\u00a0 \u00a0 Sentencia T-843\/11 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Especialmente de violencia sexual \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 44 superior reconoce que los derechos de los ni\u00f1os son fundamentales y les otorga un lugar privilegiado en el ordenamiento constitucional. En particular, esta disposici\u00f3n, adem\u00e1s de consagrar derechos de los ni\u00f1os como a la integridad f\u00edsica y a la salud, resalta la obligaci\u00f3n del Estado, la sociedad y la familia de proteger a los ni\u00f1os \u201c(\u2026) contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos.\u201d A partir del art\u00edculo 44 de la Carta, en concordancia con los art\u00edculo 19-1, 34, 35 y 36 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, es posible afirmar la existencia en nuestro ordenamiento del derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a no ser objeto de ninguna forma de violencia, especialmente de violencia sexual. El reconocimiento de este derecho se fundamenta adem\u00e1s en la importancia que un entorno de crianza respetuoso y exento de violencia tiene para la realizaci\u00f3n de la personalidad de los ni\u00f1os y para el fomento de ciudadanos sociales y responsables que participen activamente en la comunidad local y en la sociedad en general. \u00a0<\/p>\n
VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LAS NI\u00d1AS-Conlleva vulneraci\u00f3n de otros derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta la perspectiva de g\u00e9nero y otros factores sociales, como contextos de conflicto, la violencia sexual contra las ni\u00f1as, adem\u00e1s de lesionar su derecho a no ser objeto de ninguna forma de violencia, puede llegar a constituir tambi\u00e9n una vulneraci\u00f3n de otros derechos fundamentales, como el derecho a la libertad sexual, a la igualdad, a la integridad, a la seguridad personal, a la vida y a la salud, entre otros; por ello es proscrita por m\u00faltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, como la Declaraci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de la Violencia contra la Mujer y la Convenci\u00f3n Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convenci\u00f3n de Belem do Par\u00e1). Adem\u00e1s, como ha indicado el Comit\u00e9 encargado del seguimiento de la Convenci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer (CEDAW), esta Convenci\u00f3n, al proscribir la discriminaci\u00f3n contra las mujeres, tambi\u00e9n condena la violencia como forma de discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
VIOLENCIA SEXUAL COMO VIOLACION DE LA LIBERTAD Y FORMACION SEXUAL\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La violencia sexual atenta contra los derechos a la libertad y formaci\u00f3n sexuales de las v\u00edctimas, en tanto limita su posibilidad de autodeterminarse sexualmente, es decir, de decidir sobre su comportamiento y su propio cuerpo en materia sexual, con repercusiones incluso hacia el futuro. \u00a0<\/p>\n
VIOLENCIA SEXUAL COMO UNA FORMA DE DISCRIMINACION CONTRA LAS NI\u00d1AS Y MUJERES \u00a0<\/p>\n
La violencia sexual contra las ni\u00f1as y mujeres, cuando es cometida precisamente por raz\u00f3n del sexo de la v\u00edctima o aprovechando la vulnerabilidad de que se deriva de su sexo en ciertos contextos sociales, constituye una violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, como lo reconocen numerosos instrumentos y organismos internacionales. \u00a0<\/p>\n
VIOLENCIA SEXUAL COMO UNA FORMA DE TORTURA E INCLUSO COMO CRIMEN DE LESA HUMANIDAD \u00a0<\/p>\n
La violencia sexual, cuando es empleada como una herramienta para la aniquilaci\u00f3n de un grupo por razones \u00e9tnicas, raciales o religiosas, entre otras, vulnera adem\u00e1s la dignidad de las v\u00edctimas y constituye una forma de tortura e, incluso, de genocidio. \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE LAS NI\u00d1AS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Obligaciones correlativas del Estado para realizar proteger y garantizar estos derechos \u00a0<\/p>\n
DERECHOS ESPECIFICOS DE LOS NI\u00d1OS Y DE LAS MUJERES VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL DENTRO DEL PROCESO PENAL \u00a0<\/p>\n
DEBIDA DILIGENCIA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN PROCESOS DE VIOLENCIA SEXUAL DE NI\u00d1OS Y DE MUJERES \u00a0<\/p>\n
El deber de garantizar los derechos fundamentales de las v\u00edctimas de violencia sexual, especialmente cuando son ni\u00f1os y mujeres, impone a las autoridades judiciales \u2013incluidos los fiscales- la obligaci\u00f3n de adelantar las respectivas investigaciones y juicios penales con debida diligencia. Este deber de debida diligencia se traduce en obligaciones concretas como (i) adelantar la investigaci\u00f3n de manera oportuna y dentro de un plazo razonable; (ii) no tomar decisiones discriminatorias basadas en estereotipos de g\u00e9nero; (iii) brindar a las v\u00edctimas oportunidades para ser o\u00eddas y participar dentro del proceso, as\u00ed como tomar en cuenta sus opiniones y reclamos, y adoptar mecanismos para facilitar la rendici\u00f3n del testimonio y para proteger su intimidad; (iv) dictar mandatos judiciales de amparo para evitar nuevas agresiones, as\u00ed como para garantizar la seguridad de la v\u00edctima y su familia durante y despu\u00e9s del proceso; (v) dar aviso a las v\u00edctimas de la liberaci\u00f3n de los agresores; (vi) brindar informaci\u00f3n a las v\u00edctimas sobre sus derechos y la forma c\u00f3mo puede participar en el proceso, as\u00ed como orientaci\u00f3n psicol\u00f3gica; (vii) permitir a las v\u00edctimas solicitar el control de legalidad de las decisiones que afectan sus derechos; y (viii) guardar la debida reserva de la identidad de la v\u00edctima. Adicionalmente, cuando la v\u00edctima es un menor de 18 a\u00f1os, los funcionarios judiciales deben (i) armonizar los derechos de los presuntos agresores con los derechos de los ni\u00f1os, por ejemplo, aplicando el principio de in dubio pro reo en \u00faltima instancia despu\u00e9s de una investigaci\u00f3n seria y exhaustiva; (ii) minimizar los efectos adversos sobre los ni\u00f1os que se derivan de su participaci\u00f3n en el proceso, por ejemplo, a trav\u00e9s de apoyo interdisciplinario; (iii) dar prioridad a los casos y resolverlos con celeridad; (iv) tratar a los ni\u00f1os con consideraci\u00f3n teniendo en cuenta su nivel de madurez y su situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n como v\u00edctimas; (v) permitir que los ni\u00f1os en todas las etapas sean acompa\u00f1ados y asistidos por personas de su confianza; (vi) informar a los ni\u00f1os y a sus representantes sobre las finalidades, desarrollo y resultados del proceso, resolver todas sus inquietudes al respecto y orientarlos sobre la forma como pueden ejercer sus derechos al interior del proceso; (vii) informar al Ministerio P\u00fablico para que pueda velar por los intereses de los ni\u00f1os; y (viii) acudir el principio pro infans como criterio hermen\u00e9utico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE LAS NI\u00d1AS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Caso en que el Fiscal a cargo de la investigaci\u00f3n contra el padre de la ni\u00f1a ha inobservado las obligaciones y ha dilatado injustificadamente el proceso \u00a0<\/p>\n
VIOLENCIA SEXUAL-Comprende no solamente el acceso carnal sino tambi\u00e9n otras conductas que atentan contra la libertad y formaci\u00f3n sexuales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE LAS NI\u00d1AS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Exhortaci\u00f3n a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para que adopte mecanismos que garanticen que las investigaciones de presuntas agresiones sexuales contra ni\u00f1os, sean adelantadas con celeridad y prioridad as\u00ed como funcionarios capacitados \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE LAS NI\u00d1AS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Exhortaci\u00f3n al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que adopte mecanismos que garanticen celeridad en la asignaci\u00f3n de los turnos para la pr\u00e1ctica de diligencias que involucren a ni\u00f1os \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE LAS NI\u00d1AS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Exhortaci\u00f3n al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que implemente medidas que garanticen trato digno a los ni\u00f1os en cuanto al tiempo de espera para la pr\u00e1ctica de diligencias y a t\u00e9cnicas de entrevista \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2\u2019513.620 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por XXX, en representaci\u00f3n de su hija menor de 18 a\u00f1os, contra la Fiscal\u00eda 234 Seccional Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011) \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 3 de diciembre de 2009, en la que confirm\u00f3 el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 del 6 de noviembre de 2009, en el que se neg\u00f3 la tutela a los derechos de la ni\u00f1a accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporaci\u00f3n, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Uno de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisi\u00f3n procede a dictar la sentencia correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Antes de relatar los antecedentes, la Sala aclara que para proteger el derecho a la intimidad de la ni\u00f1a tutelante, su nombre y el de sus padres ser\u00e1n suprimidos del presente fallo para evitar su identificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
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1. SOLICITUD \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La tutelante relata los siguientes hechos. \u00a0<\/p>\n
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1. HECHOS \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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1. El 26 de diciembre de 2007, la demandante asegura que acudi\u00f3 a la IPS Cafam junto con su hija menor de 18 a\u00f1os, debido a que esta \u00faltima se quejaba de un fuerte ardor al orinar. Sostiene que all\u00ed, al ser interrogada sobre el origen de la dolencia, indic\u00f3 que su pap\u00e1 la hab\u00eda \u201ctocado\u201d y se \u201ctoc\u00f3 su vaginita y se hizo muy fuerte y luego se peg\u00f3 en una pierna.\u201d Relata que en esta primera visita, la ni\u00f1a fue diagnosticada con \u201cdos d\u00edas de evoluci\u00f3n de disuria\u201d, \u201cs\u00edndrome de maltrato\u201d y \u201cleve eritema en vulva\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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1. El 28 de diciembre de 2007, se\u00f1ala que la ni\u00f1a fue valorada nuevamente en la IPS Cafam. Asegura que el diagn\u00f3stico emitido por los m\u00e9dicos tratantes fue \u201cabuso sexual\u201d. Adem\u00e1s, afirma que en entrevista con la trabajadora social, la ni\u00f1a expres\u00f3 que \u201cno le gusta salir a solas con el pap\u00e1 ya que le introduce el dedo en la vagina presiona muy duro y luego le pega en la pierna\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El mismo d\u00eda -28 de diciembre de 2007, relata que la ni\u00f1a fue examinada en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Sin embargo, la madre asegura que desconoce los resultados del examen. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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1. Con base en estos hechos, la madre explica que, el 28 de diciembre de 2007, formul\u00f3 denuncia penal contra el padre de la ni\u00f1a. La investigaci\u00f3n correspondi\u00f3 a la Fiscal\u00eda 234 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Integridad y Formaci\u00f3n Sexuales de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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1. Aduce que ella y su hija fueron remitidas a valoraci\u00f3n psicosocial y de trabajo social. Posteriormente, sostiene que el 3 de enero de 2008, se \u201cconfirm\u00f3 en entrevista con la trabajadora social y la psic\u00f3loga lo relatado en la denuncia, respecto a las sospechas de abuso sexual del padre\u201d. Afirma que la ni\u00f1a reiter\u00f3 el relato el 5 de enero de 2008, en entrevista de valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Explica que el 14 de abril de 2008, remiti\u00f3 a la Fiscal\u00eda 234 Seccional copia de la historia cl\u00ednica de su hija para que fuera tenida en cuenta dentro de la investigaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Indica que el 15 de junio de 2008, a trav\u00e9s de su apoderado, solicit\u00f3 a la Fiscal\u00eda 234 Seccional la realizaci\u00f3n de una entrevista judicial a la ni\u00f1a, en vista de que seis meses despu\u00e9s de la formulaci\u00f3n de la denuncia penal, aquella a\u00fan no hab\u00eda sido interrogada. En esta misma oportunidad, expresa que sugiri\u00f3 al despacho entrevistar a la abuela de la ni\u00f1a, a quien esta \u00faltima relat\u00f3 lo sucedido. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Aduce que el 23 de julio de 2008, a su hija se le realiz\u00f3 una entrevista psicol\u00f3gica en la Fiscal\u00eda, a la que no se le permiti\u00f3 el ingreso. Asegura que en reiteradas oportunidades solicit\u00f3 copia del acta respectiva, pero le fue negado el acceso a ella. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta que el 29 de julio de 2008, debido a que el padre de la ni\u00f1a insist\u00eda en visitarla, solicit\u00f3 a la Fiscal\u00eda la adopci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n. Asegura que la Fiscal\u00eda no dio respuesta a la petici\u00f3n, pese a que la solicitud fue reiterada el 27 de agosto de 2008. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Alega que el 27 de agosto de 2008, solicit\u00f3 a la Fiscal\u00eda que se realizara la audiencia de imputaci\u00f3n de cargos contra el padre de la ni\u00f1a por el delito de acceso carnal abusivo agravado. Sostiene que el 27 de octubre siguiente, la Directora de la Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscal\u00eda corri\u00f3 traslado de la petici\u00f3n a la Fiscal\u00eda 234 Seccional con el fin de que informara la decisi\u00f3n adoptada al respecto. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Expresa que el 29 de octubre de 2008, la Fiscal\u00eda 234 Seccional respondi\u00f3 que el despacho no hab\u00eda procedido a realizar la audiencia de formulaci\u00f3n de cargos, por cuanto no contaba a\u00fan con los elementos materiales probatorios suficientes para inferir razonablemente la responsabilidad del denunciado, en especial, el despacho asegur\u00f3 que no contaba con \u201cla versi\u00f3n directa de la menor ofendida.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Indica que el 12 de febrero de 2009, solicit\u00f3 a la Fiscal\u00eda ordenar la pr\u00e1ctica de una nueva entrevista judicial a la ni\u00f1a en c\u00e1mara de Gesell y con psic\u00f3loga experta, en presencia suya y del defensor de familia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Se\u00f1ala que el 14 de mayo de 2009, reiter\u00f3 a la Fiscal\u00eda su solicitud de realizar la audiencia de formulaci\u00f3n de cargos, debido a que \u2013asegura- ya contaba con la versi\u00f3n de la ni\u00f1a. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta que el 29 de mayo de 2009, la Fiscal\u00eda 234 Seccional neg\u00f3 la solicitud porque, asegur\u00f3, cuando la ni\u00f1a fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal el 28 de diciembre de 2007, \u201cel examen genital se encontr\u00f3 sin lesiones, no se aprecia ning\u00fan tipo de inflamaci\u00f3n o enrojecimiento (\u2026) pericia judicial que deja sin sustento el diagn\u00f3stico cl\u00ednico rendido por la M\u00e9dico de la Cl\u00ednica de Cafam, pues no resulta l\u00f3gico que el leve eritema vulvar encontrado en la consulta externa practicada en la cl\u00ednica el 27 de diciembre de 2007 el d\u00eda siguiente no haya sido detectado por el perito forense (\u2026).\u201d La peticionaria indica que la Fiscal\u00eda afirm\u00f3 adem\u00e1s que no contaba con la versi\u00f3n directa de la menor de 18 a\u00f1os sobre los hechos rendida ante una autoridad judicial o perito forense, pues en la entrevista psicol\u00f3gica no expres\u00f3 nada al respecto. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Relata que el 30 de julio de 2009, la Fiscal\u00eda 234 Seccional solicit\u00f3 a la ni\u00f1a presentarse el 16 de agosto del mismo a\u00f1o con el fin de ser valorada por un perito de psicolog\u00eda y psiquiatr\u00eda forense. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Asegura que el 10 de agosto de 2009, se comunic\u00f3 con el Instituto Nacional de Medicina Legal y se le inform\u00f3 que la diligencia estaba programada para ese mismo d\u00eda y que exist\u00eda un error en la citaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La demandante considera que el despacho demandado desconoci\u00f3 los derechos fundamentales de su hija menor de 18 a\u00f1os a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protecci\u00f3n especial de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, al acceso a la justicia y a vivir una vida libre de violencia, por las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que tras m\u00e1s de un a\u00f1o de la formulaci\u00f3n de la denuncia penal, la Fiscal\u00eda 234 Seccional no ha adoptado medidas de protecci\u00f3n a favor de la ni\u00f1a, ni ha formulado cargos contra el padre, a pesar de que en el expediente obra la evidencia suficiente. Adem\u00e1s, afirma que no es cierto que la ni\u00f1a no haya hecho ninguna manifestaci\u00f3n sobre los hechos denunciados; \u201c(\u2026) la ni\u00f1a s\u00ed manifest\u00f3 los hechos de los que fue v\u00edctima a un m\u00e9dico pediatra, la trabajadora social y a la psic\u00f3loga adscritos a la IPS CAFAM, quienes desde sus conocimientos cient\u00edficos podr\u00e1n efectuar la valoraci\u00f3n correspondiente.\u201d \u00a0<\/p>\n
Agrega que la Fiscal\u00eda no ha entrevistado a los m\u00e9dicos tratantes de la ni\u00f1a, pese a que esta prueba fue solicitada en el proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que el 10 de agosto de 2009, la ni\u00f1a iba a ser sometida a una nueva entrevista psicol\u00f3gica, pese a las consecuencias sobre su dignidad e integridad que la nueva intervenci\u00f3n en el proceso le traer\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Indica que teniendo en cuenta los elementos probatorios que obran en el expediente, no es necesario ratificar el testimonio directo de la ni\u00f1a ante la autoridad judicial. As\u00ed lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en casos similares. En sentir de la demandante, \u201cla Fiscal\u00eda se ha sustra\u00eddo de contemplar la coherencia del dicho de la ni\u00f1a, las manifestaciones f\u00edsicas de dolor (\u2026)\u201d. En su criterio, \u201cla articulaci\u00f3n de los medios de conocimiento existentes a la fecha es suficiente para imputarle cargos al agresor.\u201d \u00a0<\/p>\n
Afirma que ninguna norma obliga a que \u201c(\u2026) los \u00fanicos peritos posibles sean aquellos con los que cuenta el Instituto Nacional de Medicina Legal y\/o polic\u00eda judicial\u201d, pues el art\u00edculo 406 de la Ley 906 de 2004 permite la participaci\u00f3n de peritos de entidades privadas y particulares especializados en la materia. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta tambi\u00e9n que la Corte Suprema de Justicia ha indicado que en casos como el presente es posible la admisi\u00f3n de pruebas de referencia, ya que la violencia sexual es un evento similar al secuestro y la desaparici\u00f3n forzada para efectos de la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 438 de la Ley 906 de 2004. En su criterio, en este caso, dadas las circunstancias y el paso del tiempo, no es necesario que la ni\u00f1a declare dentro de proceso; la formulaci\u00f3n de cargos puede basarse en los materiales probatorios que ya obran en el expediente. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, afirma que el hecho de que la ni\u00f1a no haya hecho referencia a los hechos de violencia sexual de los que fue v\u00edctima en la entrevista que le practic\u00f3 la psic\u00f3loga forense, \u201c(\u2026) se debe a varios factores, entre ellos, los cambios en la memoria de los ni\u00f1os debido a su corta edad y a los efectos del tratamiento psicol\u00f3gico que ha recibido y que han generado la superaci\u00f3n de las secuelas causadas por estos hechos.\u201d La actora tambi\u00e9n explica lo siguiente en relaci\u00f3n con la memoria de los ni\u00f1os y ni\u00f1as menores de cinco a\u00f1os: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs importante tener en cuenta que en ni\u00f1os y ni\u00f1as menores de (5) cinco a\u00f1os, hay alteraciones de la memoria que impiden recordar hechos ocurridos en sus primeros a\u00f1os de vida. Aunque la amnesia infantil tiene que ver con la represi\u00f3n de hechos que genera angustia, como los ocurridos por violencia sexual, hay que decir que ni\u00f1os y ni\u00f1as, a corta edad, piensan diferente a los adultos por una relaci\u00f3n muy limitada con el lenguaje. Tambi\u00e9n la imposibilidad de recordar los hechos ocurridos antes de los cinco a\u00f1os, tiene que ver con que el sistema nervioso no se halla totalmente formado y hay cambios fisiol\u00f3gicos en el cerebro que producen la p\u00e9rdida de la memoria.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, recuerda que la Fiscal\u00eda fue quien impidi\u00f3 que la entrevista forense fuera llevada a cabo con cercan\u00eda temporal a los hechos, pues permiti\u00f3 que pasaran cerca de siete meses antes de ordenar su pr\u00e1ctica. \u00a0<\/p>\n
En resumen, para la actora, el despacho demandado \u201c(\u2026) ha puesto trabas para el desarrollo del proceso, con lo cual ha omitido asignar la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as ordenada en la Constituci\u00f3n y ha incumplido con su deber de actuar con la debida diligencia.\u201d As\u00ed mismo, ha adoptado un actitud negligente que sumada a las trabas que ha impuesto al avance del proceso, \u201c(\u2026) ha frustrado toda posibilidad de restablecimiento de los derechos de la menor v\u00edctima y le ha impuesto una carga inconstitucional y violatoria de sus derechos fundamentales, que no est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de soportar.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, la tutelante solicita que el juez de tutela ordene a la autoridad demandada (i) formular cargos contra el padre de la ni\u00f1a por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os, agravado por su posici\u00f3n de autoridad respecto de la v\u00edctima; y (ii) realizar una investigaci\u00f3n seria sobre los hechos denunciados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. TRASLADO Y CONTESTACI\u00d3N DE LA DEMANDA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El 23 de octubre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot\u00e1 admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y corri\u00f3 traslado a la autoridad demandada. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda Seccional 234 Delegada de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formaci\u00f3n Sexual guard\u00f3 silencio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Padre de la ni\u00f1a tutelante \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Asegura que \u201c(\u2026) teniendo en cuenta que un ni\u00f1o al sentir dolor f\u00edsico, evita el m\u00ednimo contacto ya que saben que al hacerlo se les puede manifestar nuevamente el dolor\u201d, es il\u00f3gico que la ni\u00f1a haya reproducido la escena de dolor delante de su abuela y de otras personas \u201c(\u2026) aun cuando sabe que esto le va a doler\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agrega que \u00e9l regres\u00f3 a Bogot\u00e1 y estuvo en contacto con la ni\u00f1a desde el 22 de diciembre de 2007, por lo cual considera il\u00f3gico que si la ni\u00f1a se quejaba de ardor al orinar y la madre ten\u00eda sospechas sobre una posible situaci\u00f3n de abuso sexual, esta \u00faltima aceptara pasar la noche del 24 de diciembre en su casa y decidiera llevar a la ni\u00f1a a urgencias hasta el 25 de diciembre siguiente. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que existen incongruencias en el relato de la madre, pues en la historia cl\u00ednica se indica que cuando ingres\u00f3 a urgencias el 26 de diciembre de 2007, ten\u00eda una evoluci\u00f3n de disuria de 2 d\u00edas, pero la madre asegura que la ni\u00f1a se quejaba de ardor al orinar desde el 22 de diciembre. \u00a0<\/p>\n
Indica que no existe evidencia de que la ni\u00f1a haya sido penetrada. \u00a0<\/p>\n
Afirma que es il\u00f3gico que si la ni\u00f1a fue v\u00edctima de violencia sexual por el padre, haya manifestado que quiere tener un acercamiento a \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Asegura que, como lo manifiesta la madre, nunca estuvo m\u00e1s de cinco minutos con la ni\u00f1a a solas; siempre estaba presente la madre. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que en el expediente existen inconsistencias en la narraci\u00f3n, lo que se ha traducido en que el delito haya sido tipificado de distintas maneras: a veces como acoso y en otras oportunidades como abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
Asevera que las personas que han entrevistado y examinado a la ni\u00f1a son especialistas y que debe darse credibilidad a sus dict\u00e1menes. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sugiere que se trata de un caso de falsa denuncia basada en el resentimiento de la madre de la ni\u00f1a en su contra. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISIONES JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRIMERA INSTANCIA: SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOT\u00c1 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 neg\u00f3 la tutela por considerar que no es cierto que la Fiscal\u00eda demandada haya actuado negligentemente y que, en todo caso, el tr\u00e1mite que la accionante solicita solamente puede ser surtido por el ente investigador. A su juicio, \u201c(\u2026) no es funci\u00f3n del juez constitucional reevaluar o imponer un criterio en cuanto al poder suasorio de los medios de convencimiento para la Fiscal\u00eda al momento de elevar una imputaci\u00f3n\u201d, ello implicar\u00eda una \u201c(\u2026) flagrante intromisi\u00f3n y restricci\u00f3n a la autonom\u00eda e independencia de la rama judicial\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. IMPUGNACI\u00d3N\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La apoderada de la ni\u00f1a tutelante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n adoptada por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
Reiter\u00f3 que las autoridades judiciales, si bien es cierto est\u00e1n amparadas por los principios de independencia y autonom\u00eda judicial, no est\u00e1n exentas del deber de cumplir sus funciones de conformidad con la Constituci\u00f3n, la ley y los fines sociales del Estado, y de garantizar los derechos fundamentales de todas las personas, en este caso particular, los derechos de las mujeres v\u00edctimas de violencia sexual a la verdad, justicia y reparaci\u00f3n. Agreg\u00f3 que \u201c(\u2026) las decisiones de las autoridades judiciales no son constitucionales por el s\u00f3lo hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo (\u2026) sino que \u00e9stas deben respetar los derechos fundamentales, que es lo que imprime a la actuaci\u00f3n estatal el car\u00e1cter razonable.\u201d En este orden de ideas, concluy\u00f3 que la autonom\u00eda e independencia que ampara a la Fiscal\u00eda no justifica la adopci\u00f3n de decisiones arbitrarias y violatorias de los derechos fundamentales de una ni\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
Asegur\u00f3 que la decisi\u00f3n del a quo en relaci\u00f3n con las actividades probatorias desplegadas por la autoridad demandada, \u201c(\u2026) adolece de graves errores, omite la forma y el tiempo en que se adelantaron y no tiene en cuenta la negligencia y arbitrariedad de la Fiscal\u00eda ni la vulneraci\u00f3n de la dignidad de la menor\u201d. Por ejemplo, en su sentir, la entrevista psicol\u00f3gica no debi\u00f3 haberse practicado casi siete meses despu\u00e9s de que ocurrieron los hechos, pues este lapso prolongado de tiempo \u201c(\u2026) afect\u00f3 seriamente las posibilidades de obtener directamente de la ni\u00f1a (\u2026) su relato de los hechos.\u201d Adem\u00e1s, destac\u00f3 que la ni\u00f1a fue sometida a un tiempo de espera de cinco horas y que no se permiti\u00f3 el acceso de sus representantes a la c\u00e1mara de Gesell.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que el considerable tiempo que la Fiscal\u00eda se ha tomado para llevar a cabo la investigaci\u00f3n desconoce el derecho de las v\u00edctimas a un juicio sin dilaciones injustificadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo que es un deber del Estado investigar seriamente las violaciones de derechos humanos cometidas dentro de su jurisdicci\u00f3n. A su juicio, \u201c(\u2026) la investigaci\u00f3n aparente y la negligencia de la Fiscal\u00eda orientada a crear una simple formalidad que permite espacios de impunidad, son contrarias al deber de investigaci\u00f3n seria de las violaciones de derechos humanos y reducen el proceso penal a una simple gesti\u00f3n de intereses particulares que dependen de la iniciativa procesal de la v\u00edctima y de la aportaci\u00f3n privada de elementos probatorios, a\u00fan cuando esto implica un ataque en contra de su dignidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la tutelante afirm\u00f3 que no es cierto que disponga de otros mecanismos judiciales de defensa, \u201c(\u2026) pues de acuerdo con la legislaci\u00f3n procesal vigente no existen mecanismos de impugnaci\u00f3n dentro del mismo proceso penal en contra de las decisiones adoptadas por la Fiscal\u00eda que permitan debatir su legalidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. SEGUNDA INSTANCIA: SALA DE CASACI\u00d3N PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo, bajo el argumento de que la acci\u00f3n de tutela no fue creada para sustituir o reemplazar los procedimientos ordinarios consagrados por el legislador para resolver las controversias jur\u00eddicas, y que en este caso no se advierte la existencia de una v\u00eda de hecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRUEBAS\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se encuentran en el expediente las siguientes pruebas documentales relevantes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia del registro civil de nacimiento de la ni\u00f1a YYY (fol. 22. C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia de la denuncia formulada el 28 de diciembre de 2007, por XXX, contra ZZZ, por el delito de \u201cactos sexuales con menor de catorce a\u00f1os\u201d (fols. 23 a 26 C. 1). En la denuncia, la madre de la ni\u00f1a YYY relat\u00f3:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) hace dos a\u00f1os aproximadamente, cuando eso mi hija ten\u00eda la edad de un a\u00f1o larguito, su padre se la llevaba el mismo d\u00eda y me la regresaba en horas de la tarde, cuando la iba a cambiar de pa\u00f1al mi hija no se dejaba cambiar, lloraba mucho y estaba muy irritada, teniendo esa sospecha ya la lleve con una m\u00e9dica que es amiga de la familia (\u2026), ella en ese momento me dijo que se le ve\u00eda la vaginita muy irritada; y el d\u00eda 8 de noviembre de 2.005 fui a la comisar\u00eda de familia de Puente Aranda a modificar las visitas, nosotros los tres estuvimos en terapias de psicolog\u00eda en BIENESTAR FAMILIAR, ah\u00ed la psic\u00f3loga dijo que la ni\u00f1a s\u00ed pod\u00eda ver a su pap\u00e1 pero ten\u00eda que ser presenciada por mi. Y as\u00ed estuvimos durante todo ese tiempo. Y el d\u00eda 24 de diciembre del a\u00f1o en curso nos quedamos [YYY] y yo en la casa del se\u00f1or [ZZZ] pasando navidad y el 25 de diciembre nos levantamos y nos fuimos para el parque, \u00edbamos [ZZZ] y yo, dos hermanas de \u00e9l con sus esposos e hijos; yo vi cuando [ZZZ] \u00a0ten\u00eda a mi hija alzada y estaba patinando, luego la bajo y la ni\u00f1a dijo no quiero m\u00e1s, yo le dije porque y ella no contest\u00f3 nada. Y el d\u00eda 26 de diciembre del a\u00f1o en curso yo llev\u00e9 a mi hija por urgencias ya que desde el d\u00eda martes 25 de diciembre la ni\u00f1a ten\u00eda ardor al orinar, la llevamos por urgencias a CAFAM de la calle 51 ah\u00ed le realizaron parcial de orina y \u00a0no se ve\u00eda ninguna infecci\u00f3n, le mandaron unos ba\u00f1os y unas pastillas de vitamina C y ayer en la ma\u00f1ana yo fui al m\u00e9dico porque me hab\u00eda ca\u00eddo y al regresar en horas de la tarde mi se\u00f1ora madre CLEMENCIA RUIZ de 49 a\u00f1os de edad me dijo que la ni\u00f1a segu\u00eda con ese ardor \u00a0y grita del dolor, mi mam\u00e1 al ver as\u00ed a la ni\u00f1a le pregunt\u00f3 que si era que se hab\u00eda ca\u00eddo y se hab\u00eda lastimado, la ni\u00f1a dijo que no, y dijo que ella cre\u00eda que era su pap\u00e1 que la hab\u00eda tocado (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia de la historia cl\u00ednica de la ni\u00f1a YYY, en la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar CAFAM, Subdirecci\u00f3n de Salud \u2013 IPS CAFAM (fols. 27-28 y 31 a 56 C. 1). En el registro de urgencias del 26 de diciembre de 2007, se indica como diagn\u00f3stico de ingreso \u201cINFECCI\u00d3N EN V\u00cdAS URINARIAS, SITIO NO ESPECIFICADO\u201d. A continuaci\u00f3n la medico tratante Derly Marcela Espinosa Cruz estableci\u00f3 el siguiente diagn\u00f3stico \u201cPACIENTE CON CUADRO DE 2 D\u00cdAS DE EVOLUCI\u00d3N DISURIA\u201d, y recet\u00f3 a la ni\u00f1a \u201cACIDO ASCORBICO 500 MG CADA 8 HORAS POR 5 D\u00cdAS\u201d (cfr. fols. 31 a 33 C. 1). En el registro del d\u00eda 27 de diciembre de 2007, el diagnostico de la m\u00e9dico tratante fue \u201cLEVE ERITEMA EN VULVA, IMEN SIN DEFORMACI\u00d3N, SIN SECRECI\u00d3N (\u2026)\u201d (cfr. fol. 35 C. 1). En el registro del 28 de diciembre de 2007 de valoraci\u00f3n de trabajo social se sugiri\u00f3 a la madre dirigirse a la comisar\u00eda de familia. El registro de trabajo social fue el siguiente: \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cSe realiza entrevista socio familiar \u00a0con la madre de la menor Sra. [XXX] de 25 a\u00f1os quien comenta que vive con los padres, hermanos y la menor. Refiere que sospecha que el pap\u00e1 de la menor est\u00e1 abusando de la ni\u00f1a. La madre comenta que nunca ha vivido con el pap\u00e1 de la ni\u00f1a que no se lleva muy bien con \u00e9l. El padre de la menor Sr. [ZZZ] de 25 a\u00f1os est\u00e1 demandado por alimentos y agresiones a la madre, con previa autorizaci\u00f3n \u00a0de Psic\u00f3loga en Bienestar Familiar. El padre puede ver a la menor con alg\u00fan acompa\u00f1ante, pero el fin de semana que corresponde a 22 y 23 de Diciembre el padre sali\u00f3 a solas con la ni\u00f1a y en la noche la menor present\u00f3 ardor al orinar es por ello que consulta por urgencias y es remitida a trabajo social. La menor comenta en la entrevista 183 \u2018no le gusta salir a solas con el pap\u00e1 ya que le introduce el dedo en la vagina, presiona muy duro y luego le pega en la pierna\u2019\u201d (cfr. fol. 39 C. 1). \u00a0<\/p>\n
En el registro del 5 de enero de 2008, la psic\u00f3loga Lucila Alarc\u00f3n de Lozano se\u00f1al\u00f3: \u201cNi\u00f1a en proceso de valoraci\u00f3n por presunto abuso. Cita con la ni\u00f1a, la trae la madre y la abuela, entra sola sin dificultad, se trabaja en establecer empat\u00eda, se muestra comunicativa, sin pregunt\u00e1rsele: cuenta que \u2018mi pap\u00e1 me cogi\u00f3 as\u00ed\u2019 y muestra como le toc\u00f3 los genitales. Se trabaja en dibujo\u201d (cfr. fol. 47 C. 1). \u00a0<\/p>\n
En el registro del 16 de enero de 2008, la misma psic\u00f3loga hizo la siguiente referencia: \u201cNi\u00f1a con buenas capacidades intelectuales, espont\u00e1nea, comunicativa, en las dos citas que se tuvieron habla libremente de cuando el padre le tocaba los genitales, situaci\u00f3n para ella \u2018normal\u2019 no le siente miedo ni tiene una figura negativa internalizada, dice que lo quiere ver \u2018pero est\u00e1 en Barrancabermeja\u201d (cfr. fol. 51 C. 1). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia del oficio radicado el 14 de abril de 2008 por la apoderada de la ni\u00f1a, ante la Fiscal\u00eda 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de informar que la Secretar\u00eda de Integraci\u00f3n Social del Distrito hab\u00eda remitido a la ni\u00f1a a tratamiento psicol\u00f3gico debido a los hechos objeto de la denuncia penal (fol. 57 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia del oficio radicado en junio de 2008 por la apoderada de la ni\u00f1a, ante la Fiscal\u00eda 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar la pr\u00e1ctica de una entrevista a la ni\u00f1a y otra a su abuela materna para que fueran tenidas como prueba dentro de la investigaci\u00f3n (fols. 58 y 59 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia del oficio enviado el 3 de marzo de 2008 por la Defensora de Familia del Centro Zonal M\u00e1rtires del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a ZZZ, con el fin de requerirle el pago de las cuotas alimentarias que adeudaba a la madre de la ni\u00f1a e informarle que las visitas a su hija le hab\u00edan sido suspendidas (fol. 60 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia del oficio radicado el 29 de julio de 2008 por la apoderada de la ni\u00f1a, ante la Fiscal\u00eda 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar la adopci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n a su favor, debido a que el padre hab\u00eda solicitado al ICBF el levantamiento de la orden de suspensi\u00f3n de visitas y la madre, por esta raz\u00f3n, hab\u00eda sido citada a una nueva audiencia de conciliaci\u00f3n (fols. 61 a 63 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia del oficio radicado el 28 de julio de 2008 por la apoderada de la ni\u00f1a, ante la Fiscal\u00eda 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar copia del video de la entrevista psicol\u00f3gica practicada a la ni\u00f1a el 23 de julio de 2008. Tambi\u00e9n manifest\u00f3 su inconformidad por no hab\u00e9rsele permitido el ingreso a la entrevista (fols. 67 y 68 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia del derecho de petici\u00f3n presentado el 27 de agosto de 2008 por la apoderada de la ni\u00f1a, ante la Fiscal\u00eda 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, mediante el cual solicit\u00f3 el impulso adecuado de la investigaci\u00f3n, en particular, la realizaci\u00f3n de la audiencia de imputaci\u00f3n de cargos contra ZZZ con fundamento en las evidencias que obran en el expediente (fols. 69 a 71 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia del derecho de petici\u00f3n presentado el 27 de agosto de 2008 por la apoderada de la ni\u00f1a, ante la Fiscal\u00eda 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar al despacho que evitara obstruir la participaci\u00f3n de los representantes de la ni\u00f1a v\u00edctima en el proceso, en particular, el acceso a la entrevista realizada a la ni\u00f1a (fols. 72 a 74 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia del oficio No. 0914 J-U.D.S. del 24 de noviembre de 2008, mediante el cual la Jefe de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formaci\u00f3n Sexual dio respuesta a los derechos de petici\u00f3n presentados por la apoderada de la ni\u00f1a tutelante (fol. 75 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia del derecho de petici\u00f3n presentado el 12 de febrero de 2009 por la apoderada de la ni\u00f1a, ante la Fiscal\u00eda 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar la pr\u00e1ctica de una nueva entrevista judicial a la ni\u00f1a en c\u00e1mara de Gesell y con psic\u00f3loga experta, en presencia de la defensora de familia de la representante legal de la ni\u00f1a (fols. 79 y 80 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia de la respuesta al derecho de petici\u00f3n anterior, proferida por el Fiscal Seccional 234, el 29 de mayo de 2009 (fols. 95 a 97 C. 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ACTUACIONES ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 23 de abril de 2010, el Magistrado Ponente orden\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cSEGUNDO. OFICIAR a la Fiscal\u00eda 234 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida, Integridad y Formaci\u00f3n Sexuales de Bogot\u00e1, para que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, remita copia del expediente que contiene la investigaci\u00f3n penal que adelanta contra [ZZZ].\u201d \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, mediante auto del 16 de agosto de 2011, para clarificar puntos adicionales del caso, el Magistrado Ponente invit\u00f3 a la Corporaci\u00f3n V\u00ednculos, a la Asociaci\u00f3n Afecto Contra el Maltrato Infantil, a la Corporaci\u00f3n AVRE y a la organizaci\u00f3n Defensa de Ni\u00f1as y Ni\u00f1os Internacional DNI Colombia a emitir un concepto t\u00e9cnico sobre los hechos objeto de estudio. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se puso en conocimiento del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la demanda de tutela que dio origen al presente proceso y sus anexos, con el fin de que manifestara lo que estimara conveniente y, espec\u00edficamente, informara al Despacho: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u201cEl n\u00famero de psic\u00f3logos forenses de los que dispone para la pr\u00e1ctica de entrevistas judiciales en casos de denuncias de violencia sexual contra ni\u00f1os y adolescentes, en la ciudad de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El tiempo promedio que tarda cada entrevista con psic\u00f3logo forense a los ni\u00f1os presuntamente v\u00edctimas de violencia sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El tiempo de espera promedio para la asignaci\u00f3n de turno de entrevista en este tipo de casos, es decir, el tiempo que usualmente transcurre entre la solicitud de la respectiva autoridad y la pr\u00e1ctica de la entrevista con psic\u00f3logo forense. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El n\u00famero de solicitudes de entrevistas en casos de posible violencia sexual contra ni\u00f1os que recibe en promedio mensualmente y el n\u00famero de entrevistas que efectivamente realiza en el mismo periodo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las razones por las cuales en el caso bajo estudio se presentaron demoras en la asignaci\u00f3n de los turnos para la realizaci\u00f3n de las entrevistas solicitadas por el fiscal demandado a la ni\u00f1a tutelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El tiempo que dur\u00f3 la entrevista con psic\u00f3logo forense realizada a la ni\u00f1a tutelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El protocolo que emplea el instituto para la pr\u00e1ctica de entrevistas con psic\u00f3logo forense a ni\u00f1os presuntamente v\u00edctimas de violencia sexual.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en el mismo auto, se ofici\u00f3 al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n para que emitieran un concepto t\u00e9cnico sobre el presente caso \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento de los anteriores autos, el despacho del Magistrado Sustanciador recibi\u00f3 las siguientes pruebas relevantes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Documentos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del \u201cINFORME T\u00c9CNICO M\u00c9DICO LEGAL SEXOL\u00d3GICO\u201d practicado el 28 de diciembre de 2007, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la ni\u00f1a YYY (fols. 9 y 10 C. 3). En el informe se concluye lo siguiente: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. No ha ocurrido penetraci\u00f3n vaginal por miembro viril ni por dedo, indicando que de haber ocurrido alguna maniobra con dedos, fue una maniobra de contacto no de introducci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Este tipo de maniobras no deja ninguna huella ni se\u00f1al a nivel anat\u00f3mico, por lo cual el examen f\u00edsico carece por completo de utilidad para confirmarlas o descartarlas. \u00a0<\/p>\n
3. Por lo anterior, en este caso la investigaci\u00f3n se debe basar en el an\u00e1lisis de la versi\u00f3n de la ni\u00f1a por parte de profesional especializado en entrevista a menores, teniendo en cuenta las limitaciones propias de la corta edad de la menor. \u00a0<\/p>\n
PLAN: Se indica a la Secretar\u00eda de Integraci\u00f3n Social remitir para apoyo psicol\u00f3gico\u201d (cfr. fol. 10 C. 3). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de la conclusi\u00f3n de la entrevista psicol\u00f3gica practicada el 23 de julio de 2008, por la Psic\u00f3loga Forense de la DIJIN, Susana Obregozo Giordi, a la ni\u00f1a tutelante (fols. 65 y 66 C. 3). En el documento, la profesional asegur\u00f3:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa menor [YYY], SE OBSERVA ATENTA, CONVERSADORA, EXPLORADORA, DE BUEN \u00c1NIMO, JUGUETONA, TENIENDO EN CUENTA LAS LIMITACIONES DE SU EDAD: No hace revelaci\u00f3n alguna de los hechos materia de investigaci\u00f3n, por lo tanto no se corrobora ni se descarta ninguna maniobra de abuso sexual\u201d (cfr. fol. 65 y 66 C. 3, negrilla original). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del auto proferido por el Fiscal 234 Seccional, el 20 de agosto de 2008, en el que (i) libr\u00f3 orden de polic\u00eda judicial a fin de que se practicara entrevista a Clemencia Ruiz, abuela materna de la ni\u00f1a tutelante, y a la trabajadora social de la Cl\u00ednica Cafam, con el fin de establecer los hechos objeto de la denuncia; (ii) ofici\u00f3 a la Defensora de Familia C-Z M\u00e1rtires, con el fin de que suspendiera las visitas del padre de la ni\u00f1a hasta tanto culminara la investigaci\u00f3n; y (iii) deneg\u00f3 la solicitud de entrega del video de la entrevista realizada a la ni\u00f1a (fol. 81 y 82 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de formato FPJ12 de la entrevista realizada a Clemencia Ruiz de Prieto, el 26 de agosto de 2008 (fols. 96 y 97 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de formato FPJ12 de la entrevista practicada a XXX, el 26 de agosto de 2008 (fols. 98 a 100 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de formato FPJ-14 de la entrevista realizada a Diana Mercedes Barrera Guti\u00e9rrez, trabajadora social de la Cl\u00ednica Cafam, el 4 de septiembre de 2008 (fols. 108 a 110 C. 3). La Dra. Barrera relat\u00f3: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa ni\u00f1a hab\u00eda estado hospitalizada por una infecci\u00f3n de v\u00edas urinarias el 26 de Diciembre y la remitieron a trabajo social pero no est\u00e1bamos, casualmente al d\u00eda siguiente lleg\u00f3 nuevamente a la cl\u00ednica la madre con la ni\u00f1a y me llamaron de urgencias para que me entrevistara con la ni\u00f1a yo ya sab\u00eda de los antecedentes por lo que me comentaron los pediatras de un posible abuso sexual de la menor por parte de su padre y me entrevist\u00e9 con la mam\u00e1 de la ni\u00f1a quien me coment\u00f3 y puso una grabaci\u00f3n de un celular en donde la menor manifestaba lo que le hizo su pap\u00e1 en el parque y me cont\u00f3 todas las dificultades que ten\u00eda con el padre de la menor, le dije que se quedara afuera mientras yo entrevistaba a la menor, ingres\u00e9 a la habitaci\u00f3n y le pregunt\u00e9 a la ni\u00f1a porqu\u00e9 la mam\u00e1 la hab\u00eda llevado al hospital, \u00a0entra (sic) me respondi\u00f3 diciendo \u00a0que porque le dol\u00eda al hacer chicha, le pregunt\u00e9 que porque el pap\u00e1 no estaba con la mam\u00e1 acompa\u00f1\u00e1ndola, respondiendo que no viv\u00edan juntos, que no se quer\u00edan viv\u00edan en lugares distintos, luego le indagu\u00e9 sobre \u00a0si sal\u00eda con el pap\u00e1, que si la sacaba, y ella dijo que el papi la sacaba unos d\u00edas porque aun no comprend\u00eda bien al diferencia de los d\u00edas pero que no le gustaba irse con el pap\u00e1; a lo que le pregunt\u00e9 el porque no le gustaba, me dijo que no porque su pap\u00e1 era grosero, yo le dije que con quien era grosero, ella contest\u00f3 que cuando la saca el pap\u00e1 la sienta en las piernas de \u00e9l y le pasaba la mano meti\u00e9ndole luego los dedos en la vagina (realiza movimientos con su mano derecha ejemplificando lo manifestado por la menor el d\u00eda en que se entrevist\u00f3 con ella en el que asciende su mano en contacto con su pierna desde la parte interna distal del f\u00e9mur dirigi\u00e9ndola a sus genitales); luego yo le pregunt\u00e9 que si le gustaba que el pap\u00e1 hiciera eso y me dijo que no le gustaba y que si quer\u00eda bajarse o no se dejaba le pegaba en la pierna para que se quedara quieta, le indagu\u00e9 si eso hab\u00eda pasado solo hace pocos d\u00edas o si hab\u00eda pasado hace mucho tiempo, la ni\u00f1a coment\u00f3 que hace mucho tiempo y varias veces por eso no le gustaba estar sola con el pap\u00e1, se le pregunt\u00f3 que si en ese momento llegara el pap\u00e1 se ir\u00eda con \u00e9l, la menor manifest\u00f3 que se ir\u00eda solo si iba la mam\u00e1, en ese momento no le pregunt\u00e9 m\u00e1s a la ni\u00f1a y llam\u00e9 a la mam\u00e1 para decirle que sus sospechas podr\u00edan ser ciertas y que remitir\u00eda el caso a una entidad judicial y realic\u00e9 el informe\u201d (cfr. fols. 108 y 109 C. 3). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de acta del interrogatorio realizado a ZZZ, el 6 de noviembre de 2008 (fols. 139 a 146 del C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del auto proferido el 23 de febrero de 2009, por la Fiscal\u00eda Seccional 234, en la que solicita la pr\u00e1ctica de una valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica y psiqui\u00e1trica a la ni\u00f1a por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal (fol. 166 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de la respuesta dada el 29 de mayo de 2009, por la Fiscal\u00eda 234 Seccional, al derecho de petici\u00f3n presentado por la apoderada de la tutelante el 14 de mayo de 2009 (fols. 182 a 184 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del telegrama enviado por el Instituto de Medicina Legal a la Fiscal\u00eda demandada, con el fin de citar a la ni\u00f1a YYY a valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica y\/o psiqui\u00e1trica, el 10 de agosto de 2009 a las 2:30 pm. El telegrama tiene fecha de elaboraci\u00f3n del 13 de agosto de 2009 y fecha de recibido del 18 de agosto de 2009 (fol. 201 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del derecho de petici\u00f3n presentado por ZZZ, ante Fiscal\u00eda 234 Seccional, el 14 de agosto de 2009, con el fin de solicitar que se acelerara el tr\u00e1mite del proceso (fols. 203 a 206 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del aerograma enviado el 27 de agosto de 2009, por la Fiscal\u00eda Seccional 234, a ZZZ, con el fin de informarle que \u201c(\u2026) una vez se allegue a la investigaci\u00f3n el resultado de la valoraci\u00f3n psiqui\u00e1trica de la menor [YYY] que le practicar\u00e1 el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses se tomar\u00e1 la decisi\u00f3n que en derecho corresponda sobre su situaci\u00f3n jur\u00eddica\u201d (fol. 207 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de oficio enviado el 28 de agosto de 2009, por Fiscal\u00eda Seccional 234, al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el fin de solicitar nuevamente la pr\u00e1ctica de una valoraci\u00f3n psiqui\u00e1trica a la ni\u00f1a debido a que \u201c(\u2026) en la primera oportunidad por error de comunicaci\u00f3n no fue posible realizar la \u00a0diligencia toda vez que la cita fue fijada para el 10 de agosto del a\u00f1o en curso y el telegrama donde citaron para entrevista fue elaborado el 13 de agosto y recibido en esta Fiscal\u00eda el 18 de agosto, raz\u00f3n por la cual no fue posible informar a los interesados sobre la mencionada valoraci\u00f3n (\u2026)\u201d (fols. 209 y 210 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del telegrama de citaci\u00f3n de la ni\u00f1a a valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica y\/o psiqui\u00e1trica, en el Instituto de Medicina Legal, el 9 de noviembre de 2009 a las 8:00 am. El telegrama tiene fecha de elaboraci\u00f3n del 15 de octubre de 2009 y fecha de recibido del 19 de octubre del mismo a\u00f1o (fol. 215 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del derecho de petici\u00f3n formulado por la apoderada judicial de la tutelante, el 5 de noviembre de 2009, ante la Fiscal\u00eda Seccional 234, con el fin de solicitar la suspensi\u00f3n de la entrevista psicol\u00f3gica citada el 9 de noviembre siguiente, hasta tanto se resolviera la acci\u00f3n de tutela que interpuso contra dicha autoridad judicial (fol. 218 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del aerograma enviado el 6 de noviembre de 2009, \u00a0por la Fiscal\u00eda Seccional 234, a la apoderada de la demandante, con el fin de dar respuesta al derecho de petici\u00f3n presentado el d\u00eda anterior e informarle: \u201c(\u2026) EL DESPACHO NO SE PRONUNCIA AL RESPECTO TODA VEZ QUE NINGUNA INJERENCIA TIENE LA FISCAL\u00cdA FRENTE A LA AGENDA DE PROGRAMACI\u00d3N DE DILIGENCIAS DE RESORTE DEL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y ALL\u00cd A DONDE DEBE DIRIGIR LA PETICI\u00d3N\u201d (fol. 2219 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del auto emitido el 12 de marzo de 2010, por la Fiscal\u00eda Seccional 234, con el fin de dar respuesta al derecho de petici\u00f3n formulado por la apoderada de la tutelante. En el documento se asegura que el Grupo de Psiquiatr\u00eda y Psicolog\u00eda del Instituto Nacional de Medicina Legal inform\u00f3 que la ni\u00f1a no compareci\u00f3 a la entrevista de valoraci\u00f3n (fols. 232 y 232A del C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del auto proferido el 8 de abril de 2010, por la Fiscal\u00eda Seccional 234, en el que en atenci\u00f3n al derecho de petici\u00f3n presentado por la apoderada de la tutelante, ordena librar orden de polic\u00eda judicial a fin de que la SIJIN practicara entrevista a Olga Luc\u00eda Poveda (fol. 239 C. 3).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Informe del Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el Coordinador del Grupo de Psiquiatr\u00eda y Psicolog\u00eda de la regional Bogot\u00e1 informa que en la actualidad el Instituto dispone de 4 psic\u00f3logos y 14 psiquiatras. Tambi\u00e9n explica que estos peritos \u201c(\u2026) adem\u00e1s de los casos de Delitos Sexuales tambi\u00e9n atienden los casos de Interdicci\u00f3n Judicial, Capacidad de Comprensi\u00f3n y Autodeterminaci\u00f3n, Estado de Salud Mental del Privado de la Libertad, Previas para Medidas de Seguridad, Adicci\u00f3n a Sustancias, Custodia y Patria Potestad, Regulaci\u00f3n de Visitas y Alimentos, Perturbaci\u00f3n Ps\u00edquica, Capacidad Mental para Realizar Diligencias Judiciales, Violencia Intrafamiliar, Autopsias Psicol\u00f3gicas, Da\u00f1o Ps\u00edquico y Reparaci\u00f3n y otros que soliciten las autoridades\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, se\u00f1ala que el tiempo de cada entrevista judicial de ni\u00f1os en casos de violencia sexual var\u00eda seg\u00fan el caso. Explica que las entrevistas usualmente se hacen inicialmente con el acompa\u00f1ante, \u201c(\u2026) quien puede aportar datos biogr\u00e1ficos y del crecimiento y desarrollo del menor\u201d, y luego solamente con los ni\u00f1os. Asegura que en promedio \u201c(\u2026) la entrevista al acompa\u00f1ante puede demorar entre 30 y 60 minutos, mientras que la entrevista al menor se estima para un tiempo aproximado de 30 minutos, que es el tiempo que corresponde al m\u00e1ximo de atenci\u00f3n que un menor puede centrar en relaci\u00f3n a un tema espec\u00edfico.\u201d Agrega que \u201c[e]s potestad del psic\u00f3logo o psiquiatra que eval\u00faa el caso realizar nuevas citas para ampliar la informaci\u00f3n\u201d. Por \u00faltimo, en relaci\u00f3n con este punto, explica que adem\u00e1s de la entrevista, el perito debe examinar los antecedentes de caso, lo cual puede tomarle un promedio de 8 horas. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, en relaci\u00f3n con el tiempo promedio de espera para la asignaci\u00f3n de turnos de entrevista, el Coordinador del Grupo de Psiquiatr\u00eda y Psicolog\u00eda manifiesta que \u201c(\u2026) el tiempo de oportunidad de la cita var\u00eda seg\u00fan la demanda de solicitudes para pericias y la oferta de capacidad para realizar evaluaciones\u201d. En particular, para la \u00e9poca en que se cit\u00f3 a la ni\u00f1a tutelante a entrevista (2009), precisa que el tiempo de espera en la regional Bogot\u00e1 era de 30 a 90 d\u00edas y que en promedio se llevaban a cabo 28 evaluaciones por mes. Con fundamento en esta informaci\u00f3n, concluye que en el caso bajo revisi\u00f3n \u201c(\u2026) los tiempos de asignaci\u00f3n de ambas citas se encontraban dentro del promedio para la \u00e9poca de las correspondientes solicitudes.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, asevera que para la pr\u00e1ctica de entrevistas a ni\u00f1os posiblemente v\u00edctimas de violencia sexual, desde el 1\u00b0 de diciembre de 2009, se emplea el \u201cProtocolo de Evaluaci\u00f3n B\u00e1sica en Psiquiatr\u00eda y Psicolog\u00eda Forense\u201d, y desde el 1\u00b0 de febrero de 2010, la \u201cGu\u00eda para la Realizaci\u00f3n de Pericias Psiqui\u00e1tricas y Psicol\u00f3gicas \u00a0Forenses en Ni\u00f1os, Ni\u00f1as y Adolescentes Presuntas V\u00edctimas de Delitos Sexuales\u201d, documentos que est\u00e1n disponibles en la p\u00e1gina web de la entidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Informe de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Procurador Judicial para Asuntos Constitucionales sostiene que \u201c(\u2026) en atenci\u00f3n a la naturaleza de proceso penal y de los principios rectores y derechos fundamentales constitucionales que el Sistema Penal debe garantizar, tal y como son la presunci\u00f3n de inocencia y el debido proceso, entre otros, en el caso sub examine\u00a0 de ninguna manera puede presumirse que se est\u00e1 ya frente a un delito sexual, y todav\u00eda menos que [ZZZ] sea un delincuente, pues los hechos denunciados por la aqu\u00ed accionante se encuentran hasta ahora en indagaci\u00f3n preliminar\u201d. Agrega que solamente en el proceso penal se podr\u00e1 determinar la responsabilidad penal del padre de la ni\u00f1a y que, por esta raz\u00f3n, se abstendr\u00eda de pronunciarse \u201c(\u2026) sobre el fondo del proceso penal (\u2026) o sobre la responsabilidad penal del indiciado\u201d. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, afirma que, como bien lo consider\u00f3 el a quem, el proceder de la Fiscal\u00eda demandada est\u00e1 soportado en la ausencia de condicionamientos legales para formular imputaci\u00f3n, seg\u00fan el art\u00edculo 287 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, y en la falta de materiales probatorios en este momento que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor de la conducta punible. Por estas razones, el Ministerio P\u00fablico solicita confirmar las decisiones de instancia o, en su defecto, declarar la nulidad de lo actuado y regresar el proceso al a quo para que el padre de la ni\u00f1a pueda ejercer su derecho de defensa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Informe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La entidad sostiene que en el caso bajo estudio se ha presentado una demora injustificada en la investigaci\u00f3n que vulnera los derechos de la ni\u00f1a tutelante. Al respecto, indica que la dilaci\u00f3n de las investigaciones vulnera los derechos de las v\u00edctimas, en especial cuando se trata de ni\u00f1os y ni\u00f1as, y record\u00f3 que seg\u00fan los art\u00edculos 44 constitucional y 11 de la Ley 1098 de 2006, los casos que involucran los derechos de los ni\u00f1os deben tener prelaci\u00f3n. Agrega que la demora en la investigaci\u00f3n lesiona el derecho al debido proceso de la ni\u00f1a; en particular, asegura que \u201c(\u2026) con la demora en recibir entrevista psicol\u00f3gica para conocer su versi\u00f3n sobre los hechos, se propici\u00f3 un espacio de tiempo que perjudica la investigaci\u00f3n y en consecuencia obstaculiza la b\u00fasqueda de la verdad.\u201d \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la entrevista judicial, tambi\u00e9n manifiesta que al no permitir el ingreso de la madre, se violaron los derechos de la ni\u00f1a reconocidos en los art\u00edculos 13 y 44 de la Carta, en concordancia con el art\u00edculo 3 de la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, indica que el que la ni\u00f1a no haya narrado lo sucedido en la primera entrevista judicial es comprensible, \u201c(\u2026) teniendo en cuenta la edad de la ni\u00f1a, la presi\u00f3n que adem\u00e1s acompa\u00f1a esta clase de actuaciones, m\u00e1xime cuando se encontraba frente a personas desconocidas.\u201d Agrega que a partir de la valoraci\u00f3n realizada por la doctora Lucila Alarc\u00f3n de Lozano, quien asegur\u00f3 \u201c(\u2026) la ni\u00f1a habla con la madre pero si yo le pregunto alguno no contesta\u201d, es posible colegir \u201c(\u2026) que a la ni\u00f1a se le dificulta hablar con personas que no conoce, ya sea por la situaci\u00f3n en la que se encuentra a ra\u00edz de los hechos que se investigan o porque, por su edad, se encuentra en proceso de socializar y expresar sus opiniones con personas diferentes a su n\u00facleo familiar\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expresa que en casos de violencia contra ni\u00f1os, las autoridades deben tener en cuenta \u201c(\u2026) las caracter\u00edsticas psicol\u00f3gicas seg\u00fan su edad y por ello es pertinente aplicar las Directrices del Consejo Econ\u00f3mico y Social en asuntos concernientes a los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos\u201d, seg\u00fan las cuales: \u00a0<\/p>\n
\u201c-V. Derecho a un trato digno y comprensivo. \u00a0<\/p>\n
10. Los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos deber\u00e1n ser tratados con tacto y sensibilidad lo largo de todo el proceso de justicia, tomando en consideraci\u00f3n su situaci\u00f3n personal \u00a0y sus necesidades inmediatas, su edad, sexo, impedimentos f\u00edsicos y nivel de madurez y respetando plenamente su integridad f\u00edsica, mental y moral (Subrayado nuestro). 11. Todo ni\u00f1o deber\u00e1 ser tratado como persona con sus propias necesidades, deseos y sentimientos personales\u2026 16. El proceso de justicia y los servicios de apoyo a disposici\u00f3n de los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos y de sus familias, deber\u00e1n tener en cuenta la edad, los deseos, el nivel de comprensi\u00f3n, el sexo, la orientaci\u00f3n sexual, las circunstancias \u00e9tnicas, culturales, religiosas, ling\u00fc\u00edsticas y sociales, la casta, la situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica y la condici\u00f3n de inmigrante o refugiado del ni\u00f1o, y tambi\u00e9n sus necesidades especiales, incluidas las relacionadas con su salud, sus aptitudes y su capacidad. Se deber\u00e1 impartir a los profesionales capacitaci\u00f3n y educaci\u00f3n con respecto a esas diferencias\u2026 VI. Derecho a ser informado. 19. En la medida de lo posible y apropiado, los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos, sus padres o tutores y sus representantes legales, desde su primer contacto con el proceso de justicia y a lo largo de todo ese proceso, deber\u00e1n ser informados debidamente y con prontitud (subrayado nuestro) entre otras cosas, de \u2026 b) Los procedimientos aplicables en el proceso de justicia penal para adultos y menores, incluido el papel de los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos, la importancia, el momento y la manera de prestar testimonio y la forma en que se realizar\u00e1 el interrogatorio durante la investigaci\u00f3n y el juicio.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con base en la cita anterior, explica que en el caso bajo estudio tambi\u00e9n se vulner\u00f3 el derecho de la ni\u00f1a demandante a ser informada \u201c(\u2026) al impedir que la mam\u00e1 y la apoderada la acompa\u00f1aran en la entrevista\u201d. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la valoraci\u00f3n de los materiales probatorios, con fundamento en el art\u00edculo 373 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, el ICBF manifiesta que \u201c(\u2026) las pruebas aportadas a la denuncia no pueden ser desestimadas, adem\u00e1s, el examen de medicina legal fue practicado realmente dos d\u00edas despu\u00e9s del examen practicado en la Cl\u00ednica Cafam\u201d. Por tanto, asevera que los testimonios de los m\u00e9dicos de la EPS que atendieron a la ni\u00f1a despu\u00e9s de los hechos denunciados y que no han sido controvertidos \u201c(\u2026) deben ser tenidas en cuenta m\u00e1xime cuando la Ley 1098 de 2006 en su art. 46 contempla las obligaciones especiales del sistema de social en salud, entre otras (sic): capacitar a su personal para detectar el maltrato f\u00edsico y psicol\u00f3gico, el abuso, la explotaci\u00f3n y la violencia sexual en ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, y denunciar ante las autoridades competentes las situaciones se\u00f1aladas y todas aquellas que puedan constituir una conducta punible en el que ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente sea v\u00edctima.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sobre el argumento de la Fiscal\u00eda de que se necesita la versi\u00f3n directa de la ni\u00f1a para imputar cargos al indiciado, el ICBF aclara que \u201c(\u2026) es necesario tener en cuenta que por la edad y por las circunstancias ya explicadas, \u00e9sta no es la \u00fanica prueba para esclarecer delitos de violencia sexual o de lo contrario, los casos que se presentan contra v\u00edctimas con discapacidad que les impida expresarse o recordar, o contra ni\u00f1os y ni\u00f1as que todav\u00eda no se expresan f\u00e1cilmente, quedar\u00edan en la impunidad\u201d. Adem\u00e1s, sostiene que en relaci\u00f3n con esta controversia se debe considerar la directriz No. 31 del Consejo Econ\u00f3mico y Social de las Naciones Unidas, de conformidad con la cual: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) los profesionales deber\u00e1n aplicar medidas para: a) Limitar el n\u00famero de entrevistas: deber\u00e1n aplicarse procedimientos especiales para obtener pruebas de los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos \u00a0a fin de reducir el n\u00famero de entrevistas, declaraciones, visitas y, concretamente todo contacto innecesario con el proceso de justicia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en estas observaciones, el ICBF solicita que se ordene a la Fiscal\u00eda desarrollar una investigaci\u00f3n exhaustiva teniendo en cuenta la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Informe de la organizaci\u00f3n Defensa de Ni\u00f1as y Ni\u00f1os Internacional\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La organizaci\u00f3n sostiene que la IPS Cafam, \u201c(\u2026) al dar un diagn\u00f3stico tan certero como \u2018abuso sexual\u2019, no est\u00e1 especulando en la sospecha del mismo, adem\u00e1s si el concepto lo dio una persona profesional, la fiscal\u00eda deb\u00eda tener conocimiento inmediato y dar protecci\u00f3n inmediata a la ni\u00f1a\u201d. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el dictamen de Medicina Legal, asegura que la afirmaci\u00f3n \u201cel malestar que present\u00f3 al orinar unos momentos antes de la consulta, debe hacer descartar de nuevo infecci\u00f3n urinaria, por lo cual debe ser llevada \u00a0de nuevo al servicio de salud (\u2026) \u00a0genera una duda razonable, que junto con las entrevistas realizadas luego de formular la denuncia penal y el diagn\u00f3stico m\u00e9dico realizado en la IPS o la copia de su historia cl\u00ednica (\u2026) son material suficiente para que la Fiscal\u00eda comience la investigaci\u00f3n en los t\u00e9rminos del Plan distrital para la atenci\u00f3n integral a v\u00edctimas de violencia y abuso sexual\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que no es posible juzgar \u201c(\u2026) si es cierto o no un posible abuso sexual, solo porque la ni\u00f1a en la entrevista seis meses despu\u00e9s de la denuncia se denota juguetona, de buen \u00e1nimo y porque por s\u00ed misma no manifieste los hechos sin que se le pregunte. Pues ello no indica que haya o no ocurrido dicho abuso. De hecho se nota una discriminaci\u00f3n a la ni\u00f1a respecto al acceso libre a la justicia, pues las dudas que pudieran generarse no se generan por ella porque est\u00e9 diciendo la verdad o no sino por falta de diligencia de la Fiscal\u00eda por existir dos ex\u00e1menes f\u00edsicos completamente diferentes y no solicitar inmediatamente luego de conocer el examen contrario; un tercer examen que en principio clarificar\u00eda un poco los hechos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, indica que pareciera que la fiscal\u00eda demandada \u201c(\u2026) tomara en cuenta la opini\u00f3n de la ni\u00f1a solamente cuando no manifest\u00f3 los hechos sin que se le preguntaran (que sucedi\u00f3 solo una vez y luego de seis meses) y se omitiera lo que ella manifest\u00f3 en varias oportunidades y ante funcionarios diferentes\u201d. Lo anterior, en concepto de la organizaci\u00f3n, es contrario al art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, seg\u00fan el cual \u201c(\u2026) el ni\u00f1o debe tener derecho a expresar sus opiniones y a que estas sean tomadas en consideraci\u00f3n a la ahora (sic) de decidir sobre cualquier acci\u00f3n propuesta \u00a0o adoptada en relaci\u00f3n con los malos tratos, y un derecho formal a ser escuchado en los procedimientos administrativos que conciernen\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. MEDIDAS CAUTELARES \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El 15 de septiembre de 2010, la apoderada de la tutelante inform\u00f3 al despacho que la Fiscal\u00eda 234 Seccional hab\u00eda programado \u201caudiencia de preclusi\u00f3n de investigaci\u00f3n\u201d el 11 de octubre de 2010. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, mediante auto del 27 de septiembre de 2010, se resolvi\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u00daNICO. ORDENAR a la Fiscal\u00eda 234 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida, Integridad y Formaci\u00f3n Sexuales de Bogot\u00e1, suspender a partir de la notificaci\u00f3n de este auto y hasta que se falle la presente tutela, la audiencia de preclusi\u00f3n de investigaci\u00f3n programada el pr\u00f3ximo 11 de octubre de 2010 dentro investigaci\u00f3n penal que se adelanta contra [ZZZ].\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. COADYUVANCIAS \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Durante el tr\u00e1mite de la revisi\u00f3n, la Corte Constitucional recibi\u00f3 las siguientes coadyuvancias: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Corporaci\u00f3n Colectivo de Abogados Jos\u00e9 Alvear Restrepo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para comenzar, resalta varios de los obst\u00e1culos que deben enfrentar las mujeres v\u00edctimas de violencia sexual en el mundo y que han sido reconocidos por la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos. Algunos de ellos son: un patr\u00f3n de impunidad sistem\u00e1tica; vac\u00edos e irregularidades en la investigaci\u00f3n de los casos, entre otras razones, debido a que no son considerados prioritarios, a la influencia de patrones socioculturales discriminatorios y la ausencia de una cultura judicial sensible a los problemas de g\u00e9nero; falta de efectividad de las medidas de protecci\u00f3n que se adoptan; barreras socio-econ\u00f3micas y culturales para acceder a la justicia, como el temor a las represalias; y la existencia de problemas estructurales para acceder a la administraci\u00f3n de justicia relacionados con la debilidad institucional del Estado. \u00a0<\/p>\n
Para eliminar tales obst\u00e1culos \u2013continua- los estados han adquirido varias obligaciones, como adoptar medidas de protecci\u00f3n y actuar con debida diligencia. En particular, los estados se han comprometido a que sus autoridades judiciales sigan los siguientes par\u00e1metros de investigaci\u00f3n y juzgamiento de casos de violencia sexual contra mujeres: abstenerse de cualquier tipo de discriminaci\u00f3n durante el desarrollo de la investigaci\u00f3n, actuar con mayor diligencia en los casos que involucran ni\u00f1os, practicar oficiosamente pruebas ante la existencia de una duda razonable, valorar los testimonios de los menores de edad, adem\u00e1s, considerar que tales testimonios pueden tener la \u201captitud y suficiencia\u201d para desvirtuar la presunci\u00f3n de inocencia, practicar pruebas periciales a los ni\u00f1os siempre y cuando est\u00e9n orientadas a la \u201csalvaguarda del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d, entre otros. \u00a0<\/p>\n
La Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n presenta una relaci\u00f3n de los derechos de las v\u00edctimas de violencia sexual en el marco del proceso penal, y precisa que estos derechos no s\u00f3lo deben ser respetados por las autoridades judiciales, sino tambi\u00e9n por la defensa del investigado. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, indica algunas de las conclusiones a las que \u2013a su juicio- ha arribado la Corte Suprema de Justicia en relaci\u00f3n con el valor de las pruebas de referencia en los procesos que involucran violencia sexual contra las mujeres: (i) la prueba de referencia tiene contenido suasorio restringido, es una prueba excepcional y requiere ser valorada en conjunto con otros medios probatorios para desvirtuar la presunci\u00f3n de inocencia; (ii) esta prueba es v\u00e1lida para corroborar o desvirtuar otros medios de prueba y constituye un elemento de partida de \u201cinferencias indiciarias\u201d; (iii) la validez de estas pruebas debe \u00a0determinarse en cada caso por el juez; y (iv) el principio de libertad probatoria debe regir todos los procesos. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, concluye que el despacho demandado ha violado todos los anteriores par\u00e1metros de juzgamiento, ya que (i) no ha incorporado legalmente ni dado validez a la historia cl\u00ednica de la ni\u00f1a; (ii) retard\u00f3 injustificadamente la entrevista judicial de la ni\u00f1a e impidi\u00f3 la presencia de su representante legal; (iii) no ha dado el valor que exige la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, al testimonio de la ni\u00f1a y ha exigido evidencia f\u00edsica del delito; (iv) ha demeritado la validez de los testimonios de la madre y abuela de la ni\u00f1a; y (v) ha dilatado la pr\u00e1ctica de pruebas fundamentales para la investigaci\u00f3n, como el dictamen psiqui\u00e1trico y psicol\u00f3gico de la ni\u00f1a. Adem\u00e1s, ha vulnerado los derechos de la v\u00edctima en el proceso, pues, por ejemplo, no permiti\u00f3 a la apoderada de la ni\u00f1a ingresar a la entrevista judicial que se le practic\u00f3 y le ha delegado indebidamente la responsabilidad de demostrar la comisi\u00f3n del delito mediante una nueva entrevista que la revictimizar\u00e1. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Laura Helena Quintero Mart\u00ednez y otros ciudadanos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Los ciudadanos Luz Helena Quintero Mart\u00ednez, Liliana Vargas L\u00f3pez, July Milena Calder\u00f3n Segura, Karol Yohana Camargo Galindo, Jenny Paulina Le\u00f3n Buitrago, Valentina Zuluaga Duque, Mar\u00eda Eugencia Ram\u00edrez \u2013integrante de el Comit\u00e9 de Am\u00e9rica Latina para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM), Silvia Marcela Y\u00e1\u00f1ez, Diana Carolina Rodr\u00edguez Perdomo, Lizbeth M\u00e1rquez \u2013Coordinadora Nacional del Observatorio de los Derechos Humanos de las Mujeres en Colombia- y \u00c1ngela Cer\u00f3n Lasprilla \u2013Directora de la Alianza Iniciativa de Mujeres Colombiana por la Paz, coadyuvan la solicitud de amparo, por las razones que a continuaci\u00f3n se resumen: \u00a0<\/p>\n
Los intervinientes aseguran que en los casos de violencia contra las mujeres, el Estado tiene un deber especial de diligencia. En su sentir, de acuerdo con la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, el Estado debe \u201cvigilar la situaci\u00f3n social mediante la producci\u00f3n de informaci\u00f3n estad\u00edstica adecuada que permita el dise\u00f1o y la evaluaci\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas.\u201d Adem\u00e1s, debe adelantar investigaciones adecuadas y con sensibilidad de g\u00e9nero; recaudar todas las pruebas necesarias para determinar la ocurrencia de los hechos por medio de expertos y preservar las evidencias; en materia de pruebas de resistencia de la violencia, evaluar las evidencias en conjunto y en el contexto en el que ocurrieron los hechos; y tener en cuenta la cultura de la v\u00edctima y el contexto en el que se produjo la violencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, sostienen que la falta de diligencia en los procesos en los que se investigan actos de violencia contra las mujeres es com\u00fan en Colombia, como lo han destacado varios organismos internacionales, como la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n hacen una relaci\u00f3n de los derechos de las v\u00edctimas en el proceso penal acusatorio y afirman que en el caso de los ni\u00f1os v\u00edctimas de violencia sexual, el Estado debe ser especialmente diligente, no actuar de manera discriminatoria y considerar su situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n frente a este tipo de delitos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Organizaci\u00f3n Women\u2019s Link Worldwide \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Andrea Liliana Parra Fonseca, abogada de la organizaci\u00f3n Women\u2019s Link Worldwide, coadyuva la solicitud de amparo; sus argumentos se resumen a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
La interviniente sostiene que, en virtud del art\u00edculo 93 constitucional, la jurisprudencia y la doctrina emitida por instancias internacionales cuya funci\u00f3n es monitorear el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Colombia son una pauta interpretativa que debe observar la Corte Constitucional. Adem\u00e1s, de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, los tratados internacionales deben ser interpretados con criterios sistem\u00e1ticos y teleol\u00f3gicos, no solamente gramaticales o literales. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en estas consideraciones, solicita a la Corte tener en cuenta los tratados internacionales ratificados por Colombia que establecen obligaciones para los estados partes relacionados con la debida protecci\u00f3n de las v\u00edctimas de violencia sexual, as\u00ed como los pronunciamientos de los \u00f3rganos encargados de su monitoreo. Algunos de esos instrumentos son: la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o (art\u00edculo 19), la Convenci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, la Convenci\u00f3n contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convenci\u00f3n Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer \u201cConvenci\u00f3n de Bel\u00e9m Do Par\u00e1\u201d. Tambi\u00e9n recuerda que a la luz de estos instrumentos, el Estado colombiano puede ser declarado responsable por la omisi\u00f3n de investigaci\u00f3n y procesamiento de delitos cometidos contra menores de 18 a\u00f1os; tal omisi\u00f3n constituye en s\u00ed misma una violaci\u00f3n de los derechos humanos de las v\u00edctimas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La interviniente tambi\u00e9n hace referencia al ejemplo europeo y relata que en el sistema europeo de derechos humanos se ha reconocido en diversas ocasiones el deber de los estados de llevar a cabo investigaciones efectivas y de procesar a los perpetradores de violencia sexual en contra de menores de 18 a\u00f1os. Esta obligaci\u00f3n se ha consignado, por ejemplo, en el Convenio Europeo para la Protecci\u00f3n de los Ni\u00f1os contra Explotaci\u00f3n y Abuso Sexual, en el que adem\u00e1s se dispone que los estados deben \u201c(\u2026) limitar \u00a0al m\u00e1ximo el n\u00famero de entrevistas con los menores, asegurando que \u00e9stas se realicen en entornos tranquilizadores, con profesionales formados para tal fin\u201d (subraya original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para terminar, afirma que en el caso bajo estudio, las autoridades colombianas han cometido fragantes violaciones de las obligaciones internacionales del Estado, en particular, al \u201cexigir el testimonio de una ni\u00f1a de 3 a\u00f1os para efectos de procesar penalmente al acusado\u201d. Esta exigencia, a juicio de la interviniente, \u201c(\u2026) ha resultado en una demora injustificada claramente violatoria de la dignidad de la menor y de sus derechos humanos internacionalmente reconocidos\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Comisi\u00f3n Colombiana de Juristas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Gustavo Gall\u00f3n Giraldo, director y representante legal de la Comisi\u00f3n Colombiana de Juristas, coadyuva la demanda, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
Recuerda que los ni\u00f1os son sujetos de especial protecci\u00f3n a la luz de la Constituci\u00f3n de 1991 y el derecho internacional de los derechos humanos. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se\u00f1ala que, a nivel internacional, la violencia sexual contra las mujeres es considerada un acto de tortura basado en g\u00e9nero. En este sentido se han pronunciado tanto el Comit\u00e9 de seguimiento de la Convenci\u00f3n contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, como el Relator Especial sobre la tortura de las Naciones Unidas. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, hace referencia a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la violencia sexual contra las mujeres y a las pautas fijadas por la Corporaci\u00f3n para practicar y valorar pruebas en el marco de los procesos en los que se investigan eventos de violencia sexual contra mujeres y ni\u00f1as. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en estas consideraciones, la Comisi\u00f3n Colombiana de Juristas concluye que \u201c(\u2026) en el presente caso el Estado ha incumplido con sus obligaciones para con la ni\u00f1a [YYY] pues no ha existido un trato digno y respetuoso hacia ella, lo que se evidencia en que se le ha privado del acceso a un recurso judicial efectivo, siendo sometida a un proceso judicial lento que no parece garantizar sus derechos, ha sido sometida a un trato desconsiderado que ha implicado una segunda victimizaci\u00f3n, no se han tenido en cuenta los hechos en el contexto en que ocurrieron y no se han hecho consideraciones especiales sobre la edad de la ni\u00f1a al momento de los hechos o sobre el tiempo que ha transcurrido desde entonces\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Rodrigo Uprimny Yepes, Diana Esther Guzm\u00e1n y Annika Dalen, investigadores del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia), apoyan las pretensiones de la tutelante y solicitan a la Corte pronunciarse sobre las condiciones bajo las cuales un fiscal est\u00e1 llamado a imputar en casos de violencia sexual. Tambi\u00e9n afirman que, en el caso bajo estudio, el fiscal acusado cuenta con los elementos necesarios para imputar y que, por tanto, es su deber hacerlo. Sus argumentos son los siguientes: \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, sostienen que en el nuevo sistema penal acusatorio, la imputaci\u00f3n no es una mera potestad del fiscal, sino que, bajo ciertas condiciones, en virtud de la prevalencia del principio de legalidad en la investigaci\u00f3n penal, se convierte en un deber. Aseguran: \u201cCuando se investigan hechos de violencia sexual, dicho deber surge desde el mismo momento en el que el Fiscal logra reunir los elementos materiales probatorios que permitan contar con pruebas admisibles que sean suficientes para satisfacer los est\u00e1ndares probatorios que existen para este tipo de procesos y suponer que el imputado es autor de la conducta \u00a0punible investigada\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con base en estas consideraciones, los intervinientes aseguran que, en el caso concreto, la Fiscal\u00eda demandada cuenta con el material probatorio necesario para imputar, \u201c(\u2026) en particular si se tiene en cuenta que la finalidad de esta actuaci\u00f3n es comunicar a una persona su calidad de imputado, cuando el fiscal infiere razonablemente que es autor de una conducta punible. Para la imputaci\u00f3n no debe entonces tenerse por probada la responsabilidad, pues esta es una funci\u00f3n del juicio\u201d. Agregan que en casos de violencia sexual, el paso del tiempo \u201c(\u2026) se convierte en un posible factor de impunidad, pues los ni\u00f1os tienden a reprimir el recuerdo de los hechos ocurridos en su m\u00e1s temprana infancia. Por ello llevar a cabo la imputaci\u00f3n de manera pronta en un caso como \u00e9ste, constituye incluso una garant\u00eda de acceso a la justicia, que es un derecho que tiene garant\u00edas reforzadas trat\u00e1ndose de v\u00edctimas menores de edad, que se encuentran en condiciones particulares de vulnerabilidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. OTROS DOCUMENTOS ALLEGADOS POR LA PARTE DEMANDANTE \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El 14 de mayo de 2010, la apoderada de la parte demandante alleg\u00f3 al despacho los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del derecho de petici\u00f3n que present\u00f3 el 16 de febrero de 2010, ante la Fiscal\u00eda 234 Seccional, con el fin de solicitar (i) la realizaci\u00f3n de una adecuada investigaci\u00f3n de acuerdo con los est\u00e1ndares nacionales e internacionales, y (ii) la realizaci\u00f3n de entrevistas a las siguientes personas: Clemencia Ruiz, abuela de la ni\u00f1a tutelante, Derly Marcela Espinosa, m\u00e9dico pediatra de la IPS Cafam, Olga Luc\u00eda Poveda, trabajadora social adscrita a la IPS Cafam, y Lucila Alarc\u00f3n, psic\u00f3loga de la IPS Cafam (fol. 77 a 78 C. Ppal).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del derecho de petici\u00f3n presentado el 11 de marzo de 2010, con el fin de reiterar la solicitud formulada el 16 de febrero del mismo a\u00f1o (fol. 79. C. Pal.). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del oficio emitido el 12 de marzo de 2010, por Fiscal\u00eda 234 Seccional, mediante el cual asegur\u00f3 que (i) no exist\u00eda justificaci\u00f3n para que la madre de la ni\u00f1a no hubiera permitido la valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica que hab\u00eda sido decretada para el 9 de noviembre de 2009, (ii) \u201c(\u2026) se libr\u00f3 orden de polic\u00eda judicial de fecha 20 de Agosto de 2008, recibiendo informe ejecutivo de fecha 11 de Septiembre de 2008, (\u2026) donde alleg\u00f3 las entrevistas judiciales de CLEMENCIA RUIZ DE PRIETO, [XXX], se solicit\u00f3 de la pediatra de CAFAM el concepto m\u00e9dico; lo mismo de la psic\u00f3loga cl\u00ednica LUCILA ALARCON DE LOZANO, y a la trabajadora social de CAFAM DIANA MERCEDES BARRERA.\u201d (fols. 80 y 81 C. Ppal.). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del derecho de petici\u00f3n formulado el 23 de marzo de 2010, ante la Fiscal\u00eda 234 Seccional, mediante el cual se reiteraron varias solicitudes y se expresaron argumentos en contra de lo manifestado por el despacho demandado en el oficio del 12 de marzo de 2010. En particular, la apoderada expres\u00f3: \u201c(\u2026) no hay claridad respecto a la efectiva obtenci\u00f3n del concepto m\u00e9dico ni de la realizaci\u00f3n de entrevistas judiciales a la pediatra (sic) de \u00a0CAFAM, la psic\u00f3loga cl\u00ednica LUCILA ALARC\u00d3N, ni la trabajadora social de CAFAM DIANA MERCEDES BARRERA, \u00e9sta \u00faltima respecto de quien su nombre, no concuerda con la identidad registrada en la historia cl\u00ednica\u201d (fols. 82 a 84 C. Ppal.). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del oficio dictado el 8 de abril de 2010, por la Fiscal\u00eda 234 Seccional, mediante el cual (i) reiter\u00f3 que ya se hab\u00edan practicado entrevistas a Clemencia Ruiz, Diana Mercedes Barrera y XXX, y que se hab\u00eda recibido el informe de la psic\u00f3loga Lucia Alarc\u00f3n de Lozano; y (ii) libr\u00f3 orden de polic\u00eda judicial para realizar entrevista a Olga Luc\u00eda Poveda (fol. 85 C. Ppal). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Adem\u00e1s, procede la revisi\u00f3n en virtud de la selecci\u00f3n realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. XXX, en representaci\u00f3n de su hija menor de 18 a\u00f1os, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Fiscal\u00eda 234 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Integridad y Formaci\u00f3n Sexuales de Bogot\u00e1, por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la ni\u00f1a a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protecci\u00f3n especial de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, al acceso a la justicia y a vivir una vida libre de violencia, debido a que el despacho ha incumplido su deber de adelantar la investigaci\u00f3n con debida diligencia y se niega a formular cargos contra el padre de la ni\u00f1a, dentro de la investigaci\u00f3n que se adelanta en su contra por el delito de acto sexual abusivo contra menor de catorce a\u00f1os, pese a que \u2013afirma- dentro del expediente obra evidencia suficiente de su responsabilidad. En particular, la tutelante alega las siguientes irregularidades:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En primer lugar, afirma que la Fiscal\u00eda se niega a darle valor a evidencias fundamentales como (i) al dictamen de los m\u00e9dicos que examinaron a la ni\u00f1a en la IPS Cafam el d\u00eda de los hechos, y (ii) al testimonio que la ni\u00f1a rindi\u00f3 ante la psic\u00f3loga y la trabajadora social de la misma IPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, indica que el despacho demandado se niega a decretar pruebas fundamentales para establecer la responsabilidad del investigado, como (i) el testimonio de los m\u00e9dicos de la IPS Cafam que prestaron atenci\u00f3n m\u00e9dica a la ni\u00f1a el d\u00eda de los hechos y (ii) el testimonio de la abuela de la ni\u00f1a, a quien \u00e9sta cont\u00f3 lo sucedido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, sostiene que, de manera irregular, la Fiscal\u00eda quiere darle prelaci\u00f3n al dictamen de medicina legal sobre el dictamen de los m\u00e9dicos de la IPS Cafam que examinaron a la ni\u00f1a el mismo d\u00eda de los hechos, pese a que en Colombia no existe un sistema de tarifa legal en materia probatoria y es posible acudir a peritos particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, aduce que bajo el argumento de que a\u00fan no cuenta con el testimonio directo de la ni\u00f1a, la Fiscal\u00eda quiere someterla a una nueva entrevista, sin tener en cuenta los perjuicios en t\u00e9rminos de dignidad e integridad que un nuevo interrogatorio podr\u00eda causarle, en especial teniendo en cuenta que se halla bajo tratamiento psicol\u00f3gico para superar lo ocurrido. A juicio de la actora, una nueva entrevista contribuir\u00eda a la revictimizaci\u00f3n de la ni\u00f1a.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En quinto lugar, la accionante argumenta que la Fiscal\u00eda se niega a admitir pruebas de referencia dentro de la investigaci\u00f3n, pese a que la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que en este tipo de delitos y en este tipo de casos es posible admitirlas teniendo en cuenta (i) el paso del tiempo y (ii) que la violencia sexual es un evento similar al secuestro y a la desaparici\u00f3n forzada para efectos de la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 406 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, asevera que el despacho acusado ha dilatado injustificadamente la investigaci\u00f3n; por ejemplo, resalta que la pr\u00e1ctica de entrevista judicial con perito forense se llev\u00f3 a cabo aproximadamente siete meses despu\u00e9s de la formulaci\u00f3n de la denuncia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La Fiscal\u00eda 234 Seccional de Bogot\u00e1 guard\u00f3 silencio en el tr\u00e1mite de la demanda. Por su parte, el padre de la ni\u00f1a aduce que no es cierto que haya cometido la conducta por la que se le investiga y que la acusaci\u00f3n de la madre se basa solamente en el resentimiento que le tiene. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si la autoridad demandada ha vulnerado los derechos fundamentales de la ni\u00f1a tutelante al debido proceso, a la igualdad, a un recurso judicial efectivo, a la dignidad, a la verdad, a la justicia, a la protecci\u00f3n especial de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as y a no ser objeto de ninguna forma de violencia, entre otros, debido a las actuaciones y omisiones que se le imputan dentro de la investigaci\u00f3n que adelanta contra el padre de la ni\u00f1a por la presunta comisi\u00f3n del delito de acto sexual abusivo contra menor de catorce a\u00f1os. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Para resolver estas preguntas y teniendo en cuenta que el presente caso evidencia la intersecci\u00f3n del g\u00e9nero y la edad como factores de vulnerabilidad frente a un posible evento de violencia sexual, la Sala abordar\u00e1 los siguientes temas: (i) el derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a no ser objeto de ninguna forma de violencia, especialmente de violencia sexual; (ii) la violencia sexual contra las ni\u00f1as y mujeres como una vulneraci\u00f3n de otros derechos fundamentales; (iii) las obligaciones del Estado para realizar los derechos de las ni\u00f1as v\u00edctimas de violencia, especialmente de violencia sexual; y (iv) los derechos espec\u00edficos de las ni\u00f1as v\u00edctimas de violencia sexual dentro del proceso penal. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. EL DERECHO DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 44 superior reconoce que los derechos de los ni\u00f1os son fundamentales y les otorga un lugar privilegiado en el ordenamiento constitucional.1 En particular, esta disposici\u00f3n, adem\u00e1s de consagrar derechos de los ni\u00f1os como a la integridad f\u00edsica y a la salud, resalta la obligaci\u00f3n del Estado, la sociedad y la familia de proteger a los ni\u00f1os \u201c(\u2026) contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos.\u201d \u00a0<\/p>\n
A partir del art\u00edculo 44 de la Carta, en concordancia con los art\u00edculo 19-12, 343, 354 y 365 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, es posible afirmar la existencia en nuestro ordenamiento del derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a no ser objeto de ninguna forma de violencia, especialmente de violencia sexual. El reconocimiento de este derecho se fundamenta adem\u00e1s en la importancia que un entorno de crianza respetuoso y exento de violencia tiene para la realizaci\u00f3n de la personalidad de los ni\u00f1os y para el fomento de ciudadanos sociales y responsables que participen activamente en la comunidad local y en la sociedad en general.6 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, seg\u00fan el art\u00edculo 19 de la Convenci\u00f3n, la violencia es \u201c(\u2026) toda forma de perjuicio o abuso f\u00edsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotaci\u00f3n, incluido el abuso sexual, mientras el ni\u00f1o se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.\u201d Aunque en el lenguaje corriente la violencia hace referencia usualmente al da\u00f1o f\u00edsico intencional, para efectos de la aplicaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n, como precis\u00f3 el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o en su Observaci\u00f3n General 13, comprende tambi\u00e9n formas de violencia no f\u00edsicas y no intencionales, como el descuido o trato negligente7, y los malos tratos psicol\u00f3gicos8. Adem\u00e1s, seg\u00fan el Comit\u00e9, la frecuencia y la gravedad del da\u00f1o tampoco son requisitos previos para establecer la existencia de violencia, de modo que cualquier castigo corporal es una forma de violencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La violencia sexual en particular, entendida como abuso y explotaci\u00f3n sexual, para el Comit\u00e9 comprende hip\u00f3tesis como: \u201ca) La incitaci\u00f3n o la coacci\u00f3n para que un ni\u00f1o se dedique a cualquier actividad sexual ilegal o psicol\u00f3gicamente perjudicial\u201d, lo cual cobija cualquier actividad sexual impuesta por un adulto a un ni\u00f1o contra la que este \u00faltimo tiene derecho a la protecci\u00f3n del derecho penal. \u201cb) La utilizaci\u00f3n de un ni\u00f1o con fines de explotaci\u00f3n sexual comercial. c) La utilizaci\u00f3n de un ni\u00f1o para la producci\u00f3n de im\u00e1genes o grabaciones sonoras de abusos sexuales a ni\u00f1os. d) La prostituci\u00f3n infantil, la esclavitud sexual, la explotaci\u00f3n sexual en el turismo y la industria de viajes, la trata (dentro de los pa\u00edses y entre ellos) y la venta de ni\u00f1os con fines sexuales y el matrimonio forzado.\u201d9 \u00a0<\/p>\n
Para proteger al ni\u00f1o de la violencia, de conformidad con la Convenci\u00f3n, el Estado tiene la obligaci\u00f3n de adoptar \u201c(\u2026) todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas\u201d, las cuales deber\u00e1n \u201c(\u2026) comprender, seg\u00fan corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al ni\u00f1o y a quienes cuidan de \u00e9l, as\u00ed como para otras formas de prevenci\u00f3n y para la identificaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, remisi\u00f3n a una instituci\u00f3n, investigaci\u00f3n, tratamiento y observaci\u00f3n ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al ni\u00f1o y, seg\u00fan corresponda, la intervenci\u00f3n judicial.\u201d \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rmino del Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, estas obligaciones se concretan en \u201c(\u2026) actuar con la debida diligencia, prevenir la violencia o las violaciones de los derechos humanos, proteger a los ni\u00f1os que han sido v\u00edctimas o testigos de violaciones de los derechos humanos, investigar y castigar a los culpables, y ofrecer v\u00edas de reparaci\u00f3n de las violaciones de los derechos humanos.\u201d Del contenido de estas medidas en el contexto espec\u00edfico de la violencia sexual se ocupar\u00e1 la Sala m\u00e1s adelante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. LA VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LAS NI\u00d1AS CONLLEVA LA VULNERACI\u00d3N DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La violencia contra los ni\u00f1os tambi\u00e9n tiene un componente de g\u00e9nero; como resalt\u00f3 el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o en su Observaci\u00f3n General 13, por ejemplo, las ni\u00f1as suelen estar m\u00e1s expuestas a violencia sexual en el hogar, mientras los ni\u00f1os es m\u00e1s probable que sufran agresiones en el sistema de justicia penal. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, teniendo en cuenta la perspectiva de g\u00e9nero y otros factores sociales, como contextos de conflicto, la violencia sexual contra las ni\u00f1as, adem\u00e1s de lesionar su derecho a no ser objeto de ninguna forma de violencia, puede llegar a constituir tambi\u00e9n una vulneraci\u00f3n de otros derechos fundamentales, como el derecho a la libertad sexual, a la igualdad, a la integridad, a la seguridad personal, a la vida y a la salud, entre otros; por ello es proscrita por m\u00faltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, como la Declaraci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de la Violencia contra la Mujer10 y la Convenci\u00f3n Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convenci\u00f3n de Belem do Par\u00e1)11. Adem\u00e1s, como ha indicado el Comit\u00e9 encargado del seguimiento de la Convenci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer (CEDAW)12, esta Convenci\u00f3n, al proscribir la discriminaci\u00f3n contra las mujeres, tambi\u00e9n condena la violencia como forma de discriminaci\u00f3n.13 A continuaci\u00f3n se examinan otros derechos de las ni\u00f1as que pueden llegar a ser violados con ocasi\u00f3n de la violencia sexual: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La violencia sexual como violaci\u00f3n de la libertad y formaci\u00f3n sexual\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El t\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal tipifica varias formas de violencia sexual bajo el nombre de \u201cdelitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales\u201d. Algunos de estos tipos son el acceso carnal violento, el acto sexual violento, el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, el acceso carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os y los actos sexuales con menores de catorce a\u00f1os. Con la tipificaci\u00f3n de estas conductas, el legislador busc\u00f3 garantizar la libertad y formaci\u00f3n sexuales como derechos y bienes jur\u00eddicos fundamentales que ameritan la protecci\u00f3n del Estado incluso desde el derecho penal como \u00faltima ratio de la acci\u00f3n estatal. \u00a0<\/p>\n
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha definido la libertad sexual como \u201c(\u2026) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos l\u00edmites ser\u00e1n los postulados \u00e9ticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos. En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminarse y autorregular su vida sexual.\u201d14 Adem\u00e1s, como tambi\u00e9n ha se\u00f1alado la Corte Suprema, la libertad sexual comprende el derecho a disponer del cuerpo en materia sexual.15 Por otra parte, esta misma corporaci\u00f3n se ha referido a la \u201cformaci\u00f3n sexual\u201d como a la \u201c(\u2026) facultad optativa de determinarse en el futuro en materia sexual\u201d.16 \u00a0<\/p>\n
Como indic\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-285 de 199717, el tr\u00e1nsito hacia la consagraci\u00f3n de la libertad sexual como bien jur\u00eddico tutelado \u2013y no la honra como anteriormente ocurr\u00eda- parte del reconocimiento del car\u00e1cter pluralista de la sociedad y de la imposibilidad de imponer una concepci\u00f3n espec\u00edfica de la moral y la sexualidad. La Corte expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn relaci\u00f3n con el bien jur\u00eddico protegido en los \u2018delitos sexuales\u2019 la legislaci\u00f3n ha tenido significativas variaciones: inicialmente, la protecci\u00f3n se refiri\u00f3 a la honestidad, lo cual llev\u00f3 a considerar que quienes ten\u00edan una conducta social que no se ajustaba a los c\u00e1nones socialmente mayoritarios, no eran objeto de dicha protecci\u00f3n. En \u00faltima instancia lo que se persegu\u00eda con las prohibiciones era imponer una determinada moral sexual; m\u00e1s recientemente, se viene considerado que el bien jur\u00eddico protegido es la libertad sexual, criterio que parte del reconocimiento parte del reconocimiento del car\u00e1cter pluralista de la sociedad, en virtud del cual no resulta leg\u00edtimo imponer una concepci\u00f3n espec\u00edfica de la moral, siendo deber del Estado sancionar las conductas que imposibiliten el libre ejercicio de la sexualidad, entendida \u00e9sta de manera positiva, como el ejercicio de las potencialidades sexuales, y, en sentido negativo, como la prohibici\u00f3n para involucrar en un trato sexual a otro, sin su consentimiento. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
A la luz de la Constituci\u00f3n de 1991, el inter\u00e9s jur\u00eddicamente protegido con las normas no puede ser la honestidad ni la moral, pues cada quien tiene derecho a conducir su vida sexual seg\u00fan sus propias decisiones. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La violaci\u00f3n, cualquiera sean los sujetos que intervienen en el hecho, supone privar a la v\u00edctima de una de las dimensiones m\u00e1s significativas de su personalidad, que involucran su amor propio y el sentido de s\u00ed mismo, y que lo degradan al ser considerado por el otro como un mero objeto f\u00edsico. La sanci\u00f3n de las conductas de violaci\u00f3n parte del reconocimiento del derecho a disponer del propio cuerpo, y constituyen un mecanismo tendente a garantizar la efectividad del mismo.\u201d18 \u00a0<\/p>\n
El reconocimiento de la libertad sexual como bien jur\u00eddico tutelado en los eventos de violencia y agresiones sexuales supone entonces el reconocimiento de que (i) las personas tienen derecho a manifestar libremente sus decisiones en materia sexual y (ii) la sexualidad es una expresi\u00f3n positiva del libre desarrollo de la personalidad.19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cResulta en esta materia relevante destacar que el maltrato sexual tiene distinta connotaci\u00f3n seg\u00fan se trate de conductas entre adultos, o eventos en los que haya participaci\u00f3n de menores, en la medida en que, entre adultos, la afectaci\u00f3n del bien jur\u00eddico se produce, fundamentalmente, por la ausencia de consentimiento, al paso que, trat\u00e1ndose de menores, el ordenamiento se orienta a la proscripci\u00f3n general de toda conducta de \u00edndole sexual por incapacidad de consentir. De all\u00ed se desprende una diferencia en la configuraci\u00f3n de los tipos penales y en la extensi\u00f3n de los mismos, de modo que, para las conductas que tienen lugar entre adultos se tiende a describir de manera m\u00e1s precisa las conductas que, en ausencia de consentimiento, son objeto de reproche penal, mientras que trat\u00e1ndose de menores, el enunciado tiende a ser m\u00e1s comprensivo.\u201d \u00a0<\/p>\n
En resumen, la violencia sexual atenta contra los derechos a la libertad y formaci\u00f3n sexuales de las v\u00edctimas, en tanto limita su posibilidad de autodeterminarse sexualmente, es decir, de decidir sobre su comportamiento y su propio cuerpo en materia sexual, con repercusiones incluso hacia el futuro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La violencia sexual como una forma de discriminaci\u00f3n contra las ni\u00f1as y mujeres\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 13 constitucional, adem\u00e1s de reconocer el derecho fundamental a la igualdad tanto en su faceta formal como material, proscribe cualquier tipo de discriminaci\u00f3n por razones de sexo, entre otros criterios. Esta prohibici\u00f3n es reiterada por varios instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como los art\u00edculos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (PIDCP), el art\u00edculo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (PIDESC), el art\u00edculo 2.1 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de Ni\u00f1o, el art\u00edculo 2 de la CEDAW y el art\u00edculo 6.a de la Convenci\u00f3n de Belem do Par\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, el art\u00edculo 2 de la CEDAW proscribe la discriminaci\u00f3n contra la mujer, la cual es definida por el art\u00edculo 1\u00b0 como \u201c(\u2026) toda distinci\u00f3n, exclusi\u00f3n o restricci\u00f3n basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas pol\u00edtica, econ\u00f3mica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.\u201d \u00a0<\/p>\n
Varios instrumentos y organismos internacionales, as\u00ed como algunos sectores de la doctrina indican que la violencia sexual contra las ni\u00f1as y las mujeres puede ser una forma de discriminaci\u00f3n por razones de \u201csexo\u201d, cuando la agresi\u00f3n se utiliza como un instrumento de humillaci\u00f3n y lesi\u00f3n contra las ni\u00f1as y mujeres por ser mujeres; como una herramienta de poder y dominaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta concepci\u00f3n se puede apreciar, por ejemplo, en la definici\u00f3n de violencia que se encuentra en el art\u00edculo 1\u00b0 de la Declaraci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de la Violencia contra la Mujer: \u201c(\u2026) todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un da\u00f1o o sufrimiento f\u00edsico, sexual o sicol\u00f3gico para la mujer, as\u00ed como las amenazas de tales actos, la coacci\u00f3n o la privaci\u00f3n arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida p\u00fablica como en la vida privada\u201d; violencia que seg\u00fan el art\u00edculo 2 de la misma Declaraci\u00f3n comprende, entre otros actos: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) La violencia f\u00edsica, sexual y sicol\u00f3gica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las ni\u00f1as en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violaci\u00f3n por el marido, la mutilaci\u00f3n genital femenina y otras pr\u00e1cticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotaci\u00f3n;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) La violencia f\u00edsica, sexual y sicol\u00f3gica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violaci\u00f3n, el abuso sexual, el acoso y la intimidaci\u00f3n sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostituci\u00f3n forzada;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) La violencia f\u00edsica, sexual y sicol\u00f3gica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.\u201d \u00a0<\/p>\n
La violencia sexual como forma de discriminaci\u00f3n tambi\u00e9n est\u00e1 presente en la Convenci\u00f3n de Belem do Par\u00e1, de conformidad con la cual la violencia contra la mujer es \u201c(\u2026) cualquier acci\u00f3n o conducta, basada en su g\u00e9nero, que cause muerte, da\u00f1o o sufrimiento f\u00edsico, sexual o psicol\u00f3gico a la mujer, tanto en el \u00e1mbito p\u00fablico como en el privado\u201d (art\u00edculo 1\u00b0), la cual abarca la violencia f\u00edsica, sexual y psicol\u00f3gica:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca. que tenga lugar dentro de la familia o unidad dom\u00e9stica o en cualquier otra relaci\u00f3n interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violaci\u00f3n, maltrato y abuso sexual;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violaci\u00f3n, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostituci\u00f3n forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, as\u00ed como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.\u201d (Art\u00edculo 2) \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la Recomendaci\u00f3n General 19 del Comit\u00e9 de la CEDAW reconoce expresamente que \u201c[l]a violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye discriminaci\u00f3n, como la define el art\u00edculo 1 de la Convenci\u00f3n\u201d (negrilla fuera del texto).22 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la violencia sexual contra las ni\u00f1as y mujeres, cuando es cometida precisamente por raz\u00f3n del sexo de la v\u00edctima o aprovechando la vulnerabilidad de que se deriva de su sexo en ciertos contextos sociales, constituye una violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, como lo reconocen numerosos instrumentos y organismos internacionales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La violencia sexual como una forma de tortura e incluso como un crimen de lesa humanidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, siguiendo la argumentaci\u00f3n sobre la violencia sexual como una forma de discriminaci\u00f3n en contra de las mujeres, varios doctrinantes y organismos internacionales tambi\u00e9n sostienen que la violencia sexual puede asimilarse a una forma de tortura, un crimen de lesa humanidad e incluso como genocidio cuando hace parte de una estrategia para destruir a un grupo nacional, \u00e9tnico, racial o religioso. Adem\u00e1s, en contextos de guerra, la violencia sexual \u2013tanto contra mujeres como contra hombres- es empleada como un mecanismo de control del enemigo y de ejercicio de poder. Por ejemplo, la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que \u201c(\u2026) en el derecho internacional, bajo determinadas circunstancias, la violaci\u00f3n constituye adem\u00e1s tortura\u201d23 cuando es empleada con fines de persecuci\u00f3n pol\u00edtica. Esta forma de entender el problema fue tambi\u00e9n reconocida por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia T-453 de 2005 \u2013cuyos antecedentes se resumen m\u00e1s adelante, en la que se explic\u00f3 lo siguiente: \u201c(\u2026) en la definici\u00f3n de la competencia de los Tribunales Internacionales Ad hoc para Yugoslavia y Ruanda, la violaci\u00f3n sexual se incluy\u00f3 como uno de los cr\u00edmenes contra la humanidad, y bajo algunas condiciones, como un acto de tortura o de genocidio.\u201d 24 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, la violencia sexual, cuando es empleada como una herramienta para la aniquilaci\u00f3n de un grupo por razones \u00e9tnicas, raciales o religiosas, entre otras, vulnera adem\u00e1s la dignidad de las v\u00edctimas y constituye una forma de tortura e, incluso, de genocidio.25 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. OBLIGACIONES CORRELATIVAS DEL ESTADO PARA REALIZAR LOS DERECHOS DE LAS NI\u00d1AS V\u00cdCTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de la gravedad de la violencia -en particular la sexual- y la afectaci\u00f3n de m\u00faltiples derechos, el Estado ha adquirido varias obligaciones a nivel internacional, particularmente cuando las v\u00edctimas son ni\u00f1os y mujeres. A continuaci\u00f3n la Sala resume algunos de los est\u00e1ndares internacionales en la materia tanto para el caso de los ni\u00f1as como de las mujeres: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, el Estado tiene la obligaci\u00f3n de abstenerse de cualquier acci\u00f3n o pr\u00e1ctica de violencia contra las ni\u00f1as y las mujeres (art\u00edculos 4.b de la Declaraci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de la Violencia contra la Mujer y 7.a de la Convenci\u00f3n de Belem do Par\u00e1).26 Esto significa que el Estado es responsable por todo tipo de violencia que es ejercida por sus agentes. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En el marco de las obligaciones de protecci\u00f3n y garant\u00eda de los derechos, el Estado debe actuar con debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres y las ni\u00f1as, y reparar a las v\u00edctimas (art\u00edculos 4.c de la Declaraci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de la Violencia contra la Mujer y 7.b Convenci\u00f3n de Belem do Par\u00e1). Como se\u00f1ala el Comit\u00e9 de la CEDAW, este deber implica que los estados partes son responsables no solamente por las agresiones realizadas por agentes estatales, sino tambi\u00e9n de las agresiones que provienen de agentes privados, si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedirlas.27 En particular, este deber comprende una serie de responsabilidades en cabeza de los estados, como las que a continuaci\u00f3n se enuncian: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. A nivel de prevenci\u00f3n, el art\u00edculo 4.f de la Declaraci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de la Violencia contra la Mujer dispone que los estados deben \u201c[e]laborar, con car\u00e1cter general, enfoques de tipo preventivo y todas las medidas de \u00edndole jur\u00eddica, pol\u00edtica, administrativa y cultural que puedan fomentar la protecci\u00f3n de la mujer contra toda forma de violencia\u201d, mientras el literal h del mismo art\u00edculo resalta la importancia de destinar suficientes recursos para prevenir y eliminar la violencia contra la mujer.28 La Declaraci\u00f3n tambi\u00e9n hace referencia a medidas educativas y de divulgaci\u00f3n dirigidas a hacer visible el problema (art\u00edculo 4.h y ss). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Asamblea General de las Naciones Unidas se\u00f1ala adem\u00e1s que los estados deben poner en marcha estrategias, formular pol\u00edticas y difundir informaci\u00f3n \u201c(\u2026) con miras a promover la seguridad de la mujer en el hogar y en la sociedad en general, incluidas estrategias espec\u00edficas de prevenci\u00f3n del delito que reflejen la realidad de la vida de la mujer y tengan presentes las necesidades propias de la mujer\u201d; as\u00ed como promover una pol\u00edtica activa y manifiesta que incorpore un criterio de equidad entre los sexos en la formulaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de todas las pol\u00edticas y programas en materia de prevenci\u00f3n del delito y justicia penal29. Espec\u00edficamente, la Asamblea ha exhortado a los estados para que, entre otras medidas de prevenci\u00f3n, (i) \u201c[e]stablezcan y pongan en pr\u00e1ctica programas pertinentes y eficaces de educaci\u00f3n p\u00fablica y de toma de conciencia del p\u00fablico destinados a prevenir la violencia contra la mujer\u201d30; (ii) \u201c[d]esarrollen programas multidisciplinarios y en pro de la igualdad de los sexos en entidades p\u00fablicas y privadas que participan en la eliminaci\u00f3n de la violencia contra la mujer, especialmente mediante el enlace entre las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley y los servicios especializados en la protecci\u00f3n de mujeres que sean v\u00edctimas de violencia\u201d31; (iii) \u201c[e]stablezcan programas de divulgaci\u00f3n destinados a las personas declaradas culpables o a los posibles infractores, con el fin de promover la resoluci\u00f3n pac\u00edfica de los conflictos, la regulaci\u00f3n y el control de la agresividad y la modificaci\u00f3n de las actitudes con respecto a las funciones y las relaciones de los sexos\u201d32; (iv) \u201c[e]stablezcan programas de divulgaci\u00f3n y ofrezcan informaci\u00f3n a mujeres y en particular a aquellas que hayan sido v\u00edctimas de violencia, sobre la funci\u00f3n de los sexos, los derechos humanos de la mujer y los aspectos sociales, de salud, jur\u00eddicos y econ\u00f3micos de la violencia contra la mujer\u201d33; (v) \u201c[c]reen y divulguen informaci\u00f3n sobre las diferentes formas de violencia contra la mujer y sobre la idoneidad de los programas existentes para hacer frente a ese problema\u201d34; (vi) \u201c[a]poyen las iniciativas de las organizaciones que buscan la igualdad de la mujer y de las organizaciones no gubernamentales para aumentar la toma de conciencia sobre la cuesti\u00f3n\u201d35; y (vi) a trav\u00e9s de los medios de comunicaci\u00f3n, realicen \u201c(\u2026) campa\u00f1as de toma de conciencia por parte del p\u00fablico\u201d36, entre otras medidas. \u00a0<\/p>\n
En el \u00e1mbito regional, la Convenci\u00f3n de Belem do Par\u00e1 obliga a los estados a dise\u00f1ar medidas jur\u00eddicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, da\u00f1ar o poner en peligro la vida de la mujer o su integridad (art\u00edculo 7.d). Otras medidas preventivas relacionadas con actividades de educaci\u00f3n y divulgaci\u00f3n son se\u00f1aladas en el art\u00edculo 8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso espec\u00edfico de los ni\u00f1os, el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, en su Observaci\u00f3n General 13, llama la atenci\u00f3n sobre la necesidad de que la prevenci\u00f3n se concentre en la erradicaci\u00f3n de los factores de riesgo, como la pobreza y en la discriminaci\u00f3n basada en estereotipos de g\u00e9nero, y sea acompa\u00f1ada de un sistema integrado, cohesivo, interdisciplinario y coordinado, as\u00ed como de pol\u00edticas e infraestructuras p\u00fablicas sostenibles, programas dise\u00f1ados con la participaci\u00f3n de los ni\u00f1os y alianzas entre todos los sectores de la sociedad, incluidos los propios ni\u00f1os, las ONG y los medios de comunicaci\u00f3n.38 Adem\u00e1s, aunque el Comit\u00e9 las aborda como obligaciones independientes, vale la pena resaltar aqu\u00ed el deber de los estados de dise\u00f1ar e implementar medidas para facilitar la identificaci\u00f3n y notificaci\u00f3n de los factores y eventos de violencia, tales como el dise\u00f1o de indicadores de riesgo, programas de orientaci\u00f3n dirigidos a quienes est\u00e1n en contacto con los ni\u00f1os y ni\u00f1as sobre c\u00f3mo interpretar dichos factores, l\u00edneas telef\u00f3nicas gratuitas para denunciar casos de violencia, etc.39 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En materia de investigaci\u00f3n, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos se viola el deber de debida diligencia cuando la respectiva investigaci\u00f3n no se lleva a cabo de manera inmediata, exhaustiva, seria e imparcial; esta obligaci\u00f3n comprende, por tanto, el deber de ordenar, practicar y valorar pruebas fundamentales para el desarrollo de la investigaci\u00f3n.40 Por su parte, la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos precisa que la debida diligencia exige (i) adelantar una investigaci\u00f3n oportuna, completa e imparcial; (ii) \u201c[f]ortalecer la capacidad institucional para combatir el patr\u00f3n de impunidad frente a casos de violencia contra las mujeres a trav\u00e9s de investigaciones criminales efectivas, que tengan un seguimiento judicial consistente\u201d41; (iii) \u201c(\u2026) garantizar una capacitaci\u00f3n efectiva en materia de derechos de las mujeres, de todos los funcionarios p\u00fablicos involucrados en el procesamiento de casos de violencia contra las mujeres (\u2026) con el fin de que apliquen las normas nacionales e internacionales para enjuiciar estos delitos en forma adecuada, y para que respeten la integridad y la dignidad de las v\u00edctimas y sus familiares\u201d42; (iv) \u201c(\u2026) institucionalizar la colaboraci\u00f3n y el intercambio de informaci\u00f3n entre las autoridades responsables de investigar los actos de violencia y discriminaci\u00f3n\u201d43; y (v) \u201c[d]ise\u00f1ar protocolos para facilitar y fomentar la efectiva, uniforme y transparente investigaci\u00f3n de actos de violencia f\u00edsica, sexual y psicol\u00f3gica, que incluya una descripci\u00f3n de la complejidad en las pruebas, y el detalle de las pruebas m\u00ednimas que es preciso recopilar para proporcionar una fundamentaci\u00f3n probatoria adecuada, que incluya pruebas cient\u00edficas, psicol\u00f3gicas, f\u00edsicas y testimoniales\u201d 44, entre otros. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso espec\u00edfico de agresiones contra ni\u00f1as, el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, en su Observaci\u00f3n General 13, llama la atenci\u00f3n sobre la necesidad de que las investigaciones est\u00e9n \u201c(\u2026) a cargo de profesionales calificados que hayan recibido una formaci\u00f3n amplia y espec\u00edfica para ello\u201d y que la investigaci\u00f3n obedezca \u201c(\u2026) a un enfoque basado en los derechos del ni\u00f1o y en sus necesidades\u201d y siempre tenga en cuenta la opini\u00f3n del ni\u00f1o.45 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Respecto de la obligaci\u00f3n de sanci\u00f3n, la Recomendaci\u00f3n General 19 del Comit\u00e9 de la CEDAW sobre Violencia contra la Mujer, en concordancia con el art\u00edculo 4.d de la Declaraci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de la Violencia contra la Mujer46, recuerda que los estados deben adoptar medidas legales que prevean sanciones penales y recursos judiciales para que las v\u00edctimas puedan realizar sus derechos y sean o\u00eddas por las instancias judiciales. A esto agrega la Asamblea General de las Naciones Unidas que los estados deben (i) \u201c(\u2026) velar por la estricta observancia de aquellas normas de sus c\u00f3digos y leyes y procedimientos relativos a la violencia contra la mujer, a fin de que el sistema de justicia penal persiga todos los actos criminales de violencia contra la mujer y les d\u00e9 la respuesta que corresponda\u201d y (ii) revisar, evaluar y enmendar sus pol\u00edticas y pr\u00e1cticas en materia de condenas, a fin de que se cumplan, entre otros, el objetivo de que todo infractor responda de sus actos de violencia contra una mujer.47 La Asamblea tambi\u00e9n exhorta a los estados para que alienten y asistan a las v\u00edctimas en la formulaci\u00f3n de sus demandas judiciales y durante el respectivo proceso. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto vale la pena tambi\u00e9n destacar la Observaci\u00f3n general 13 del Comit\u00e9 de los Derechos de Ni\u00f1o, en la que se resalta que las medidas legislativas deben incluir el presupuesto y las medidas necesarias para garantizar la observancia de las normas que se expidan.48\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. A nivel de reparaci\u00f3n, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha exhortado a los estados para que (i) pongan \u201c(\u2026) legalmente a disposici\u00f3n de los tribunales una gama completa de medidas y sanciones que permitan proteger a la v\u00edctima, a las dem\u00e1s personas afectadas y a la sociedad contra futuros actos de violencia\u201d con fines de no repetici\u00f3n, y (ii) cerciorarse \u201c(\u2026) de que las mujeres que hayan sido v\u00edctimas de violencia reciban, por v\u00eda oficial y extraoficial, una reparaci\u00f3n r\u00e1pida y justa del da\u00f1o sufrido, incluido el derecho a reclamar restituci\u00f3n o compensaci\u00f3n de la persona declarada culpable o del Estado\u201d.49\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Varios instrumentos internacionales se refieren adem\u00e1s a medidas espec\u00edficas de rehabilitaci\u00f3n para las ni\u00f1as y mujeres v\u00edctimas de cualquier forma de violencia. Por ejemplo, el art\u00edculo 4.g de la Declaraci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de la Violencia contra la Mujer indica que los estados deben \u201c[e]sforzarse por garantizar, en la mayor medida posible (\u2026) que las mujeres objeto de violencia y, cuando corresponda, sus hijos, dispongan de asistencia especializada, como servicios de rehabilitaci\u00f3n, ayuda para el cuidado y manutenci\u00f3n de los ni\u00f1os, tratamiento, asesoramiento, servicios, instalaciones y programas sociales y de salud, as\u00ed como estructuras de apoyo y, asimismo, adoptar todas las dem\u00e1s medidas adecuadas para fomentar su seguridad y rehabilitaci\u00f3n f\u00edsica y sicol\u00f3gica\u201d. Por otro lado, el Comit\u00e9 de la CEDAW recomienda a los estados (i) establecer o apoyar \u201c(\u2026) servicios destinados a las v\u00edctimas de violencia en el hogar, violaciones, violencia sexual y otras formas de violencia contra la mujer, entre ellos refugios, el empleo de trabajadores sanitarios especialmente capacitados, rehabilitaci\u00f3n y asesoramiento\u201d; y adoptar \u201cmedidas de protecci\u00f3n, entre ellas refugios, asesoramiento, rehabilitaci\u00f3n y servicios de apoyo para las mujeres que son v\u00edctimas de violencia o que se encuentren en peligro de serlo\u201d.50 El art\u00edculo 8.f de la Convenci\u00f3n de Belem do Par\u00e1, por su parte, dispone que los estados de forma progresiva deben \u201cofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitaci\u00f3n y capacitaci\u00f3n que le permitan participar plenamente en la vida p\u00fablica, privada y social\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, la debida diligencia impone a los estados adoptar reformas legales y administrativas dirigidas a eliminar cualquier forma de discriminaci\u00f3n en contra de la mujer \u2013incluida la violencia de cualquier tipo- y a fortalecer los esquemas de protecci\u00f3n. En este sentido, desde sus primeros art\u00edculos, la CEDAW dispone que los estados partes deben (i) \u201c[c]onsagrar, si a\u00fan no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislaci\u00f3n apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realizaci\u00f3n pr\u00e1ctica de ese principio; (ii) \u201c[a]doptar medidas adecuadas, legislativas y de otro car\u00e1cter, con las sanciones correspondientes, que proh\u00edban toda discriminaci\u00f3n contra la mujer\u201d, lo cual comprende medidas contra la violencia como forma de discriminaci\u00f3n; (iii) \u201c[a]daptar todos las medidas adecuadas, incluso de car\u00e1cter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y pr\u00e1cticas que constituyan discriminaci\u00f3n contra la mujer\u201d; y (iv) \u201c[d]erogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminaci\u00f3n contra la mujer\u201d (art\u00edculo 2 \u2013a, b, f y g). En concordancia con la CEDAW, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha instado a los estados a que eval\u00faen su legislaci\u00f3n y sus principios, procedimientos, pol\u00edticas y pr\u00e1cticas legales vigentes en materia penal, a fin de determinar si tienen un efecto negativo en la mujer y, de ser as\u00ed, modificarlos para que la mujer reciba un trato imparcial.51 Tambi\u00e9n debe resaltarse la Plataforma de Acci\u00f3n de Beijing en la que se exhorta a los estados para que promuevan \u201c(\u2026) nuevas leyes cuando sea necesario y reforzar las vigentes en que se prevean penas para los miembros de la polic\u00eda o de las fuerzas de seguridad o cualquier otro agente del Estado que cometa actos de violencia contra la mujer en el desempe\u00f1o de sus funciones; revisar las leyes vigentes y adoptar medidas eficaces contra los responsables de esos actos de violencia\u201d. 52 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A nivel regional, la Convenci\u00f3n de Belem do Par\u00e1 reitera que los estados deben tomar todas las medidas apropiadas, incluidas las de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos, as\u00ed como pr\u00e1cticas jur\u00eddicas o consuetudinarias tolerantes con la violencia contra la mujer (art\u00edculo 7.c, e, g). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que la obligaci\u00f3n de incluir normas penales, civiles, administrativas y de otra naturaleza necesarias para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres y las ni\u00f1as y reparar a las v\u00edctimas comprende la adopci\u00f3n de medidas integrales, entre las cuales se encuentran un marco jur\u00eddico adecuado de protecci\u00f3n que tenga aplicaci\u00f3n efectiva53 y asegure que sus eventuales violaciones sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho il\u00edcito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa. As\u00ed mismo, la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos ha recomendado a los estados de la regi\u00f3n (i) \u201c[r]eformar el contenido del marco jur\u00eddico existente destinado a proteger los derechos de las mujeres, tanto civil como penal, con el fin de armonizarlo con los principios consagrados en la Convenci\u00f3n Americana, la Convenci\u00f3n de Belem do Par\u00e1 y la CEDAW, entre otros instrumentos internacionales de derechos humanos\u201d; (ii) \u201c[i]mplementar la legislaci\u00f3n nacional y las pol\u00edticas p\u00fablicas existentes destinadas a proteger a las mujeres contra actos de violencia y discriminaci\u00f3n, y sus consecuencias en materia pol\u00edtica, econ\u00f3mica, y social y asignar suficientes recursos y la correspondiente reglamentaci\u00f3n para asegurar su implementaci\u00f3n efectiva en todo el territorio nacional\u201d; e (iii) \u201c[i]dentificar y crear indicadores y sistemas interinstitucionales de vigilancia sobre la implementaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n y las pol\u00edticas destinadas a prevenir y erradicar los efectos de la violencia y la discriminaci\u00f3n contra las mujeres\u201d 54, entre otras recomendaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En tercer lugar, los estados deben garantizar a las v\u00edctimas acceso a recursos judiciales id\u00f3neos y efectivos. En este sentido, la Declaraci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de la Violencia contra la Mujer se\u00f1ala la obligaci\u00f3n de los estados de dar a las v\u00edctimas mecanismos de acceso a la justicia que les permitan reclamar un \u201cresarcimiento justo y eficaz por el da\u00f1o que hayan padecido\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Convenci\u00f3n de Belem do Par\u00e1 reitera que los estados deben (i) \u201cestablecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protecci\u00f3n, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos\u201d (art\u00edculo 7.f); y (ii) \u201cestablecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparaci\u00f3n del da\u00f1o u otros medios de compensaci\u00f3n justos y eficaces\u201d (art\u00edculo 7.g). \u00a0<\/p>\n
De forma similar, la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos ha recomendado a los estados, entre otras medidas, (i) \u201c[d]ise\u00f1ar una pol\u00edtica estatal integral y coordinada, respaldada con recursos p\u00fablicos adecuados, para garantizar que las v\u00edctimas de violencia tengan un acceso pleno a una adecuada protecci\u00f3n judicial para remediar los hechos sufridos, y que los actos de violencia sean adecuadamente prevenidos, investigados, sancionados y reparados\u201d55; (ii) \u201c[c]rear instancias y recursos judiciales id\u00f3neos y efectivos en zonas rurales, marginadas y en desventaja econ\u00f3mica, con el objeto de garantizar que todas las mujeres tengan un acceso pleno a una tutela judicial efectiva ante actos de violencia\u201d56; e (iii) \u201c[i]ncrementar el n\u00famero de abogados de oficio disponibles para mujeres v\u00edctimas de violencia y discriminaci\u00f3n\u201d 57, entre otros. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, como ha precisado la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, la debida diligencia y la adopci\u00f3n de recursos judiciales efectivos exigen el fortalecimiento de la capacidad institucional de las instancias judiciales, el Ministerio P\u00fablico y la polic\u00eda, las cortes y tribunales, y los servicios de medicina forense, en t\u00e9rminos de recursos financieros y humanos, para combatir el patr\u00f3n de impunidad frente a casos de violencia contra las mujeres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DERECHOS ESPEC\u00cdFICOS DE LOS NI\u00d1OS Y LAS MUJERES V\u00cdCTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL DENTRO DEL PROCESO PENAL\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3 en apartes previos, una de las medidas que deben adoptar los estados para dar cumplimiento a los compromisos internacionales frente a las v\u00edctimas de violencia sexual es la tipificaci\u00f3n de tales conductas como delitos para que sean sancionadas por medio del derecho penal. As\u00ed, en el caso colombiano, el C\u00f3digo Penal tipifica varios delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales (T\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal) en cumplimiento de dichas obligaciones.58 Estos delitos se clasifican en tres grupos: los delitos de violaci\u00f3n, los cuales exigen el uso de la violencia o el poner a la v\u00edctima en incapacidad de resistir; los delitos abusivos, que comprenden las agresiones contra menores de 14 a\u00f1os o personas en incapacidad de resistir, y el acoso sexual; y los de proxenetismo, los cuales penalizan la obtenci\u00f3n de beneficio econ\u00f3mico con la violencia sexual ejercida por otros. Adicionalmente, se tipifica el delito de violencia intrafamiliar, el cual, de conformidad con lo se\u00f1alado en la sentencia C-674 de 2005, subsume las agresiones sexuales que no se encuadren dentro de los tipos del T\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal, cuando se manifiestan de manera violenta en los \u00e1mbitos f\u00edsico o psicol\u00f3gico. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de la tipificaci\u00f3n de dichas conductas, la concepci\u00f3n misma del proceso penal ha cambiado y hoy en d\u00eda es tambi\u00e9n considerado un espacio de protecci\u00f3n de las v\u00edctimas. Tal protecci\u00f3n, como se indic\u00f3 en la sentencia T-458 de 200759, se concreta en el reconocimiento de una serie de derechos, algunos espec\u00edficos para v\u00edctimas especialmente vulnerables como los ni\u00f1os y las mujeres en ciertos contextos. En tanto el presente caso evidencia una intersecci\u00f3n entre factores de vulnerabilidad generados por el sexo y la edad de la tutelante, la Sala tambi\u00e9n considera importante presentar brevemente estos derechos y su alcance. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Derechos espec\u00edficos de los ni\u00f1os v\u00edctimas de violencia en el proceso penal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La normativa interna, la jurisprudencia constitucional y varios organismos internacionales han sentado importantes directrices que deben guiar los procesos judiciales penales en los que los ni\u00f1os intervienen como v\u00edctimas y testigos, con la finalidad de promover la realizaci\u00f3n de sus derechos. Estas directrices deben orientar no solamente el tr\u00e1mite del proceso, sino tambi\u00e9n las decisiones que se adoptan en materia de decreto y pr\u00e1ctica de pruebas -como ex\u00e1menes m\u00e9dicos y testimonios, as\u00ed como la actitud de las autoridades, las partes y todos los que intervienen en el proceso. Particularmente, vale la pena destacar las observaciones generales del Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, las \u201cDirectrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos\u201d del Consejo Econ\u00f3mico y Social de las Naciones Unidas y las interpretaci\u00f3n de estas directrices elaborada por Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito (Undoc), que pese a no ser parte del bloque, ofrecen gu\u00eda importantes desde la doctrina internacional experta en la materia. Estos documentos, junto con la jurisprudencia constitucional, han reconocido varios principios y derechos de los ni\u00f1os en el marco del proceso penal, como el principio de inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y los derechos a un trato digno, a la participaci\u00f3n, a la informaci\u00f3n y a ser o\u00eddos, y a recibir una asistencia eficaz, entre otros, cuyo contenido y alcance a continuaci\u00f3n se resumen: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El principio de inter\u00e9s superior del ni\u00f1o es recogido en los art\u00edculos 44 de la Carta, 3 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o y 6, 8, 9, 18 y 20 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, entre otros. De acuerdo con este principio, que surge de la caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica de los ni\u00f1os como sujetos de especial protecci\u00f3n debido a su especial vulnerabilidad, las autoridades y a los particulares tienen la obligaci\u00f3n de abstenerse de adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro los derechos del ni\u00f1o y, en caso de conflicto de derechos u otro tipo de intereses, deben favorecer sus derechos. 60 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia de intervenci\u00f3n judicial, como sostiene el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, este principio supone que \u201c(\u2026) todas las decisiones que se adopten deben obedecer a la finalidad principal de proteger al ni\u00f1o, salvaguardar su posterior desarrollo y velar por su inter\u00e9s superior (y el de otros ni\u00f1os, si existe un riesgo de reincidencia del autor de los actos de violencia); [y que] adem\u00e1s, hay que procurar que la intervenci\u00f3n sea lo menos perjudicial posible, en funci\u00f3n de lo que exijan las circunstancias.\u201d En particular, el Comit\u00e9 llama la atenci\u00f3n de las autoridades judiciales para que respeten las siguientes garant\u00edas: \u00a0<\/p>\n
b) Los ni\u00f1os que hayan sido v\u00edctimas de actos de violencia deben ser tratados con tacto y sensibilidad durante todo el procedimiento judicial, teniendo en cuenta su situaci\u00f3n personal, sus necesidades, su edad, su sexo, los impedimentos f\u00edsicos que puedan tener y su nivel de madurez, y respetando plenamente su integridad f\u00edsica, mental y moral. \u00a0<\/p>\n
c) En la medida de lo posible, la intervenci\u00f3n judicial debe ser de car\u00e1cter preventivo, fomentar activamente un comportamiento positivo y prohibir los comportamientos negativos. La intervenci\u00f3n judicial debe formar parte de un enfoque coordinado e integrado entre los diferentes sectores, prestar apoyo a los otros profesionales en su labor con los ni\u00f1os, los cuidadores, las familias y las comunidades y facilitar el acceso a toda la gama de servicios disponibles de atenci\u00f3n y protecci\u00f3n del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
d) En todas las actuaciones en que participen ni\u00f1os que hayan sido v\u00edctimas de violencia, debe aplicarse el principio de celeridad, respetando el estado de derecho\u201d61 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el Consejo Econ\u00f3mico y Social de las Naciones Unidas, en las \u201cDirectrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos\u201d, sostiene que este principio comprende los derechos a la protecci\u00f3n y a una posibilidad de desarrollo armonioso, los cuales define as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201ci) Protecci\u00f3n. Todo ni\u00f1o tiene derecho a la vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido f\u00edsico, psicol\u00f3gico, mental y emocional; \u00a0<\/p>\n
ii) Desarrollo armonioso. Todo ni\u00f1o tiene derecho a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo f\u00edsico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un ni\u00f1o que haya sido traumatizado, deber\u00e1n adoptarse todas las medidas necesarias para que disfrute de un desarrollo saludable;\u201d62 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Unicef y la Oficina de las Naciones Unidas para la Droga (Undoc) y el Delito, con fundamento en las directrices del Consejo Econ\u00f3mico y Social de las Naciones Unidas, explican que el principio de inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, aplicado a los procesos penales, conlleva obligaciones como (i) armonizar los intereses de los agresores con los de los ni\u00f1os, y (ii) en los interrogatorios a los menores de 18 a\u00f1os, \u00a0el hacer lo posible por \u201c(\u2026) averiguar con qu\u00e9 funcionario o agente del orden se encuentra m\u00e1s c\u00f3modo el menor y designar a esta persona para que haga el seguimiento del menor durante todo el procedimiento\u201d.63\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A nivel interno y en materia penal, la aplicaci\u00f3n de este principio es ordenada expresamente por el art\u00edculo 192 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia.64 Espec\u00edficamente, el art\u00edculo 193 de este c\u00f3digo establece las siguientes pautas que se deben seguir en los procesos penales en los que los ni\u00f1os son v\u00edctimas: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 193. CRITERIOS PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO JUDICIAL DE DELITOS EN LOS CUALES SON V\u00cdCTIMAS LOS NI\u00d1OS, LAS NI\u00d1AS Y LOS ADOLESCENTES V\u00cdCTIMAS DE LOS DELITOS. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el art\u00edculo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean v\u00edctimas los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes la autoridad judicial tendr\u00e1 en cuenta los siguientes criterios espec\u00edficos: \u00a0<\/p>\n
1. Dar\u00e1 prioridad a las diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones que se han de tomar. \u00a0<\/p>\n
2. Citar\u00e1 a los padres, representantes legales o a las personas con quienes convivan, cuando no sean estos los agresores, para que lo asistan en la reclamaci\u00f3n de sus derechos. Igualmente, informar\u00e1 de inmediato a la Defensor\u00eda de Familia, a fin de que se tomen las medidas de verificaci\u00f3n de la garant\u00eda de derechos y restablecimiento pertinentes, en los casos en que el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente v\u00edctima carezca definitiva o temporalmente de padres, representante legal, o estos sean vinculados como autores o part\u00edcipes del delito. \u00a0<\/p>\n
3. Prestar\u00e1 especial atenci\u00f3n para la sanci\u00f3n de los responsables, la indemnizaci\u00f3n de perjuicios y el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados. \u00a0<\/p>\n
4. Decretar\u00e1 de oficio o a petici\u00f3n de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes v\u00edctimas de delitos, de sus padres, representantes legales, del Defensor de Familia o del Ministerio P\u00fablico, la pr\u00e1ctica de las medidas cautelares autorizadas por la ley para garantizar el pago de perjuicios y las indemnizaciones a que haya lugar. En estos casos no ser\u00e1 necesario prestar cauci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5. Tendr\u00e1 especial cuidado, para que en los procesos que terminan por conciliaci\u00f3n, desistimiento o indemnizaci\u00f3n integral, no se vulneren los derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes v\u00edctimas del delito. \u00a0<\/p>\n
6. Se abstendr\u00e1 de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecuci\u00f3n condicional cuando los ni\u00f1os, las ni\u00f1as o los adolescentes sean v\u00edctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados. \u00a0<\/p>\n
7. Pondr\u00e1 especial atenci\u00f3n para que en todas las diligencias en que intervengan ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos se les tenga en cuenta su opini\u00f3n, su calidad de ni\u00f1os, se les respete su dignidad, intimidad y dem\u00e1s derechos consagrados en esta ley. Igualmente velar\u00e1 porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos da\u00f1os con el desarrollo de proceso judicial de los responsables. \u00a0<\/p>\n
8. Tendr\u00e1 en cuenta la opini\u00f3n de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes v\u00edctimas de delitos en los reconocimientos m\u00e9dicos que deban practic\u00e1rseles. Cuando no la puedan expresar, el consentimiento lo dar\u00e1n sus padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o la Comisar\u00eda de Familia y a falta de estos, el personero o el inspector de familia. Si por alguna raz\u00f3n no la prestaren, se les explicar\u00e1 la importancia que tiene para la investigaci\u00f3n y las consecuencias probables que se derivar\u00edan de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudir\u00e1 al juez de control de garant\u00edas quien decidir\u00e1 si la medida debe o no practicarse. Las medidas se practicar\u00e1n siempre que sean estrictamente necesarias y cuando no representen peligro de menoscabo para la salud del adolescente. \u00a0<\/p>\n
9. Ordenar\u00e1 a las autoridades competentes la toma de medidas especiales para garantizar la seguridad de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes v\u00edctimas y\/o testigos de delitos y de su familia, cuando a causa de la investigaci\u00f3n del delito se hagan necesarias. \u00a0<\/p>\n
11. Se abstendr\u00e1 de decretar la detenci\u00f3n domiciliaria, en los casos en que el imputado es miembro del grupo familiar del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente v\u00edctima del delito. \u00a0<\/p>\n
12. En los casos en que un ni\u00f1o ni\u00f1a o adolescente deba rendir testimonio deber\u00e1 estar acompa\u00f1ado de autoridad especializada o por un psic\u00f3logo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley. \u00a0<\/p>\n
13. En las diligencias en que deba intervenir un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, la autoridad judicial se asegurar\u00e1 de que est\u00e9 libre de presiones o intimidaciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, como bien resalta el Consejo Econ\u00f3mico y Social de las Naciones Unidas, todo ni\u00f1o tiene derecho a recibir un trato digno y comprensivo en el marco de los procesos judiciales, de acuerdo con su situaci\u00f3n personal, necesidades inmediatas, sexo, edad, nivel de madurez y, seg\u00fan el caso, situaci\u00f3n de discapacidad. Este derecho conlleva, entre otras, las obligaciones de los funcionarios judiciales de (i) limitar las injerencias en la vida privada del ni\u00f1o al m\u00e1ximo65, lo que significa, por ejemplo en materia de pruebas, que los ex\u00e1menes forenses solamente se deben practicar cuando resulten indispensables en inter\u00e9s del ni\u00f1o66; y (ii) procurar que las entrevistas y dem\u00e1s aproximaciones al ni\u00f1o sean llevadas a cabo por personal capacitado y con el m\u00e1ximo respeto y rigor67, lo que a la vez supone que los estados deben instruir a todo el personal que tiene contacto y trabaja con los ni\u00f1os para que favorezcan y garanticen sus derechos, y deben promover equipos multidisciplinarios para brindar atenci\u00f3n integral desde todas las perspectivas.68 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Los ni\u00f1os y sus representantes tambi\u00e9n tienen derecho ser o\u00eddos en relaci\u00f3n con sus preocupaciones y opiniones dentro del proceso, debe permitirse su participaci\u00f3n en los debates y deben ser informados sobre el desarrollo y resultados del proceso, sobre la forma c\u00f3mo se practicar\u00e1n las diligencias y las pruebas, sobre la disponibilidad de servicios sociales, m\u00e9dicos y psicol\u00f3gicos para la rehabilitaci\u00f3n, sobre los mecanismos de apoyo en caso de que el ni\u00f1o decida denunciar o participar en el proceso, y sobre los oportunidades para obtener reparaci\u00f3n, entre otros.69 Para garantizar una adecuada informaci\u00f3n y participaci\u00f3n, las decisiones deben comunicarse a los ni\u00f1os de una forma que les permita entenderlas seg\u00fan su edad y madurez.70 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El Consejo Econ\u00f3mico y Social de las Naciones Unidas tambi\u00e9n resalta que los ni\u00f1os v\u00edctimas de delitos y sus familiares deben tener acceso a asistencia de profesionales en materia jur\u00eddica, financiera, de salud, social, educativa y otros \u00e1mbitos necesarios para su rehabilitaci\u00f3n y reinserci\u00f3n. Adem\u00e1s, los profesionales que presten servicios a los ni\u00f1os deben trabajar en equipos multidisciplinarios para evitar excesivas intervenciones. Espec\u00edficamente, para facilitar a los ni\u00f1os rendir testimonio y mejorar la comunicaci\u00f3n, el Consejo Econ\u00f3mico y Social recomienda adoptar medidas como las siguientes: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Que especialistas en ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos \u00a0de delitos atiendan a las necesidades especiales del \u00a0ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
b) Que personal de apoyo, incluidos especialistas y los familiares apropiados, acompa\u00f1en al ni\u00f1o mientras presta testimonio; \u00a0<\/p>\n
c) Si procede, que se nombre a un tutor que proteja los intereses jur\u00eddicos del ni\u00f1o.\u201d71 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo y en concordancia con el derecho de los ni\u00f1os a recibir un trato digno, el Consejo Econ\u00f3mico y Social de las Naciones Unidas recuerda que los ni\u00f1os deben ser protegidos de cualquier sufrimiento dentro del proceso. De este derecho se despende la obligaci\u00f3n de las autoridades de acompa\u00f1ar al ni\u00f1o a lo largo de todo el proceso, garantizar que los juicios \u201cse celebren tan pronto como sea pr\u00e1ctico, a menos que las demoras redunden en el inter\u00e9s del ni\u00f1o\u201d, realizar las investigaciones respectivas de manera expedita, introducir normas o reglamentos procesales \u201cpara acelerar las causas en las que los ni\u00f1os est\u00e9n involucrados\u201d, utilizar procedimientos e instalaciones id\u00f3neas para los ni\u00f1os (como salas de audiencias modificadas, recesos durante los testimonios, audiencias en horas apropiadas para la edad del ni\u00f1o, etc.), limitar el n\u00famero de entrevistas a las estrictamente necesarias72, velar por que no sean interrogados por el presunto autor del delito, entre otros. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En materia espec\u00edfica de violencia sexual contra ni\u00f1os, con base en los derechos ante resumidos, la Corte ha establecido varias pautas que deben guiar el decreto, pr\u00e1ctica y valoraci\u00f3n del material probatorio con miras a garantizar el inter\u00e9s de los ni\u00f1os. Por ejemplo, en la sentencia T-554 de 200373, al revisar las decisiones dictadas con ocasi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por una mujer en representaci\u00f3n de su hija menor de 18 a\u00f1os, contra un fiscal, debido a que hab\u00eda decretado por tercera vez un examen m\u00e9dico ginecol\u00f3gico en el marco de una investigaci\u00f3n por una presunta agresi\u00f3n sexual74, la Corte record\u00f3 que en estos casos las autoridades judiciales no deben discriminar a los ni\u00f1os y deben dispensarles un tratamiento acorde con su nivel de madurez y la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en la que se encuentren. Especialmente, la Corte record\u00f3 a los funcionarios que deben tener en cuenta que \u201c(\u2026) en la mayor\u00eda de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas allegadas al menor, a\u00fan con v\u00ednculos de parentesco, lo cual dificulta enormemente la investigaci\u00f3n del il\u00edcito. Es usual asimismo que la v\u00edctima se encuentre bajo enormes presiones psicol\u00f3gicas y familiares al momento de rendir testimonio contra el agresor.\u201d Tambi\u00e9n precis\u00f3 que constituye una forma de discriminaci\u00f3n que el funcionario \u201c(\u2026) dispense a la v\u00edctima [menor de 18 a\u00f1os] el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su protecci\u00f3n, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en alg\u00fan u otro sentido o para que no lo haga.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia de evidencia, se se\u00f1al\u00f3 que el principio de inter\u00e9s superior del ni\u00f1o implica que si bien el funcionario judicial goza de discrecionalidad para ordenar la recolecci\u00f3n de elementos materiales probatorios de oficio, no puede \u201c(\u2026) decretar pruebas cuya pr\u00e1ctica termine afectando a\u00fan m\u00e1s emocional y psicol\u00f3gicamente al ni\u00f1o\u201d (negrilla fuera del texto). Adem\u00e1s, para la Corte, la investigaci\u00f3n y juzgamiento de actos de violencia sexual contra los ni\u00f1os tambi\u00e9n obliga al cumplimiento de algunos deberes positivos por parte de los funcionarios, as\u00ed como de aquellos que ejercen funciones de Ministerio P\u00fablico, como (i) \u201c(\u2026) ser particularmente diligentes y responsables de la investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de ni\u00f1os v\u00edctimas de delitos de car\u00e1cter sexual\u201d; (ii) \u201c(\u2026) informar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sobre la existencia de un menor que se halla en situaci\u00f3n de peligro\u201d; (iii) ordenar la recolecci\u00f3n de elementos materiales probatorios de oficio \u201c(\u2026) para alcanzar la verdad, la justicia y una reparaci\u00f3n, integral al menor agredido sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada del an\u00e1lisis del acervo probatorio\u201d y (iv) recolectar cada evidencia de tal forma que se respete la dignidad del ni\u00f1o. Sobre los deberes probatorios, la Corte explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) las dudas que tenga el funcionario judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado de responsabilidad del autor o de los part\u00edcipes \u00a0no deben ser resueltas, ab initio en beneficio de \u00e9stos y en desmedro de los derechos del menor sino que es menester, \u00a0en estos casos, \u00a0profundizar a\u00fan m\u00e1s en la investigaci\u00f3n a fin de despejar cualquier duda razonable al respecto. Lo anterior no significa que en casos de delitos sexuales cometidos contra menores le est\u00e9 vedado al funcionario judicial aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que solamente se puede apelar al mismo en \u00faltima instancia, luego de haber adelantado una investigaci\u00f3n realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decretado y efectivamente practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes para llegar a la verdad, y a pesar de todo, subsista una duda razonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado. Se insiste, s\u00f3lo en estos casos es constitucionalmente v\u00e1lido aplicar el mencionado principio.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Corte record\u00f3 que \u201c(\u2026) cuando se trata de la investigaci\u00f3n de delitos sexuales contra menores de 18 a\u00f1os, adquiere adem\u00e1s relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con v\u00edctima y autor solos en un espacio sustra\u00eddo a la observaci\u00f3n por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima\u201d (negrilla fuera del texto). La Corte agreg\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cConsidera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las v\u00edctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicaci\u00f3n, es decir, la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las dem\u00e1s que reposan en el expediente. Adem\u00e1s, y sobre este punto la Sala es enf\u00e1tica, no le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, \u00a0a\u00fan m\u00e1s en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo \u201cnormal\u201d el ejercicio de la violencia sexual contra los ni\u00f1os o alguno de ellos considera ser titular de una especie de \u201cderecho\u201d sobre el cuerpo del menor\u201d (\u00e9nfasis original). \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la Corte concluy\u00f3 que el fiscal demandado no hab\u00eda vulnerado los derechos de la ni\u00f1a, ya que el decreto de oficio de esta prueba pericial constitu\u00eda una decisi\u00f3n razonable, teniendo en cuenta la manifiesta contradicci\u00f3n que exist\u00eda entre los resultados que arrojaron las dos pruebas periciales anteriores. Sin embargo, la Corporaci\u00f3n s\u00ed consider\u00f3 que se hab\u00eda incurrido en un defecto f\u00e1ctico al calificar el m\u00e9rito del sumario y precluir la investigaci\u00f3n, pues la decisi\u00f3n carec\u00eda del sustento probatorio necesario. Para la Corte, \u201c(\u2026) la funcionaria judicial dej\u00f3 de practicar una prueba legalmente decretada que resultaba determinante para dirimir la controversia que se hab\u00eda planteado entre los resultados contradictorios que arrojaron dos ex\u00e1menes m\u00e9dicos practicados a la menor AA, es decir, no se trataba de una prueba mas, que pudiese dejar de ser practicada sin que por ello se alterase la decisi\u00f3n judicial final. Todo lo contrario, esa prueba hubiese despejado toda duda razonable sobre la responsabilidad penal del se\u00f1or CC.\u201d Adem\u00e1s, el defecto f\u00e1ctico se vislumbraba en que la funcionaria hab\u00eda terminado por negar \u201c(\u2026) todo valor a las dem\u00e1s pruebas que reposaban en el expediente, para acord\u00e1rselo solamente a un reconocimiento m\u00e9dico practicado sobre la menor por un m\u00e9dico no forense y cuyas conclusiones terminan puestas al menos en duda por otro experticio practicado con antelaci\u00f3n y cuyos resultados fueron totalmente opuestos.\u201d \u00a0<\/p>\n
De forma similar, en la sentencia T-520A de 200976, la Corte reiter\u00f3 en que es una obligaci\u00f3n de los fiscales o\u00edr a las v\u00edctimas e investigar a fondo las denuncias de agresi\u00f3n sexual en aras de hallar la verdad como un presupuesto de la justicia de la decisi\u00f3n. Con fundamento en estas consideraciones, la Corte tutel\u00f3 los derechos de una ni\u00f1a, presuntamente v\u00edctima de abuso sexual por su abuelo, debido a que el fiscal a quien hab\u00eda correspondido investigar la denuncia archiv\u00f3 del caso (i) sin investigar algunos hechos que daban cuenta de la comisi\u00f3n de un presunto delito sexual y (ii) sin tener en cuenta los elementos probatorios allegados por la madre con ocasi\u00f3n de las diligencias que realiz\u00f3 por asesor\u00eda del ICBF, y a partir de que las que obtuvo pruebas psicol\u00f3gicas y m\u00e9dicas que alud\u00edan a la existencia de un presunto abuso sexual contra de la ni\u00f1a.77 La Corte orden\u00f3 al fiscal demandado reabrir la indagaci\u00f3n archivada y adelantar una investigaci\u00f3n t\u00e9cnica completa, que tomara en consideraci\u00f3n los hechos y las pruebas aportadas por madre de la ni\u00f1a, a fin de que dirimir la duda relacionada con la existencia de la conducta t\u00edpica. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la sentencia T-078 de 201078, la Corte concluy\u00f3 que la Fiscal\u00eda, al precluir la investigaci\u00f3n contra el presunto agresor y descartar sin justificaci\u00f3n pruebas fundamentales como el dictamen y testimonio de la psic\u00f3loga que atendi\u00f3 a la ni\u00f1a debido a las sospechas de la madre, el dictamen pericial de una psic\u00f3loga forense, el dictamen de un m\u00e9dico forense y el propio testimonio de la ni\u00f1a, hab\u00edan fallado solamente de manera formal y con ello, adem\u00e1s de vulnerar su derecho al debido proceso, hab\u00eda inobservado el principio de intereses superior del ni\u00f1o, el cual exige dar pleno valor a los testimonios de los ni\u00f1os e interpretar las dudas que se presenten en el marco del proceso a favor de \u00e9stos. La Corporaci\u00f3n afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cTales apreciaciones que constituyen no s\u00f3lo un defecto f\u00e1ctico por fallar de manera contraevidente a la realidad del caso que se le presentaba, violan \u00a0tambi\u00e9n directamente la Constituci\u00f3n por cuanto infringen \u00a0los dictados del art\u00edculo 44 superior, ignoran \u00a0el principio de la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, el postulado del \u00a0inter\u00e9s superior del menor y \u00a0desconocen la fuerza conclusiva que merece el testimonio de una ni\u00f1a \u00a0v\u00edctima de un atentado sexual. (\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El asunto merec\u00eda resolverse por ende a la luz del principio pro infans, postulado derivado de la Carta Pol\u00edtica del cual proviene la obligaci\u00f3n de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jur\u00eddico en consonancia con la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. A su vez, el mismo principio es una herramienta hermen\u00e9utica valiosa para la ponderaci\u00f3n de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensi\u00f3n entre prerrogativas de \u00edndole superior, deber\u00e1 preferirse la soluci\u00f3n que otorgue mayores garant\u00edas a los derechos de los menores de edad.79 En esa medida, los conflictos que se presenten \u00a0en los casos en los cuales se vea comprometido un menor deben resolverse seg\u00fan la regla pro infans, axioma que desecharon los fallos cuestionados.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en estas y otras consideraciones, la Corte tutel\u00f3 los derechos al debido proceso y al inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a tutelante, dej\u00f3 sin efectos la resoluci\u00f3n de preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n y, en consecuencia, orden\u00f3 (i) a la Fiscal\u00eda proferir una nueva resoluci\u00f3n en la que hiciera una valoraci\u00f3n probatoria acorde con los argumentos expuestos en el fallo en relaci\u00f3n con la valoraci\u00f3n de las pruebas aportadas al proceso y con los est\u00e1ndares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana cr\u00edtica; y (ii) al ICBF realizar las diligencias para amparar a la ni\u00f1a mientras durara el proceso. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-1015 de 201080, en un caso similar, al revisar los fallos de instancia emitidos dentro de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por una madre en representaci\u00f3n de su hija menor de 18 a\u00f1os, contra una fiscal\u00eda, por precluir la investigaci\u00f3n penal que adelantaba contra el padre por el delito de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os, bajo el argumento de que exist\u00edan inconsistencias en el relato de la ni\u00f1a, la Corte sostuvo que en virtud del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, los operadores judiciales deben mostrar especial diligencia en la investigaci\u00f3n y juzgamiento de las agresiones, \u201cutilizar plenamente sus facultades oficiosas para disminuir la brecha entre la verdad procesal y la verdad real\u201d, tener especialmente en cuenta el testimonio de los ni\u00f1os ante la frecuente ausencia de otros elementos probatorios, entre otros puntos. No obstante lo anterior, la Sala de Revisi\u00f3n concluy\u00f3 que en el caso concreto no hab\u00eda lugar a conceder la tutela, ya que el fiscal s\u00ed hab\u00eda tenido en cuenta los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional y su decisi\u00f3n, despu\u00e9s de una revisi\u00f3n del material probatorio, resultaba razonable.81 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s recientemente, en la sentencia T-205 de 201182, la Corte concluy\u00f3 que un juzgado penal y un tribunal superior de distrito judicial hab\u00edan desconocido los derechos de tres ni\u00f1as v\u00edctimas de violencia sexual, por cuanto el primero, debido al cambio de juez, declar\u00f3 la nulidad del juicio oral y orden\u00f3 que se repitiera junto con varias pruebas que hab\u00edan sido practicas dentro del mismo, decisi\u00f3n que fue confirmada por el tribunal. Aunque en el curso del proceso el agresor se allan\u00f3 a los cargos, por lo que ya no era necesario repetir las pruebas, la Corte decidi\u00f3 revocar el fallo de instancia que hab\u00eda denegado el amparo y, en su lugar, declarar que las autoridades demandadas s\u00ed hab\u00edan vulnerado los derechos de las ni\u00f1as tutelantes. Para la Corte, si bien es cierto los principios de inmediaci\u00f3n y concentraci\u00f3n de la prueba son fundamentales en el sistema penal acusatorio, tambi\u00e9n es cierto que en el caso concreto el nuevo juez pod\u00eda haber acudido al registro t\u00e9cnico de lo que ya se hab\u00eda efectuado v\u00e1lidamente en el juicio oral, con el fin de no atropellar los derechos de las ni\u00f1as v\u00edctimas. La Corte expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl asunto debi\u00f3 haberse resuelto con acatamiento del principio pro infans, previendo que en eventos donde resulten contrapuestas dos prerrogativas, deber\u00e1 optarse por la soluci\u00f3n que otorgue mayores garant\u00edas a los derechos de los menores de edad. Recu\u00e9rdese que, en apropiado desarrollo de la preceptiva constitucional e internacional, el art\u00edculo 193.7 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), consagra que en los procesos por conductas punibles donde las v\u00edctimas hayan sido menores de edad, las autoridades judiciales no les deben generar adicionales da\u00f1os\u201d (citas suprimidas). \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, pese a la existencia de una carencia actual de objeto, la Corte concedi\u00f3 la tutela y previno a las autoridades acusadas para que el lo sucesivo no volvieran a incurrir en este tipo de comportamientos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Estas reglas han sido reiteradas por la Corte Suprema de Justicia, quien (i) \u00a0ha resaltado la relevancia jur\u00eddica del testimonio de la v\u00edctima como prueba esencial y, en el caso de los menores de 14 a\u00f1os, ha explicado que el testimonio debe gozar de especial credibilidad83; (ii) ha sostenido que la confiabilidad del testimonio de las v\u00edctimas menores de 14 a\u00f1os no se puede descalificar bajo el argumento de que la ley procesal penal exige que se rinda bajo juramento84, o bajo el argumento de su inmadurez mental \u00a0o de su capacidad imaginativa85; y (iii) ha explicado que en tanto los delitos sexuales se suelen cometer en espacios cerrados y sin testigos, en muchos casos solamente se cuenta con el testimonio de la v\u00edctima por lo que este merece especial atenci\u00f3n.86 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Derechos espec\u00edficos de las mujeres v\u00edctimas de violencia sexual en el proceso penal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
A nivel internacional, adem\u00e1s de los est\u00e1ndares expuestos en las secciones anteriores, el art\u00edculo 4.f de la Declaraci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de la Violencia contra la Mujer dispone que los estados deben \u201c(\u2026) evitar eficazmente la reincidencia en la victimizaci\u00f3n de la mujer como consecuencia de leyes, pr\u00e1cticas de aplicaci\u00f3n de la ley y otras intervenciones que no tengan en cuenta la discriminaci\u00f3n contra la mujer\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente en lo que se refiere al proceso penal que se debe adelantar contra el agresor, la Asamblea General de las Naciones Unidas87 exhorta a los estados para que, entre otras actividades, (i) brinden a las mujeres v\u00edctimas iguales oportunidades para rendir declaraci\u00f3n que a los dem\u00e1s testigos, y adopten medidas para facilitar dicho testimonio y proteger su intimidad; (ii) \u201cen todo proceso penal tengan en cuenta las pruebas de actos de violencia, malos tratos, acecho y explotaci\u00f3n perpetrados con anterioridad por el autor del hecho\u201d; (iii) faculten a las autoridades judiciales para que dicten \u201c(\u2026) mandatos judiciales de amparo y conminatorios, en casos de violencia contra la mujer, que prevean la expulsi\u00f3n del domicilio del autor de los hechos, con prohibici\u00f3n de todo contacto ulterior con la v\u00edctima y dem\u00e1s personas afectadas, dentro o fuera del domicilio, y de imponer sanciones por el incumplimiento de esas \u00f3rdenes; (iv) \u201c(\u2026) tomen en consideraci\u00f3n los riesgos de seguridad inherentes a las decisiones que conlleven sanciones no privativas de libertad o condenas semiprivativas de libertad, libertad bajo fianza, libertad condicional, o condena condicional\u201d; e (v) \u201c[i]ntroduzcan t\u00e9cnicas de investigaci\u00f3n que, sin ser degradantes para las mujeres objeto de violencia y minimizando toda intrusi\u00f3n en su intimidad, est\u00e9n a la altura de las pr\u00e1cticas m\u00e1s eficaces para la obtenci\u00f3n de pruebas\u201d. \u00a0<\/p>\n
En materia probatoria, en las Reglas de Procedimiento y Prueba de de los tribunales internacionales Ad hoc para Yugoslavia y Ruanda88 se estableci\u00f3 una utilizaci\u00f3n restrictiva de la prueba de consentimiento de la v\u00edctima como defensa y, como consecuencia, la exclusi\u00f3n de la corroboraci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima y de la posibilidad de realizar preguntas sobre su pasado sexual; adem\u00e1s, se sostuvo que la falta de precisi\u00f3n en el relato de la v\u00edctima sobre hechos, detalles de los acontecimientos y fechas no pueden ser argumento para desestimar el testimonio.89 Por su parte, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en el caso Akayesu, record\u00f3 que \u201c[l]a violencia sexual no est\u00e1 limitada a la invasi\u00f3n f\u00edsica del cuerpo humano y puede incluir actos que no impliquen la penetraci\u00f3n ni siquiera el contacto f\u00edsico\u201d.90 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional91 recogen varias reglas en materia de pruebas de la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
\u201cRegla 70. Principios de la prueba en casos de violencia sexual \u00a0<\/p>\n
En casos de violencia sexual, la Corte se guiar\u00e1 por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicar\u00e1: \u00a0<\/p>\n
a) El consentimiento no podr\u00e1 inferirse de ninguna palabra o conducta de la v\u00edctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacci\u00f3n o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; \u00a0<\/p>\n
b) El consentimiento no podr\u00e1 inferirse de ninguna palabra o conducta de la v\u00edctima cuando \u00e9sta sea incapaz de dar un consentimiento libre; \u00a0<\/p>\n
c) El consentimiento no podr\u00e1 inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la v\u00edctima a la supuesta violencia sexual; \u00a0<\/p>\n
d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la v\u00edctima o de un testigo no podr\u00e1n inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la v\u00edctima o de un testigo. \u00a0<\/p>\n
Regla 71. Prueba de otro comportamiento sexual \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta la definici\u00f3n y la naturaleza de los cr\u00edmenes de la competencia de la Corte, y a reserva de lo dispuesto en el p\u00e1rrafo 4 del art\u00edculo 69, la Sala no admitir\u00e1 pruebas del comportamiento sexual anterior o ulterior de la v\u00edctima o de un testigo.\u201d \u00a0<\/p>\n
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha indicado que (i) se debe dar credibilidad al testimonio de las v\u00edctimas, incluso cuando las denuncias no se hayan realizado en las primeras entrevistas con las autoridades judiciales92, y (ii) se deben considerar en conjunto las evidencias y el contexto en el que ocurre la violencia sexual.93\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas reglas han sido reiteradas y profundizadas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. As\u00ed, en la sentencia T-453 de 200594, al examinar una acci\u00f3n de tutela contra un juez penal por (i) ordenar y practicar pruebas que se refer\u00edan al comportamiento y vida personal de la v\u00edctima anterior y posterior a los hechos objeto de investigaci\u00f3n, y (ii) admitir la pr\u00e1ctica de pruebas sobre asuntos sobre los que ya exist\u00edan otras pruebas cient\u00edficas, as\u00ed como testimonios de terceras personas sobre asuntos que no guardaban relaci\u00f3n directa con los hechos objeto de investigaci\u00f3n, la Corte record\u00f3 los derechos de las v\u00edctimas de actos punibles que fueron se\u00f1alados en la sentencia C-228 de 2002 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) que los derechos de las v\u00edctimas del delito a la verdad, a la justicia y a la reparaci\u00f3n se violan cuando en el proceso penal se adoptan decisiones que conducen a la impunidad, lo cual puede ocurrir, entre otras: (i) si se les impide solicitar el control de legalidad de las decisiones que adopten los funcionarios judiciales sobre la imposici\u00f3n de medidas de aseguramiento al procesado;95 (ii) si no se les permite solicitar la revisi\u00f3n de sentencias judiciales absolutorias en casos de violaciones de derechos humanos o de infracciones al derecho internacional humanitario cuando un pronunciamiento judicial interno o de una instancia internacional reconocida por Colombia, constata la existencia de una prueba nueva o de un hecho nuevo no conocidos al momento del juzgamiento, o la omisi\u00f3n del Estado colombiano de investigar con seriedad e imparcialidad los hechos;96 (iii)si se les restringe la posibilidad de acceder a las diligencias previas del proceso penal;97 (iv) si se les niega el derecho a intervenir en procesos disciplinarios que se instauren por violaciones del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario;98 (v) si se impide la constituci\u00f3n de parte civil exigiendo requisitos o condiciones no previstos en la ley,99 o desconociendo la jurisprudencia constitucional sobre los derechos de las v\u00edctimas;100 (vi) si se precluye la investigaci\u00f3n penal sin haber respondido a la solicitud de pruebas de la parte civil;101 (vii) si se declara la caducidad de la acci\u00f3n civil dentro del proceso penal, sin que se reunieran los supuestos legales para aplicar la norma que lo permit\u00eda;102 (viii) si se cumple con el deber de investigar tan s\u00f3lo de manera puramente formal,103 o sin la seriedad y rigor requeridos para la defensa de los derechos de las partes procesales.104\u201d \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en relaci\u00f3n con las evidencias que se pueden practicar y valorar en los procesos penales por delitos sexuales, la Corte se\u00f1al\u00f3 que aquellas que se relacionan con la intimidad de la v\u00edctima \u00fanicamente pueden ser decretadas cuando en el caso concreto se superen todos los pasos del juicio de proporcionalidad. Por esta raz\u00f3n, en el caso concreto revoc\u00f3 los fallos de instancia y concedi\u00f3 al tutela, por encontrar que varios materiales probatorios cuya pr\u00e1ctica hab\u00eda sido decretada por la autoridad accionada, como la historia cl\u00ednica sobre la interrupci\u00f3n de un embarazo de la tutelante y declaraciones sobre su conducta y relaciones amorosas anteriores a los hechos, constitu\u00edan una intromisi\u00f3n desproporcionada en su intimidad, raz\u00f3n por la cual orden\u00f3 su exclusi\u00f3n del acervo probatorio.105 \u00a0<\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia tambi\u00e9n ha fijado pautas importantes para valorar las pruebas en este tipo de casos.106 Por ejemplo, en lo que respecta al caso bajo revisi\u00f3n, ha se\u00f1alado que en los casos de acceso carnal (i) no es posible eximir de responsabilidad al presunto agresor solamente por la ausencia de rastros de espermatozoides, fluidos o ADN en el cuerpo de la v\u00edctima, ya que muchos factores pueden influir en que no se encuentren este tipo de rastros, como la penetraci\u00f3n con elementos no corporales, el paso del tiempo o la realizaci\u00f3n del delito sin eyaculaci\u00f3n107; y (ii) tampoco es posible concluir la ausencia de responsabilidad solamente porque el himen de la v\u00edctima permanece entero, pues este hecho puede ser consecuencia de un himen dilatable o una penetraci\u00f3n hasta el introito vaginal108. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Procedencia de la acci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala estima que la acci\u00f3n de tutela es procedente en este caso, pro las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, en este caso se encuentra acreditada tanto la legitimaci\u00f3n activa como por pasiva, pues la tutelante es la ni\u00f1a que presuntamente fue v\u00edctima de una agresi\u00f3n sexual y quien act\u00faa como v\u00edctima dentro de la investigaci\u00f3n que adelanta la fiscal\u00eda demandada. A su vez, esta \u00faltima es una autoridad p\u00fablica y por ello, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 86 de la Carta, procede la acci\u00f3n en su contra. \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, la tutela fue interpuesta dentro de un t\u00e9rmino razonable despu\u00e9s de ocurridos los hechos que presuntamente han vulnerado los derechos fundamentales de la ni\u00f1a demandante, pues la investigaci\u00f3n comenz\u00f3 en diciembre de 2008, la \u00faltima actuaciones dentro de la investigaci\u00f3n se produjo en agosto de 2009 \u2013cita a segunda entrevista forense de la ni\u00f1a- y la demanda fue presentada en octubre del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala observa que la tutela tiene un car\u00e1cter preventivo y que, en tanto el despacho demandado a\u00fan no ha dictado una decisi\u00f3n de fondo, la accionante no tiene otros mecanismos judiciales de defensa a su alcance.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Derechos vulnerados por el despacho demandado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Como se indic\u00f3 en apartes previos, el deber de garantizar los derechos fundamentales de las v\u00edctimas de violencia sexual, especialmente cuando son ni\u00f1os y mujeres, impone a las autoridades judiciales \u2013incluidos los fiscales- la obligaci\u00f3n de adelantar las respectivas investigaciones y juicios penales con debida diligencia. Este deber de debida diligencia se traduce en obligaciones concretas como (i) adelantar la investigaci\u00f3n de manera oportuna y dentro de un plazo razonable; (ii) no tomar decisiones discriminatorias basadas en estereotipos de g\u00e9nero; (iii) brindar a las v\u00edctimas oportunidades para ser o\u00eddas y participar dentro del proceso, as\u00ed como tomar en cuenta sus opiniones y reclamos, y adoptar mecanismos para facilitar la rendici\u00f3n del testimonio y para proteger su intimidad; (iv) dictar mandatos judiciales de amparo para evitar nuevas agresiones, as\u00ed como para garantizar la seguridad de la v\u00edctima y su familia durante y despu\u00e9s del proceso; (v) dar aviso a las v\u00edctimas de la liberaci\u00f3n de los agresores; (vi) brindar informaci\u00f3n a las v\u00edctimas sobre sus derechos y la forma c\u00f3mo puede participar en el proceso, as\u00ed como orientaci\u00f3n psicol\u00f3gica; (vii) permitir a las v\u00edctimas solicitar el control de legalidad de las decisiones que afectan sus derechos; y (viii) guardar la debida reserva de la identidad de la v\u00edctima. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, cuando la v\u00edctima es un menor de 18 a\u00f1os, los funcionarios judiciales deben (i) armonizar los derechos de los presuntos agresores con los derechos de los ni\u00f1os, por ejemplo, aplicando el principio de in dubio pro reo en \u00faltima instancia despu\u00e9s de una investigaci\u00f3n seria y exhaustiva; (ii) minimizar los efectos adversos sobre los ni\u00f1os que se derivan de su participaci\u00f3n en el proceso, por ejemplo, a trav\u00e9s de apoyo interdisciplinario; (iii) dar prioridad a los casos y resolverlos con celeridad; (iv) tratar a los ni\u00f1os con consideraci\u00f3n tendiendo en cuenta su nivel de madurez y su situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n como v\u00edctimas; (v) permitir que los ni\u00f1os en todas las etapas sean acompa\u00f1ados y asistidos por personas de su confianza; (vi) informar a los ni\u00f1os y a sus representantes sobre las finalidades, desarrollo y resultados del proceso, resolver todas sus inquietudes al respecto y orientarlos sobre la forma como pueden ejercer sus derechos al interior del proceso; (vii) informar al Ministerio P\u00fablico para que pueda velar por los intereses de los ni\u00f1os; y (viii) acudir el principio pro infans como criterio hermen\u00e9utico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia espec\u00edficamente de recolecci\u00f3n de elementos materiales probatorios, los est\u00e1ndares de protecci\u00f3n nacionales de internacionales exigen a las autoridades judiciales lo siguiente: (i) ordenar de oficio y recolectar los elementos probatorios que sean necesarios de manera oportuna \u2013pues el tiempo puede conducir en estos casos a la p\u00e9rdida de la evidencia, sin desconocer los derechos de las v\u00edctimas y evitando al m\u00e1ximo su revictimizaci\u00f3n e intromisiones indebidas en su intimidad109, lo que incluye el deber de no someter a la v\u00edctima innecesariamente a ex\u00e1menes f\u00edsicos y psicol\u00f3gicos; (ii) no valorar evidencia sobre el pasado sexual de la v\u00edctima o sobre su comportamiento posterior a los hechos objeto de investigaci\u00f3n; (iii) considerar de manera restrictiva los elementos probatorios sobre el consentimiento de la v\u00edctima; (iv) no desestimar los testimonios de las v\u00edctimas por presentar contradicciones, pues \u00e9stas son frecuentes en eventos traum\u00e1ticos como la violencia sexual; (v) no desestimar los testimonios de las v\u00edctimas por no haber sido obtenidos en las primeras entrevistas, pues dicha omisi\u00f3n puede deberse, entre otras razones, a temores por razones de seguridad; (vi) abstenerse de desestimar una acusaci\u00f3n de violencia sexual por no existir evidencia f\u00edsica de \u201cpenetraci\u00f3n\u201d, ya que la violencia sexual no se limita a los eventos de acceso carnal \u2013puede comprenden eventos en los que ni siquiera hay contacto f\u00edsico- e, incuso, en los casos de acceso carnal, la ausencia de esta evidencia se puede deber a penetraciones hasta el introito vaginal, a un himen dilatable o al paso del tiempo que impide la obtenci\u00f3n de muestras de fluidos, es decir, no es una regla de la experiencia que cuando no ha habido penetraci\u00f3n o no hay fluidos como espermatozoides, no ha habido violencia sexual110; (vii) emplear t\u00e9cnicas de investigaci\u00f3n eficaces, modernas y con altos est\u00e1ndares de sanidad; (viii) apreciar en conjunto la evidencia teniendo en cuenta el contexto en el que se present\u00f3 la violencia sexual; (ix) cuando sea necesario, ordenar la recolecci\u00f3n de elementos probatorios que puedan afectar los derechos fundamentales de las v\u00edctimas despu\u00e9s de un an\u00e1lisis detallado de la proporcionalidad de la medida, an\u00e1lisis que adem\u00e1s debe reflejarse en la decisi\u00f3n respectiva; (x) permitir que en la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes f\u00edsicos, la v\u00edctima est\u00e9 acompa\u00f1ada de una persona cercana, s\u00ed as\u00ed lo desea; (xi) prestar especial atenci\u00f3n al testimonio de la v\u00edctima, teniendo en cuenta que en la mayor\u00eda de los eventos de violencia sexual no hay otros testigos, raz\u00f3n por la cual el testimonio de la v\u00edctima debe valorarse como un indicio de la ocurrencia del delito; y (xii) valorar los elementos probatorios allegados por la v\u00edctima o sus representantes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En el presente caso, la Sala advierte que el fiscal a cargo de la investigaci\u00f3n contra el padre de la ni\u00f1a tutelante ha inobservado varias de estas obligaciones, como a continuaci\u00f3n se analiza: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, en la recolecci\u00f3n de los elementos materiales probatorios, no se han respetado los est\u00e1ndares fijados por el derecho internacional de los derechos humanos y por la jurisprudencia constitucional. Primero, en la orden de la segunda entrevista, es decir, la que se program\u00f3 para el 9 de noviembre de 2009, el fiscal demandado no tuvo en cuenta si casi dos a\u00f1os despu\u00e9s de los hechos, esa entrevista causar\u00eda un perjuicio mayor a la ni\u00f1a, y en caso de que s\u00ed haya tenido en cuenta tales consideraciones, la motivaci\u00f3n no fue debidamente expuesta en los respectivos oficios. La Sala recuerda que el fiscal tiene discrecionalidad para ordenar la recolecci\u00f3n de los elementos materiales probatorios que considere necesarios para determinar la ocurrencia de una conducta t\u00edpica; sin embargo, cuando la recolecci\u00f3n de esos materiales implica afectaciones a la intimidad y dignidad de las v\u00edctimas, entre otros derechos, debe examinar la proporcionalidad de la medida y consignar sus argumentos en la respectiva orden. \u00a0<\/p>\n
Segundo, el fiscal ha ordenado la recolecci\u00f3n e incorporaci\u00f3n al expediente de la mayor parte de los elementos probatorios por solicitud de la apoderada de la ni\u00f1a, no de forma oficiosa, lo que refleja su falta de diligencia en el recaudo de la evidencia. Por ejemplo, la primera entrevista judicial realizada a la ni\u00f1a fue programada despu\u00e9s de varias peticiones de su apoderada en mayo y junio de 2008 (fols. 56 y 58 C. 3). La segunda entrevista tambi\u00e9n fue decretada despu\u00e9s de una solicitud de la apoderada de la ni\u00f1a radicada en febrero de 2009. De otro lado, la entrevista judicial de la trabajadora social que dialog\u00f3 con la ni\u00f1a despu\u00e9s de su visita a la IPS Cafam \u2013Olga Luc\u00eda Poveda, fue ordenada hasta abril de 2010, despu\u00e9s de dos derechos de petici\u00f3n presentados por la apoderada de la ni\u00f1a el 18 de febrero y el 23 de marzo de 2010 (fols. 77 y ss C. Ppal). Adicionalmente, la incorporaci\u00f3n de la historia cl\u00ednica \u2013m\u00e9dica y psicol\u00f3gica- de la ni\u00f1a fue consecuencia de las peticiones presentadas por su apoderada el 29 de enero (fol. 11A C. 3) y 14 de abril de 2008 (fol. 25 C. 3). La recepci\u00f3n del testimonio de la abuela de la ni\u00f1a, ordenado el 20 de agosto de 2008 (ver fol. 81 C. 3), tambi\u00e9n fue producto de solicitudes de la apoderada de la ni\u00f1a (fol. 58 C. 3).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la Sala observa dilaci\u00f3n injustificada en la adopci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n a favor de la menor de 18 a\u00f1os. En efecto, en escrito allegado al despacho demandado el 13 de junio de 2008, la apoderada de la ni\u00f1a solicit\u00f3 que se evitara el levantamiento de la orden de suspensi\u00f3n de las visitas por el padre \u2013orden que hab\u00eda sido emitida por el ICBF- como medida de protecci\u00f3n, teniendo en cuenta que el padre hab\u00eda solicitado al regulaci\u00f3n de visitas (fol. 58 C. 3). Esta petici\u00f3n fue reiterada el 29 de julio del mismo a\u00f1o (fols. 67 a 69 C. 3). Sin embargo, la medida de protecci\u00f3n fue adoptada hasta el 20 de agosto de 2008 (fol. 81 C. 3). \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la Sala considera que el fiscal tambi\u00e9n ha dilatado injustificadamente la adopci\u00f3n de decisiones de fondo dentro de la investigaci\u00f3n a su cargo, esto es, despu\u00e9s de m\u00e1s de dos a\u00f1os, no ha definido si recluir\u00e1 la investigaci\u00f3n o imputar\u00e1 cargos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El incumplimiento de estas obligaciones por el fiscal demandado conlleva la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la ni\u00f1a demandante al debido proceso, a la igualdad, a la verdad y a la justicia, a un recurso judicial efectivo, a la integridad, a participar y ser o\u00edda en el proceso e, incluso, a la reparaci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n, la Sala revocar\u00e1 los fallos de instancia y, en su lugar, tutelar\u00e1 los derechos fundamentales de la ni\u00f1a y requerir\u00e1 al fiscal para que adelante la investigaci\u00f3n conforme a los est\u00e1ndares se\u00f1alados en esta decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte no puede ordenar al fiscal demandado que formule cargos contra el padre de la ni\u00f1a tutelante; sin embargo, si lo requerir\u00e1 para que en la valoraci\u00f3n de los materiales probatorios y la evidencia siga estrictamente los est\u00e1ndares de protecci\u00f3n se\u00f1alados en este fallo y dicte una decisi\u00f3n de fondo en un t\u00e9rmino perentorio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La autonom\u00eda, independencia e imparcialidad son principios rectores de la administraci\u00f3n de justicia que materializan los principios de igualdad ante la ley \u2013art\u00edculo 13 superior- y debido proceso \u2013art\u00edculo 29 ib\u00eddem.111 Adem\u00e1s, \u201c(\u2026) son elementos esenciales del sistema democr\u00e1tico que se aseguran mediante la sujeci\u00f3n estricta del funcionario judicial al imperio del derecho y su aislamiento frente a presiones de otros \u00f3rganos del poder p\u00fablico o de los particulares involucrados en procesos judiciales\u201d112. Estos principios tienen fundamento no solamente en los art\u00edculos constitucionales ya citados, sino tambi\u00e9n en instrumentos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como el art\u00edculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos y el art\u00edculo 8 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, el principio de autonom\u00eda exige que ninguna autoridad interfiera en las decisiones que por mandato constitucional o legal corresponde a cada autoridad adoptar. Por esta raz\u00f3n en este caso la Sala considera que no le es dable por razones constitucionales indicar al Fiscal Seccional 234 Delegada de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formaci\u00f3n Sexual la forma como debe calificar el sumario dentro de la investigaci\u00f3n objeto de controversia. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como se indic\u00f3 en la sentencia T-1015 de 2010113, \u201c(\u2026) la autonom\u00eda del funcionario judicial, como ocurre con todos los principios constitucionales, no tiene un car\u00e1cter absoluto en ese \u00e1mbito: la consagraci\u00f3n de la sana cr\u00edtica en lugar de la \u00edntima convicci\u00f3n como medio de conocimiento de los hechos, la exclusi\u00f3n de arbitrariedad propia del estado de derecho, y la obligaci\u00f3n de motivar los fallos, establecen est\u00e1ndares m\u00ednimos de racionalidad para el funcionario judicial.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en estos argumentos, teniendo en cuenta las limitaciones de control de legalidad de una eventual preclusi\u00f3n de las investigaciones114 y en vista de varias afirmaciones realizadas por el fiscal demandado en el curso de la investigaci\u00f3n, las cuales preocupan seriamente a la Sala, se considera necesario advertir al fiscal que, al calificar el m\u00e9rito del sumario, deber\u00e1 ce\u00f1irse a las reglas fijadas en esta providencia y que resumen los est\u00e1ndares de protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os v\u00edctimas de violencia sexual sentados por la jurisprudencia nacional y el derecho internacional de los derechos humanos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en la respuesta a un derecho de petici\u00f3n presentado por la apoderada de la ni\u00f1a, emitido el 29 de mayo de 2009, el fiscal demandado expres\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) si bien es cierto en la historia cl\u00ednica \u00a0procedente de la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar Cafam, en donde la ni\u00f1a ha venido siendo tratada por displasia de cadera y sintomatolog\u00eda urinaria, documento que reposa en las diligencias, se puede constatar que en consulta por urgencia el d\u00eda 27 de diciembre de 2007 a las 6:17 PM se anot\u00f3: SIN SIGNOS DE IRRITACI\u00d3N PERITONEAL GINITUTINARIO; LEVE ERITEMA EN VULVA\u2026\u2019, y al d\u00eda siguiente o sea el 28 de diciembre de 2007 la citada menor fue valorada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al examen genital se encontr\u00f3 sin lesiones, no se aprecia ning\u00fan tipo de inflamaci\u00f3n o enrojecimiento, himen integro anular, no dilatable, di\u00e1metro del orificio natural del himen mucho menor a la punta de un dedo indicando que no ha ocurrido penetraci\u00f3n vaginal por miembro viril ni por dedo. Ano sin lesiones de tipo traum\u00e1tico, tomo y forma anal normal\u2019 pericia judicial que deja sin sustento el diagn\u00f3stico cl\u00ednico rendido por el M\u00e9dico de la Cl\u00ednica Cafam (\u2026) el elemento material probatorio t\u00e9cnico cient\u00edfico realizado por el Instituto de Medicina Legal, nos permite colegir \u00a0que la menor no fue accedida carnalmente, y en consecuencia no se re\u00fanen los requisitos exigidos por el art\u00edculo 212 del C.P. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior y como se mencion\u00f3 en pret\u00e9rita oportunidad en respuesta a otro derecho de petici\u00f3n encaminado en la misma pretensi\u00f3n (\u2026) dijo la Fiscal\u00eda en esta ocasi\u00f3n que no cuenta con la versi\u00f3n directa de la ofendida (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Si bien es cierto la memorista sustenta con jurisprudencia que en el caso sub judice, la menor no est\u00e1 obligada a dar versi\u00f3n sobre los hechos materia de investigaci\u00f3n y que se debe aceptar la prueba de referencia de acuerdo a lo manifestado por la presunta ofendida a su abuela, a su progenitora y las personas que la trataron en la Cl\u00ednica Cafam, pero, es que la citada jurisprudencia hace relaci\u00f3n a la participaci\u00f3n \u00a0de la v\u00edctima en la audiencia de juicio oral, lo cual debe entenderse que para que fuera aceptada la prueba de referencia la menor debi\u00f3 haber rendido una entrevista judicial, para que, con el testimonio del entrevistador judicial o del perito forense poder introducir en la audiencia de juicio oral los hechos materia de debate p\u00fablico (\u2026)\u201d (negrilla fuera del texto, cfr. fols. 96 y 97 C. 1). \u00a0<\/p>\n
La Sala se permite recordarle al fiscal que en atenci\u00f3n al principio de inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y a los derechos a la verdad y a la justicia de la ni\u00f1a tutelante, debe indagar sobre las razones por las cuales los dos dict\u00e1menes m\u00e9dicos difieren, para lo cual es importante que tenga en cuenta el lapso que transcurri\u00f3 entre uno y otro, as\u00ed como el tratamiento m\u00e9dico que fue suministrado a la ni\u00f1a durante ese tiempo. Al respecto, en la sentencia T-520A de 2009115, cuyos antecedentes ya fueron resumidos, esta Corporaci\u00f3n sostuvo lo siguiente al resolver una controversia similar: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ese sentido, cuando hay expertos de un lado sosteniendo la presunta existencia de una conducta punible y expertos del otro, se\u00f1alando lo contrario, la duda debe ser resuelta constitucionalmente, en favor de los derechos del menor, de su inter\u00e9s superior y de su protecci\u00f3n reforzada. La respuesta inversa, es la impunidad. Por lo tanto no se deben escatimar esfuerzos en obtener la verdad, buscando nuevas pruebas o valoraciones de expertos de mayor jerarqu\u00eda que expliquen esas diferencias sobre la existencia o no de la conducta t\u00edpica, etc.\u201d \u00a0<\/p>\n
De otro lado, preocupa a la Sala que el fiscal considere que para que exista violencia sexual, deba existir prueba de \u201cpenetraci\u00f3n\u201d. Como ya se indic\u00f3, la violencia sexual comprende no solamente el acceso carnal, sino tambi\u00e9n otras conductas que atentan contra a libertad y formaci\u00f3n sexuales y que, incluso en algunos casos, para su configuraci\u00f3n no requieren contacto f\u00edsico. Adem\u00e1s, como se explic\u00f3 en apartes previos, la ausencia de prueba sobre penetraci\u00f3n no significa que alg\u00fan tipo de acceso carnal no haya tenido lugar, pues la falta de esta evidencia se puede deber a penetraciones hasta el introito vaginal, a un himen dilatable o al paso del tiempo que impide la obtenci\u00f3n de muestras de fluidos, es decir, no es una regla de la experiencia que cuando no ha habido penetraci\u00f3n o no hay fluidos como espermatozoides, no ha habido violencia sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala le recuerda al fiscal que la versi\u00f3n directa de la v\u00edctima \u2013especialmente cuando se trata de un ni\u00f1o- no es indispensable para la formulaci\u00f3n de cargos, es decir, no existe una tarifa legal en la materia, de modo que su decisi\u00f3n al calificar el sumario debe basarse en un an\u00e1lisis conjunto de la evidencia f\u00edsica y los materiales probatorios teniendo en cuenta el contexto en el que tuvo lugar la presunta agresi\u00f3n. Adem\u00e1s, como se ha reiterado en este fallo, el trato digno y considerado que debe brindarse a los ni\u00f1os v\u00edctimas de violencia sexual en el proceso penal impone a las autoridades la obligaci\u00f3n de reducir las entrevistas judiciales a las estrictamente necesarias y en general el contacto del ni\u00f1o con el proceso, y adoptar mecanismos para que el ni\u00f1o se sienta c\u00f3mo durante la pr\u00e1ctica de las entrevistas, como permitir el ingreso de los padres. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En adici\u00f3n, para que la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n de fondo no se siga dilatando, la Sala ordenar\u00e1 al fiscal demandado que en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de un mes contado a partir de la notificaci\u00f3n de la sentencia, califique el m\u00e9rito de la investigaci\u00f3n. En consecuencia, se levantar\u00e1 la orden de suspensi\u00f3n de la audiencia de preclusi\u00f3n dictada el 15 de septiembre de 2010. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, con el fin de evitar que en lo sucesivo se vuelvan a presentar las irregularidades advertidas en este caso, la Sala exhortar\u00e1 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para que adopte mecanismos que garanticen que las investigaciones que realice con ocasi\u00f3n de presuntas agresiones sexuales contra ni\u00f1os, sean adelantadas con celeridad y prioridad, as\u00ed como por funcionarios capacitados para entender las necesidades especiales de los ni\u00f1os y las mujeres en el proceso penal. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Derechos vulnerados por el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, como se indic\u00f3 en apartes previos, no solamente la Fiscal\u00eda y lo jueces, sino todas la autoridades que participan en la investigaci\u00f3n y juzgamiento de las agresiones sexuales est\u00e1n obligados por los est\u00e1ndares esbozados en secciones anteriores. En los casos en los que las v\u00edctimas son menores de 18 a\u00f1os, las autoridades est\u00e1 adem\u00e1s obligadas a proveer a los ni\u00f1os un trato digno y a evitarles sufrimientos adicionales, lo que se traduce en el deber de dar prioridad a los casos, realizar las investigaciones respectivas de manera expedita, utilizar procedimientos e instalaciones id\u00f3neas para los ni\u00f1os (como salas de entrevistas modificadas, recesos durante los testimonios, audiencias en horas apropiadas para la edad del ni\u00f1o, etc.) y limitar el n\u00famero de entrevistas a las estrictamente necesarias. Adem\u00e1s, a nivel institucional, deben dise\u00f1ar pol\u00edticas coordinadas, promover equipos interdisciplinarios y fortalecer su capacidad de respuesta. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La Sala observa que en este caso el Instituto Colombiano de Medicina Legal, en cumplimiento de su papel de perito forense, tambi\u00e9n incumpli\u00f3 varios de estos deberes. En primer lugar, omiti\u00f3 dar prioridad al caso de la ni\u00f1a tutelante y tard\u00f3 cerca de 4 meses en practicar la entrevista judicial decretada en febrero de 2008, pues \u00e9sta se llev\u00f3 a cabo hasta el 28 de julio de 2008. Adem\u00e1s, pese a que desde febrero de 2009 la madre de la ni\u00f1a ven\u00eda solicitando la realizaci\u00f3n de una nueva entrevista, su pr\u00e1ctica se program\u00f3 para agosto del mismo a\u00f1o.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa adem\u00e1s que, de conformidad con la comunicaci\u00f3n enviada a esta Corporaci\u00f3n por la instituci\u00f3n, la dilaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de estas diligencias era una pr\u00e1ctica generalizada en el momento de los hechos, toda vez que, como su director resalt\u00f3, en el 2009 el tiempo de espera para entrevistas en la regional Bogot\u00e1 \u00a0era de 30 a 90 d\u00edas, lo que no se compadece con el trato digno \u00a0que debe brindarse a los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, no ha obrado con debida diligencia, lo que se evidencia en que la segunda entrevista programada no se pudo practicar por errores imputables a la instituci\u00f3n, pues envi\u00f3 el telegrama en el que informaba de la fecha asignada a la Fiscal\u00eda, despu\u00e9s de que dicha fecha ya hab\u00eda pasado (fol. 201 C. 3), por lo que tuvo que ser reprogramada para noviembre de 2009, es decir, casi dos a\u00f1os despu\u00e9s de que tuviera lugar la posible agresi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la instituci\u00f3n omiti\u00f3 dar un trato digno a la ni\u00f1a en la entrevista \u00fanica que se pudo realizar, ya que la hizo esperar cinco horas, como afirma su apoderada, afirmaci\u00f3n que no fue desvirtuada por el Instituto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Para la Sala, el incumplimiento de estas obligaciones constituye una vulneraci\u00f3n de los derechos de la ni\u00f1a tutelante al debido proceso y a recibir un trato digno dentro del proceso. Adem\u00e1s, teniendo en cuenta que la dilaci\u00f3n es una pr\u00e1ctica generalizada en la instituci\u00f3n que afecta los derechos de otros ni\u00f1os, la Sala exhortar\u00e1 al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que adopte mecanismos dirigidos a garantizar celeridad en la asignaci\u00f3n de los turnos para la pr\u00e1ctica de diligencias que involucren a ni\u00f1os. Adem\u00e1s, la exhortar\u00e1 para que implemente medidas que garanticen la provisi\u00f3n de un trato digno a los ni\u00f1os en lo que se refiere, por ejemplo, al tiempo de espera para la pr\u00e1ctica de diligencias y a las t\u00e9cnicas de entrevista. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: LEVANTAR LA SUSPENSI\u00d3N DE T\u00c9RMINOS decretada mediante auto del 23 de abril de 2010. \u00a0<\/p>\n
SEGUNTO: REVOCAR los fallos de instancia emitidos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 3 de diciembre de 2009, en la que confirm\u00f3 el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, del 6 de noviembre de 2009. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de la ni\u00f1a demandante al debido proceso, a la igualdad, a la verdad y a la justicia y a la reparaci\u00f3n, a un recurso judicial efectivo, a participar y ser o\u00edda en el proceso, a recibir un trato digno, a no ser sometida a sufrimientos adicionales dentro del proceso. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: En consecuencia, ORDENAR al Fiscal Seccional 234 Delegado de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formaci\u00f3n Sexual adelantar la investigaci\u00f3n por el delito de acto sexual abusivo contra menor de catorce a\u00f1os contra el padre de la ni\u00f1a tutelante con debida diligencia y celeridad, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
CUARTO: ORDENAR al Fiscal Seccional 234 Delegado de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formaci\u00f3n Sexual calificar el m\u00e9rito de la investigaci\u00f3n en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de un mes contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia. Para el efecto, LEVANTAR LA ORDEN DE SUSPENSI\u00d3N de la audiencia de preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n, dictada en auto del 15 de septiembre de 2010. \u00a0<\/p>\n
QUINTO. ADVERTIR al Fiscal Seccional 234 Delegado de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formaci\u00f3n Sexual que al calificar el m\u00e9rito del sumario, deber\u00e1 ce\u00f1irse a los est\u00e1ndares de protecci\u00f3n se\u00f1alados en esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
SEXTO. EXHORTAR a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para que adopte mecanismos que garanticen que las investigaciones que realice con ocasi\u00f3n de presuntas agresiones sexuales contra ni\u00f1os, sean adelantadas con celeridad y prioridad, as\u00ed como por funcionarios capacitados para entender las necesidades especiales de los ni\u00f1os y las mujeres en el proceso penal. \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO. EXHORTAR al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que adopte mecanismos dirigidos a garantizar celeridad en la asignaci\u00f3n de los turnos para la pr\u00e1ctica de diligencias que involucren a ni\u00f1os, y para que implemente medidas que garanticen la provisi\u00f3n de un trato digno a los ni\u00f1os en lo que se refiere, por ejemplo, al tiempo de espera para la pr\u00e1ctica de diligencias y a las t\u00e9cnicas de entrevista. \u00a0<\/p>\n
OCTAVO: Por Secretar\u00eda General, LIBRAR la comunicaci\u00f3n a la que alude el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA T-843\/11 \u00a0<\/p>\n
Comparto plenamente la decisi\u00f3n de la Sala en el sentido de amparar los derechos de la ni\u00f1a accionante al debido proceso, a la igualdad, y a que se investiguen y juzguen los hechos de violencia sexual por los cuales se inici\u00f3 el proceso en contra de su se\u00f1or padre, conforme a los tratados internacionales relativos a la protecci\u00f3n de la mujer contra todas las formas de violencia. Tal como concluy\u00f3 la sentencia, estoy de acuerdo con que la Fiscal\u00eda accionada vulner\u00f3 los derechos fundamentales de la presunta v\u00edctima por lo menos por tres razones: por recolectar pruebas de forma negligente y con desconocimiento de los est\u00e1ndares apropiados para el tratamiento de ni\u00f1os y de mujeres v\u00edctimas de violencia sexual; por dilatar injustificadamente la decisi\u00f3n sobre la adopci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n a favor de la menor de 18 a\u00f1os, y por abstenerse de calificar el m\u00e9rito de la investigaci\u00f3n despu\u00e9s de dos a\u00f1os de que se instaurara la demanda penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, dada la magnitud y la evidencia de las vulneraciones que encontr\u00f3 la Sala, considero que la decisi\u00f3n pudo ser insuficiente para garantizar la obligaci\u00f3n que tiene la administraci\u00f3n de justicia de ordenar medidas de protecci\u00f3n para las mujeres v\u00edctimas de violencia sexual. Por una parte, la sentencia debi\u00f3 adoptar medidas cautelares o definitivas de protecci\u00f3n de la v\u00edctima del proceso penal \u2013 accionante en el proceso de tutela, adicionales a la orden dada por el ICBF de suspender las visitas del investigado. Hacerlo, hubiera acogido de forma comprensiva las manifestaciones de la accionante, quien indic\u00f3: \u201ctras m\u00e1s de un a\u00f1o de la formulaci\u00f3n de la denuncia penal, la Fiscal\u00eda 234 Seccional no ha adoptado medidas de protecci\u00f3n a favor de la ni\u00f1a\u201d (ver numeral 1.3 de la sentencia). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el fallo se limit\u00f3 a ordenar la suspensi\u00f3n de la audiencia de preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n. A mi juicio, para hacer exigible la decisi\u00f3n de la Corte ordenar de nuevo la calificaci\u00f3n del m\u00e9rito de la investigaci\u00f3n surtida frente a los hechos denunciados por la madre de la accionante, no era suficiente levantar la suspensi\u00f3n de la mencionada audiencia, pues ello puede implicar que despu\u00e9s de notificada la sentencia alguna de las partes o la Fiscal\u00eda misma exija dar cumplimiento a la citaci\u00f3n. Era preciso ordenar que se dejara sin ning\u00fan efecto el llamado a dicha audiencia, de modo tal que se calificaran de nuevo los elementos probatorios obrantes en el expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Atendiendo a estas razones, me veo obligado a aclarar mi voto con la esperanza de que las decisiones adoptadas por la Sala no hayan sido inanes para el cese de las vulneraciones a los derechos fundamentales de la ni\u00f1a.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 De acuerdo con el art\u00edculo 1\u00b0 de la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, es ni\u00f1o toda persona menor de 18 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
2 Este precepto dispone: \u201cLos Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al ni\u00f1o contra toda forma de perjuicio o abuso f\u00edsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotaci\u00f3n, incluido el abuso sexual, mientras el ni\u00f1o se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo\u201d \u00a0<\/p>\n
3 Este art\u00edculo establece: \u201cLos Estados Partes se comprometen a proteger al ni\u00f1o contra todas las formas de explotaci\u00f3n y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomar\u00e1n, en particular, todas las medidas de car\u00e1cter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) La incitaci\u00f3n o la coacci\u00f3n para que un ni\u00f1o se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) La explotaci\u00f3n del ni\u00f1o en la prostituci\u00f3n u otras pr\u00e1cticas sexuales ilegales;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) La explotaci\u00f3n del ni\u00f1o en espect\u00e1culos o materiales pornogr\u00e1ficos.\u201d \u00a0<\/p>\n
5 Esta disposici\u00f3n se\u00f1ala: \u201cLos Estados Partes proteger\u00e1n al ni\u00f1o contra todas las dem\u00e1s formas de explotaci\u00f3n que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.\u201d \u00a0<\/p>\n
6 Ver Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, Observaci\u00f3n General No. 13 \u201cDerecho del ni\u00f1o a no ser objeto de ninguna forma de violencia\u201d, Doc. CRC\/C\/GC\/13 del 18 de abril de 2011. Parr. 14. Agrega el Comit\u00e9: \u201c(\u2026) la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 19 es una estrategia fundamental para reducir y prevenir todas las formas de violencia en las sociedades, “promover el progreso social y elevar el nivel de vida”, y fomentar “la libertad, la justicia y la paz en el mundo” para una “familia humana” en la que los ni\u00f1os tengan un lugar y un valor igual al de los adultos (pre\u00e1mbulo de la Convenci\u00f3n)\u201d. En esta observaci\u00f3n tambi\u00e9n se explican las razones por las cuales la violencia pone en grave peligro la supervivencia de los ni\u00f1os y su desarrollo f\u00edsico, mental, espiritual, moral y social. \u00a0<\/p>\n
7 El Comit\u00e9 entiende que es descuido o trato negligente, \u201c(\u2026) no atender las necesidades f\u00edsicas y psicol\u00f3gicas del ni\u00f1o, no protegerlo del peligro y no proporcionarle servicios m\u00e9dicos, de inscripci\u00f3n del nacimiento y de otro tipo cuando las personas responsables de su atenci\u00f3n tienen los medios, el conocimiento y el acceso a los servicios necesarios para ello. El concepto incluye:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) El descuido f\u00edsico, que ocurre cuando no se protege al ni\u00f1o del da\u00f1o7, entre otras cosas por no vigilarlo, o se desatienden a sus necesidades b\u00e1sicas, por ejemplo de alimentaci\u00f3n, vivienda y vestido adecuados y de atenci\u00f3n m\u00e9dica b\u00e1sica; \u00a0<\/p>\n
b) El descuido psicol\u00f3gico o emocional que consiste, entre otras cosas, en la falta de apoyo emocional y de amor, la desatenci\u00f3n cr\u00f3nica del ni\u00f1o, la “indisponibilidad psicol\u00f3gica” de los cuidadores que no tienen en cuenta las pistas y se\u00f1ales emitidas por los ni\u00f1os de corta edad y la exposici\u00f3n a la violencia y al uso indebido de drogas o de alcohol de la pareja sentimental;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) El descuido de la salud f\u00edsica o mental del ni\u00f1o, al no proporcionarle la atenci\u00f3n m\u00e9dica necesaria;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) El descuido educativo, cuando se incumplen las leyes que obligan a los cuidadores a asegurar la educaci\u00f3n de sus hijos mediante la asistencia escolar o de otro modo, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) El abandono, pr\u00e1ctica que suscita gran preocupaci\u00f3n y que en algunas sociedades puede afectar desproporcionadamente a los ni\u00f1os nacidos fuera del matrimonio y a los ni\u00f1os con discapacidad, entre otros\u201d. Cfr. Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, Observaci\u00f3n General No. 13 \u201cDerecho del ni\u00f1o a no ser objeto de ninguna forma de violencia\u201d, Doc. CRC\/C\/GC\/13 del 18 de abril de 2011. Parr. 20. \u00a0<\/p>\n
8 El Comit\u00e9 los define de la siguiente forma: \u201cEl concepto de violencia mental, (\u2026) se describe a menudo como maltrato psicol\u00f3gico, abuso mental, agresi\u00f3n verbal y maltrato o descuido emocional, y puede consistir en:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Toda forma de relaci\u00f3n perjudicial persistente con el ni\u00f1o, como hacerle creer que no vale nada, que no es amado ni querido, que est\u00e1 en peligro o que solo sirve para satisfacer las necesidades de otros;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Asustar al ni\u00f1o, aterrorizarlo y amenazarlo; explotarlo y corromperlo; desde\u00f1arlo y rechazarlo; aislarlo, ignorarlo y discriminarlo;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Desatender sus necesidades afectivas, su salud mental y sus necesidades m\u00e9dicas y educativas;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Insultarlo, injuriarlo, humillarlo, menospreciarlo, ridiculizarlo y herir sus sentimientos; \u00a0<\/p>\n
e) Exponerlo a la violencia dom\u00e9stica;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) Someterlo a un r\u00e9gimen de incomunicaci\u00f3n o aislamiento o a condiciones de detenci\u00f3n humillantes o degradantes, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
g) Someterlo a la intimidaci\u00f3n y las novatadas de adultos o de otros ni\u00f1os, en particular por medio de tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las telecomunicaciones (TIC) como los tel\u00e9fonos m\u00f3viles o Internet (la pr\u00e1ctica llamada “acoso cibern\u00e9tico”).\u201d \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. Parr. 25. \u00a0<\/p>\n
10 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resoluci\u00f3n 48\/104 del 20 de diciembre de 1993 \u00a0<\/p>\n
11 Aprobada el 9 de junio de 1994, incorporada por la Ley 248 de 1995 y ratificada el 15 de noviembre de 1996. \u00a0<\/p>\n
12 Aprobada por \u00a0la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por Colombia el 19 de enero de 1982.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 El Comit\u00e9 en su Observaci\u00f3n General No. 19 asegura: \u201c6. El art\u00edculo 1 de la Convenci\u00f3n define la discriminaci\u00f3n contra la mujer. Esa definici\u00f3n incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen da\u00f1os o sufrimientos de \u00edndole f\u00edsica, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacci\u00f3n y otras formas de privaci\u00f3n de la libertad. La violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones de la Convenci\u00f3n, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia.\u201d \u00a0<\/p>\n
14 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, proceso 10672.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, sentencia del 2 de julio de 2008, proceso 29117. \u00a0<\/p>\n
17 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
18 En esta sentencia al Corte declar\u00f3 inexequible el art\u00edculo 25 de la Ley 294 de 1996, por cuanto se\u00f1alaba una pena menor para los delitos sexuales cuando ocurr\u00edan dentro del matrimonio. Para la Corte \u201c[l]a libertad sexual del c\u00f3nyuge no puede considerarse disminuida por el hecho del matrimonio, pues de lo contrario se estar\u00eda en presencia de una forma de servidumbre, proscrita por la Constituci\u00f3n (art. 17). Con el matrimonio se adquieren deberes civiles, pero no se enajena la persona. Por tanto, la conducta del agresor es tan injusta cuando la violencia sexual se ejerce sobre su c\u00f3nyuge como cuando la v\u00edctima es un particular.\u201d \u00a0<\/p>\n
19 Ver Adela Asua Batarrita, \u201cEl significado de la violencia sexual contra las mujeres y la reformulaci\u00f3n de la tutela penal en este \u00e1mbito. Inercias jurisprudenciales. En: Genero, violencia y derecho. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009. P.p. 101-135. \u00a0<\/p>\n
20 Esto implica el reconocimiento de que la falta de consentimiento puede deberse no solamente al uso de violencia f\u00edsica sino tambi\u00e9n de otras formas de coacci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
21 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
22 Ver tambi\u00e9n la Plataforma de Acci\u00f3n de Beijing, la cual reconoce que \u201c[l]a violencia contra la mujer es una manifestaci\u00f3n de las relaciones de poder hist\u00f3ricamente desiguales entre mujeres y hombres, que han conducido a la dominaci\u00f3n de la mujer por el hombre, la discriminaci\u00f3n contra la mujer y a la interposici\u00f3n de obst\u00e1culos contra su pleno desarrollo\u201d Cfr. Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, \u201cDeclaraci\u00f3n y Plataforma de Acci\u00f3n de Beijing\u201d, 15 de septiembre de 1995. P\u00e1rrafo 118. En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caos Gonz\u00e1lez y otras (Campo Algodonero) vs. M\u00e9xico, concluy\u00f3 que la violencia \u2013incluida la violencia sexual- que hab\u00edan sufrido las mujeres asesinadas en Ciudad de Ju\u00e1rez y que se acusaba a M\u00e9xico de no haber prevenido e investigado debidamente, representaba una forma de violencia por razones de g\u00e9nero, es decir, violencia ejercida contar las v\u00edctimas por el hecho de ser mujeres. La Corte expres\u00f3: \u201c231. Todo esto lleva a la Corte a concluir que las j\u00f3venes Gonz\u00e1lez, Ramos y Herrera fueron v\u00edctimas de violencia contra la mujer seg\u00fan la Convenci\u00f3n Americana y la Convenci\u00f3n Belem do Par\u00e1. Por los mismos motivos, el Tribunal considera que los homicidios de las v\u00edctimas fueron por razones de g\u00e9nero y est\u00e1n enmarcados dentro de un reconocido contexto de violencia contra la mujer en Ciudad Ju\u00e1rez.\u201d \u00a0<\/p>\n
23 La Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 53\/01, (caso 11.565, hermanas Ana, Beatriz y Cecilia Gonz\u00e1lez P\u00e9rez vs. M\u00e9xico, 2001) asegur\u00f3 que \u201cen el derecho internacional, bajo determinadas circunstancias, la violaci\u00f3n constituye adem\u00e1s tortura. La CIDH as\u00ed lo ha afirmado en el caso de una mujer que fue vejada y hostigada por su presunta participaci\u00f3n en un grupo armado disidente\u201d. P\u00e1rr. 47 \u00a0<\/p>\n
24 Ver tambi\u00e9n a Franke, quien sostiene que en casos como el conflicto en la antigua Yugoslavia, el empleo de la violencia sexual como una herramienta de tortura y humillaci\u00f3n de civiles constituye un crimen de lesa humanidad contrario al derecho internacional humanitario. Ver Katherine M. Franke, \u201cLos usos del sexo\u201d, Revista de estudios sociales 28 (2007): 16. Por su parte, el Relator Espacial de la ONU sobre tortura defini\u00f3 las violaciones como una forma especialmente traum\u00e1tica de tortura. Ver tambi\u00e9n \u201cQuestion of the Human Rights of all Persons Subjected to any Form of Detention or Imprisonment, in Particular: Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment\u201d. Reporte del Relator Especial, Mr. Nigel S. Rodley, remitido de conformidad con la Resoluci\u00f3n 1992\/32 de la Comisi\u00f3n de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Documento \u00a0E\/CN.4\/1995\/34.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Entender la violencia sexual desde esta perspectiva implica que la existencia de \u201cdeseo er\u00f3tico\u201d no es un determinante del tipo penal, ya que las agresiones sexuales pueden ser impulsadas por prop\u00f3sitos diversos, en este caso, por un prop\u00f3sito de destrucci\u00f3n o aniquilaci\u00f3n de un grupo. \u00a0<\/p>\n
26 El art\u00edculo 2.d de la CEDAW dispone que los estados partes deben \u201cAbstenerse de incurrir en todo acto a pr\u00e1ctica de discriminaci\u00f3n contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones p\u00fablicas act\u00faen de conformidad con esta obligaci\u00f3n\u201d, prohibici\u00f3n que comprende tambi\u00e9n la violencia contra las mujeres en tanto una forma de discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
27 En su Observaci\u00f3n General No. 19, el Comit\u00e9 de la CEDAW afirma: \u201c(\u2026) los Estados tambi\u00e9n pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violaci\u00f3n de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las v\u00edctimas.\u201d La Corte Interamericana de Derechos Humanos, de otro lado, afirm\u00f3 en el caso Campo Algodonero: \u201c(\u2026) las obligaciones convencionales de garant\u00eda a cargo de los Estados no implican una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevenci\u00f3n y protecci\u00f3n de los particulares en sus relaciones entre s\u00ed se encuentran condicionados al conocimiento de una situaci\u00f3n de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto u omisi\u00f3n de un particular tenga como consecuencia jur\u00eddica la violaci\u00f3n de determinados derechos humanos de otro particular, aqu\u00e9l no es autom\u00e1ticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreci\u00f3n de dichas obligaciones de garant\u00eda.\u201d Gonz\u00e1lez y otras (Campo Algodonero) vs. M\u00e9xico, 2009. P\u00e1rr. 280. \u00a0<\/p>\n
28 La CEDAW contempla medidas m\u00e1s generales de prevenci\u00f3n que tambi\u00e9n deben tener repercusi\u00f3n en la erradicaci\u00f3n de la violencia contra las mujeres, como medidas dirigidas a \u201ca) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminaci\u00f3n de los prejuicios y las pr\u00e1cticas consuetudinarias y de cualquier otra \u00edndole que est\u00e9n basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres\u201d (art\u00edculo 3). \u00a0<\/p>\n
29 Ver Asamblea General de las Naciones Unidas. Resoluci\u00f3n 52\/86 \u201cMedidas de prevenci\u00f3n del delito y de justicia penal para la eliminaci\u00f3n de la violencia contra la mujer\u201d. A\/RES\/52\/86 del 2 de febrero de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Cfr. Asamblea General de las Naciones Unidas. Resoluci\u00f3n 52\/86 \u201cMedidas de prevenci\u00f3n del delito y de justicia penal para la eliminaci\u00f3n de la violencia contra la mujer\u201d. A\/RES\/52\/86 del 2 de febrero de 1998. P. 11. \u00a0<\/p>\n
31 Cfr. Ib\u00eddem. P. 11. \u00a0<\/p>\n
32 Cfr. Ib\u00eddem. P. 11. \u00a0<\/p>\n
33 Cfr. Ib\u00eddem. P. 11. \u00a0<\/p>\n
34 Cfr. Ib\u00eddem. P. 11. \u00a0<\/p>\n
35 Cfr. Ib\u00eddem. P. 11. \u00a0<\/p>\n
36 Cfr. Ib\u00eddem. P. 11. \u00a0<\/p>\n
37 Cfr Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, informe \u201cAcceso a la justicia para las mujeres v\u00edctimas de violencia en las Am\u00e9ricas\u201d, OEA\/Ser.L\/V\/II. Doc. 68, 20 enero 2007. P.p. 125-126. \u00a0<\/p>\n
38 Por su parte, Paulo S\u00e9rgio Pinheiro, experto independiente de las Naciones Unidas en violencia contra los ni\u00f1os, se\u00f1ala que las medidas de protecci\u00f3n deben ser especialmente preventivas, es decir, los estados deben atacar las causas de la violencia, entre las que se encuentran la pobreza, las inequidades de g\u00e9nero y econ\u00f3micas, el desempleo, etc. Adem\u00e1s, los estados deben luchar por transformar las actitudes sociales que condonan o normalizan la violencia contra las ni\u00f1as como los estereotipos sobre los roles de los sexos, la aceptaci\u00f3n del castigo corporal y de pr\u00e1cticas tradicionales lesivas de la integridad, crear mecanismos de rendici\u00f3n de cuentas para evitar la impunidad, entre otras medidas. Ver Reporte del experto independiente Paulo S\u00e9rgio Pinheiro sobre violencia contra los ni\u00f1os, remitido de conformidad con la Resoluci\u00f3n de la Asamblea General 60\/231. Agosto de 2006. \u00a0<\/p>\n
39 El Comit\u00e9 sostiene que la creaci\u00f3n de un mecanismo de notificaci\u00f3n supone: \u201ca) el suministro de informaci\u00f3n adecuada para facilitar la presentaci\u00f3n de quejas; b) la participaci\u00f3n en investigaciones y actuaciones judiciales; c) la elaboraci\u00f3n de protocolos adaptados a las diferentes circunstancias, y su amplia difusi\u00f3n entre los ni\u00f1os y la ciudadan\u00eda en general; d) la prestaci\u00f3n de los correspondientes servicios de atenci\u00f3n a los ni\u00f1os y las familias, y e) la formaci\u00f3n y la prestaci\u00f3n de apoyo permanente al personal encargado de procesar la informaci\u00f3n recibida por los sistemas de notificaci\u00f3n.\u201d Ver p\u00e1rr. 49. \u00a0<\/p>\n
40 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gonz\u00e1lez y otras (Campo Algodonero) vs. M\u00e9xico, 2009. P\u00e1rr. 289 y ss.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Cfr. Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, informe \u201cAcceso a la justicia para las mujeres v\u00edctimas de violencia en las Am\u00e9ricas\u201d, OEA\/Ser.L\/V\/II. Doc. 68, 20 enero 2007. P. 124. \u00a0<\/p>\n
42 Cfr. Ib\u00eddem. P. 124. \u00a0<\/p>\n
43 Cfr. Ib\u00eddem. P. 125. \u00a0<\/p>\n
44 Cfr. Ib\u00eddem. P. 125. \u00a0<\/p>\n
45 Cfr. p\u00e1rr. 51. El Comit\u00e9 agrega: \u201cSe han de adoptar procedimientos de investigaci\u00f3n rigurosos pero adaptados a los ni\u00f1os para identificar correctamente los casos de violencia y aportar pruebas a procesos administrativos, civiles, penales o de protecci\u00f3n de menores. Se ha de extremar la prudencia para no perjudicar al ni\u00f1o caus\u00e1ndole ulteriores da\u00f1os con el proceso de investigaci\u00f3n. Con ese fin, todas las partes tienen la obligaci\u00f3n de recabar las opiniones del ni\u00f1o y tenerlas debidamente en cuenta.\u201d (negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
46 Esta disposici\u00f3n indica que los estados deben: \u201cEstablecer, en la legislaci\u00f3n nacional, sanciones penales, civiles, laborales y administrativas, para castigar y reparar los agravios infligidos a las mujeres que sean objeto de violencia; debe darse a \u00e9stas acceso a los mecanismos de la justicia y, con arreglo a lo dispuesto en la legislaci\u00f3n nacional, a un resarcimiento justo y eficaz por el da\u00f1o que hayan padecido; los Estados deben adem\u00e1s informar a las mujeres de sus derechos a pedir reparaci\u00f3n por medio de esos mecanismos\u201d. \u00a0<\/p>\n
47 Ver \u201cEstrategias y medidas pr\u00e1cticas modelo para la eliminaci\u00f3n de la violencia contra la mujer en el campo de la prevenci\u00f3n del delito y la justicia penal\u201d. Documento aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resoluci\u00f3n A\/RES\/52\/86 del 2 de febrero de 1998. \u00a0<\/p>\n
48 Ver parr. 40. \u00a0<\/p>\n
49 Cfr. Ib\u00eddem. P. 8 \u00a0<\/p>\n
50 Cfr. Comit\u00e9 para la Eliminaci\u00f3n de la Discriminaci\u00f3n contra la Mujer. Recomendaci\u00f3n General No. 19 de 1992.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 Ver Asamblea General de las Naciones Unidas. Resoluci\u00f3n 52\/86 \u201cMedidas de prevenci\u00f3n del delito y de justicia penal para la eliminaci\u00f3n de la violencia contra la mujer\u201d. A\/RES\/52\/86 del 2 de febrero de 1998. P. 2. En esta resoluci\u00f3n se aprueba adem\u00e1s el documento \u201cEstrategias y medidas pr\u00e1cticas modelo para la eliminaci\u00f3n de la violencia contra la mujer en el campo de la prevenci\u00f3n del delito y la justicia penal\u201d, mediante el cual se exhorta a los estados a que: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Revisen, eval\u00faen y enmienden peri\u00f3dicamente sus leyes, c\u00f3digos y procedimientos, especialmente su legislaci\u00f3n penal, para cerciorarse de su utilidad y eficacia en lo que respecta a la eliminaci\u00f3n de la violencia contra la mujer y supriman toda disposici\u00f3n que permita o condone la violencia contra la mujer; \u00a0<\/p>\n
b) Revisen, eval\u00faen y enmienden su legislaci\u00f3n penal y civil, dentro del marco de sus ordenamientos jur\u00eddicos nacionales, para cerciorarse de que todos los actos de violencia contra la mujer est\u00e1n debidamente prohibidos y, en su defecto, adopten medidas al respecto; \u00a0<\/p>\n
c) Revisen, eval\u00faen y enmienden su legislaci\u00f3n penal, para cerciorarse de que: \u00a0<\/p>\n
i) A las personas que sean llevadas ante los tribunales por delitos violentos, o declaradas culpables de delitos violentos se les pueda restringir la posesi\u00f3n, el uso y la propiedad de armas de fuego, con arreglo a su derecho interno; \u00a0<\/p>\n
ii) Con arreglo a su derecho interno, se pueda prohibir o impedir a toda persona que hostigue, intimide o amenace a las mujeres.\u201d \u00a0<\/p>\n
52 Cfr. Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, \u201cDeclaraci\u00f3n y Plataforma de Acci\u00f3n de Beijing\u201d, 15 de septiembre de 1995. P\u00e1rrafo 124.o. \u00a0<\/p>\n
53. Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Gonz\u00e1lez y otras (Campo Algodonero) vs. M\u00e9xico, 2009. P\u00e1rr. 258. \u00a0<\/p>\n
54 Cfr. Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, informe \u201cAcceso a la justicia para las mujeres v\u00edctimas de violencia en las Am\u00e9ricas\u201d, OEA\/Ser.L\/V\/II. Doc. 68, 20 enero 2007. P. 129. \u00a0<\/p>\n
55 Cfr. Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, informe \u201cAcceso a la justicia para las mujeres v\u00edctimas de violencia en las Am\u00e9ricas\u201d, OEA\/Ser.L\/V\/II. Doc. 68, 20 enero 2007. P. 123. \u00a0<\/p>\n
56 Ib\u00eddem. P. 126. \u00a0<\/p>\n
57 Ib\u00eddem. P. 126. \u00a0<\/p>\n
59 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
60 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha se\u00f1alado que la especial condici\u00f3n de los ni\u00f1os \u00a0\u201c(\u2026) exige una protecci\u00f3n especial que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los dem\u00e1s derechos que la Convenci\u00f3n reconoce a toda persona. La prevalencia del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o debe ser entendida como la necesidad de satisfacci\u00f3n de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretaci\u00f3n de todos los \u00a0dem\u00e1s derechos de la Convenci\u00f3n cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atenci\u00f3n a las necesidades y los derechos de las presuntas v\u00edctimas en consideraci\u00f3n a su condici\u00f3n de ni\u00f1as, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situaci\u00f3n vulnerable\u201d. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Gonz\u00e1lez y otras (Campo Algodonero) vs. M\u00e9xico, 2009. P\u00e1rr. 408. Por su parte, el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, en su Observaci\u00f3n General 13 sobre el art\u00edculo 19 de la Convenci\u00f3n \u2013\u201cDerecho del ni\u00f1o a no ser objeto de ninguna forma de violencia\u201d, resalt\u00f3 como una de sus observaciones fundamentales que \u201c[d]ebe respetarse el derecho del ni\u00f1o a que, en todas las cuestiones que le conciernan o afecten, se atienda a su inter\u00e9s superior como consideraci\u00f3n primordial, especialmente cuando sea v\u00edctima de actos de violencia, as\u00ed como en todas las medidas \u00a0de prevenci\u00f3n\u201d (negrilla fuera del texto). Doc. CRC\/C\/GC\/13 del 18 de abril de 2011. \u00a0<\/p>\n
61 Cfr. Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, en su Observaci\u00f3n General No. 13 sobre el art\u00edculo 19 de la Convenci\u00f3n \u2013 \u201cDerecho del ni\u00f1o a no ser objeto de ninguna forma de violencia\u201d,. Doc. CRC\/C\/GC\/13 del 18 de abril de 2011. P\u00e1rr. 54. \u00a0<\/p>\n
62 Cfr. Consejo Econ\u00f3mico y Social de las Naciones Unidas,\u201cDirectrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos\u201d aprobadas en la Resoluci\u00f3n 2005\/20 del 22 de julio de 2005. P\u00e1rr. 8-c. \u00a0<\/p>\n
63 Cfr. Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito (Undoc). \u201cManual sobre la justicia en asuntos concernientes a los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulaci\u00f3n de pol\u00edticas\u201d. 2010. P. 11. \u00a0<\/p>\n
64 \u201cART\u00cdCULO 192. DERECHOS ESPECIALES DE LOS NI\u00d1OS, LAS NI\u00d1AS Y LOS ADOLESCENTES V\u00cdCTIMAS DE DELITOS. En los procesos por delitos en los cuales los ni\u00f1os, las ni\u00f1as o los adolescentes sean v\u00edctimas el funcionario judicial tendr\u00e1 en cuenta los principios del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, prevalencia de sus derechos, protecci\u00f3n integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en esta ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
65 Ver Consejo Econ\u00f3mico y Social de las Naciones Unidas, \u201cDirectrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos\u201d aprobadas en la Resoluci\u00f3n 2005\/20 del 22 de julio de 2005. P\u00e1rr. 12. \u00a0<\/p>\n
66 Ver Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito (Undoc). \u201cManual sobre la justicia en asuntos concernientes a los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulaci\u00f3n de pol\u00edticas\u201d. 2010. P. 19. \u00a0<\/p>\n
67 Ver Consejo Econ\u00f3mico y Social de las Naciones Unidas, \u201cDirectrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos\u201d aprobadas en la Resoluci\u00f3n 2005\/20 del 22 de julio de 2005. P\u00e1rr. 13. \u00a0<\/p>\n
68 Ver Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito (Undoc). \u201cManual sobre la justicia en asuntos concernientes a los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulaci\u00f3n de pol\u00edticas\u201d. 2010. P.p. 19 y 20. \u00a0<\/p>\n
69 Ver Consejo Econ\u00f3mico y Social de las Naciones Unidas, \u201cDirectrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos\u201d aprobadas en la Resoluci\u00f3n 2005\/20 del 22 de julio de 2005. P\u00e1rr. 19 a 21. \u00a0<\/p>\n
70 Ver Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito (Undoc). \u201cManual sobre la justicia en asuntos concernientes a los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulaci\u00f3n de pol\u00edticas\u201d. 2010. P. 38. \u00a0<\/p>\n
71 Cfr. P\u00e1rr. 25. \u00a0<\/p>\n
72 El Consejo Econ\u00f3mico y Social recomienda lo siguiente: \u201cLimitar el n\u00famero de entrevistas: deber\u00e1n aplicarse procedimientos especiales para obtener pruebas de los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos a fin de reducir el n\u00famero de entrevistas, declaraciones, visitas y, concretamente, todo contacto innecesario con el proceso de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de video\u201d. P\u00e1rr. 31. UNICEF y Undoc tambi\u00e9n recomiendan \u201c[l]imitar en la medida de lo posible el n\u00famero de entrevistas a ni\u00f1os dictando \u00f3rdenes que garanticen la adecuada grabaci\u00f3n de las declaraciones iniciales del menor y conceder a los testimonios grabados la misma importancia que a los testimonios directos, siempre y cuando se respeten los derechos de la defensa.\u201d P. 86. \u00a0<\/p>\n
73 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
74 El fiscal alegaba que hab\u00eda ordenado el tercer dictamen, debido a que los dos anteriores hab\u00edan arrojado resultados contradictorios en relaci\u00f3n con la posible comisi\u00f3n del delito de acceso carnal violento. Debido a que no se hab\u00eda podido practicar el tercer examen, el fiscal hab\u00eda preclu\u00eddo la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
75 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
76 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
77 Adicionalmente, la Direcci\u00f3n Nacional de Fiscal\u00edas no hab\u00eda reasignado dicha investigaci\u00f3n a otro fiscal, como lo solicitaba la madre, y el Consejo Superior de la Judicatura hab\u00eda omitido dar respuesta oportuna a la solicitud de la madre para que se iniciara una investigaci\u00f3n disciplinaria contra el fiscal. \u00a0<\/p>\n
78 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
79 T-1227 de 2008 \u00a0<\/p>\n
80 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
81 La Corte explic\u00f3: \u201c(\u2026) la Sala estima que en este tr\u00e1mite se cumpli\u00f3 con la obligaci\u00f3n de agotar toda la investigaci\u00f3n antes de aplicar el in dubio pro reo; si bien la actividad probatoria y el impulso del proceso estuvo primordialmente a cargo de las partes, lo cierto es que en la investigaci\u00f3n penal adelantada contra Miguel, el ente investigador decret\u00f3 y evalu\u00f3 todas las pruebas pertinentes que \u2013razonablemente- podr\u00edan brindar elementos de juicio para adoptar una decisi\u00f3n ajustada a la verdad. En esos t\u00e9rminos, la condici\u00f3n jurisprudencial establecida para la aplicaci\u00f3n del in dubio pro reo se satisfizo en el asunto que se analiza, de manera que el cargo ser\u00e1 rechazado.\u201d \u00a0<\/p>\n
A esto agreg\u00f3: \u201cConclusi\u00f3n: las consideraciones precedentes dan pleno sustento a la tesis de la Sala y determinan el alcance de la decisi\u00f3n: el amparo solicitado ser\u00e1 denegado pues, aunque las resoluciones controvertidas presentan algunos defectos concretos que han sido ampliamente expuestos en los p\u00e1rrafos precedentes, ninguno de ellos tiene la entidad suficiente para minar la hip\u00f3tesis f\u00e1ctica de las autoridades accionadas, aspecto medular del presente tr\u00e1mite. Por lo tanto, se confirmar\u00e1 el fallo de primera instancia, pero \u00fanicamente por las razones expuestas en esta providencia. \u201c \u00a0<\/p>\n
82 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. \u00a0<\/p>\n
83 Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, sentencia del 26 de enero de 2006, proceso 23706; sentencia del 30 de marzo de 2006, proceso 24468; sentencia del 13 de febrero de 2008, proceso 28742; y sentencia del 19 de agosto de 2008, proceso 29740. \u00a0<\/p>\n
84 Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, sentencia del 26 de enero de 2006, proceso 23706; sentencia del 30 de marzo de 2006, proceso24468; sentencia del 13 de febrero de 2008, proceso 28742; sentencia \u00a0del 2 de julio de 2008, proceso 29117; y sentencia del 19 de agosto de 2008, proceso 29740. \u00a0<\/p>\n
85 Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, sentencia del 2 de julio de 2008, proceso 29117. \u00a0<\/p>\n
86 Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, sentencia del 29 de septiembre de 2004, proceso 21939; sentencia del 26 de enero de 2006, proceso 23706; y sentencia del 5 de noviembre de 2008, proceso 30305. \u00a0<\/p>\n
87 Asamblea General de las Naciones Unidas, \u201cEstrategias y medidas pr\u00e1cticas modelo para la eliminaci\u00f3n de la violencia contra la mujer en el campo de la prevenci\u00f3n del delito y la justicia penal\u201d, documento aprobado por medio de la Resoluci\u00f3n A\/RES\/52\/86 del 2 de febrero de 1998. \u00a0<\/p>\n
88 Como en la sentencia T-453 de 2005, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, se advierte que aunque los hechos de este caso de tutela no ocurrieron en el escenario espec\u00edfico de un conflicto armado ni participaron en \u00e9l actores de dicho conflicto, es pertinente aludir a las normas de derecho penal internacional en la medida en que ellas ilustran la trascendencia de las reglas sobre los derechos de las v\u00edctimas de violencia sexual en el proceso penal. \u00a0<\/p>\n
89 Ver sentencia T-453 de 2005, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
90 Cfr. Tribunal Penal Internacional para Ruanda, caso Akayesu, 1998. P\u00e1rrafo 688. \u00a0<\/p>\n
91 Adoptadas por la Asamblea General de los Estados parte del Estatuto de Roma, el 9 de septiembre de 2002. \u00a0<\/p>\n
92 Ver caso Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Rosendo Cant\u00fa y otra vs. M\u00e9xico, 2010. Para la Corte, \u201c(\u2026) dicha omisi\u00f3n puede deberse a no contar con seguridad o confianza suficiente para poder hablar sobre lo ocurrido\u201d. \u00a0<\/p>\n
93 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gonz\u00e1lez y otras (Campo Algodonero) vs. M\u00e9xico, 2009. \u00a0<\/p>\n
94 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
95 \u201cCorte Constitucional, Sentencia C- 805 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett.\u201d \u00a0<\/p>\n
96 \u201cCorte Constitucional, Sentencia C-004 de 2003, MP: Eduardo Montealegre Lynett.\u201d \u00a0<\/p>\n
97 \u201cCorte Constitucional, Sentencia C-451 de 2003, MP: Eduardo Montealegre Lynett.\u201d \u00a0<\/p>\n
98 \u201cCorte Constitucional, Sentencia C-004 de 2004, MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u201d \u00a0<\/p>\n
99 \u201cCorte Constitucional, Sentencia T-536 de 1994, MP: Antonio Barrera Carbonell.\u201d \u00a0<\/p>\n
100 \u201cCorte Constitucional, Sentencia T-249 de 2003, MP: Eduardo Montealegre Lynett.\u201d \u00a0<\/p>\n
101 \u201cCorte Constitucional, Sentencia T-694 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.\u201d \u00a0<\/p>\n
102 \u201cCorte Constitucional, Sentencia T-114 de 2004, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o.\u201d \u00a0<\/p>\n
103 \u201cCorte Constitucional, Sentencia T-556 de 2002, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o.\u201d \u00a0<\/p>\n
104 \u201cCorte Constitucional, Sentencia T-694 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.\u201d \u00a0<\/p>\n
105 La Corte explic\u00f3 lo siguiente: \u201cEste tipo de pruebas, no aportan elementos de juicio sobre la forma como ocurrieron los hechos objeto de investigaci\u00f3n, sino que est\u00e1n dirigidas a elevar cuestionamientos sobre la idoneidad moral de la v\u00edctima por su comportamiento anterior o posterior a los hechos en relaciones diferentes y con personas distintas al acusado. No est\u00e1n orientadas estas pruebas a un fin imperioso de la defensa. Por el contrario, buscan reproducir un prejuicio social seg\u00fan el cual de una mayor predisposici\u00f3n o experiencia sexual se puede inferir el consentimiento de la v\u00edctima a un acto totalmente distinto y separado de las relaciones que ella hubiere podido tener con sus ex-novios o amantes. Tales pruebas imponen una restricci\u00f3n grave del derecho a la intimidad de la v\u00edctima que resulta irrazonable y desproporcionada que distorsiona la finalidad de la investigaci\u00f3n penal. En cuanto al medio, observa la Corte que la obtenci\u00f3n de declaraciones y pruebas t\u00e9cnicas no se encuentran prohibidas por la ley. En este sentido los medios empleados no son il\u00edcitos. Sin embargo, no existe una relaci\u00f3n entre los medios de prueba solicitados y el fin perseguido: lograr demostrar la ausencia de responsabilidad del procesado. El comportamiento o experiencia sexual previo de la v\u00edctima, nada dice sobre su consentimiento para sostener relaciones sexuales con el acusado, ni aporta informaci\u00f3n sobre lo ocurrido el d\u00eda de los hechos. Simplemente est\u00e1 encaminado a cuestionar la idoneidad moral de la v\u00edctima con base en prejuicios sociales. Por ello, tales cuestionamientos son innecesarios para el esclarecimiento de la verdad y desproporcionados dado que conllevan una grave intromisi\u00f3n en la vida \u00edntima de la v\u00edctima, sin que aporten ning\u00fan elemento probatorio sobre lo sucedido en la relaci\u00f3n entre la v\u00edctima y el acusado. Por lo anterior, tales pruebas deber\u00e1n ser excluidas del acervo probatorio, y no podr\u00e1n ser tenidas en cuenta por el juez al adoptar una decisi\u00f3n sobre la responsabilidad del acusado.\u201d \u00a0<\/p>\n
106 Una relaci\u00f3n de la jurisprudencia en la materia se puede hallar en Corporaci\u00f3n Humanas, \u201cEstudio de la jurisprudencia colombiana en casos de delitos sexuales cometidos contra mujeres y ni\u00f1as\u201d, Bogot\u00e1, junio de 2010. \u00a0<\/p>\n
107 En sentencia del 17 de septiembre de 2008, proceso 21691, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia afirm\u00f3 que el acceso carnal violento no \u201c(\u2026) depende para su consumaci\u00f3n de huellas esperm\u00e1ticas, l\u00edquidos o fluidos gen\u00e9ticos para su estructuraci\u00f3n.\u201d Ver las sentencias del 7 de septiembre de 2006, proceso 23790; sentencia del 23 de mayo de 2007, proceso 22203; y sentencia del 4 de febrero de 2009, proceso 26682. \u00a0<\/p>\n
108 Ver sentencia del 7 de septiembre de 2006, proceso 23790 \u00a0<\/p>\n
109 Esto significa que las autoridades judiciales deben evitar que en el proceso las v\u00edctimas sean humilladas o forzadas a recordar lo sucedido o a nuevas revisiones f\u00edsicas en contra de su voluntad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
111 Ver, entre otras, las sentencias C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-545 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. \u00a0<\/p>\n
112 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
113 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
114 En la sentencia T-520A de 2009, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, la Corte examin\u00f3 la idoneidad de la acci\u00f3n de tutela contra la decisi\u00f3n de un fiscal de archivar una indagaci\u00f3n por una posible agresi\u00f3n sexual contra una ni\u00f1a. La Corporaci\u00f3n concluy\u00f3 que la tutela era el mecanismo id\u00f3neo para asegurar la protecci\u00f3n efectiva de los derechos a acceder a la justicia, a la intimidad, a la dignidad y a la integridad de la ni\u00f1a tutelante, debido a que (i) de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, contra esa decisi\u00f3n no proceden recursos; (ii) la normativa no prev\u00e9 la intervenci\u00f3n del juez de control de garant\u00edas en estos casos y, aunque en la sentencia C-1154 de 2005 la Corte asegur\u00f3 que cuando exista una discusi\u00f3n entre la Fiscal\u00eda y las v\u00edctimas sobre el archivo de una indagaci\u00f3n estas \u00faltimas pueden acudir al juez de control de garant\u00edas, la intervenci\u00f3n de este \u00faltimo no es del todo efectiva, pues solamente la Fiscal\u00eda puede disponer sobre el ejercicio de a acci\u00f3n penal. Sobre la primera raz\u00f3n, la Corte explic\u00f3: \u201c(\u2026) de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la decisi\u00f3n de archivar o no una indagaci\u00f3n en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004, no cuenta con \u00a0los recursos de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n que se alegan. Ello se debe a que el archivo se\u00f1alado es una orden, de las especificadas en el art\u00edculo 161 de la Ley 906 de 2004 y derivada de la titularidad que tiene la Fiscal\u00eda sobre la acci\u00f3n penal. En tal sentido, el art\u00edculo 79 del C.P.P. no establece recursos en contra de esa determinaci\u00f3n del funcionario judicial investigador, ni proceden expresamente los recursos ordinarios establecidos en la Ley 906 de 2004, art\u00edculo 176 C.P.P. As\u00ed las cosas, la Corte Suprema de Justicia ha se\u00f1alado, que aunque no es posible hacer comparaciones autom\u00e1ticas entre las figuras consolidadas en reglas procesales anteriores, lo cierto es que el archivo de las diligencias establecido en la Ley 906 de 2004 guarda algunas semejanzas con la resoluci\u00f3n inhibitoria que regula el art\u00edculo 327 de la Ley 600 de 2000, y en esta \u00faltima, se plasman los recursos de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n mencionados con claridad.\u201d \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la segunda raz\u00f3n, es decir, la ineficacia de la intervenci\u00f3n del juez de control de garant\u00edas, la Corte precis\u00f3: \u201cEn segundo lugar, en cuanto a la posibilidad de acudir ante el juez de control de garant\u00edas para controvertir la decisi\u00f3n de archivo del Fiscal investigador, resalta la Sala que aunque el art\u00edculo 11(g) de la Ley 906 de 2004 indica que las v\u00edctimas tienen derecho a ello ciertamente, la sentencia C-1154 de 2005 de esta Corporaci\u00f3n -que revis\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004-, \u00a0reconoci\u00f3 que exist\u00eda la posibilidad de que ello ocurriera en caso de conflicto con el archivo de la indagaci\u00f3n, aunque sostuvo tambi\u00e9n la Corte \u00a0que \u00a0con ello no estaba determinando un control de la actuaci\u00f3n del Fiscal, por v\u00eda jurisprudencial a trav\u00e9s del juez de control de garant\u00edas. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
3.4. Con todo, debe resaltar la Corte, que la posibilidad de acudir al juez de control de garant\u00edas es una opci\u00f3n procesal viable, que si bien puede ejercerse por los interesados en los t\u00e9rminos descritos, carece de una regulaci\u00f3n espec\u00edfica en la Ley 906 de 2004 que asegure su efectividad en la protecci\u00f3n plena del acceso a la justicia y los derechos de los ni\u00f1os amenazados presuntamente en este caso. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, aunque el juez de control de garant\u00edas est\u00e1 facultado para \u00a0proteger los derechos fundamentales de los involucrados en el proceso, en el caso que nos ocupa no es clara la pertinencia de su intervenci\u00f3n para ordenar al Fiscal Delegado 111, de ser el caso, que realice una investigaci\u00f3n que no ha adelantado o que entre a valorar la pertinencia de algunos hechos objeto de su conocimiento; teniendo en cuenta que dentro del sistema penal acusatorio al que pertenece, la disposici\u00f3n de la acci\u00f3n penal es de la Fiscal\u00eda.\u201d \u00a0<\/p>\n
115 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
116 El texto de la disposici\u00f3n es el siguiente: \u201cART\u00cdCULO 250. PROCEDIMIENTO EN CASO DE LESIONADOS O DE V\u00cdCTIMAS DE AGRESIONES SEXUALES. Cuando se trate de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la pr\u00e1ctica de reconocimiento y ex\u00e1menes f\u00edsicos de las v\u00edctimas, tales como extracciones de sangre, toma de muestras de fluidos corporales, semen u otros an\u00e1logos, y no hubiera peligro de menoscabo para su salud, la polic\u00eda judicial requerir\u00e1 el auxilio del perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivos. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, deber\u00e1 obtenerse el consentimiento escrito de la v\u00edctima o de su representante legal cuando fuere menor o incapaz y si estos no lo prestaren, se les explicar\u00e1 la importancia que tiene para la investigaci\u00f3n y las consecuencias probables que se derivar\u00edan de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudir\u00e1 al juez de control de garant\u00edas para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El reconocimiento o examen se realizar\u00e1 en un lugar adecuado, preferiblemente en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, en un establecimiento de salud.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-843\/11 \u00a0 DERECHO DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Especialmente de violencia sexual \u00a0 El art\u00edculo 44 superior reconoce que los derechos de los ni\u00f1os son fundamentales y les otorga un lugar privilegiado en el ordenamiento constitucional. En particular, esta disposici\u00f3n, adem\u00e1s de consagrar […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-19126","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19126","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19126"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19126\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19126"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19126"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19126"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}