\u00a0 \u00a0 Sentencia T-872\/11\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Noviembre 22) \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA-Madre en representaci\u00f3n de hija enferma con s\u00edndrome de down \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la jurisprudencia constitucional le han otorgado a los ni\u00f1os una protecci\u00f3n especial en el ordenamiento jur\u00eddico, raz\u00f3n por la cual el Estado y las entidades promotoras de salud, deben garantizar el derecho a la salud, en aras de preservar la salud f\u00edsica de los menores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS CON DISCAPACIDAD-Derecho preferente en virtud del principio de integralidad \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha indicado que la prestaci\u00f3n del servicio de salud suministrado a los menores de edad, beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, debe regirse por el principio de integralidad, el cual implica la prestaci\u00f3n con calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas, durante y posteriores a la recuperaci\u00f3n del estado de salud, por lo cual los usuarios tendr\u00e1n derecho a la atenci\u00f3n preventiva, m\u00e9dico quir\u00fargica y los medicamentos esenciales necesarios para tener el m\u00e1s alto nivel de salud posible. Por lo tanto, las personas vinculadas al Sistema General de Salud, independientemente del r\u00e9gimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que la EPS les garantice un servicio de salud adecuado, es decir, debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirug\u00edas, ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico, tratamientos de rehabilitaci\u00f3n y todo aquello que el m\u00e9dico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones dignidad. \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS MEDICOS NO INCLUIDOS EN PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Supuestos f\u00e1cticos previstos por la jurisprudencia constitucional para garantizar el suministro \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la salud de los ni\u00f1os es un derecho fundamental aut\u00f3nomo (art\u00edculo 44 Constituci\u00f3n), cuando se trata de ni\u00f1os o ni\u00f1as que padecen una discapacidad existe una protecci\u00f3n preferente de los derechos fundamentales (art\u00edculo 47 Constituci\u00f3n), en este sentido para la prestaci\u00f3n de los servicios de salud es deber de las entidades promotoras de salud valorar las circunstancias especiales de los solicitantes menores de edad en aras de prestar de manera integral el servicio de salud, siendo incluso responsabilidad del Estado resguardar aquellos tratamientos, procedimientos o medicamentos No-POS. Por su parte, el juez de tutela debe analizar si el caso concreto cumple con los presupuestos fijados por la Corte Constitucional para inaplicar las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud para efectos de garantizar la sostenibilidad el Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR CON SINDROME DE DOWN-Orden a EPS realice un diagn\u00f3stico de las terapias que requiere con necesidad y preste la asistencia integral y especializada que requiera para su rehabilitaci\u00f3n funcional \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n Su\u00e1rez actuando en representaci\u00f3n de su hija Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n, interpuso acci\u00f3n de tutela contra Coomeva EPS el 17 de febrero de 2011, con base en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Demanda de tutela \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1 Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n, se encuentra vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el r\u00e9gimen contributivo, en calidad de beneficiaria, en Coomeva EPS1. \u00a0<\/p>\n
1.2 La ni\u00f1a Daniela Ram\u00edrez tiene 9 a\u00f1os de edad2 y presenta un cuadro cl\u00ednico de S\u00edndrome de Down3. \u00a0<\/p>\n
1.3 De conformidad con los m\u00e9dicos tratantes la menor requiere un tratamiento integral que incluye un programa de terapias especializadas tales como neuropediatr\u00eda, fisioterapia4, fonoaudiologia5, psicolog\u00eda6 y terapia ocupacional7, con el fin de mejorar al desempe\u00f1o f\u00edsico, emocional y social de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4 Se\u00f1al\u00f3 la accionante que con base en las prescripciones de los m\u00e9dicos tratantes solicit\u00f3 verbalmente a Coomeva EPS que ordenara los tratamientos prescritos. La entidad accionada respondi\u00f3 negativamente a su solicitud, por cuanto dichos tratamientos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5 La se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n afirm\u00f3 que su hija necesita dichas terapias y que su familia no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para sufragarlos, raz\u00f3n por la cual interpone la acci\u00f3n de tutela contra Coomeva EPS para que garantice los tratamientos y terapias que necesita la menor, Daniela Ram\u00edrez, \u201cen la periodicidad que ordene (sic) los m\u00e9dicos y especialistas tratantes\u201d8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Tr\u00e1mite procesal \u00a0<\/p>\n
2.1 Inicialmente la acci\u00f3n de tutela fue interpuesta, el diecisiete (17) de febrero de 2011, ante los Juzgados Municipales de Valledupar, correspondiendo por reparto al Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar, quien admiti\u00f3 la tutela y concedi\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales invocados mediante providencia del dos (2) de marzo de 2011. No obstante, Coomeva EPS, dando respuesta extempor\u00e1nea a la presente acci\u00f3n de tutela, indic\u00f3 que la menor Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n nunca ha estado afiliada a dicha entidad, solicitando a su vez, que se le desvinculara del proceso de referencia toda vez que no existe legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, pues la menor se encontraba afiliada a la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de La Guajira.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 El Juzgado a quo concedi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n y orden\u00f3 el envi\u00f3 de la sentencia a la oficina judicial para el reparto, por medio de auto del diez (10) de marzo de 2011. Por su parte, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, mediante auto del veinticinco (25) de abril de 2011 decret\u00f3 la nulidad de lo actuado en el proceso de referencia desde el auto admisorio de la tutela, por omitir vincular al proceso a la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de la Guajira, por lo cual orden\u00f3 el env\u00edo del \u201cproceso a la oficina de origen para que adecue el tramite procedimental legal\u201d9. \u00a0<\/p>\n
2.3 As\u00ed las cosas, el Juzgado Sexto Civil Municipal, por medio de auto del cuatro (4) de mayo de 2011, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, declar\u00f3 la nulidad de todo lo actuado en el caso sub examine, desde el auto admisorio de la acci\u00f3n de tutela. De la misma manera, sostuvo que el juzgado carece de competencia, porque \u201cteniendo en cuenta que la violaci\u00f3n o amenaza de (los) derecho(s) fundamental(es) alegados por la aqu\u00ed actora y que hoy constituyen la g\u00e9nesis de los hechos de la presente tutela ocurren es en el municipio de Villanueva (Guajira), lugar donde las mismas pruebas aportadas por la accionante, como lo es el ac\u00e1pite de notificaciones se desprende que los hechos de los cuales se implora el amparo Constitucional, se materializaron en el municipio cita ut-supra, circunstancia por la cual se ordenar\u00e1 rechazar la presente acci\u00f3n de tutela por carecer este despacho de competencia, en tal virtud, se ordenar\u00e1 enviar la presente tutela para los fines pertinentes, al Juzgado Promiscuo Municipal de Villanueva (Guajira), para que se sirva avocar el conocimiento del presente amparo por competencia.\u201d \u00a0As\u00ed, indic\u00f3 que de no estar de acuerdo con dicha decisi\u00f3n, propon\u00eda una colisi\u00f3n negativa de competencia10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4 En virtud de lo anterior, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villanueva \u2013 La Guajira, en auto del diecisiete (17) de mayo de 201111, asumi\u00f3 la competencia del caso de referencia, admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y ofici\u00f3 al Gerente de Coomeva EPS para que informar\u00e1 sobre los hechos del presente asunto. A su vez, vincul\u00f3 a la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de La Guajira, a la Secretaria de Salud Departamental de La Guajira y al Ministerio de Protecci\u00f3n Social \u2013Fosyga, para que rindieran informe sobre los hechos que originaron el presente proceso. Adem\u00e1s, cit\u00f3 a diligencia de declaraci\u00f3n jurada a la se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
3. Respuestas recibidas por el juez de tutela \u00a0<\/p>\n
3.1 Respuesta de Coomeva EPS12 \u00a0<\/p>\n
En el curso del primer tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela ante el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar que fue declarado nulo por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, desde el auto admisorio de la demanda, la Directora de la Oficina de Coomeva EPS mediante escrito del dos (2) de marzo de 2011, solicit\u00f3 que se le desvinculara del proceso de referencia, toda vez que no existe legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, \u201cal no ser esta Entidad prestadora de Salud la que debe ser demandada, si no la EPS-S CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE LA GUAJIRA.\u201d13 Lo anterior por cuanto \u201crevisando en nuestra base de datos, comprobamos que la menor DANIELA RAMIREZ TERAN, NUNCA HA ESTADO AFILIADA A COOMEVA EPS\u201d. Para lo cual adjuntaron el certificado de la Base de Datos de Afiliados del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, en el que consta que la menor est\u00e1 afiliada a la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de La Guajira en el r\u00e9gimen subsidiado14. Adem\u00e1s adjunta un certificado expedido por el Coordinador de Operaciones de Coomeva Sector Salud, en el que certifica que la se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n Su\u00e1rez y Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n \u201cNO est\u00e1n vinculadas a COOMEVA EPS S.A ni al Sistema General de Seguridad Social en Salud R\u00e9gimen Contributivo\u201d15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en el curso de la acci\u00f3n de tutela ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villanueva \u2013 La Guajira, proceso que es materia de revisi\u00f3n, la entidad Coomeva EPS no se pronunci\u00f3 respecto a los hechos que originaron el presente proceso. \u00a0<\/p>\n
3.2 Respuesta de la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de La Guajira16 \u00a0<\/p>\n
La apoderada judicial de la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de La Guajira -Comfaguajira EPS-SR- por medio de escrito recibido el veinticuatro (24) de mayo de 2011, solicit\u00f3 que se declarara la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela de referencia. Inform\u00f3 que \u201cdespu\u00e9s de una visita domiciliaria realizada al hogar de la se\u00f1ora MAIRA ALEJANDRA TERAN, no (sic) aclara cuando nos manifiesta que ella y todo su n\u00facleo familiar se encuentra afiliada a COOMEVA EPS, hace muchos a\u00f1os, ya que su esposo se encuentra laborando en el complejo carbon\u00edfero y siempre se ha atendido en esta EPS\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo cual consider\u00f3 que debido a que la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales debe basarse en hechos \u201cciertos y reales, no hipot\u00e9ticos al igual que debe existir una relaci\u00f3n entre la actividad generadora y el menoscabo producido. Y en este caso COMFAGUAJIRA EPS-RS, no se encuentra violando los derechos fundamentales de la menor, ya que sus mismos padres manifiestan que se encuentran cotizando en COOMEVA EPS, hace muchos a\u00f1os (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que aun cuando la Base de Datos del Fosyga aparece activa la menor en dicha EPS-S, \u201ces un error, por cuanto el padre siempre ha cotizado a Coomeva EPS. Pero, tambi\u00e9n es cierto que la ni\u00f1a en menci\u00f3n nunca se ha atendido por parte de nuestra EPS-S, ya que al realizar la visita domiciliaria lo ratific\u00f3 el se\u00f1or padre, quien manifest\u00f3 que la ni\u00f1a nunca ha estado afiliada al r\u00e9gimen subsidiado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, concluy\u00f3 que dadas las anteriores precisiones no existi\u00f3 actuaci\u00f3n u omisi\u00f3n de parte de la entidad que haya vulnerado los derechos fundamentales de la menor Daniela Ram\u00edrez, raz\u00f3n por la cual solicit\u00f3 que se desvincule a COMFAGUAJIRA de la acci\u00f3n de tutela de referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03.3 Respuesta de la Secretaria Departamental de Salud17 \u00a0<\/p>\n
Por medio de oficio del veintisiete (27) de mayo de 2011, la Secretaria de Salud Departamental, Claudia Sof\u00eda Meza, mencion\u00f3 que la paciente Daniela Alejandra Ter\u00e1n se encuentra afiliada a la EPS Coomeva en el r\u00e9gimen contributivo en calidad de beneficiaria. Se\u00f1al\u00f3 que seg\u00fan los documentos obrantes en la presente acci\u00f3n de tutela, presenta un diagnostico de S\u00edndrome de Down y solicit\u00f3 un tratamiento integral en el programa de terapias especializadas. \u201cPor lo tanto es la EPS COOMEVA quien debe asumir su responsabilidad frente a la atenci\u00f3n que requiere el menor, quien se encuentra vinculado (sic) como beneficiario (sic). (\u2026) Resulta claro entonces que, seg\u00fan las normas antes expuestas todos los procedimiento y\/o medicamentos requeridos por la menor, deben ser cubiertos por su EPS en este caso COOMEVA, a efectos de salvaguardar la salud del menor.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03.4 Respuesta del Ministerio de Protecci\u00f3n Social18 \u00a0<\/p>\n
De manera extempor\u00e1nea, Diego Emiro Escobar, actuando en calidad de Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jur\u00eddica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, inform\u00f3 que las terapias integrales requeridas por la accionante19 est\u00e1n incluidas en el Plan Obligatorio de Salud de acuerdo a lo establecido en el Anexo No. 2 del Acuerdo 008 de 2009. \u201cPor lo anterior estos procedimientos se encuentran incluidos en el POS y deben ser realizados por parte de la EPS al accionante sin posibilidad alguna de recobro ante el FOSYGA\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto al tratamiento integral indic\u00f3 que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los fallos de tutela no pueden desbordar el alcance de los derechos invocados, no pudi\u00e9ndose pronunciar sobre la vulneraci\u00f3n a futuro de los mismos, por ejemplo, frente a patolog\u00edas desconocidas al momento de interponerse la acci\u00f3n de tutela. Tambi\u00e9n rese\u00f1\u00f3 que el tratamiento m\u00e9dico debe ser necesario, adecuado, prescrito por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS accionada y, se debe valorar la capacidad econ\u00f3mica de los usuarios para autorizar un servicio m\u00e9dico excluido del POS, \u201cya que la persona que s\u00ed tiene capacidad econ\u00f3mica no puede esperar que la EPS con recobro al FOSYGA financie el servicio m\u00e9dico, aspecto que debe ser evaluado tanto por el CTC como por el juez de tutela\u201d, de conformidad con lo establecido en la Sentencia T-760 de 2008. \u00a0<\/p>\n
4. Decisi\u00f3n de tutela objeto de revisi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
4.1 Sentencia de \u00danica Instancia: Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villanueva \u2013La Guajira20 \u00a0<\/p>\n
Por medio de providencia del siete (7) de junio de 2011 el Juzgado Primero Promiscuo de Villanueva neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados. Consider\u00f3 que el problema planteado en la acci\u00f3n de tutela no configura una vulneraci\u00f3n de garant\u00edas constitucionales, pues no hay material probatorio que permita establecer las acciones u omisiones de la EPS accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, discurri\u00f3 en que no hab\u00eda soporte probatorio de la afiliaci\u00f3n a la EPS Coomeva \u201co de haber recibido atenci\u00f3n m\u00e9dica en esa entidad, de hecho los documentos que dan cuenta de la atenci\u00f3n por parte de un especialista en neurolog\u00eda corresponden al centro de rehabilitaci\u00f3n integral RENACER, sin que se observe en estos constancia alguna de que es atendida por COOMEVA.\u201d \u00a0Por el contrario existe constancia de la entidad accionada en el que certifica que ni la accionante ni su hija est\u00e1n afiliadas a Coomeva EPS, ni a la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de La Guajira, con lo cual la tutelante incumple con la carga probatoria m\u00ednima para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma manera, aun cuando en el reporte de la base de datos del Fosyga, que adjunta la parte demandada, consta que la se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n y Daniela Ram\u00edrez est\u00e1n afiliadas al r\u00e9gimen subsidiado a trav\u00e9s de la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de La Guajira, \u00e9sta entidad sostiene que se trata de un error, pues la ni\u00f1a no est\u00e1 afiliada y nunca ha sido atendida por dicha EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, mencion\u00f3 que la situaci\u00f3n \u201cresulta inquietante al no haber claridad en la afiliaci\u00f3n de la menor al Sistema General de Seguridad Social en Salud y ante la desprotecci\u00f3n en que se encuentra. Adem\u00e1s pese a que figuran en el expediente documentos que indican que hubo una valoraci\u00f3n, de estos no es posible colegir a trav\u00e9s de qu\u00e9 entidad la recibi\u00f3, ni que se trate de un seguimiento m\u00e9dico permanente mediante el cual se haya determinado la necesidad que tienen la menor del tratamiento solicitado, pues todos estos tienen una misma fecha (28 de enero de 2011).\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 el juez que ninguna de las dos entidades promotoras de salud recibi\u00f3 una solicitud para el suministro de los tratamientos m\u00e9dicos que se reclaman por medio de la acci\u00f3n de tutela, raz\u00f3n por la cual no existe vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales de la menor, en la medida en que no hubo acci\u00f3n u omisi\u00f3n por parte de la entidad accionada de negar los tratamientos solicitados, incluso ni hay certeza de la afiliaci\u00f3n ni de la prestaci\u00f3n de los servicio m\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. PRUEBAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se relacionan las pruebas que fueron aportadas al expediente: \u00a0<\/p>\n
1. Ordenes de servicios prescritos por el Dr. Carlos A. Mora Ruiz, neur\u00f3logo infantil de la IPS Centro de Rehabilitaci\u00f3n Integral Renacer, quien ordena las terapias de: equinoterapia, acuaterapia, terapia asistida con perros, miofuncional, terapia de lenguaje, musicoterapia, terapia sist\u00e9mica o familiar, terapia comportamental e integraci\u00f3n sensoriomotriz21. \u00a0<\/p>\n
2. Diagn\u00f3stico m\u00e9dico de s\u00edndrome de down22. \u00a0<\/p>\n
3. Copia de Historia Cl\u00ednica sobre la evoluci\u00f3n neuropedi\u00e1trica23. \u00a0<\/p>\n
4. Copia del registro civil de nacimiento de la menor Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n24. \u00a0<\/p>\n
5. Copia de la cedula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n25.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n de conformidad con los art\u00edculo 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Decreto 2591 de 1991, art\u00edculos 33 a 36. Tambi\u00e9n por el auto del veintiocho (28) de julio de 2011 de la Sala de Selecci\u00f3n de Tutela n\u00famero Siete de la Corte Constitucional, la cual dispuso la revisi\u00f3n de la providencia en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problema Jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la situaci\u00f3n f\u00e1ctica planteada corresponde a la Sala establecer \u00bfsi la entidad demandada ha violado los derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana y la seguridad social de la menor Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n con un diagn\u00f3stico de S\u00edndrome de Down, al no autorizar el suministro de las terapias integrales requeridas (m\u00fasicoterapia, hidroterapia, animal terapia, terapia f\u00edsica y fonoaudiolog\u00eda) para rehabilitar el cuadro cl\u00ednico que presenta? \u00a0Igualmente, \u00bfsi Coomeva EPS vulnera los derechos fundamentales invocados, aun cuando no existe certeza respecto de la negaci\u00f3n del servicio y la madre de la menor afirma no tener recursos econ\u00f3micos para sufragar el costo de los mismos?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de resolver el anterior problema jur\u00eddico la Sala analizar\u00e1 previamente si en el caso concreto se configuran los supuestos para el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela por medio de agente oficioso. Posteriormente, se estudiar\u00e1 (i) el derecho a la salud en los ni\u00f1os y la protecci\u00f3n reforzada cuando se trata de menores que padecen una enfermedad mental, (ii) el principio de integralidad en el servicio de salud al tratarse ni\u00f1os y ni\u00f1as en situaci\u00f3n de discapacidad, (iii) los supuestos f\u00e1cticos previstos por la jurisprudencia constitucional para garantizar el suministro de servicios m\u00e9dicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y posteriormente, (iv) resolver el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Consideraciones generales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1 Legitimaci\u00f3n en la causa. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03.1.1.1 Legitimaci\u00f3n en la causa por activa \u00a0<\/p>\n
Constituye un requisito de procedencia para interponer la acci\u00f3n de tutela, la legitimaci\u00f3n en la causa. De esta forma, es necesario que concurra la calidad subjetiva de las partes, es decir entre la persona a la cual la Constituci\u00f3n y la ley facultan para invocar la acci\u00f3n (legitimaci\u00f3n en la causa por activa) e identidad frente a la persona respecto a la cual el derecho puede ser reclamado (legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagra que \u201ctoda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 consagra que \u201c(\u2026) Tambi\u00e9n se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud.\u201d As\u00ed, la acci\u00f3n de tutela puede ser invocada directamente por el titular del derecho fundamental, o a trav\u00e9s de un representante, quien de manera indirecta pretende la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales de aquel que se encuentra imposibilitado o limitado para actuar por s\u00ed mismo. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional26 ha reconocido que se pueden agenciar derechos ajenos, siempre y cuando quien actu\u00e9 en nombre de otro: i) exprese que est\u00e1 obrando en dicha calidad, ii) demuestre que el agenciado se encuentra en imposibilidad f\u00edsica o mental de ejercer su propia defensa, condici\u00f3n que puede ser acreditada de manera t\u00e1cita o expresa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03.1.1.1.1 Caso Concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Maira Alejandra Ter\u00e1n actuado como agente oficioso de su hija, Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n, invoc\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, dignidad humana y seguridad social. En el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, se pudo constatar en primer lugar, que Daniela Ram\u00edrez es menor de edad y esta diagnosticada de S\u00edndrome de Down, por lo cual est\u00e1 imposibilitada para adelantar los tr\u00e1mites judiciales tendientes a buscar el amparo de sus garant\u00edas constitucionales. En segundo lugar, la se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n manifest\u00f3 actuar en representaci\u00f3n de su hija, por lo tanto, la agenciada se encuentra legitimada para actuar en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela al tratarse de una menor de edad. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.2 Legitimidad en la causa por pasiva. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra las personas contra las cuales se puede dirigir la acci\u00f3n de tutela, as\u00ed, se puede invocar contra una autoridad p\u00fablica o un particular, cuando aquellos hayan realizado una acci\u00f3n u omisi\u00f3n que vulnere o amenace alg\u00fan derecho de rango constitucional fundamental. \u00a0<\/p>\n
Respecto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra particulares, se debe acreditar que contra quien se invoque la protecci\u00f3n: i) este encargado de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, o \u00a0ii) que el peticionario se encuentre en una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n contra quien se interpone la acci\u00f3n de tutela, o iii) que exista una relaci\u00f3n de indefensi\u00f3n respecto al sujeto accionado. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n, la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud est\u00e1 a cargo del Estado o por entidades privadas, bajo el control y vigilancia del primero. Adem\u00e1s, de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007, las entidades promotoras de salud son personas jur\u00eddicas facultadas para prestar el servicio p\u00fablico de salud, por lo cual, est\u00e1n a cargo de la afiliaci\u00f3n de los usuarios al Sistema General de Seguridad Social en Salud y tienen a cargo la prestaci\u00f3n y administraci\u00f3n del servicio de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, las entidades promotoras de salud tienen obligaciones constitucionales y legales de garantizar la salud, debiendo suministrar los medicamentos, procedimientos y tratamientos incluidos en el Plan Obligatorio de salud27. As\u00ed, cualquier acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las mismas, puede generar una amenaza o perjuicio de una garant\u00eda constitucional, raz\u00f3n por la cual procede la acci\u00f3n de tutela para el amparo de los derechos vulnerados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, la Ley 100 de 1993 estableci\u00f3 dos reg\u00edmenes de afiliaci\u00f3n al sistema: el r\u00e9gimen contributivo y el r\u00e9gimen subsidiado28. Entonces, la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen contributivo se realiza por medio del pago de una cotizaci\u00f3n individual o familiar, realiz\u00e1ndose un aporte econ\u00f3mico por parte del afiliado o entre \u00e9ste y su empleador. Por su parte, en el r\u00e9gimen subsidiado est\u00e1 aquella parte de la poblaci\u00f3n que no tiene capacidad de pago y su vinculaci\u00f3n esta subsidiada por las cotizaciones provenientes de recursos fiscales o de solidaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03.1.1.2.1 Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
Respecto a la entidad promotora de salud demandada, procede la acci\u00f3n de tutela debido a que se ocupa de prestar el servicio p\u00fablico de salud y quien invoc\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, fue un usuario afiliado a dicha entidad. Por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, est\u00e1 legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela. \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que en el caso concreto, contrario a lo afirmado por el juez de a quo, de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente se puede constatar que la ni\u00f1a Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n est\u00e1 afiliada a Coomeva EPS en el r\u00e9gimen contributivo como beneficiaria. En efecto: (i) en la copia de la historia cl\u00ednica que anexo la accionante con el escrito de tutela, con fecha de evaluaci\u00f3n de 28 de enero de 2011, dice que la ni\u00f1a Daniela Ram\u00edrez esta en la \u201cEPS-C: Coomeva\u201d29, (ii) la accionante afirma en el escrito de tutela estar afiliada al Coomeva EPS30, (iii) por medio de llamada telef\u00f3nica esta Sala pudo constatar que la se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n y su hija Daniela Ram\u00edrez se encuentran afiliadas a Coomeva EPS31, (iv) la Secretaria Distrital de Salud de Departamental de La Guajira, afirm\u00f3 que \u201cla paciente DANIELA ALEJANDRA TERAN, se encuentra afiliada a la EPS COOMEVA, (\u2026) y se encuentra activo en el r\u00e9gimen contributivo\u201d32, (v) en la visita domiciliaria realizada por la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de La Guajira -Comfaguajira EPS-SR al domicilio de la accionante, ella afirm\u00f3 estar afiliada a Coomeva EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, seg\u00fan la Base \u00danica de afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social del Fondo de Solidaria y Garant\u00eda en \u00a0Salud \u2013Fosyga-, tanto la recurrente como su hija menor se encuentran activas en Coomeva EPS en el r\u00e9gimen contributivo como beneficiarias33.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha base de datos corresponde al reporte que deben suministrar las entidades promotoras de servicios en cumplimiento de las Resoluci\u00f3n 2321 de 201134, as\u00ed las cosas, \u201clas inconsistencias que refleje esta informaci\u00f3n son imputables a las EPS (\u2026) la informaci\u00f3n se debe utilizar por parte de las EPS y de los prestadores de servicios de salud, como complemento al marco legal y t\u00e9cnico definido y nunca como un motivo para denegar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los usuarios\u201d35. En conclusi\u00f3n, la entidad responsable de la prestaci\u00f3n del servicio de salud de la ni\u00f1a Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n es Coomeva EPS. \u00a0<\/p>\n
3.2 El derecho a la salud en los ni\u00f1os y la protecci\u00f3n reforzada cuando se trata de menores que padecen una discapacidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
3.2.1 La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la jurisprudencia constitucional han reconocido el derecho a la salud como un derecho fundamental aut\u00f3nomo y como un servicio p\u00fablico a cargo del Estado, el cual debe realizarse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, trat\u00e1ndose de ni\u00f1os, el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n establece que los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los dem\u00e1s, por lo cual es deber de la familia, la sociedad y el Estado asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el goce pleno de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el art\u00edculo 47 prev\u00e9 que aquellas personas que se encuentran en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta merecen una atenci\u00f3n especializada, as\u00ed, es responsabilidad del Estado adelantar pol\u00edticas p\u00fablicas tendientes a la \u201cprevisi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social para los disminuidos f\u00edsicos, sensoriales y ps\u00edquicos, a quienes se prestar\u00e1 la atenci\u00f3n especializada que requieran.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.2.2 De la misma manera, de acuerdo a tratados internacionales ratificados por Colombia, tales como el Protocolo Adicional de la Convenci\u00f3n Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de DESC y el Pacto Internacional de DESC36, incorporados al ordenamiento jur\u00eddico nacional por medio del bloque de constitucionalidad, han creado en cabeza del Estado la obligaci\u00f3n de garantizar la atenci\u00f3n m\u00e9dica que se requiera, establecido los elementos esenciales del contenido del derecho a la salud37, como son: la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad, la calidad y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n de los bienes y servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
Entre ellos, la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o consagra como obligaci\u00f3n de los Estados partes el respeto a los derechos de los menores, sin distinci\u00f3n alguna de la raza, idioma, origen \u00e9tnico o \u201cimpedimentos f\u00edsicos” (art\u00edculo 2), al mismo tiempo que impone en todas las instituciones p\u00fablicas y privadas el deber garantizar el bienestar y los derechos de los ni\u00f1os (art\u00edculos 3 y 4). \u00a0<\/p>\n
3.2.3 Adem\u00e1s, la Ley 361 de 1997, \u201cpor la cual se establecen mecanismos de integraci\u00f3n social de las personas con limitaci\u00f3n\u201d estableci\u00f3 en el art\u00edculo 18 como responsabilidad del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, de Educaci\u00f3n y las entidades promotoras de salud \u2013en lo concerniente con los tratamientos incluidos en el POS-, establecer mecanismos para que aquellos que tengan limitaciones f\u00edsicas cuenten \u201ccon programas y servicios de rehabilitaci\u00f3n integral, en t\u00e9rminos de readaptaci\u00f3n funcional, rehabilitaci\u00f3n profesional y para que en general cuenten con los instrumentos que les permitan autorrealizarse, cambiar la calidad de sus vidas y a intervenir en su ambiente inmediato y en la sociedad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.4 En este orden de ideas, trat\u00e1ndose de ni\u00f1os en situaci\u00f3n de discapacidad, la protecci\u00f3n constitucional es reforzada,38 asegurando un tratamiento preferencial, por lo cual la garant\u00eda al derecho a la salud se ampl\u00eda aun cuando el tratamiento o medicamento requerido no este contemplado en el Plan Obligatorio de Salud39, habi\u00e9ndose reconocido por esta Corporaci\u00f3n que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, el retardo mental constituye una condici\u00f3n de debilidad manifiesta que, desde la perspectiva constitucional, exige que la persona afectada sea objeto de medidas de protecci\u00f3n especiales. Por lo anterior, cuando alguien que padece retardo mental encuentra afectada su salud f\u00edsica y acude a solicitar atenci\u00f3n ante la entidad de seguridad social a la que se encuentra afiliada y de quien legalmente puede demandar protecci\u00f3n, \u00e9sta debe dispensarle un tratamiento preferencial. Preferencia que se concreta en el derecho a reclamar aquella atenci\u00f3n que requiera para reestablecer su salud f\u00edsica, independientemente de si la prestaci\u00f3n se encuentra o no incluida en el Plan obligatorio de salud que le corresponda.40 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la jurisprudencia constitucional le han otorgado a los ni\u00f1os una protecci\u00f3n especial en el ordenamiento jur\u00eddico, raz\u00f3n por la cual el Estado y las entidades promotoras de salud, deben garantizar el derecho a la salud, en aras de preservar la salud f\u00edsica de los menores41.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 El principio de integralidad en el servicio de salud al tratarse de los ni\u00f1os y ni\u00f1as en situaci\u00f3n de discapacidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1 De manera similar, la jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha indicado que la prestaci\u00f3n del servicio de salud suministrado a los menores de edad, beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, debe regirse por el principio de integralidad, el cual implica la prestaci\u00f3n con calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas, durante y posteriores a la recuperaci\u00f3n del estado de salud, por lo cual los usuarios tendr\u00e1n derecho a la atenci\u00f3n preventiva, m\u00e9dico quir\u00fargica y los medicamentos esenciales necesarios para tener el m\u00e1s alto nivel de salud posible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por ello que los ni\u00f1os beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, que se rige por el principio de integralidad, tienen derecho a que se les suministren aquellos elementos indispensables para corregir un defecto f\u00edsico, pues est\u00e1 en juego su derecho fundamental a la salud (art. 44) y su desarrollo arm\u00f3nico, completo y adecuado. El Estado, no puede poner barreras o hacer exclusiones en torno a este derecho cuando se trata de los ni\u00f1os.42 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, las personas vinculadas al Sistema General de Salud, independientemente del r\u00e9gimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que la EPS les garantice un servicio de salud adecuado, es decir, debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirug\u00edas, ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico, tratamientos de rehabilitaci\u00f3n y todo aquello que el m\u00e9dico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones dignidad.43 \u00a0<\/p>\n
3.3.2 Entonces la garant\u00eda del m\u00e1s alto nivel de salud implica no s\u00f3lo la salud en t\u00e9rminos fisiol\u00f3gicos sino tambi\u00e9n psicol\u00f3gicos y sociales, por lo cual la prestaci\u00f3n de un tratamiento m\u00e9dico integral debe incorporar los mejores avances posibles en aras de lograr la integraci\u00f3n social del menor. Tal como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
Existen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integralidad de la garant\u00eda del derecho a la salud. Una relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atenci\u00f3n sobre las distintas dimensiones que tienen las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir necesidades preventivas, educativas, informativas, fisiol\u00f3gicas, psicol\u00f3gicas, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La otra perspectiva, que interesa particularmente en el presente caso, es la que da cuenta de la necesidad de proteger el derecho fundamental a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condici\u00f3n de salud sean garantizadas de manera efectiva. Esto es, que la protecci\u00f3n sea integral en relaci\u00f3n con todo aquello que sea necesario para conjurar la situaci\u00f3n particular de un(a) paciente.44 \u00a0<\/p>\n
3.3.3 De ah\u00ed que corresponda al juez de tutela velar por la efectividad de los derechos fundamentales del menor, debiendo verificar si la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de la entidad promotora de salud vulnera el n\u00facleo esencial del derecho, poniendo en peligro la vida y la dignidad del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3.1 Con tal prop\u00f3sito, en la sentencia T-179 de 2000 esta Corporaci\u00f3n analiz\u00f3 varios casos de menores de edad con diferentes cuadros cl\u00ednicos, en situaci\u00f3n de discapacidad. Los menores se encontraban afiliados al Seguro Social, quien hab\u00eda contratado la atenci\u00f3n de salud de los ni\u00f1os en una IPS para limitados visuales y auditivos, suministrando tratamientos terap\u00e9uticos con un equipo multidisciplinario. Posteriormente el ISS cancel\u00f3 el contrato con el centro especializado porque all\u00ed se suministraban terapias y tratamientos m\u00e9dicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n decidi\u00f3 confirmar la sentencia de instancia que tutel\u00f3 los derechos fundamentales de los menores, reiterando que la protecci\u00f3n al discapacitado debe ser reforzada y calificada y la prestaci\u00f3n del servicio de salud debe ser otorgada de manera integral. Se indic\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
Esos ni\u00f1os discapacitados tienen derecho a una atenci\u00f3n, en materia de salud, preferente, integral y muy especializada, d\u00e1ndoles el tratamiento adecuado y la rehabilitaci\u00f3n posible. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(\u2026) \u00a0<\/p>\n
El argumento de que el tratamiento no est\u00e1 incluido dentro del POS, va en contrav\u00eda de la referencia \u00a0que las normas sobre el POS hacen de “tratamiento y rehabilitaci\u00f3n”, m\u00e1xime si est\u00e1 de por medio el trato preferencial que se les debe dar a los ni\u00f1os, y \u00a0del tratamiento especializado que se le debe dar a los discapacitados que adem\u00e1s debe ser integral y permanente. Por consiguiente, fue bien otorgada la tutela en cuanto a la rese\u00f1a de que a los ni\u00f1os se les violaron derechos fundamentales, porque en el momento en que se instaur\u00f3 la atenci\u00f3n se hab\u00eda suspendido.45 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la sentencia T-203 de 2003 se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n del Constituyente obedece, no s\u00f3lo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo arm\u00f3nico e integral del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
3.3.3.2 Por su parte, la sentencia T-760 de 2008 en lo referente al derecho a la salud de los ni\u00f1os, reiter\u00f3 que es mayor el grado de protecci\u00f3n, por lo cual: \u00a0<\/p>\n
Las medidas de protecci\u00f3n especial que se debe a los menores deben tener por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0finalidad garantizar a los ni\u00f1os (i) su desarrollo arm\u00f3nico e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.\u201d El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es arm\u00f3nico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formaci\u00f3n del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos. \u00a0<\/p>\n
3.3.3.3 De modo similar, en la sentencia T-207 de 2009 la Corte estudi\u00f3 el caso de un menor de 7 a\u00f1os con graves deficiencias auditivas, a quien el m\u00e9dico tratante le prescribi\u00f3 aud\u00edfonos digitales y la EPS accionada neg\u00f3 el suministro de los mismos por estar excluidos del POS. En esta oportunidad, la Corte revoc\u00f3 la sentencia de instancia que hab\u00eda negado la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de los menores y en su lugar, concedi\u00f3 el amparo de los mismos. Lo anterior, bajo el argumento que la \u201csi el ni\u00f1o es beneficiario del sistema de seguridad social, la ciencia m\u00e9dica debe acudir para dar una mejor condici\u00f3n de vida, y que la atenci\u00f3n que debe recibir es integral.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.4 La jurisprudencia ha establecido que es deber de la sociedad, la familia y el Estado velar por el bienestar de los disminuidos f\u00edsicos y mentales quienes por su ausencia de autonom\u00eda dependen de los dem\u00e1s, por lo tanto \u201csi la sociedad no responde a su muda convocatoria de solidaridad, se ven abocados a su destrucci\u00f3n o a los padecimientos m\u00e1s crueles. Una sociedad democr\u00e1tica construida sobre el respeto a la dignidad humana, arriesga abdicar de sus propios principios y de toda pretensi\u00f3n de justicia, si desoye el llamado de sus miembros mas d\u00e9biles.\u201d46\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.5 En conclusi\u00f3n, la Corte Constitucional ha protegido el derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os en situaci\u00f3n de discapacidad como un derecho prevalente de acuerdo con la protecci\u00f3n reforzada que tienen en el ordenamiento jur\u00eddico constitucional. Lo anterior, basados en la garant\u00eda constitucional y legal de suministrar el m\u00e1s alto nivel de salud \u2013f\u00edsica, psicol\u00f3gica y social- posible, que de acuerdo con el principio de integralidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es deber del Estado y las entidades vinculadas al sistema velar por otorgar las herramientas necesarias para el proceso de rehabilitaci\u00f3n del paciente y as\u00ed corregir el problema que padecen logrando un desarrollo arm\u00f3nico, completo y adecuado de los ni\u00f1os, sin imponer barreras de tipo administrativo o econ\u00f3micas.47 \u00a0<\/p>\n
3.4 Los supuestos f\u00e1cticos previstos por la jurisprudencia constitucional para garantizar el suministro de servicios m\u00e9dicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.1 La Ley 100 de 1993 consagr\u00f3 que \u201ctodos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibir\u00e1n un Plan Integral de protecci\u00f3n de la salud, con atenci\u00f3n preventiva, m\u00e9dico-quir\u00fargica y medicamentos esenciales, que ser\u00e1 denominado el Plan Obligatorio de Salud,\u201d48 siendo responsabilidad del Estado y las entidades promotoras de salud, la prestaci\u00f3n de los servicios, medicamentos y procedimientos m\u00e9dicos que requieran los usuarios para el diagnostico, recuperaci\u00f3n o rehabilitaci\u00f3n de la salud49.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en la sentencia T-053 de 2002 la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional consagr\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) una persona que requiera indispensablemente atenci\u00f3n m\u00e9di\u00adca y el acceso a ella est\u00e9 garantizado por una entidad territorial, tiene el derecho a: (i) recibir de \u00e9sta informaci\u00f3n sobre el servicio de salud, los beneficios con que cuenta y lo que debe hacer para recibir la atenci\u00f3n que requiera; (ii) a que \u00e9sta le indique espec\u00edficamente la instituci\u00f3n encargada de prestarle el servicio y (iii) a que le acompa\u00f1e en el proceso que culmine con la atenci\u00f3n, de tal forma que se le garantice el goce efectivo de sus derechos constitu\u00adcionales a la vida, a la integridad f\u00edsica y a acceder a los servicios de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2 No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ampliado los casos en los cuales, el Estado o las entidades prestadoras de salud, deben asumir los costos de medicamentos, procedimientos y tratamientos que se encuentran excluidos del POS, cuando estos resultan ser necesarios para la recuperaci\u00f3n del estado de salud o para preservar la vida digna e integridad f\u00edsica del paciente. Por lo cual ha establecido unas reglas jurisprudenciales utilizadas para inaplicar las disposiciones del POS como son: i) que el tratamiento o procedimiento sea prescrito por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS, ii) que no exista medicamento, procedimiento o tratamiento an\u00e1logo incluido en el POS, que pueda suplir el requerido , iii) que el paciente no tenga capacidad econ\u00f3mica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, iv) la ausencia de dichos medicamentos pone en riesgo la vida digna del paciente y en tal caso, ser\u00e1 el Estado o, secundariamente, las entidades prestadoras de salud, quienes se hagan cargo de la obligaci\u00f3n de financiar los medicamentos, tratamientos y procedimientos excluidos del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.3 Igualmente, se ha dicho que las entidades prestadoras de salud, no deben obstaculizar el acceso al servicio de salud, imponiendo cargas administrativas desproporcionadas para que los usuarios puedan disfrutar de los tratamientos o procedimientos prescritos por los m\u00e9dicos tratantes. Expresamente, la regulaci\u00f3n ha se\u00f1alado que \u201c(\u2026) los tr\u00e1mites de verificaci\u00f3n y autorizaci\u00f3n de servicios no podr\u00e1n ser trasladados al usuario y ser\u00e1n de carga exclusiva de la instituci\u00f3n prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente.\u201d50 \u00a0En \u00a0este sentido, se ha considerado que se vulnera el derecho a la salud de los usuarios cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un tr\u00e1mite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, \u2018la solicitud de la autorizaci\u00f3n de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico\u2019.51\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.4 De la misma manera, la jurisprudencia constitucional, tal como se mencion\u00f3 anteriormente, ha reconocido que en el caso de menores de edad en condici\u00f3n de discapacidad, el derecho a la salud es preferente y debe ser suministrado de manera integral, raz\u00f3n por la cual se ha inaplicado las exclusiones del POS para preservar el bienestar y la armon\u00eda de los menores de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.4.1 As\u00ed, por ejemplo en la sentencia T-650 de 2009, la Sala Octava de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 el caso de dos menores de edad que padec\u00edan de deficiencias psicomotrices y S\u00edndrome de Down, a quienes la EPS accionada les hab\u00eda negado el suministro de servicios de terapias comportamentales \u00a0especializados de fonoaudiolog\u00eda, fisioterapia, equinoterapia, acuaterapia, animalterapia y musicoterapia, por haber sido prescritos por un m\u00e9dico tratante no adscrito a la entidad accionada. En esta ocasi\u00f3n, la Corte revoc\u00f3 las sentencias de instancia y ampar\u00f3 el derecho fundamental a la salud, con fundamento en que ese argumento no constituye una raz\u00f3n constitucionalmente admisible para negar el amparo de los derechos fundamentales de personas en condiciones de debilidad manifiesta. Por lo cual sostuvo: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la circunstancia de que un medicamento, procedimiento o tratamiento ordenado a una persona por un m\u00e9dico tratante que no se encuentra adscrito a determinada E.P.S. no es por s\u00ed misma una raz\u00f3n constitucionalmente suficiente para negar el servicio de salud por cuanto puede convertirse en una barrera para el acceso, resultando m\u00e1s garantista que en el momento en el que la entidad tenga conocimiento de dicha situaci\u00f3n que puede ser inclusive con ocasi\u00f3n de la presentaci\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela, indique las razones de naturaleza cient\u00edfica por las cuales no es conveniente o puede resultar lesivo de la salud de la persona la pr\u00e1ctica de lo ordenado por el galeno que no se encuentra adscrito a la red de servicios de la E.P.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, consider\u00f3 la Sala de Revisi\u00f3n que la entidad accionada omiti\u00f3 valorar de manera cient\u00edfica la necesidad de practicar las terapias para desvirtuar si eran o no requeridas por los pacientes, sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, a quienes el ordenamiento jur\u00eddico constitucional les otorga un alto grado de protecci\u00f3n. Concluyendo que no es posible imponer cargas de tipo econ\u00f3mico o administrativas para el acceso al servicio de salud en raz\u00f3n de la protecci\u00f3n preferente y la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en la que se encuentran los menores en condiciones de discapacidad. Por lo tanto, orden\u00f3 que se realizaran las terapias previa valoraci\u00f3n de los m\u00e9dicos tratantes adscritos a la entidad accionada, con el fin de determinar la periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento concreto que deb\u00eda realizarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.4.2 Por su parte, en la sentencia T-371 de 2010 la Corte analiz\u00f3 el caso de siete ni\u00f1os de Ceret\u00e9, C\u00f3rdoba, algunos afiliados y otros vinculados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los menores padec\u00edan de afecciones en su estado de salud por lo cual estaban en situaci\u00f3n de discapacidad y requer\u00edan la autorizaci\u00f3n para terapias integrales (terapia t\u00e9cnica ABA, hipoteria, m\u00fasicoterapia, hidroterapia, animalterapia, terapia f\u00edsica y fonoaudiolog\u00eda). No obstante, las entidades accionadas se negaron a prestar de manera directa o indirecta los tratamientos de rehabilitaci\u00f3n f\u00edsica, de aprendizaje y educaci\u00f3n especial a los menores discapacitados. En los siete casos, el juez de instancia neg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales invocados porque: i) el m\u00e9dico que orden\u00f3 las terapias no se encontraba adscritos a las entidades promotoras de salud, ii) no hab\u00eda medios probatorios que determinaran la idoneidad de la IPS en la cual solicitaban el suministro del tratamiento medico, iii) por ser terapias excluidas del Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta ocasi\u00f3n, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n reiter\u00f3 que los menores de edad discapacitados se encuentran en una condici\u00f3n de vulnerabilidad que los hace merecedores de una protecci\u00f3n prevalente y aun cuando los tratamientos m\u00e9dicos hayan sido prescritos por un m\u00e9dico no adscrito a la EPS, es responsabilidad de \u00e9sta velar por la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os en situaci\u00f3n de discapacidad. As\u00ed lo indic\u00f3 la providencia: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la carga m\u00ednima que correspond\u00eda a las EPS y ante la evidencia que la receta m\u00e9dica hab\u00eda sido emitida por un m\u00e9dico particular- que no est\u00e1 probado haga parte del sistema general de seguridad social en salud \u00a0– \u00a0era confirmarla, descartarla o modificarla, con base en consideraciones de car\u00e1cter t\u00e9cnico, adoptadas en el contexto del caso concreto. \u00a0Tales consideraciones pod\u00edan ser las que se derivaran \u00a0del concepto de un m\u00e9dico adscrito a la EPS o de la valoraci\u00f3n que hiciere el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, seg\u00fan lo haya determinado la EPS. Como resultado de lo anterior, las EPS hubieren podido establecer el tratamiento m\u00e9dico a seguir para la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud de los menores mencionados. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se revocar\u00e1n (sic) las sentencias (sic) de instancia \u00fanica y se ordenar\u00e1 a las EPS confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el m\u00e9dico particular en los presentes casos, \u00a0con base en consideraciones de car\u00e1cter t\u00e9cnico emitidas por un m\u00e9dico adscrito a esa EPS o efectuadas por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico si as\u00ed lo determina la EPS. \u00a0<\/p>\n
3.4.4.3 En el mismo sentido, la sentencia T-855 de 2010 la Corte analiz\u00f3 un caso en el que se niega la pr\u00e1ctica de procedimientos terap\u00e9uticos a ni\u00f1o de tres a\u00f1os que padec\u00eda S\u00edndrome de Down, por estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud y no haber sido ordenados por un m\u00e9dico tratante adscrito a la entidad accionada. Record\u00f3 la Sala que: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) en los casos en que una Entidad Promotora de Salud \u2013sea del R\u00e9gimen Contributivo o Subsidiado- niegue a un menor el suministro de un medicamento, procedimiento o aditamento m\u00e9dico con fundamento en la exclusi\u00f3n de \u00e9ste del Plan Obligatorio de Salud respectivo, y con ello se cause una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad, el juez de tutela podr\u00e1 bajo determinadas condiciones, disponer la inaplicaci\u00f3n de las normas que prev\u00e9n tal exclusi\u00f3n, y en consecuencia, ordenar la prestaci\u00f3n m\u00e9dica requerida.52 \u00a0<\/p>\n
Luego la Sala decidi\u00f3 inaplicar el numeral 5 del art\u00edculo 10 del Acuerdo 008 de 2009, porque de acuerdo a los elementos probatorios obrantes en el expediente, se demostr\u00f3 que el menor agenciado era un ni\u00f1o en condiciones de discapacidad, exist\u00eda incapacidad econ\u00f3mica del padre del menor para asumir el costo de las terapias integrales requeridas y se comprob\u00f3 que de no realizarse las terapias prescritas, se pon\u00eda en riesgo los derechos fundamentales del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.4.4 Por \u00faltimo, en la sentencia T-974 de 2010, \u00a0la Corte estudi\u00f3 el caso de una ni\u00f1a diagnosticada con retardo en el desarrollo del lenguaje y microcefalia que requer\u00eda un tratamiento especializado, el cual fue negado por la EPS accionada bajo el argumento de estar excluido del POS. Record\u00f3 la Sala que la prestaci\u00f3n del servicio de salud a menores con discapacidad debe ser garantizado de manera integral, incluso respecto a tratamiento no incluidos en el POS. Reiter\u00f3 que las barreras de tipo administrativo no pueden ser un obst\u00e1culo para el acceso a la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
3.4.5 En conclusi\u00f3n, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la salud de los ni\u00f1os es un derecho fundamental aut\u00f3nomo (art\u00edculo 44 Constituci\u00f3n), cuando se trata de ni\u00f1os o ni\u00f1as que padecen una discapacidad existe una protecci\u00f3n preferente de los derechos fundamentales (art\u00edculo 47 Constituci\u00f3n), en este sentido para la prestaci\u00f3n de los servicios de salud es deber de las entidades promotoras de salud valorar las circunstancias especiales de los solicitantes menores de edad en aras de prestar de manera integral el servicio de salud, siendo incluso responsabilidad del Estado resguardar aquellos tratamientos, procedimientos o medicamentos No-POS. Por su parte, el juez de tutela debe analizar si el caso concreto cumple con los presupuestos fijados por la Corte Constitucional para inaplicar las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud para efectos de garantizar la sostenibilidad el Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n actuando en representaci\u00f3n de su hija, Daniela Ram\u00edrez de 9 a\u00f1os de edad, quien presenta un diagn\u00f3stico de S\u00edndrome de Down, interpuso acci\u00f3n de tutela el diecisiete (17) de febrero de 2011 contra Coomeva EPS por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, salud y seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con las ordenes m\u00e9dicas adjuntas en el expediente de tutela, a la menor Daniela Ram\u00edrez le ordenaron un tratamiento integral que incluye un programa de terapias especializadas tales como neuropediatr\u00eda, fisioterapia53, fonoaudiologia54, psicolog\u00eda55 y terapia ocupacional56, con el fin de mejorar su desempe\u00f1o f\u00edsico, emocional y social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 la tutelante que solicit\u00f3 verbalmente a Coomeva EPS el suministro del tratamiento integral prescrito, pero dicha entidad neg\u00f3 su solicitud con el argumento que son tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Igualmente, indic\u00f3 que su hija requiere dichas terapias y que su familia no tiene recursos econ\u00f3micos para costearlas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Directora de la Oficina de Coomeva EPS, en respuesta a la acci\u00f3n de tutela solicit\u00f3 que se le desvinculara del proceso de referencia, toda vez que no existe legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, ya que la menor Daniela Ram\u00edrez no se encuentra afiliada a dicha entidad, sino a la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de La Guajira.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma manera, la apoderada judicial de COMFAGUAJIRA solicit\u00f3 que se declarar\u00e1 la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, pues si bien de acuerdo con la base de datos del Fosyga, la ni\u00f1a Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n, al igual que su madre Maira Alejandra Ter\u00e1n se encuentran afiliadas al r\u00e9gimen subsidiado a trav\u00e9s de dicha entidad, eso se debe a un error, pues la Caja de Compensaci\u00f3n nunca ha atendido a las personas en cuesti\u00f3n, y despu\u00e9s de realizar una visita domiciliaria pudo constatar que la accionante y su familia se encuentran afiliadas a Coomeva EPS en el r\u00e9gimen contributivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la Secretaria de Salud Departamental se\u00f1al\u00f3 que la paciente Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n se encuentra afiliada a la EPS Coomeva en el r\u00e9gimen contributivo y por ende, es \u00e9sta la entidad llamada a prestar los servicios m\u00e9dicos que la ni\u00f1a requiere. Por \u00faltimo, el Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jur\u00eddica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, inform\u00f3 que las terapias integrales requeridas por la accionante, est\u00e1n incluidas en el Plan Obligatorio de Salud de conformidad con el Anexo No. 2 del Acuerdo 008 de 2009, raz\u00f3n por la cual es responsabilidad de la EPS suministrar dichas terapias sin posibilidad de recobro ante el Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el Juzgado Primero Promiscuo de Villanueva \u2013 La Guajira, neg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales invocados por cuanto consider\u00f3 que no hay elementos probatorios que demuestren que la accionante y su hija estuvieran afiliadas a Coomeva EPS ni a La Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de La Guajira. En este sentido, al no existir certeza tampoco de que la se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n haya solicitado a la entidad accionada el suministro del tratamiento prescrito, concluy\u00f3 que no hab\u00eda acci\u00f3n u omisi\u00f3n por parte de la EPS accionada que vulnerara o amenazara los derechos fundamentales de la menor. Igualmente, rese\u00f1\u00f3 que no hab\u00eda soporte probatorio de que la atenci\u00f3n m\u00e9dica haya sido suministrada por Coomeva, en tanto que las prescripciones m\u00e9dicas anexadas en el expediente, corresponden a un especialista en neurolog\u00eda pedi\u00e1trica del Centro de Rehabilitaci\u00f3n Integral Renacer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1 Para efectos de resolver el caso concreto, la Sala, estudiar\u00e1 el derecho al diagn\u00f3stico y la calidad de sujeto especial de la menor Daniela Ram\u00edrez, y por \u00faltimo, los tratamientos m\u00e9dicos prescritos incluidos en el POS y aquellos no-POS. \u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0Seg\u00fan las afirmaciones realizadas en el escrito de tutela, la se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n indic\u00f3 que con base en las prescripciones m\u00e9dicas que ordenaban las terapias integrales, solicit\u00f3 de forma verbal a la entidad accionada el suministro de las mismas. La entidad accionada respondi\u00f3 negativamente a esta solicitud, seg\u00fan afirm\u00f3 la accionante, \u201cpor estar excluidas del Plan Obligatorio de Salud\u201d. De igual manera, la entidad demanda respondi\u00f3 extempor\u00e1neamente a la acci\u00f3n de tutela solicitando la nulidad de la misma, pues ni la menor ni la tutelante se encontraban afiliadas a Coomeva EPS. Sin embargo, en el curso de la acci\u00f3n de tutela, se pudo comprobar que efectivamente tanto la madre, como la menor Daniela Ram\u00edrez se encuentran afiliadas a Coomeva EPS (numeral 3.1.1.2.1). \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que en el caso concreto, de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, no se puede constatar que la accionante le haya solicitado a la entidad prestadora de salud demandada, la prestaci\u00f3n del tratamiento integral prescrito por el m\u00e9dico tratante, ni tampoco hay certeza de s\u00ed el m\u00e9dico neuropediatra Dr. Carlos A. Mora Ruiz, quien prescribi\u00f3 el tratamiento integral, sea un m\u00e9dico adscrito a Coomeva EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4 Ahora bien, y como reiteradamente se ha mencionado, la ni\u00f1a Daniela Ram\u00edrez tiene un diagn\u00f3stico de S\u00edndrome de Down, raz\u00f3n por la cual el neuropediatra le orden\u00f3 una terapia integral consistente en neuropediatr\u00eda, fisioterapia, fonoaudiologia, psicolog\u00eda y terapia ocupacional, con el fin de mejorar al desempe\u00f1o f\u00edsico, emocional y social de la menor. Respecto a la pretensi\u00f3n de la accionante es necesarios hacer dos precisiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.1 En primer lugar, esta Corporaci\u00f3n ha resaltado que los derechos fundamentales de los menores de edad, por mandato expreso de la Constituci\u00f3n, tienen una protecci\u00f3n prevalente en el ordenamiento jur\u00eddico. As\u00ed las cosas, el derecho a la salud es fundamental y aut\u00f3nomo, por lo cual es responsabilidad tanto del Estado y las EPS prestar un servicio de salud de manera integral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, en virtud de la integralidad del sistema de salud, toda atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida por el paciente para diagnosticar, tratar o rehabilitar su estado de salud debe ser garantizada por los diferentes actores vinculados al sistema de salud de acuerdo con lo establecido en el Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, trat\u00e1ndose de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, como son los ni\u00f1os y las personas en condiciones de discapacidad, la prestaci\u00f3n de servicio de salud debe garantizarse indistintamente de si se encuentra incluido en el POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2 Aun cuando no hay certeza de s\u00ed el m\u00e9dico neuropediatra Dr. Carlos A. Mora Ruiz, quien prescribi\u00f3 el tratamiento integral, sea un m\u00e9dico adscrito a Coomeva EPS, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que no se puede negar la prestaci\u00f3n de un servicio m\u00e9dico sobre la base de que fue prescrito por un m\u00e9dico no adscrito a determinada EPS, pues ser\u00eda imponer una barrera en el acceso al servicio de salud. As\u00ed, es deber de la EPS descartar con base en criterios t\u00e9cnicos y cient\u00edficos la prescripci\u00f3n m\u00e9dica realizada por otro galeno. Al respecto, indic\u00f3 la Corte en la sentencia T-760 de 2008: \u00a0<\/p>\n
No obstante, el concepto de un m\u00e9dico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opini\u00f3n m\u00e9dica, y no la descart\u00f3 con base en informaci\u00f3n cient\u00edfica, teniendo la historia cl\u00ednica particular de la persona, bien sea porque se valor\u00f3 inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideraci\u00f3n de los especialistas que s\u00ed est\u00e1n adscritos a la entidad de salud en cuesti\u00f3n. En tales casos, el concepto m\u00e9dico externo vincula a la EPS, oblig\u00e1ndola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de car\u00e1cter t\u00e9cnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.57 \u00a0<\/p>\n
4.5 De la misma manera, es claro que de las terapias prescritas por el m\u00e9dico tratante, varias de ellas est\u00e1n incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, raz\u00f3n por la cual es deber de la entidad accionada el suministro de las mismas. As\u00ed, de acuerdo a la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 (art\u00edculos 84 y 88) y el Anexo No. 2 del Acuerdo 008 de 2009, las terapias: terapia f\u00edsica integral, terapia respiratoria integral, terapia fonoaudiologica integral, terapia fonoaudiologica para problemas evolutivos y adquiridos del lenguaje oral y escrito, terapia fonoaudiologica para des\u00f3rdenes del habla, voz, fluidez, articulaci\u00f3n, resonancia; terapia fonoaudiologica para des\u00f3rdenes auditivos comunicativos; terapia fonoaudiol\u00f3gica para des\u00f3rdenes cognitivo comunicativos; otro adiestramiento y terapia del habla y por \u00faltimo, terapia ocupacional integral; hacen parte del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, la entidad accionada deber\u00e1 suministrar las terapias anteriormente mencionadas, por estar incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, de acuerdo con las indicaciones realizas por el m\u00e9dico tratante, sin que proceda el recobro ante el Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6 Por otra parte, respecto a las terapias prescritas de fisioterapia y terapia ocupacional, que incluyen hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud, de acuerdo con el numeral 5 del art\u00edculo 10 del Acuerdo 008 de 2009. \u00a0<\/p>\n
No obstante, esta Corporaci\u00f3n ha establecido que trat\u00e1ndose de menores de edad, sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional, la entidad promotora deber\u00e1 suministrar los medicamentos, tratamientos o procedimientos excluidos del POS que sean necesarios para garantizar la vida digna y la salud de los usuarios. As\u00ed las cosas, en el caso concreto se debe comprobar que: i) el tratamiento o procedimiento sea prescrito por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS, ii) que no exista medicamento, procedimiento o tratamiento an\u00e1logo incluido en el POS, que pueda suplir el requerido, iii) que el paciente no tenga capacidad econ\u00f3mica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, iv) la ausencia de dichos medicamentos pone en riesgo la vida digna, la salud o integridad f\u00edsica del paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el caso concreto, no se pudo constatar que la accionante haya requerido a EPS accionada las terapias requeridas por su hija, ni se pudo comprobar que: i) las terapias hayan sido prescritas por un m\u00e9dico especialista adscrito a la EPS, ii) no existe certeza de la capacidad econ\u00f3mica de la accionante para costear el tratamiento medico requerido. \u00a0<\/p>\n
4.7 En suma, la Sala observa que en el caso concreto, de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, no se puede constatar que la accionante le haya solicitado a la entidad prestadora de salud demandada, la prestaci\u00f3n del tratamiento integral prescrito por el m\u00e9dico tratante. No obstante, esta Sala no desconoce que, tal como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional mencionada anteriormente, el derecho a la salud de los ni\u00f1os en condiciones de discapacidad tienen una connotaci\u00f3n preferente, raz\u00f3n por la cual corresponde tanto al Estado y a las entidades promotoras de salud, velar por el bienestar y desarrollo integral de los ni\u00f1os; raz\u00f3n por la cual se amparar\u00e1 el derecho al diagn\u00f3stico de la menor Daniela Ram\u00edrez y en este orden de ideas, ser\u00e1 necesario que se realice previamente una valoraci\u00f3n por los m\u00e9dicos especialistas adscritos a la entidad accionada con el fin de que se determine la periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento concreto que debe realizarse, al igual que la instituci\u00f3n prestadora de servicios en la cual se suministraran las terapias, frente a aquellas terapias incluidas en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la entidad accionada, a trav\u00e9s del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico deber\u00e1 evaluar si la menor requiere con necesidad aquellas terapias que est\u00e1n excluidas del Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.8 En conclusi\u00f3n, la Sala revocar\u00e1 el fallo proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villanueva \u2013La Guajira y en su lugar conceder\u00e1 el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de la menor Daniela Ram\u00edrez. En virtud de lo anterior, ordenar\u00e1 a Coomeva EPS para que: i) realice una valoraci\u00f3n por los m\u00e9dicos especialistas adscritos a la entidad accionada con el fin de que se determine la periodicidad, cantidad y tipo terapias que deban realizarse, al igual que la instituci\u00f3n prestadora de servicios en la cual se suministraran las terapias, frente a aquellas incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, y que ii) a trav\u00e9s del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico deber\u00e1 evaluar si la menor requiere con necesidad aquellas terapias que est\u00e1n excluidas del Plan Obligatorio de Salud, si existe un tratamiento an\u00e1logo incluido en el POS que pueda suministrarle a la menor Daniela Ram\u00edrez y que evalu\u00e9 la capacidad econ\u00f3mica de la accionante para efectos de suministrar aquellas terapias excluidas del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR el \u00a0fallo proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villanueva \u2013La Guajira y en su lugar CONCEDER la tutela por los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social invocados por la se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n en representaci\u00f3n de su hija Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- \u00a0Por Secretar\u00eda General l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Folios 3, 14 y 70 del cuaderno # 2. Igualmente, seg\u00fan la base de datos del FOSYGA, la menor Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n se encuentra vinculada en el r\u00e9gimen contributivo, en calidad de beneficiaria. (Folio 10 del cuaderno principal.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Seg\u00fan consta en la copia del registro civil de nacimiento, la menor Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n naci\u00f3 el 10 de Diciembre de 2002. \u00a0<\/p>\n
3 Seg\u00fan el diagnostico del neur\u00f3logo infantil. Folio 10 cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Como tratamientos de fisioterapia se recomend\u00f3: Equinoterapia, Acuaterapia y Terapia asistida con perros. Folio 12 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 El m\u00e9dico tratante prescribi\u00f3 como tratamiento en fonoaudiologia: miofuncional, terapia de lenguaje y musicoterapia. Folio 12 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Se prescribi\u00f3: terapia sist\u00e9mica o familiar, terapia comportamental. Folio 12 del cuaderno # 2. \u00a0<\/p>\n
7 El m\u00e9dico prescribi\u00f3: integraci\u00f3n sensoriomotriz. Folio 12 del cuaderno # 2. \u00a0<\/p>\n
8 Folio 4 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Folio 44 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Folios 47 al 48 del cuaderno # 2. \u00a0<\/p>\n
11 Folios 51 al 52 del cuaderno # 2. \u00a0<\/p>\n
12 Folios 27 al 31 y 34 al 39 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Folio 27 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Folio 30 del cuaderno # 2. \u00a0<\/p>\n
15 Folio 31 del cuaderno # 2. \u00a0<\/p>\n
16 Folios 61 al 64 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Folio 70 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Folios 87 al 91 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Las terapias incluidas en el Plan Obligatorio de Salud son: terapia f\u00edsica integral, terapia respiratoria integral, terapia fonoaudiologica integral, terapia fonoaudiologica para problemas evolutivos y adquiridos del lenguaje oral y escrito, terapia fonoaudiologica para desordenes del habla, voz, fluidez, articulaci\u00f3n, resonancia; terapia fonoaudiologica para desordenes auditivos comunicativos; terapia fonoaudiologica para desordenes cognitivo comunicativos; otro adiestramiento y terapia del habla y por ultimo, terapia ocupacional integral. Folio 88 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Folios 71 al 81 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Folios 9 al 12 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Folios 13-14 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Folio 14 del cuaderno # 2. \u00a0<\/p>\n
24 Folio 15 del cuaderno # 2. \u00a0<\/p>\n
26 Entre otras, sentencias: T-625 de 2009, T-197 de 2009, T-411 de 2006, T-630 de 2005, T-843 de 2005, T-1007 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Art\u00edculo 156 literal e) de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Art\u00edculo 157 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Folio 14 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Folio 3 al 8 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 El 10 de noviembre de 2011 por medio de comunicaci\u00f3n telefonica, la se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n afirm\u00f3 que ella \u201cse encuentra afiliada a Coomeva EPS\u201d. \u00a0<\/p>\n
32 Folio 70 del cuaderno # 2. \u00a0<\/p>\n
33 A trav\u00e9s de la p\u00e1gina web del Fosyga (www.fosyga.gov.co), se pueden consultar la Base de Datos \u00danica del Sistema de Seguridad Social, en la cual consta que la se\u00f1ora Maira Alejandra Ter\u00e1n Su\u00e1rez con C.C 1.131.326.551 esta afiliada a Coomeva EPS. Por su parte, la menor \u00a0Daniela Ram\u00edrez Ter\u00e1n, con Tarjeta de Identidad No. 1.007.537.128 se encuentra afiliada a Coomeva EPS.\u00a0(Folios 9 y 10 del cuaderno # 1.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 \u201cPor la cual se dictan disposiciones sobre el reporte de la informaci\u00f3n de afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sector Salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
35 www.fosyga.gov.co (Folio 9 y 10 del cuaderno # 1) \u00a0<\/p>\n
36 Que entr\u00f3 en vigor en Colombia en 1968. \u00a0<\/p>\n
37 El Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales en la Observaci\u00f3n General No. 14 relativo al disfrute del m\u00e1s alto nivel de salud, interpret\u00f3 el art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de DESC, el cual establece como caracter\u00edstica del derecho a la salud como un \u201cderecho humano fundamental\u201d (P\u00e1rr. 1). \u00a0<\/p>\n
38 Sentencias: T-127 de 2007, T-1054 de 2008, T-650 de 2009, T-855 de 2010, T-974 de 2010, T-371 de 2010, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Sentencias T-1211 de 2003, T-986 de 2006, T-695 de 2007, T-443 de 2004, T-650 de 2009, T-973 de 2006, T-840 de 2007 y T-855 de 2010, entre otras. \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia T-478 de 2008. \u00a0<\/p>\n
41 As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 la sentencia T-1220 de 2001: \u201c(…) el derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protecci\u00f3n inmediata cuando se amenaza o vulnera su n\u00facleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la funci\u00f3n protectora que le es esencial dentro del l\u00edmite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los ni\u00f1os.\u201d \u00a0<\/p>\n
42 Sentencia T-556 de 1998. \u00a0<\/p>\n
43 Sentencia T-179 de 2000, T-988 de 2003, T- 568 de 2007, T-604 de 2008 T-136 de 2004, T-518 de 2006, T-657 de 2008, T-760 de 2008 entre otras. \u00a0<\/p>\n
44 Sentencia T-531 de 2009. \u00a0<\/p>\n
45 Sentencia T-179 de 2000. \u00a0<\/p>\n
46 Sentencia T-298 de 1994. \u00a0<\/p>\n
47 Sentencia T-556 de 1998, T-620 de 1999, T-059 de 1999, T-209 de1999, T-179 de 2000, T-412 de 2004, T-398 de 2004, T-801 de 2004, T-207 de 2009, T-140 de 2009, T-650 de 2009, entre otras. \u00a0<\/p>\n
48 Art\u00edculo 156 literal c) Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49 El contendido del Plan Obligatorio de Salud esta consagrado en el Acuerdo 008 de diciembre 29 de 2009 de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud \u2013CRES- (Modificado por el Acuerdo 25 y 21 de 2011). Igualmente, la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 contempla el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Y mediante los Acuerdos 004 y 011 de 2010, \u00a0la CRES extendi\u00f3 los beneficios del POS contributivo a los ni\u00f1os y adolescentes pertenecientes al r\u00e9gimen subsidiado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Decreto 1703 de 2002, art\u00edculo 40. \u00a0<\/p>\n
51 En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006. \u00a0<\/p>\n
52 Sentencia T-256 de 2002. \u00a0<\/p>\n
53 Como tratamientos de fisioterapia se recomend\u00f3: Equinoterapia, Acuaterapia y Terapia asistida con perros. Folio 12 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 El m\u00e9dico tratante prescribi\u00f3 como tratamiento en fonoaudiologia: miofuncional, terapia de lenguaje y musicoterapia. Folio 12 del cuaderno # 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 Se prescribi\u00f3: terapia sistemica o familiar, terapia comportamental. Folio 12 del cuaderno # 2. \u00a0<\/p>\n
56 El m\u00e9dico prescribi\u00f3: integraci\u00f3n sensoriomotriz. Folio 12 del cuaderno # 2. \u00a0<\/p>\n
57 Sentencia T-760 de 2008. \u00a0<\/p>\n
{p} \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-872\/11\u00a0 \u00a0 (Noviembre 22) \u00a0 LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA-Madre en representaci\u00f3n de hija enferma con s\u00edndrome de down \u00a0 DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protecci\u00f3n constitucional \u00a0 La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la jurisprudencia constitucional le han otorgado a los ni\u00f1os una protecci\u00f3n especial […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-19155","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19155","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19155"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19155\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19155"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19155"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19155"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}