persona llegue al porcentaje de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se trate de factores que se desarrollen simult\u00e1neamente, para determinar el origen y la fecha de estructuraci\u00f3n se atender\u00e1 al factor de mayor peso porcentual.\u201d \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, las autoridades m\u00e9dico laborales deber\u00e1n hacer una valoraci\u00f3n integral, evaluando las condiciones materiales de la persona, apreciadas en su conjunto, sin que quepa hacer discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del origen profesional o com\u00fan de los factores de discapacidad. Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales, Direcci\u00f3n de Veteranos y Bienestar Sectorial deber\u00e1 aplicar el Decreto 4433 de 2004, y reconocer la pensi\u00f3n de invalidez de acuerdo con las reglas descritas en la Sentencia T-518 de 2011. \u00a0<\/p>\n
6. Derecho a la revaloraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo estipulado en el art\u00edculo 15 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde a la Junta M\u00e9dico-Laboral, la valoraci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Clasificar el tipo de incapacidad psicof\u00edsica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicaci\u00f3n laboral cuando as\u00ed lo amerite.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Determinar la disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Calificar la enfermedad seg\u00fan sea profesional o com\u00fan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Fijar los correspondientes \u00edndices de lesi\u00f3n si hubiere lugar a ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Las dem\u00e1s que le sean asignadas por ley o reglamento.\u201d \u00a0<\/p>\n
De las controversias que surjan contra las decisiones de la Junta M\u00e9dico-Laboral, conoce, en segunda instancia, el Tribunal M\u00e9dico \u2013Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 22, Ib\u00eddem, tambi\u00e9n se\u00f1ala que las decisiones que adopten las autoridades m\u00e9dico laborales son \u201cirrevocables y obligatorias y contra ellas s\u00f3lo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia T-131 de 2008,43 indic\u00f3 que, en casos excepcionales, resulta procedente la solicitud de una re-valoraci\u00f3n \u201ccuando el estado de salud se ha agravado considerablemente y la enfermedad es causa directa del combate\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en pronunciamientos efectuados en las Sentencias T-493 de 200444 y T-140 de 2008,45 se indic\u00f3 que: \u201cen principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretaci\u00f3n del r\u00e9gimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de polic\u00eda en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relaci\u00f3n con desarrollos patol\u00f3gicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condici\u00f3n de salud en la Junta M\u00e9dica, con base en la cual se determin\u00f3 el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situaci\u00f3n de servicio.\u201d \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de la Sentencia T-493 de 2004,46 se previeron tres requisitos para establecer la procedencia de una nueva valoraci\u00f3n m\u00e9dica: \u201c(i) que exista una conexi\u00f3n objetiva entre el examen solicitado y una condici\u00f3n patol\u00f3gica atribuible al servicio; (ii) que dicha condici\u00f3n recaiga sobre una patolog\u00eda susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro.\u201d \u00a0<\/p>\n
Es decir, algunas afecciones o enfermedades con el paso del tiempo se van desarrollando de manera progresiva deteriorando la salud de quien las padece y por lo tanto esta eventual circunstancia deber\u00e1 ser objeto de protecci\u00f3n y revaloraci\u00f3n por parte de las autoridades competentes. Lo cierto es que ante una eventual omisi\u00f3n procede el amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
III. CASO CONCRETO \u00a0<\/p>\n
1. De acuerdo con las circunstancias f\u00e1cticas descritas se puede afirmar en cada uno de los casos pendientes de resolver lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
1.1. Expediente 3.077.541, Luis Fernando L\u00f3pez Jaramillo fue herido en combate el 11 de noviembre de 1990, la lesi\u00f3n que caus\u00f3 el evento fue dictaminada por la Junta M\u00e9dico Laboral el 1\u00b0 de noviembre de 2007, asignando el 62.53% como DCL,47 el Tribunal M\u00e9dico Laboral, el 22 de agosto de 2008, estableci\u00f3 el 69.83% de DCL y el 9 de junio de 2010, modific\u00f3 parcialmente su decisi\u00f3n respecto de la imputaci\u00f3n de la lesi\u00f3n, para decir que hab\u00eda ocurrido en combate. El Ministerio de Defensa Nacional niega la pensi\u00f3n de invalidez en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 90, del Decreto 094 de 1989, que exige tener un porcentaje del 75% de disminuci\u00f3n de capacidad laboral en tanto que el demandante solo alcanz\u00f3 el 69.83%. Es claro que una vez ocurrieron los hechos que le produjeron la incapacidad, esto es, el 11 de noviembre de 1990, el demandante debi\u00f3 iniciar un proceso de recuperaci\u00f3n que tard\u00f3 a\u00f1os. Posteriormente, despu\u00e9s de varios amparos constitucionales, el Tribunal M\u00e9dico Laboral dictamin\u00f3 el 69.83% de DCL, mediante actas del 22 de agosto de 2008 y del 9 de junio de 2010, es decir, que a partir de ese dictamen se estructur\u00f3 la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral, lo que indica que la incapacidad o se mantuvo en el tiempo o ha sido gradual, pero, lo cierto es que a\u00fan persiste. Significa lo anterior que el demandante debe ser pensionado conforme las directrices del Decreto 4433 de 2004, desde el 9 de junio de 2010. \u00a0<\/p>\n
1.2. Expediente 3.117.704, Deimer Jos\u00e9 Cogollo Mora, el 14 de septiembre de 2007, sufri\u00f3 un accidente mientras patrullaba, la Junta M\u00e9dico Laboral, el 22 de octubre de 2009, le asign\u00f3 el 72.55%, de DCL,48 el Tribunal M\u00e9dico Laboral el 23 de noviembre de 2010 estableci\u00f3 el 48.8% de DCL. El accionante afirma que con este nuevo porcentaje asignado no alcanza a que le reconozcan la pensi\u00f3n de invalidez que exige el 50% de DCL. \u00a0<\/p>\n
1.3. Expediente 3.117.914, Yilmer Eduardo Mosquera Ch\u00e1vez, el 18 de abril de 2008, fue herido en un combate, la Junta M\u00e9dico Laboral, el 6 de julio de 2009, lo evalu\u00f3 y le asign\u00f3 el 71.28%, de DCL.49 En este caso, el Ministerio de Defensa Nacional no reconoce la pensi\u00f3n de vejez en raz\u00f3n de que no re\u00fane los requisitos establecidos en el art\u00edculo 32 del Decreto 4433 de 2004, ya que desagregados los \u00edndices de discapacidad no se obtiene individualmente m\u00e1s del 50% de la discapacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
1.4. Expediente 3.117.918, Hern\u00e1n Javier Quintero Hio, a consecuencia de la p\u00e9rdida de la audici\u00f3n, a causa de una onda explosiva, fue valorado por la Junta M\u00e9dico Laboral la que, el 18 de octubre de 2007, le asign\u00f3 el 58.6%, de DCL.50 El Tribunal M\u00e9dico Laboral el 1\u00b0 de diciembre de 2008 estableci\u00f3 el 61.36% de DCL. En este caso la negaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n obedece a que la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral del 61.36% es consecuencia de una enfermedad profesional e inferior al 75%. \u00a0<\/p>\n
2. En los casos bajo estudio los jueces de instancia negaron el amparo b\u00e1sicamente: (i) porque exist\u00eda otro mecanismo judicial para controvertir el asunto, (ii) por falta de inmediatez en la presentaci\u00f3n del amparo o, (iii) porque no se agot\u00f3 la v\u00eda gubernativa. \u00a0<\/p>\n
3. De conformidad con las consideraciones descritas, en principio la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de la pensi\u00f3n, pues es ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa que se deben controvertir este tipo de asuntos. En los casos bajo estudio, encuentra la Sala que el medio judicial que pueden utilizar los accionantes para ventilar el conflicto bajo estudio no es lo suficientemente eficaz para proteger los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana y al debido proceso administrativo, que se encuentran amenazados por las decisiones de las autoridades administrativas demandadas ya que, en la medida en que no se reconoce la pensi\u00f3n de invalidez solicitada, se afecta el m\u00ednimo vital de los ex\u2013soldados demandantes y de las personas que se encuentran a su cargo, lo que permite la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de protecci\u00f3n de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
4. De la situaci\u00f3n descrita en los expedientes: T-3.077.541 de Luis Fernando L\u00f3pez Jaramillo y T-3.114.914 de Yilmer Eduardo Mosquera Ch\u00e1vez, cabe preguntarse cu\u00e1l es r\u00e9gimen jur\u00eddico que debe aplicarse en el proceso para dictaminar la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza p\u00fablica, a efectos de reconocer la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
A partir de las reglas jurisprudenciales descritas, se deduce que se debe aplicar el art\u00edculo 32 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que las incapacidades de los accionantes ocurrieron bajo alguno de los siguientes eventos: (i) combate, (ii) actos meritorios del servicio, (iii) por acci\u00f3n directa del enemigo, (iv) en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden p\u00fablico, (v) en conflicto internacional o, (vi) en accidente ocurrido durante la ejecuci\u00f3n de un acto propio del servicio. Adem\u00e1s, no hay duda en cuanto a que los referidos demandantes \u00a0tienen asignado m\u00e1s del 50% de DCL, mediante dictamen, al cual se le deber\u00e1n aplicar los criterios de concurrencia de la que trat\u00f3 la Sentencia T-518 de 2011.51 \u00a0<\/p>\n
5. En el expediente T-3.114.918, al ex soldado regular Hern\u00e1n Javier Quintero Hio, le negaron la pensi\u00f3n de invalidez en raz\u00f3n a que su disminuci\u00f3n de la capacidad laboral -DCL- 61.36%, obedece a una enfermedad profesional, la cual es definida en el art\u00edculo 30 del Decreto 1796 de 2000, como \u201ctodo estado patol\u00f3gico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de labor que desempe\u00f1e o del medio en que realizan su trabajo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de tal definici\u00f3n y de acuerdo con lo que afirma el accionante, el hecho propiciatorio de su discapacidad sucedi\u00f3 por causa y en raz\u00f3n del servicio militar obligatorio que prestaba al Ej\u00e9rcito Nacional. As\u00ed las cosas, se infiere que la DCL devino como consecuencia de hechos ocurridos en combate o, por acci\u00f3n directa del enemigo o, en accidente ocurrido durante la ejecuci\u00f3n de un acto propio del servicio, es decir, su estado de invalidez sobrevino como consecuencia de la labor de \u201cartillero\u201d que desempe\u00f1aba en el Ej\u00e9rcito Nacional o del medio en que realizaba su trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, las circunstancias descritas caben dentro de los actos que dan origen a la pensi\u00f3n de invalidez de que trata el art\u00edculo 32 del Decreto 4433 de 2004, puesto que la p\u00e9rdida de la audici\u00f3n fue consecuencia de un trauma ac\u00fastico por exposici\u00f3n a onda explosiva,52 lo que indica que tal hecho ocurri\u00f3 en ejercicio de las funciones que desarrollaba al interior de la instituci\u00f3n castrense. \u00a0<\/p>\n
6. As\u00ed las cosas, en los expedientes T-3.077.541, 3.114.914 y 3.114.918, la entidad accionada deber\u00e1 proceder a efectuar las actuaciones administrativas que permitan el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez, pero, y en esto quiere la Sala ser enf\u00e1tica, a partir del \u00faltimo dictamen que se haya efectuado en cada uno de los casos. \u00a0<\/p>\n
7. Respecto del expediente T-3.114.704 en el que aparece como demandante Deimer Jos\u00e9 Cogollo Mora se discute que el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, disminuy\u00f3 su porcentaje discapacidad laboral, lo cual, en principio, es una competencia atribuida por el ordenamiento jur\u00eddico a dicha autoridad, sin embargo, lo que se evidencia en las actas de la Junta y del Tribunal M\u00e9dico Laboral, es que las lesiones y las secuelas son muy similares y no son claras las razones por las cuales la segunda instancia revoca el porcentaje previamente asignado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien el art\u00edculo 22 del Decreto 1796 de 2000, se\u00f1ala que las decisiones del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda son irrevocables, en este caso se hace necesario efectuar una nueva valoraci\u00f3n con criterios objetivos, y de ser necesario apoyado en las ayudas diagn\u00f3sticas existentes, en la que se explique, clara y suficientemente las razones por las cuales se asigna el nuevo porcentaje. Ahora bien, si de la nueva valoraci\u00f3n resulta una DCL53 mayor al 50%, se aplicar\u00e1n los criterios de la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
IV.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISION \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d, del Consejo de Estado, el 21 de enero de 2011 y REVOCAR las sentencias proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 27 de abril de 2011 y por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 5 y el 12 de abril de 2011 y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana y al debido proceso administrativo de los se\u00f1ores Luis Fernando L\u00f3pez Jaramillo, Deimer Jos\u00e9 Cogollo Mora, Yilmer Eduardo Mosquera Ch\u00e1vez y Hern\u00e1n Javier Quintero Hio, por las razones expuestas en la presente providencia \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- Dejar sin efecto las Resoluciones Nos. 3270 del 9 de septiembre de 2010; No. 2138 del 20 de diciembre de 2010 y su confirmatoria No. 4774 del 20 de diciembre de 2010 y No. 1225 del 14 de abril de 2010, proferidas el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional -Grupo de Prestaciones Sociales, Direcci\u00f3n de Veteranos y Bienestar Social-, que dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de este prove\u00eddo, reconozca y pague la pensi\u00f3n de invalidez a favor de los se\u00f1ores \u00a0Luis Fernando L\u00f3pez Jaramillo, Yilmer Eduardo Mosquera Ch\u00e1vez y Hern\u00e1n Javier Quintero Hio, a partir del \u00faltimo dictamen en el que se determin\u00f3 la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral en cada uno de los casos y mientras la incapacidad subsista.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional – Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, que proceda a realizar una valoraci\u00f3n al se\u00f1or Deimer Jos\u00e9 Cogollo Mora, teniendo en cuenta las razones expuestas en la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- L\u00cdBRESE las comunicaciones por Secretar\u00eda de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON EL\u00cdAS PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Naci\u00f3 el 17 de abril de 1971, tal como se afirma en folio 70 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
2 Radicadas en la Corte Constitucional, as\u00ed: T-1627307 de mayo 16 de 2007, T-2123875 de noviembre 21 de 2008 y T-2419591 de septiembre 24 de 2009. \u00a0<\/p>\n
3 Ver folios 43 y 44 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Ver folios 83 al 86 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ver folio 87 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
6 Ver folios 90 y 91 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
7 Ver folio 26 del cuaderno dos. \u00a0<\/p>\n
8 \u201cPor el cual se regula la evaluaci\u00f3n de la capacidad sicof\u00edsica y de la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensi\u00f3n por invalidez e informes administrativos \u00a0por lesiones, de los miembros de la Fuerza P\u00fablica, Alumnos \u00a0de las Escuelas de Formaci\u00f3n y sus equivalentes en la \u00a0Polic\u00eda Nacional, personal civil al servicio del \u00a0Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Polic\u00eda Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993\u201d. \u00a0<\/p>\n
9 Literal d, del art\u00edculo 24 del Decreto 1796 de 2000. \u00a0<\/p>\n
10 Ver folios 9 y 10 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Ver folio 11 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Ver folios 16 y 17 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
13 Art\u00edculo 32: Reconocimiento y liquidaci\u00f3n de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Polic\u00eda Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acci\u00f3n directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden p\u00fablico o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecuci\u00f3n de un acto propio del servicio, tendr\u00e1 derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro P\u00fablico les pague una pensi\u00f3n mensual, que ser\u00e1 reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Direcci\u00f3n General de la Polic\u00eda Nacional, seg\u00fan el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaraci\u00f3n m\u00e9dica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignaci\u00f3n de retiro. \u00a0<\/p>\n
14 Ver folios 30 A y 30 B del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Ver folio 31 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Ver folios 32 y 33 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
17 Ver folios 38 y 42 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
18 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Ver folios 16 al 18 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Ver folios 43 y 44 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
21 Ver folios 20 y 21 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
22 Ver folio 42 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
23 Ver Sentencia T-1260 del 16 de diciembre de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Ver Sentencia T-052 del 24 de enero de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
25 \u201cPor ejemplo, sobre la ineficacia de ciertos mecanismos ordinarios de defensa para la protecci\u00f3n de derechos fundamentales, la Corte ha determinado que la acci\u00f3n electoral y la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho carecen de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral en los casos en que no se ha prove\u00eddo un cargo en la rama judicial al primero en la lista de elegibles. Al respecto, ver Sentencia SU-961 del 1 de diciembre de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-388 del 13 de julio de 1998, M.P. Fabio Mor\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia T-076 del 5 de febrero de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 En la sentencia SU-995 de diciembre 9 de 1999, M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz, la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cen esta clase de procesos preferentes y sumarios, el r\u00e9gimen probatorio est\u00e1 orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los art\u00edculos 18, 20, 21 y 22. Adem\u00e1s, en la aplicaci\u00f3n de las reglas de la sana cr\u00edtica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el art\u00edculo 83 de la Carta de 1991.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
32 Ver las Sentencias T-016 de 2007, sobre el derecho a la salud y T-580 de 2007 sobre el derecho a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-038 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
34 Consagra: \u201c\u2026La Ley determinar\u00e1 el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, as\u00ed como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el r\u00e9gimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.\u201d \u00a0<\/p>\n
35 Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicof\u00edsica, incapacidades, invalidez e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formaci\u00f3n y personal civil del Ministerio de Defensa y la Polic\u00eda Nacional. \u00a0<\/p>\n
36 Por el cual se regula la evaluaci\u00f3n de la capacidad sicof\u00edsica y de la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensi\u00f3n por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza P\u00fablica, Alumnos \u00a0de las Escuelas de Formaci\u00f3n y sus equivalentes en la Polic\u00eda Nacional, personal civil al servicio del \u00a0Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Polic\u00eda Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley. \u00a0<\/p>\n
37 Esta Corporaci\u00f3n a trav\u00e9s del control en abstracto profiri\u00f3 las Sentencias C-923 de 2001 y C-970 de 2003, declarando exequible las expresi\u00f3n setenta y cinco (75%), contenidas en los art\u00edculos 28, 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000, por haber operado la cosa juzgada material en relaci\u00f3n con tales porcentajes de disminuci\u00f3n de capacidad laboral de los servidores de la Fuerza P\u00fablica, teniendo en cuenta el pronunciamiento efectuado mediante la sentencia C-890 de 1999, donde se consider\u00f3 que no exist\u00eda vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad frente al tratamiento dado en la ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
38 No. 4433 de 2004. \u00a0<\/p>\n
39 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
40 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
41 M.P. N\u00edlson Pinilla Pinilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
43 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
44 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
45 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
46 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
47 Disminuci\u00f3n de la capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
48 Disminuci\u00f3n de la capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
49 Disminuci\u00f3n de la capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
50 Disminuci\u00f3n de la capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
51 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
52 Seg\u00fan Acta No. 3517 de diciembre 1\u00b0 de 2008, expedida por el Tribunal M\u00e9dico Laboral, que reposa en el cuaderno principal, en los folios 16 al 18. \u00a0<\/p>\n
53 Disminuci\u00f3n de la capacidad laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-839\/11 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA CONTROVERTIR ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional \u00a0 Por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protecci\u00f3n de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de actos administrativos referentes a temas pensionales, como quiera que […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-19122","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19122","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19122"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19122\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19122"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19122"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19122"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}