\u00a0 \u00a0 Sentencia T-884\/11 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Normatividad nacional e internacional que garantizan el car\u00e1cter superior y prevalente de los derechos e intereses de los menores de edad \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo establecido en el pre\u00e1mbulo de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o y en la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni\u00f1o y el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s. A partir de esta cl\u00e1usula de prevalencia, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes tienen un estatus de sujetos de protecci\u00f3n constitucional reforzada, lo que significa que la satisfacci\u00f3n de sus derechos e intereses, debe constituir el objetivo primario de toda actuaci\u00f3n (oficial o privada) que les concierna. Esta protecci\u00f3n especial de la ni\u00f1ez y preservaci\u00f3n del inter\u00e9s superior para asegurar el desarrollo integral se encuentra consagrada en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a Colombia. En lo que tiene que ver con el conjunto de normas que regulan las relaciones familiares y todos los temas referentes a los menores de edad actualmente en el Estado colombiano, debemos mencionar tanto el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia como el C\u00f3digo Civil colombiano. De conformidad con la Constituci\u00f3n, la ley, los tratados internacionales y la jurisprudencia constitucional, los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s, raz\u00f3n por la cual se ofrecen garant\u00edas y beneficios que protegen su proceso de formaci\u00f3n y desarrollo.\u00a0 Igualmente, que al adquirir los menores el estatus de sujetos de protecci\u00f3n constitucional reforzada, la satisfacci\u00f3n de ese deber, se constituye en el objetivo primario de toda actuaci\u00f3n -particular u oficial- que les concierna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jur\u00eddicos para determinarlo \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n redefini\u00f3 los criterios jur\u00eddicos generales a los que debe acudirse, para adoptar cualquier decisi\u00f3n en casos como el presente: (1) la garant\u00eda del desarrollo integral del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; (2) la preservaci\u00f3n de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; (3) la protecci\u00f3n del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes, biol\u00f3gicos o no, sobre la base de la prevalencia de los derechos del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente involucrado. \u00a0<\/p>\n
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL MENOR-Procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
El juez constitucional debe evaluar, en cada caso particular, si el otro mecanismo de defensa judicial existente podr\u00eda llegar a brindar la protecci\u00f3n inmediata que exige el derecho amenazado o vulnerado, o si, por el contrario, se trata de una v\u00eda formal cuyos objetivos y resultados finales, dada la prolongaci\u00f3n del proceso, resultan tard\u00edos para garantizar la idoneidad de la protecci\u00f3n judicial y la intangibilidad de los derechos afectados. La Corte ha concluido, en principio, que la definici\u00f3n de la custodia provisional y definitiva de un menor escapa del resorte de competencia del juez constitucional, como quiera que en el ordenamiento jur\u00eddico existe una serie de tr\u00e1mites administrativos y judiciales eficaces, a trav\u00e9s de los cuales se puede desatar ese tipo de pretensiones, con garant\u00eda del debido proceso, amplio espacio para la pr\u00e1ctica y valoraci\u00f3n de pruebas y participaci\u00f3n de agentes del ministerio p\u00fablico en calidad de garantes de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, de suerte que la acci\u00f3n de tutela deviene improcedente para estos efectos. A los jueces de familia corresponde conocer, en \u00fanica instancia, de los asuntos relacionados con la custodia y cuidado personal, visita y protecci\u00f3n legal de los menores, mediante el proceso verbal sumario. Sin embargo, en los casos en que se advierta (i) la falta de idoneidad del medio ordinario para proteger los derechos fundamentales afectados, o (ii) que el menor se encuentra en una situaci\u00f3n que amenaza su integridad f\u00edsica o sicol\u00f3gica, la acci\u00f3n de tutela resulta procedente de manera excepcional. \u00a0<\/p>\n
PATRIA POTESTAD-Alcance, caracter\u00edsticas y elementos esenciales \u00a0<\/p>\n
Se trata de una instituci\u00f3n jur\u00eddica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en inter\u00e9s de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiaci\u00f3n. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formaci\u00f3n de la personalidad del menor, atribuidos en virtud de la relaci\u00f3n parental, a la autoridad de los padres. De acuerdo con la ley, la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres, es decir, que s\u00f3lo puede ser ejercida por el padre y la madre, lo cual significa que la misma no rebasa el \u00e1mbito de la familia, ejerci\u00e9ndose adem\u00e1s respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos.\u00a0 En decisi\u00f3n reciente, la Corte explic\u00f3 que los derechos y facultades derivados de la patria potestad, \u00fanicamente se conceden a los padres, en raz\u00f3n a las importantes y trascendentales obligaciones e ellos asignada, de manera que la instituci\u00f3n existe, porque hay numerosos deberes que los mismos est\u00e1n llamados a asumir frente a los hijos. A este respecto, la propia ley prev\u00e9 que a falta de uno de los padres, la patria potestad ser\u00e1 ejercida por el otro. Es necesario aclarar, sin embargo, que los derechos derivados de la patria potestad no quedan enteramente a la voluntad y disposici\u00f3n de sus titulares, en raz\u00f3n a que no son reconocidos en favor de los sujetos a quienes se les confieren -los padres-, sino en favor de los intereses de los hijos menores, para que, a trav\u00e9s de ellos, se cumpla con la obligaci\u00f3n constitucional de asegurar la protecci\u00f3n y desarrollo arm\u00f3nico e integral del menor, y se garantice la vigencia de sus derechos, entre el que se destaca el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. As\u00ed entendido, las facultades derivadas de la patria potestad, no constituyen, en realidad, un derecho subjetivo en cabeza de los padres, sino que se trata de derechos concedidos a favor del menor, raz\u00f3n por la cual, su falta de ejercicio o su ejercicio inadecuado, puede derivar en sanciones para el progenitor. Por tales motivos, la Corte ha precisado que la patria potestad es una instituci\u00f3n de orden p\u00fablico, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, e indisponible, pues es deber de los padres ejercerla, en inter\u00e9s del menor, sin que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos que la propia ley lo permita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la Constituci\u00f3n y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, los ni\u00f1os y ni\u00f1as son considerados sujetos de especial protecci\u00f3n, mandato que se manifiesta, entre otros aspectos, en el car\u00e1cter fundamental, independiente y prevalente que se reconoce a sus derechos, buscando con ello asegurarles un proceso de formaci\u00f3n y desarrollo integral, en condiciones \u00f3ptimas y adecuadas. Al logro de tales objetivos, como directamente responsables, se vincula a los respectivos progenitores, a trav\u00e9s de las figuras de la autoridad paterna y materna y del ejercicio de la patria potestad, instituci\u00f3n esta \u00faltima que, para tales efectos, se constituye en \u201cun elemento material en las relaciones familiares en la medida que su ejercicio es garant\u00eda de la integraci\u00f3n del hijo menor al n\u00facleo familiar el cual debe brindarle cuidado, amor, educaci\u00f3n, cultura y en general una completa protecci\u00f3n contra los eventuales riesgos para su integridad f\u00edsica y mental\u201d. No sobra recordar que la familia, como instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad,\u00a0 juega un papel primordial en la protecci\u00f3n del menor, al punto que constituye un derecho fundamental de los ni\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
OMISION DE RESTITUCION DE LA CUSTODIA DE UN MENOR-Derechos constitucionales afectados y procedencia de tutela \u00a0<\/p>\n
La restituci\u00f3n de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asign\u00f3 ese derecho, puede ser protegido por v\u00eda de tutela excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro f\u00edsico o psicol\u00f3gico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales del menor y, tambi\u00e9n cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del ni\u00f1o, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retenci\u00f3n irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no s\u00f3lo puede ser m\u00e1s gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor. \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Criterios para determinar la idoneidad del grupo familiar \u00a0<\/p>\n
DEFENSOR DE FAMILIA-Facultad para promover conciliaci\u00f3n extrajudicial entre c\u00f3nyuges, compa\u00f1eros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente \u00a0<\/p>\n
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL MENOR-Se entrega de manera provisional a la abuela materna mientras se define proceso penal por abuso sexual en menor de catorce a\u00f1os que se adelanta en contra del padre biol\u00f3gico \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2935837 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por el se\u00f1or X, contra la Defensor\u00eda Sexta de Familia del ICBF de Cali. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Colabor\u00f3: Diana Carolina Rivera Drago \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veinticuatro (24) \u00a0de noviembre de dos mil once (2011) \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Juan Carlos Henao P\u00e9rez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali, de fecha 23 de agosto de 2010 que, en primera instancia no tutel\u00f3 los derechos del accionante, y por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de fecha 10 de noviembre de 2010 \u00a0que en segunda instancia revoc\u00f3 la sentencia del a quo y tutel\u00f3 los derechos del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Anotaci\u00f3n Preliminar \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala ha adoptado como medida de protecci\u00f3n de la intimidad del ni\u00f1o involucrado en este proceso, suprimir de la providencia y de toda futura publicaci\u00f3n de la misma sus nombres verdaderos y los de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificaci\u00f3n1. \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 9 de agosto de 2010 el se\u00f1or X interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Defensor\u00eda Sexta de Familia de Cali \u2013 Centro Zonal Nororiental del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Valle, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la familia, a la patria potestad y al debido proceso. La mencionada acci\u00f3n de tutela se fundamenta en los siguientes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
1.1. El accionante sostuvo una relaci\u00f3n sentimental con la se\u00f1ora S con quien tuvo a su hijo Y, actualmente de 4 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
1.2. Posteriormente, el peticionario y la mencionada se\u00f1ora se divorciaron y decidieron de com\u00fan acuerdo que la custodia del ni\u00f1o quedar\u00eda a cargo de la madre. \u00a0<\/p>\n
1.3. Aduce el accionante que la relaci\u00f3n entre \u00e9l y la madre del menor fue siempre muy cordial y ambos asum\u00edan su rol y sus responsabilidades como padres. \u00a0<\/p>\n
1.4. El 07 de abril de 2010 la se\u00f1ora S falleci\u00f3 en un accidente de tr\u00e1nsito. \u00a0<\/p>\n
1.5. Una vez fallecida la se\u00f1ora el accionante se dirigi\u00f3 a donde los abuelos maternos de su hijo para que le entregaran al ni\u00f1o, pero la se\u00f1ora Z, abuela materna del menor, le expres\u00f3 que la p\u00e9rdida de su hija le hab\u00eda causado un dolor muy grande y que por favor le dejara al ni\u00f1o por un tiempo mientras ella se repon\u00eda de lo anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. El accionante consider\u00f3 que se trataba de una petici\u00f3n razonable y que pod\u00eda ser positivo para la se\u00f1ora tener a su nieto por un tiempo a su lado por lo que accedi\u00f3 a dejarle al ni\u00f1o por unos d\u00edas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. Durante dicho lapso el peticionario estuvo pendiente de su hijo mientras la se\u00f1ora Z, por su parte, solicit\u00f3 ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que se le otorgara la custodia y cuidado personal del menor Y. \u00a0<\/p>\n
1.8. La Defensor\u00eda Quinta de Familia de Cali mediante resoluci\u00f3n 580 de mayo de 2010, decidi\u00f3 entregar de manera provisional la custodia y cuidado personal del menor Y a Z, su abuela materna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.9. En el momento en que se interpuso la acci\u00f3n de tutela el accionante asever\u00f3 encontrarse en una situaci\u00f3n econ\u00f3mica estable y tener un hogar constituido, por lo que consideraba estar en la capacidad de brindarle al ni\u00f1o todo lo necesario tanto afectiva como econ\u00f3micamente. Por lo anterior, solicit\u00f3 que se declarara la nulidad de la resoluci\u00f3n 580 de la Defensor\u00eda Quinta de Familia de Cali, mediante la que se le otorg\u00f3 de manera transitoria la custodia y cuidado personal del menor Y a la se\u00f1ora Z. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.10. El 30 de diciembre de 2010 el accionante fue capturado y actualmente se encuentra privado de la libertad por cuanto la se\u00f1ora Z interpuso denuncia penal en su contra por el delito de abuso sexual en menor de catorce a\u00f1os, espec\u00edficamente, la denunciante aduce que el se\u00f1or X abus\u00f3 de su hijo Y. \u00a0<\/p>\n
2. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente \u00a0<\/p>\n
2.1. Constancia proferida por la Defensor\u00eda Quinta de Familia de Cali por la cual se establece que el intento de conciliaci\u00f3n en el proceso para determinar la custodia del menor Y fue fallido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicha diligencia la se\u00f1ora Z manifest\u00f3 que solicitaba la custodia de su nieto por cuanto desde su nacimiento ha vivido con \u00e9l y que su hija se lo dejaba siempre mientras iba a trabajar, indic\u00f3 adem\u00e1s que pese haber perdido a su hija siente que su total consuelo es el ni\u00f1o y que ella est\u00e1 de acuerdo en que su padre lo siga viendo y respondiendo por \u00e9l.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el accionante manifest\u00f3 que es el padre del ni\u00f1o y contaba con los medios econ\u00f3micos y morales para darle todo lo que necesitaba, incluso una familia estable por cuanto conviv\u00eda con una mujer desde hac\u00eda m\u00e1s de dos a\u00f1os, quien tambi\u00e9n estaba dispuesta a que el ni\u00f1o sea parte de su hogar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Fotocopia de la resoluci\u00f3n n\u00famero 580 del 4 de mayo de 2010, expedida por la Defensor\u00eda Quinta de Familia de Cali, en la cual se resolvi\u00f3 declarar fracasada la conciliaci\u00f3n intentada entre el accionante y la se\u00f1ora Z, y otorgar en forma provisional la custodia y cuidado personal de Y a su abuela. En ella se orden\u00f3 al padre una cuota de alimentos de $150.000 mensuales para su hijo. Indic\u00f3 adem\u00e1s que las visitas del padre ser\u00edan desde los s\u00e1bados en la ma\u00f1ana hasta los domingos en la tarde.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Fotocopia del registro civil de nacimiento del menor Y en el que consta que efectivamente el ni\u00f1o tiene 4 a\u00f1os de edad y que sus padres son S (fallecida) y X.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Fotocopia del registro civil de defunci\u00f3n de la se\u00f1ora S en el que consta que muri\u00f3 en Cali el 7 de abril de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or X. \u00a0<\/p>\n
2.7. Fotocopia de la evaluaci\u00f3n de adaptaci\u00f3n que se le hizo al menor en el Jard\u00edn Infantil San Luis II Etapa. Se indica all\u00ed que el ni\u00f1o logra adaptarse con facilidad, que se lleva bien con los otros ni\u00f1os y que su lenguaje es claro, sin embargo, en ocasiones molesta a sus compa\u00f1eros y no cumple con las normas del jard\u00edn o no obedece las ordenes que se le dan. Junto con esta evaluaci\u00f3n se anexa tambi\u00e9n la evaluaci\u00f3n acad\u00e9mica de la que se infiere que es un ni\u00f1o introvertido y con algunas dificultades de concentraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8. Constancia de que por un tiempo el accionante estuvo sin trabajo y no pag\u00f3 el jard\u00edn infantil al que acud\u00eda su hijo. \u00a0<\/p>\n
2.9. Constancia del Jard\u00edn Infantil en la que se establece que adem\u00e1s de la madre del menor su abuela era la otra encargada del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
2.10. Constancia de que el accionante solicit\u00f3 y reclam\u00f3 el cheque de auxilio funerario y la liquidaci\u00f3n final de prestaciones sociales tras la muerte de la se\u00f1ora S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Contestaci\u00f3n de la Accionada \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Margarita Osorio Zuluaga, Defensora Quinta de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar indic\u00f3 que, consta en la historia de atenci\u00f3n que el menor ha vivido con su abuela materna desde su nacimiento por lo que entre ellos se han creado v\u00ednculos afectivos muy fuertes. Agreg\u00f3 que la psic\u00f3loga Ana Mar\u00eda Ben\u00edtez valor\u00f3 a la se\u00f1ora Z pero no indica exactamente qu\u00e9 se dijo tras la mencionada valoraci\u00f3n. Manifest\u00f3 que la raz\u00f3n principal para entregarle la custodia a la abuela materna fue el hecho de que mientras el menor vivi\u00f3 con su madre, viv\u00edan en casa de los abuelos maternos, de manera que el ni\u00f1o est\u00e1 acostumbrado a vivir con ellos y tiene v\u00ednculos afectivos muy fuertes con su abuela, el bienestar del menor podr\u00eda verse gravemente afectado si adem\u00e1s de perder a su madre fuera separado abruptamente tambi\u00e9n de su abuela mientras que al padre siempre lo ha visto solo una vez cada ocho d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, indic\u00f3 que el accionante no interpuso recurso alguno contra la resoluci\u00f3n, lo que hace presumir que estuvo de acuerdo con las decisiones tomadas en la misma, raz\u00f3n por la cual procedi\u00f3 a cerrar el tr\u00e1mite administrativo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Intervenci\u00f3n de la se\u00f1ora Z \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de Primera Instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali dict\u00f3 sentencia de primera instancia mediante providencia del 23 de agosto de 2010, por la cual se consider\u00f3 que la entidad accionada brind\u00f3 todas las garant\u00edas constitucionales y legales durante el tr\u00e1mite administrativo para la custodia de Y. Se indic\u00f3 adem\u00e1s que al haberse entregado la custodia del menor a su abuela materna no se vulneraron los derechos del ni\u00f1o sino todo lo contrario, se le garantiz\u00f3 su estabilidad emocional. Se consider\u00f3 que el padre del ni\u00f1o para obtener la custodia del mismo deb\u00eda acudir a la jurisdicci\u00f3n de familia, por tales razones se neg\u00f3 la tutela impetrada por el accionante. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El accionante impugn\u00f3 la sentencia de primera instancia por considerar que la entidad accionada vulner\u00f3 su derecho al debido proceso y a la familia. En su opini\u00f3n la decisi\u00f3n de la Defensor\u00eda Quinta carece de fundamento ya que en ning\u00fan momento se sustent\u00f3 la decisi\u00f3n tomada ni se explicaron las razones por las cuales se entreg\u00f3 la custodia del ni\u00f1o a la abuela materna y no a su padre. Adem\u00e1s, la entidad accionada jam\u00e1s le inform\u00f3 al accionante que la resoluci\u00f3n que decidi\u00f3 sobre la custodia ten\u00eda recursos de ley ante lo cual \u00e9l no pudo impugnarla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Sentencia de Segunda Instancia \u00a0<\/p>\n
La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profiri\u00f3 sentencia de segunda instancia el 10 de noviembre de 2010. Consider\u00f3 all\u00ed que efectivamente la resoluci\u00f3n 580 proferida por la Defensor\u00eda Quinta de Familia de Cali, incurri\u00f3 en errores tales que se podr\u00eda decir que en ella se viol\u00f3 la ley. En primer lugar, la accionada invoc\u00f3 las facultades que le concede el Decreto 2737 de 1989 sin tener en cuenta que dicho estatuto qued\u00f3 derogado por el art\u00edculo 217 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia; en segundo lugar, se asumi\u00f3 que el inter\u00e9s de la abuela para tener al ni\u00f1o, en contra de la voluntad del padre, admit\u00eda una conciliaci\u00f3n; y, finalmente, otorg\u00f3 la custodia del menor a su abuela materna, sin consideraci\u00f3n ni motivaci\u00f3n alguna y con base \u00fanicamente en el fracaso del intento conciliatorio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, indic\u00f3 que el derecho de los padres a tener la custodia de sus hijos es un derecho fundamental, de hecho, todo Estado debe velar porque los ni\u00f1os no sean separados de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisi\u00f3n judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separaci\u00f3n es necesaria en aras del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. As\u00ed mismo, los tratados internacionales le imponen a los Estados el m\u00e1ximo empe\u00f1o en garantizar el reconocimiento del principio seg\u00fan el cual ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta la crianza y el desarrollo de los ni\u00f1os; as\u00ed, los padres son quienes tienen la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo de sus hijos. Consider\u00f3 el juez de segunda instancia que de los principios anteriores se deriva que, le corresponde en primer lugar a los padres la custodia de sus hijos y as\u00ed lo ha reconocido tambi\u00e9n la Corte Constitucional al establecer que los ni\u00f1os tienen derecho a estar bajo el cuidado y gu\u00eda de sus progenitores, relaci\u00f3n adem\u00e1s que solo puede ser restringida o interrumpida por una decisi\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, se reconoci\u00f3 que tambi\u00e9n es cierto que en circunstancias particulares, el mejor inter\u00e9s del ni\u00f1o permite que pueda privarse a un padre de la custodia sobre su hijo; sin embargo, esta privaci\u00f3n solo puede entenderse como una sanci\u00f3n en la que debe siempre garantiz\u00e1rsele al padre el derecho de defensa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se indic\u00f3 adem\u00e1s que si bien es cierto que cuando la disputa de la custodia de un menor se produce entre los dos progenitores, el primer paso es intentar una conciliaci\u00f3n, pero esta alternativa no est\u00e1 disponible cuando la discusi\u00f3n se produce, como en este caso, entre el padre y otro pariente distinto de la madre del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones anteriores, el ad quem decidi\u00f3 tutelar los derechos del accionante por lo que revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia, orden\u00f3 que el ni\u00f1o Y viviera bajo la custodia de su padre y dej\u00f3 sin efectos la resoluci\u00f3n 580 del 4 de mayo de 2010, proferida por la Defensor\u00eda Quinta de Familia de Cali.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. Insistencia de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La revisi\u00f3n del presente proceso fue insistida por el Defensor del Pueblo a petici\u00f3n de la se\u00f1ora Z, con base en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o teniendo en cuenta que desde que \u00e9ste naci\u00f3 no ha vivido con su padre sino siempre con su madre y sus abuelos maternos. Sin embargo, la raz\u00f3n principal de la insistencia es que se han presentado denuncias penales por abuso sexual a su propio hijo en contra del accionante, quien al parecer se encuentra con medida de aseguramiento por parte del Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali. \u00a0<\/p>\n
El expediente fue seleccionado para revisi\u00f3n por parte de esta Corporaci\u00f3n mediante auto del 25 de febrero de 2011 proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Dos. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. El magistrado sustanciador, mediante auto de pruebas del veintitr\u00e9s (23) de mayo de 2011, orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
1.1 Se orden\u00f3 al se\u00f1or X aportar al presente proceso los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
a. Extractos bancarios de sus cuentas de ahorros y corrientes de los \u00faltimos tres meses. \u00a0<\/p>\n
b. Colillas de pago de los \u00faltimos tres meses. \u00a0<\/p>\n
c. Certificado laboral o documentos que indique cu\u00e1l es la actividad econ\u00f3mica a la cual se dedica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. As\u00ed mismo, se le orden\u00f3 a la se\u00f1ora Z, aportar al presente proceso los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
a. Extractos bancarios de sus cuentas de ahorros y corrientes de los \u00faltimos tres meses. \u00a0<\/p>\n
b. Colillas de pago de los \u00faltimos tres meses. \u00a0<\/p>\n
c. Certificado laboral o documentos que indique cu\u00e1l es la actividad econ\u00f3mica a la cual se dedica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Por otra parte, se orden\u00f3 al director de la Regional Valle del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), se\u00f1or Jhon Arley Murillo, practicar un examen psicol\u00f3gico al menor Y, espec\u00edficamente enfocado a la relaci\u00f3n con su padre, y aportarlo a este proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Se le orden\u00f3 tambi\u00e9n Juzgado Noveno de Familia de Cali remitir copia del expediente de custodia en el que son partes el se\u00f1or X identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda n\u00famero 00000000 y la se\u00f1ora Z identificada con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda n\u00famero 00000000, quienes est\u00e1n interesados en la custodia del menor Y.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Por \u00faltimo, se orden\u00f3 al Juzgado Veinte Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Cali remitir copia del expediente del proceso por abuso sexual en menor de edad, en el cual figura como imputado el se\u00f1or X identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda n\u00famero 00000000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. De las pruebas solicitadas se allegaron al expediente las siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. El se\u00f1or X no respondi\u00f3 mediante comunicaci\u00f3n escrita ni aport\u00f3 los documentos que se le solicitaron; sin embargo, la raz\u00f3n por la cual no lo hizo es porque est\u00e1 privado de la libertad desde el 30 de diciembre de 2010. Este despacho se comunic\u00f3 telef\u00f3nicamente con su hermano, el se\u00f1or JD, quien manifest\u00f3 que el proceso de la custodia del ni\u00f1o ha sido demasiado complicado por cuanto la familia materna del mismo est\u00e1 interesada en la indemnizaci\u00f3n que le corresponde al menor por el accidente de tr\u00e1nsito en el que muri\u00f3 su madre. En opini\u00f3n del se\u00f1or JD ese es el inter\u00e9s que ha movido a la se\u00f1ora Z para solicitar la custodia del menor y es por eso que ha llegado al punto de acusar penalmente al accionante por abuso sexual con tal de que no sea \u00e9l quien se quede con Y. Indic\u00f3 adem\u00e1s que en varias oportunidades tanto en el proceso de tutela como en el de familia, la custodia le ha sido otorgada al se\u00f1or X y que despu\u00e9s del \u00faltimo fallo a su favor, primero sufri\u00f3 un atentado y luego fue enga\u00f1ado por los familiares del ni\u00f1o quienes le dijeron que pod\u00eda ir por \u00e9l y al llegar se encontr\u00f3 con que la polic\u00eda estaba lista para capturarlo por abuso sexual. Indic\u00f3 que tiene conocimiento de que el dictamen m\u00e9dico de Comfenalco y el de medicina legal indicaron que el menor ten\u00eda un eritema anal, dolencia que puede ser consecuencia de un abuso pero tambi\u00e9n de un estre\u00f1imiento, diarrea o aseo inadecuado, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Por su parte, la se\u00f1ora Z no recibi\u00f3 el oficio que le fue enviado pero telef\u00f3nicamente indic\u00f3 que actualmente el padre del ni\u00f1o se encuentra privado de la libertad tras la denuncia por abuso sexual por ella interpuesta. Manifest\u00f3 que en vida de su hija el se\u00f1or X visitaba a su hijo m\u00e1s o menos una vez por mes y que una vez fallecida la madre, fue ella, la se\u00f1ora Z, quien busc\u00f3 al accionante para que se acercara m\u00e1s al ni\u00f1o y le propuso que se lo llevara todos los fines de semana. As\u00ed sucedi\u00f3 hasta el fin de semana del 16 al 17 de agosto, noche en que el ni\u00f1o lleg\u00f3 a casa de su abuela despu\u00e9s de estar con su padre muy asustado y con un fuerte dolor en el ano; al d\u00eda siguiente, a primera hora la abuela procedi\u00f3 a llevarlo al m\u00e9dico y \u00e9ste encontr\u00f3 que el ni\u00f1o ten\u00eda una fisura anal, espec\u00edficamente un eritema, patolog\u00eda que puede producirse por estre\u00f1imiento, diarrea, mal aseo, intento de abuso, entre otras. Esta fue la raz\u00f3n por la que la se\u00f1ora Z denunci\u00f3 penalmente ante la Fiscal\u00eda al accionante y \u00e9ste se encuentra privado de la libertad desde el 30 de diciembre de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. El director de la Regional Valle del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), remiti\u00f3 al proceso la valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica realizada al menor Y por parte de la psic\u00f3loga Leydi Tatiana Tobar. Se precisa en el informe que el ni\u00f1o se present\u00f3 a la entrevista en compa\u00f1\u00eda de su abuela materna con una presentaci\u00f3n personal adecuada y sin ninguna se\u00f1al de la que se pueda inferir un presunto maltrato f\u00edsico. Se indic\u00f3 que se trata de un ni\u00f1o educado que demuestra tener una buena relaci\u00f3n con su abuela ya que \u00e9l la respeta, le obedece y ella lo escucha y est\u00e1 pendiente de sus necesidades; sin embargo, la actitud del ni\u00f1o con la entrevistadora fue de poca colaboraci\u00f3n y fue muy dif\u00edcil que ampliara sus ideas. \u00a0<\/p>\n
Para determinar el contexto familiar y la concepci\u00f3n del ni\u00f1o frente a \u00e9ste se le hizo hacer un dibujo de su familia en el que represent\u00f3 a algunos de sus t\u00edos, a su padre y a su abuela, lo que, seg\u00fan la psic\u00f3loga, significa que \u201cidentifica a su padre como parte de su familia\u201d. Por otra parte, cuando se le hicieron algunas preguntas respondi\u00f3 que quiere a su padre y que su padre tambi\u00e9n lo quiere a \u00e9l, que todos los miembros de su familia son buenos y que \u00e9l es feliz, por \u00faltimo indic\u00f3 que hace rato no ve a su pap\u00e1 porque \u00e9l est\u00e1 en su casa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este informe se indica que el se\u00f1or X se encuentra privado de la libertad hace cinco meses y que esa es la raz\u00f3n por la cual no ha vuelto a ver al ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4 El Juzgado Noveno de Familia de Cali inform\u00f3 que efectivamente en dicho despacho se interpuso una demanda de custodia por parte de la se\u00f1ora Z pero posteriormente dicha demanda fue retirada y el proceso fue archivado el 16 de diciembre de 2010. Se encontr\u00f3 adem\u00e1s que se han iniciado otros dos procesos de familia por estos mismos hechos, uno ante el Juzgado Tercero de Familia de Cali en el cual no se registran actuaciones desde el 2 de julio de 2010, y otro en el Juzgado Primero de Familia de Cali en el que hubo inadmisi\u00f3n de la demanda el 9 de septiembre de 2010. Lo que quiere decir que, actualmente se encuentra en curso s\u00f3lo uno de los mencionados procesos pero no ha reportado actuaciones desde hace m\u00e1s de un a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. Por \u00faltimo, el Juzgado Veinte Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Cali envi\u00f3 respuesta indicando que en su despacho no cursa proceso alguno contra el se\u00f1or X, teniendo en cuenta que dada la funci\u00f3n del juzgado \u00e9ste solo conoce de las audiencias preliminares de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n y una vez evacuadas son remitidas al centro de servicios judiciales para ser asignadas a los respectivos jueces penales. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, este despacho se comunic\u00f3 con el centro de servicios judiciales en donde se inform\u00f3 que el proceso penal por abuso sexual en el que el se\u00f1or X es el imputado, se encuentra en el Juzgado S\u00e9ptimo Penal del Circuito de Cali bajo el radicado HHHHHHHHHHHHH y, la instrucci\u00f3n est\u00e1 a cargo de la Fiscal\u00eda 113 de Caivas en la misma ciudad. As\u00ed, se solicit\u00f3 tanto al mencionado Juzgado como a la Fiscal\u00eda aportar a este expediente todas las actuaciones hasta ahora realizadas en dicho proceso, acompa\u00f1adas de sus respectivos archivos de audio y de all\u00ed se obtuvo la siguiente informaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Oficio en el que se establece que la se\u00f1ora Z denunci\u00f3 penalmente por acceso carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os (art\u00edculo 208 del C\u00f3digo Penal), al se\u00f1or X el 20 de octubre de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Escrito de acusaci\u00f3n formulada por la Fiscal\u00eda 113 CAIVAS de Cali que se presenta ante el Juez de conocimiento en contra del se\u00f1or X en calidad de autor de la conducta punible que se denomina \u201cacceso carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os\u201d, agravada por su condici\u00f3n de padre de la v\u00edctima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Dictamen de medicina legal emitido tras examinar al menor. Se indica all\u00ed que \u201cse observa ligero eritema en el ano que se acompa\u00f1a de fisura anal \u00fanica, no dolor, no sangrado\u201d. Cuando se le hicieron las respectivas preguntas al ni\u00f1o \u00e9ste manifest\u00f3 lo siguiente: \u201cyo estaba donde mi pap\u00e1 cuando me chuzaron aqu\u00ed (se\u00f1ala los genitales), mi pap\u00e1 me cogi\u00f3 con un chuzo y me chuz\u00f3\u2026 por ac\u00e1 tambi\u00e9n (muestra ano), al otro d\u00eda cuando yo hac\u00eda pop\u00f3 me ard\u00eda, yo estaba en la calle, es la primera vez que me hacen eso, nunca me hab\u00edan chuzado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al EXAMEN GENITAL: \u201cTono anal normal, forma anal normal, no desgarros o fisuras anales, pliegues radicales conservados. No hay signos cl\u00ednicos de contaminaci\u00f3n ven\u00e9rea al momento del examen. CONCLUSI\u00d3N: Se encuentra eritema en hemiescroto izquierdo, no se evidencian lesiones genitales externas compatibles con traumas genitales recientes. Los hallazgos a la valoraci\u00f3n f\u00edsica anotados no niegan ni afirman las maniobras sexuales. Es importante recordar que las maniobras sexuales no siempre dejan hallazgos positivos al examen f\u00edsico y menos si son repetitivas y cr\u00f3nicas.\u201d \u00a0<\/p>\n
d. Dictamen m\u00e9dico proferido por Comfenalco que fue el primer lugar a donde llevaron al ni\u00f1o despu\u00e9s de que \u00e9ste manifest\u00f3 que sent\u00eda dolor. All\u00ed acudi\u00f3 el abuelo del menor y le manifest\u00f3 al m\u00e9dico que lo llevaba a consulta porque dos d\u00edas antes el padre le hab\u00eda introducido un dedo en el ano. El m\u00e9dico encontr\u00f3 lo siguiente: \u201cSe observa ligero eritema en ano, que se acompa\u00f1a de fisura anal \u00fanica, no dolor, no sangrado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Valoraci\u00f3n Psicol\u00f3gica realizada al ni\u00f1o Y por una psic\u00f3loga adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el que se indica que el ni\u00f1o denota aseo e higiene personal y que en t\u00e9rminos de nutrici\u00f3n se encuentra normal; presenta lenguaje claro, coherente y acorde a su edad; presenta identidad social y de g\u00e9nero y tiene motricidad gruesa y fina acorde a su edad. Por otra parte, presenta sentimientos de afecto hacia sus familiares, especialmente hacia su abuela materna. Durante la entrevista, el ni\u00f1o manifest\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c- \u00bfSabes por qu\u00e9 est\u00e1s aqu\u00ed?\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* S\u00ed\u2026 me trajeron para una respuesta de mi pap\u00e1\u2026 es que cuando yo me volti\u00e9 \u00e9l me chuz\u00f3 el rabo con un dedo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00bfQui\u00e9n te chuz\u00f3? \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Mi pap\u00e1 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00bfComo se llama tu pap\u00e1? \u00a0\u00a0<\/p>\n
* X \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00bfCu\u00e1ndo tu pap\u00e1 te chuz\u00f3 tu ten\u00edas ropa o estabas desnudo? \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00c9l me quit\u00f3 la ropa \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00bfSabes cu\u00e1ndo pas\u00f3? \u00a0\u00a0<\/p>\n
* S\u00ed, un d\u00eda \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00bfSabes cu\u00e1ntas veces te chuz\u00f3? \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Ayer\u2026 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00bfQu\u00e9 cosas te ponen triste? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Mi pap\u00e1 porque yo le digo que le quite las pulgas a mi perro y no se las quita, y ten\u00eda pulgas hasta en las patas. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00bfQu\u00e9 cosas te ponen contento? \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Que me hagan la comida \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00bfHay algo que tu quieras contarme? \u00a0\u00a0<\/p>\n
* No nada m\u00e1s \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00bfAlguien te dijo lo que t\u00fa ten\u00edas que decir ac\u00e1? \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00bfA ti te gusta salir a pasear con tu pap\u00e1? \u00a0\u00a0<\/p>\n
* No porque mi abuela no me deja por lo que \u00e9l me hizo en el pipi.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente se le entregaron al ni\u00f1o dos hojas cada una con la figura humana una por delante y la otra por detr\u00e1s, en la primera se le pidi\u00f3 al ni\u00f1o que ubicara la zona en que fue tocado por su padre y se\u00f1al\u00f3 el pene y el ano, en la segunda se le pidi\u00f3 que ubicara la parte del cuerpo con la que su padre lo toc\u00f3 y se\u00f1al\u00f3 las manos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Entrevista forense que se le realiz\u00f3 al ni\u00f1o por parte de la Fiscal\u00eda en la que se dijo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00bfT\u00fa recibes besos, caricias, abrazos que te gusten? \u00a0<\/p>\n
\u201cSi, de la abuela\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfDe qui\u00e9n m\u00e1s? \u00a0<\/p>\n
\u201cPap\u00e1\u201d \u00a0<\/p>\n
Cu\u00e9ntanos de las caricias que tu pap\u00e1 te hace \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed (el ni\u00f1o muestra un abrazo) \u00a0<\/p>\n
\u00bfTu pap\u00e1 te da besos? \u00a0<\/p>\n
\u201cAqu\u00ed (se\u00f1ala su frente, su nariz, mejilla, cuello y brazos) \u00a0<\/p>\n
\u00bfTe han dado caricias que no te gusten? \u00a0<\/p>\n
\u201cS\u00ed\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfQui\u00e9n? \u00a0<\/p>\n
\u201c\u00c9l, pap\u00e1\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfA ti alguien ha llegado a tocarte alguna parte del cuerpo? \u00a0<\/p>\n
\u201cEl pipi (se r\u00ede)\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfQui\u00e9n te ha tocado el pipi? \u00a0<\/p>\n
\u201cEl pap\u00e1\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfC\u00f3mo se llama tu pap\u00e1? \u00a0<\/p>\n
\u201cX\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfY \u00e9l te ha tocado d\u00f3nde? \u00a0<\/p>\n
\u201cAqu\u00ed (se\u00f1ala en el dibujo el pipi y la cola), el rabito \u00a0<\/p>\n
\u00bfY con qu\u00e9 te ha tocado tu pap\u00e1? \u00a0<\/p>\n
\u201cCon la mano\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfY cuando \u00e9l te ha tocado, c\u00f3mo te toca? \u00a0<\/p>\n
\u201c\u201dAs\u00ed y as\u00ed (el ni\u00f1o muestra su cola y trata de introducir su dedo \u00edndice en su cola y tambi\u00e9n con su dedo \u00edndice se\u00f1ala su pene y lo aprieta de forma fuerte con su dedo \u00edndice) \u00a0<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1ndo tu pap\u00e1 te hace esto t\u00fa como est\u00e1s en ese momento? \u00a0<\/p>\n
\u201cYo estaba acostado y \u00e9l me hizo as\u00ed y as\u00ed (coloca de nuevo su dedo \u00edndice sobre la parte genital de la figura anat\u00f3mica y sobre la cola de la misma figura con fuerza) \u00a0<\/p>\n
\u201cEn la casa de \u00e9l, en la cama de X\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfCuando tu pap\u00e1 te toca el rabito y el pipi t\u00fa tienes ropa? \u00a0<\/p>\n
\u201cNo porque me quit\u00f3 mi pap\u00e1\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfY cuando usted no tiene ropa \u00e9l si tiene ropa o no tiene ropa? \u00a0<\/p>\n
\u201cNo\u201d \u00a0<\/p>\n
Expl\u00edcanos c\u00f3mo es que te toca el pipi y la cola \u00a0<\/p>\n
(El ni\u00f1o voltea el cuerpo y muestra con el dedo \u00edndice su cola y aprieta su dedo sobre su cola, hace presi\u00f3n y hace lo mismo en su \u00e1rea genital) \u00a0<\/p>\n
\u00bfT\u00fa qu\u00e9 sientes cuando \u00e9l te hace eso? \u00a0<\/p>\n
\u201cDuele\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 le dices t\u00fa? \u00a0<\/p>\n
\u201cQue me duele\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bf\u00c9l te ha hecho eso una vez o muchas veces? \u00a0<\/p>\n
\u201cMuchas veces, en la casa\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfEn qu\u00e9 parte est\u00e1 usted? \u00a0<\/p>\n
\u201cEn la casa del pap\u00e1 as\u00ed (el menor se voltea de nuevo e intenta introducir su dedo \u00edndice en su cola, presiona fuerte y luego se coloca su mano sobre el \u00e1rea genital y presiona con fuerza)\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfEso es de d\u00eda o es de noche? \u00a0<\/p>\n
\u201cDe noche\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfLa luz la prenden o la apagan? \u00a0<\/p>\n
\u201cApagada\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfEso en qu\u00e9 cama es? \u00a0<\/p>\n
\u201cEn la del hombre ara\u00f1a, m\u00eda\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1ndo tu pap\u00e1 X te hace eso t\u00fa le has comentado a alguien? \u00a0<\/p>\n
\u201cNo\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfUsted le coment\u00f3 a la abuelita esto? \u00a0<\/p>\n
\u00bfAlguien diferente a tu pap\u00e1 te ha hecho as\u00ed? \u00a0<\/p>\n
\u201cNadie m\u00e1s\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfFalta que nos cuentes algo m\u00e1s? \u00a0<\/p>\n
\u201cEn la cabeza as\u00ed tambi\u00e9n, con una piedra\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfTu pap\u00e1 te ha tocado con alguna parte de su cuerpo a ti? \u00a0<\/p>\n
\u201c(Se\u00f1ala su cuello) en, con un chuzo, aqu\u00ed (se\u00f1ala su cuello) \u00a0<\/p>\n
\u00bfEse chuzo c\u00f3mo es? \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed glande (muestra sus manos de manera vertical) as\u00ed goldo\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfEse mismo chuzo que te coloca aqu\u00ed es el mismo con el que te hace as\u00ed en la cola? \u00a0<\/p>\n
\u201cS\u00ed\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfAlguna parte en este cuerpo se parece al chuzo que usa tu pap\u00e1? \u00a0<\/p>\n
\u201cS\u00ed, a este aqu\u00ed, (se\u00f1ala el \u00e1rea genital del mu\u00f1eco anat\u00f3mico\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfQui\u00e9n es Diego? \u00a0<\/p>\n
\u201cEl amigo del pap\u00e1, X\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfD\u00f3nde vio a Diego? \u00a0<\/p>\n
\u201cMi pap\u00e1 me lo mostr\u00f3\u201d. \u00a0<\/p>\n
g. An\u00e1lisis de la anterior entrevista: la psic\u00f3loga y el defensor de familia que realizaron la entrevista consideraron que el an\u00e1lisis del relato del ni\u00f1o permite inferir una conducta inapropiada por parte del progenitor del menor que coloca al ni\u00f1o en una posici\u00f3n de vulnerabilidad porque dado su nivel de comprensi\u00f3n de cuesta entender las motivaciones del adulto. Se concluy\u00f3 adem\u00e1s que el testimonio es coherente y no presenta elementos atribuibles a lo imaginario o fantasioso. \u00a0<\/p>\n
h. Copia del acta de la audiencia en la que se pretend\u00eda dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, entreg\u00e1ndole la custodia del menor al accionante. Sin embargo, antes de efectuarse la entrega el se\u00f1or X fue capturado por la SIJIN y se orden\u00f3 que provisionalmente el menor permaneciera con su abuela materna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Audiencia de legalizaci\u00f3n de la captura del se\u00f1or X en la que, adem\u00e1s de legalizarse la captura del accionante, el Juez de Garant\u00edas indica que si bien existe un fallo de tutela que le otorga la custodia del menor a su padre, \u00e9ste se profiri\u00f3 sin que el juez de tutela tuviera conocimiento de la acci\u00f3n penal que existe contra el accionante, raz\u00f3n por la cual, el 30 de diciembre de 2010 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expidi\u00f3 una resoluci\u00f3n considerando que, teniendo en cuenta que el padre del menor est\u00e1 privado de la libertad, el menor debe permanecer con su abuela hasta que el proceso penal llegue a su fin. Indic\u00f3 adem\u00e1s que dicho fallo puede ser materia de revisi\u00f3n por parte de la Corte Constitucional por lo que a\u00fan no puede hablarse de cosa juzgada y debe pensarse en el inter\u00e9s superior del menor. Al respecto, la defensa manifest\u00f3 que un pronunciamiento administrativo de una entidad como Bienestar Familiar no puede desconocer la sentencia de un Tribunal y volver a concederle la custodia del menor a su abuela quien adem\u00e1s desacat\u00f3 la orden de la sentencia en lo referente a hacer entrega del menor. Consider\u00f3 el juez que, teniendo en cuenta la situaci\u00f3n, durante el curso del proceso penal el menor debe permanecer bajo la custodia de su abuela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
j. Audiencia de imputaci\u00f3n de cargos en la que la Fiscal\u00eda 113 Seccional de Caivas de la ciudad de Cali le imputa al accionante la comisi\u00f3n del delito acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os consagrado en el art\u00edculo 208 del C\u00f3digo Penal, agravado por el numeral 5 del art\u00edculo 211 del mismo C\u00f3digo que se refiere a que la conducta haya sido cometida por un pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil; delito que se castiga con un m\u00ednimo de 16 a\u00f1os y un m\u00e1ximo de 30 a\u00f1os de pena privativa de la libertad. Ante dicha imputaci\u00f3n, el se\u00f1or X se declar\u00f3 inocente. En esa misma audiencia la Fiscal\u00eda solicit\u00f3 medida de aseguramiento y el Juez de garant\u00edas la concedi\u00f3. \u00a0<\/p>\n
k. Audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n del 28 de febrero de 2011 en la que se le acusa de acceso carnal abusivo en menor de 14 a\u00f1os agravado por el numeral segundo del art\u00edculo 211 e incesto consagrado en el art\u00edculo 237 del C\u00f3digo Penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
l. Audiencia preparatoria ante el Juzgado S\u00e9ptimo Penal del Circuito de Cali de fecha 8 de abril de 2011, en la que tanto la Fiscal\u00eda como la defensa procedieron a descubrir los elementos materiales probatorios que se har\u00edan valer en el juicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda procedi\u00f3 a llamar como testigos a la abuela del menor, al menor y a todos los funcionarios de la Fiscal\u00eda y del Bienestar Familiar que han tenido contacto con el ni\u00f1o. Adujo adem\u00e1s que har\u00eda valer como documentos el dictamen de Medicina Legal, el examen m\u00e9dico de Comfenalco y los registros civiles atinentes al menor y a su madre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la defensa indic\u00f3 que har\u00eda valer el incidente de desacato surtido ante el Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad dentro del proceso de acci\u00f3n de tutela en el que obr\u00f3 como accionante X y en el que se orden\u00f3 que la custodia del menor quedar\u00eda a cargo de su padre; el oficio suscrito por Diana Patricia Perlaza, profesional universitario II analista de personal de la Direcci\u00f3n Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscal\u00eda, en el que se da cuenta del cargo en el que se encuentra posesionada la doctora Jacqueline Mu\u00f1oz Luna, que es el de profesional universitario y no el de psic\u00f3loga; la denuncia instaurada por X contra la se\u00f1ora Z por el delito de ejercicio ilegal de la custodia de hijo menor de edad, radicado 193 2010 80418; un ejemplar original del Diario Kiubo del 17 de diciembre de 2010; el oficio del 30 de julio de 2010 de la entidad Porvenir, en relaci\u00f3n con el tr\u00e1mite pensional de la se\u00f1ora Y; la certificaci\u00f3n expedida por la se\u00f1ora M\u00f3nica Herrera Arenas, Directora de Gesti\u00f3n Humana de la Cl\u00ednica Versalles de la ciudad de Cali; los testimonios de Diego (quien se encontraba con el accionante y con el menor el d\u00eda en que la abuela adujo que sucedieron los hechos), Estrella (compa\u00f1era permanente del accionante quien puede dar fe de la relaci\u00f3n entre \u00e9ste y su hijo), Margarita, \u00a0Rosal\u00eda y Bella Luna (personas que estaban presentes el d\u00eda de la presunta ocurrencia de los hechos), y el testimonio del acusado X; como testigos expertos, los sic\u00f3logos Mark Bartch Garc\u00e9s y Sonia Mac\u00edas para que, con base en sus conocimientos analicen las pruebas psicol\u00f3gicas que se le han hecho al ni\u00f1o y determinen si las preguntas que se le han formulado han llevado a inducir sus respuestas; el testimonio de la se\u00f1ora Z y de la doctora Nora Constanza Tovar Castellanos defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; y la declaraci\u00f3n de Homero Bart Simpson, investigador privado. \u00a0<\/p>\n
Adujo la defensa que su teor\u00eda del caso se basar\u00eda en el conocido s\u00edndrome de alienaci\u00f3n parental, teniendo en cuenta que la se\u00f1ora Z intent\u00f3 por todos los medios retener al menor a su lado incluso desacatando \u00f3rdenes judiciales que ordenaban la entrega del ni\u00f1o a su padre. As\u00ed mismo, se demostrar\u00e1 que existen intereses econ\u00f3micos por parte de la abuela del ni\u00f1o en lo que ata\u00f1e a la pensi\u00f3n de la madre de \u00e9ste \u00faltimo y la indemnizaci\u00f3n por el accidente en que ella muri\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
m. Se recibi\u00f3 adem\u00e1s en este despacho el cd que contiene la primera audiencia del juicio oral, en la que se interrog\u00f3 al menor Y por parte de la Fiscal\u00eda ante el Juzgado 7 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali. Se deja constancia que la entrevista no se realiza en una sala l\u00fadica apta para ese tipo de procedimientos. Se le pregunta al menor lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c- \u00bfC\u00f3mo se llama tu pap\u00e1? \u00a0<\/p>\n
X \u00a0<\/p>\n
– \u00bfCuando tu pap\u00e1 te llevaba a su casa cu\u00e1nto tiempo estabas con \u00e9l? \u00a0<\/p>\n
Muchas horas \u00a0<\/p>\n
– \u00bfQu\u00e9 hac\u00eda tu pap\u00e1 cuando t\u00fa estabas con \u00e9l? \u00a0<\/p>\n
Nada \u00a0<\/p>\n
– \u00bfC\u00f3mo te trataba tu pap\u00e1? \u00a0<\/p>\n
Bien \u00a0<\/p>\n
– \u00bfPasaba algo con tu pap\u00e1 cuando t\u00fa estabas con \u00e9l? \u00a0<\/p>\n
No \u00a0<\/p>\n
– \u00bfTe pas\u00f3 algo con tu pap\u00e1 que no te gustara cuando t\u00fa estabas con \u00e9l? \u00a0<\/p>\n
No\u201d \u00a0<\/p>\n
Se procede a dibujar y el ni\u00f1o indica que quiere dibujar la casa de su pap\u00e1, dice que la casa es chiquita que all\u00e1 permanec\u00edan muchas horas, que la casa tiene una nevera y dos perros uno chiquito y uno grande uno se llama Y y el otro Felipe.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u00bfQu\u00e9 hac\u00edas con tu pap\u00e1 dentro de la casa? \u00a0<\/p>\n
Nada \u00a0<\/p>\n
\u00bfA ti en el colegio te han ense\u00f1ado sobre las partes del cuerpo? \u00a0<\/p>\n
No\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Le muestran una figura y dice que es un ni\u00f1o y empieza a se\u00f1alar las partes del cuerpo, se\u00f1ala los ojos, la nariz, la boca, el ombligo, el pip\u00ed y los pies. \u00a0<\/p>\n
\u201c\u00bfEsta figura se parece a ti? \u00a0<\/p>\n
S\u00ed \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala las partes de esta figura \u00a0<\/p>\n
El pelo, el rabo, los pies. \u00a0<\/p>\n
\u00bfHay algo que tu pap\u00e1 haya hecho contigo que a ti no te haya gustado? \u00a0<\/p>\n
No \u00a0<\/p>\n
\u00bfAlguien te ha hecho da\u00f1o en tu cuerpo? \u00a0<\/p>\n
Si, el pap\u00e1, X \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 te hizo? \u00a0<\/p>\n
Me izo as\u00ed y as\u00ed (el ni\u00f1o toca los genitales y el ano de la figura del ni\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
Expl\u00edcame qu\u00e9 fue lo que te hizo \u00a0<\/p>\n
No se \u00a0<\/p>\n
\u00bfCon qu\u00e9 lo hizo? \u00a0<\/p>\n
Con el dedo \u00a0<\/p>\n
\u00bfFue por encima de la ropa? \u00a0<\/p>\n
Yo ten\u00eda ropa\u201d \u00a0<\/p>\n
Se le muestran dos mu\u00f1ecos y \u00e9l dice que uno es X y el otro Y, la psic\u00f3loga le dice que van a jugar con esos mu\u00f1ecos y le dice que se les puede quitar la ropa. El ni\u00f1o se r\u00ede y se\u00f1ala la zona genital y el ano del mu\u00f1eco y muestra que el pap\u00e1 le toc\u00f3 esas dos partes. \u00a0<\/p>\n
\u201c\u00bfCon qu\u00e9 te hizo eso que t\u00fa me explicas? \u00a0<\/p>\n
Nada \u00a0<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1ntas veces te lo hizo? \u00a0<\/p>\n
Muchas veces. \u00a0<\/p>\n
\u00bfEl mismo d\u00eda o en varios d\u00edas?\u201d \u00a0<\/p>\n
El ni\u00f1o se torna inquieto por lo que se solicita una pausa. \u00a0<\/p>\n
\u201cY cuando esto te lo hizo\u2026 \u00bfqui\u00e9n? \u00a0<\/p>\n
El pap\u00e1 \u00a0<\/p>\n
X \u00a0<\/p>\n
\u00bfT\u00fa estabas acostado, parado, c\u00f3mo estabas? \u00a0<\/p>\n
Acostado \u00a0<\/p>\n
\u00bfSiempre era acostado? \u00a0<\/p>\n
S\u00ed. \u00a0<\/p>\n
\u00bfY en qu\u00e9 parte de la casa estabas? \u00a0<\/p>\n
Yo no se.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfAlguna vez sentiste que adem\u00e1s de lo que te hizo con el dedo te hizo alguna otra cosa? \u00a0<\/p>\n
No se \u00a0<\/p>\n
\u00bfHab\u00eda m\u00e1s personas en la casa? \u00a0<\/p>\n
No \u00a0<\/p>\n
\u00bfT\u00fa le contaste a alguien lo que te pas\u00f3? \u00a0<\/p>\n
S\u00ed \u00a0<\/p>\n
\u00bfA qui\u00e9n? \u00a0<\/p>\n
No se\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ni\u00f1o manifiesta que est\u00e1 cansado y que no quiere contestar m\u00e1s preguntas por lo que el defensor considera que es mejor suspender el interrogatorio y continuarlo otro d\u00eda en una sala l\u00fadica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
n. Fotocopia de un escrito enviado por el se\u00f1or X a la Fiscal\u00eda 113 Seccional de Cali en el que, entre otros, indica lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cConsidero que la se\u00f1ora Z ha tratado por todos los medios de arrebatarme a mi hijo Y, pues como expuse en precedencia, esta se\u00f1ora se ha metido por todos los medios para privarme de la patria potestad que ejerzo sobre mi hijo Y. \u00a0<\/p>\n
Es claro se\u00f1or Fiscal que la se\u00f1ora Z tiene un inter\u00e9s meramente econ\u00f3mico para quedarse con mi hijo Y, pues bien sabido es que mi descendiente se hace acreedor a una pensi\u00f3n que por derecho tiene por el deceso de su progenitora S. (\u2026) Es tanto as\u00ed que, a mis espaldas, la se\u00f1ora Z hab\u00eda iniciado reclamaci\u00f3n ante PORVENIR y de no haber sido porque yo fui a averiguar a dicha entidad de pensiones, no me habr\u00eda dado cuenta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considero igualmente que la se\u00f1ora Z me ha denunciado ante las autoridades penales con el fin de privarme de la patria potestad, y lo ha hecho de una manera ruin al inventarse que yo he abusado sexualmente de mi hijo y llegar hasta el punto de trabajar psicol\u00f3gicamente a mi hijo para que diga que acced\u00ed a sus partes \u00edntimas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Falta ser muy desviado para que la se\u00f1ora Z realice tal acto tan bajo de tramar una estrategia miserable de tales magnitudes, pues como sabe que legal y honestamente no puede quitarme al ni\u00f1o, se vale de esta calumnia y falsa denuncia para quedarse con mi hijo. A mi no me cabe en la cabeza, como se le puede ocurrir a esta se\u00f1ora que yo vaya a abusar sexualmente de mi hijo, pues yo a ese ni\u00f1o lo adoro con un amor de padre inmenso, y por lo tanto nunca har\u00eda tal depravaci\u00f3n, pues es mi hijo de tan solo 4 a\u00f1os de edad.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00f1. Copia de una declaraci\u00f3n juramentada que rindi\u00f3 el accionante en el mes de septiembre del a\u00f1o 2010, es decir antes de ser denunciado penalmente, en la que deja constancia que pese a que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar orden\u00f3 visitas todos los fines de semana con su hijo, la se\u00f1ora Z ha imposibilitado en repetidas ocasiones que dichas visitas se lleven a cabo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
o. Copia de la denuncia penal interpuesta por el accionante contra la se\u00f1ora Z por ejercicio arbitrario de la custodia sobre el menor Y, en la que se indica que desde el 18 de octubre la mencionada se\u00f1ora no le volvi\u00f3 a dejar ver a su hijo, que no sabe nada de \u00e9l y que no le reciben el dinero que debe aportar para el ni\u00f1o por lo que proceder\u00e1 a consignarlo en una cuenta del Estado para que ella lo reclame.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
p. Copia de la sentencia del Juez Doce Penal Municipal de Cali del 5 de enero de 2011, juzgado que resolvi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Z solicitando que se le volviera a atribuir la custodia del menor, teniendo en cuenta que la sentencia que resolvi\u00f3 en segunda instancia que la custodia ser\u00eda ejercida por el padre, se expidi\u00f3 sin que el Tribunal tuviera conocimiento de la denuncia por abuso sexual en menor de 14 a\u00f1os en contra de \u00e9ste \u00faltimo. El juzgado deneg\u00f3 la tutela por improcedente, teniendo en cuenta que el demandado no es una entidad del Estado ni es un particular frente al cual la accionante se encuentre en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n; que el juez competente para dirimir este tipo de conflictos es el juez de familia y no el juez de tutela; que si es cierto que los hechos de abuso ocurrieron en octubre y la providencia del Tribunal que le dio la custodia al padre del menor se profiri\u00f3 en el mes de noviembre, la se\u00f1ora Z tuvo un mes para poner en conocimiento del juez de segunda instancia los hechos y no lo hizo, as\u00ed como tampoco lo hizo ante el juez de primera instancia en sede del desacato. Consider\u00f3 adem\u00e1s que no hay evidencia de una situaci\u00f3n de peligro en la que pueda estar el menor en manos de su se\u00f1or padre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
q. Acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Z y dirigida a la Corte Suprema de Justicia solicitando que se deje sin efectos la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali por la que se le concedi\u00f3 la custodia del menor a su padre. En dicha tutela la se\u00f1ora Z afirma haber sido ella quien llev\u00f3 al menor al m\u00e9dico el 19 de octubre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
r. Historia cl\u00ednica completa del menor en la que se puede notar que se trata de un ni\u00f1o que frecuenta de manera recurrente al m\u00e9dico por diferentes causas, se indica adem\u00e1s que el 19 de octubre fue llevado por su abuelo por un dolor en el ano ocasionado por una posible violaci\u00f3n, sin embargo, el 22 del mismo mes y a\u00f1o lo llevaron nuevamente por presentar v\u00f3mito y no mencionaron nada al respecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
s. Documentos de la Defensor\u00eda de Familia y del Bienestar Familiar que demuestran que en repetidas ocasiones la se\u00f1ora Z se neg\u00f3 a hacer entrega del menor e incluso que lo mand\u00f3 a una finca que ni ella sabe donde queda para mantenerlo alejado del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. El Juzgado de conocimiento, Juzgado S\u00e9ptimo Penal del Circuito aport\u00f3 al expediente copia del Acta del interrogatorio que se le realiz\u00f3 al menor por parte de la psic\u00f3loga Elizabeth Echeverri. En sede de dicho interrogatorio el ni\u00f1o manifest\u00f3 que vive con su abuela y el papito, que pasa muchas horas en la casa de su pap\u00e1 y que \u00e9ste lo trata bien, que no pasaba nada cuando estaba con \u00e9l. Cuando se le pregunt\u00f3 que si le pas\u00f3 algo con el pap\u00e1 que no le gustara indic\u00f3 que \u201cNO\u201d. Posteriormente dijo que la casa del pap\u00e1 era chiquita y ten\u00eda una nevera y dos perros y que all\u00ed no hac\u00edan nada y no pasaba nada. Luego, con unos mu\u00f1ecos se\u00f1al\u00f3 las partes de un ni\u00f1o y de un adulto, indicando que con el dedo el pap\u00e1 le toc\u00f3 sus genitales y el a\u00f1o y dijo que lo hab\u00eda hecho muchas veces en la casa del pap\u00e1. En ese punto se suspendi\u00f3 la diligencia porque el menor estaba cansado y se orden\u00f3 su continuaci\u00f3n el d\u00eda 1 de julio de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7. El d\u00eda 12 de septiembre del a\u00f1o en curso el accionante hizo llegar al despacho escrito en el que manifest\u00f3, entre otras cosas, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cMediante providencia proferida el 10 de noviembre de 2010 el Tribunal Superior de Cali Sala de Familia me concedi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela en contra del ICBF y de la se\u00f1ora Z, ordenando a la anterior entregarme de manera definitiva a mi hijo Y. Pese a dicha orden judicial la se\u00f1ora Z no cumpli\u00f3 la orden de entregarme a mi hijo hasta que el Juzgado Once de Familia Piloto de oralidad de Cali, tras haber tramitado el respectivo incidente de desacato, resolvi\u00f3 sancionar a la se\u00f1ora Z con arresto de tres d\u00edas y multa de dos salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, mediante auto del 13 de diciembre de 2010. En dicho auto se resolvi\u00f3 adem\u00e1s compulsar copias ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n por el delito de fraude a resoluci\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
Considero que la se\u00f1ora Z ha tratado por todos los medios arrebatarme a mi hijo Y, esta se\u00f1ora se ha metido por todos los medios para privarme de la patria potestad que ejerzo sobre mi hijo Y. Es claro se\u00f1or juez que la se\u00f1ora Z tiene un inter\u00e9s meramente econ\u00f3mico para quedarse con mi hijo Y pues, bien sabido es que mi descendiente se hace acreedor a una pensi\u00f3n que por derecho tiene por el deceso de su progenitora S, pues en vida ella se encontraba cotizando a Pensiones Porvenir. \u00a0<\/p>\n
Considero igualmente que la se\u00f1ora Z me ha denunciado ante las autoridades penales con el fin de privarme de la patria potestad y lo ha hecho de una manera ruin al inventarse que yo he abusado sexualmente de mi hijo Y y llegar hasta el punto de trabajar psicol\u00f3gicamente a mi hijo para que diga que acced\u00ed a sus partes \u00edntimas. Falta ser muy desviado para que la se\u00f1ora Z realice tal acto tan bajo de tramar una estrategia miserable de tales magnitudes, pues como sabe que legal y honestamente no puede quitarme al ni\u00f1o se vale de esta calumnia y falsa denuncia para quedarse con mi hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A mi no me cabe en la cabeza, como se le puede ocurrir a esta se\u00f1ora que yo vaya a abusar sexualmente de mi hijo, pues yo a ese ni\u00f1o lo adoro con un amor de padre inmenso y por lo tanto nunca har\u00eda tal depravaci\u00f3n, pues es mi hijo de tan solo cuatro a\u00f1os de edad (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
2.8 Junto con el escrito anterior, el accionante aport\u00f3 la Resoluci\u00f3n n\u00famero 006 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Valle, Centro Zonal Nororiental por la que la respectiva Defensora de Familia indic\u00f3 que el 25 de octubre de 2010 se inici\u00f3 una investigaci\u00f3n por presunto abuso sexual contra el menor Y por parte de su padre X. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que el d\u00eda 10 de noviembre del mismo a\u00f1o, la Fiscal\u00eda 113 de CAIVAS solicit\u00f3 que se realizara una entrevista al ni\u00f1o precitado y \u00e9sta fue realizada por la doctora Leidy Tatiana Tobar. El 11 de noviembre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali envi\u00f3 copia de la decisi\u00f3n adoptada en sede de tutela en la que se dispuso el derecho fundamental del ni\u00f1o a vivir bajo el cuidado de su padre y el derecho de \u00e9ste a ejercer la custodia sobre aqu\u00e9l. Sin embargo, teniendo en cuenta el proceso penal contra el accionante y su actual reclusi\u00f3n, la Defensora de Familia decidi\u00f3 no acatar el mencionado fallo de tutela por imposible cumplimiento hasta tanto se dirimiera la actuaci\u00f3n penal. La anterior decisi\u00f3n se le inform\u00f3 al Tribunal el d\u00eda 25 de noviembre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se indica que posteriormente, el 9 de diciembre de 2011 se recibi\u00f3 de parte del Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad, la notificaci\u00f3n del inicio del incidente de desacato por lo que la Defensor\u00eda de Familia cit\u00f3 a las partes el 14 de diciembre para dar cumplimiento al fallo de tutela, es decir, para que ese d\u00eda la se\u00f1ora Z entregara el ni\u00f1o a su pap\u00e1. Con este fin, el d\u00eda programado el equipo de la Defensor\u00eda y la polic\u00eda de infancia y adolescencia se presentaron en la vivienda de la se\u00f1ora pero \u00e9sta se encontraba cerrada y nadie abri\u00f3 la puerta. Ocurrido lo anterior se hacen varios intentos sin obtener resultados y finalmente, el 27 de diciembre logra ubicarse a la se\u00f1ora y se le indica que tiene como \u00faltima fecha para hacer entrega del menor el 30 de diciembre de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Llegada la fecha anterior, comparecieron todas las partes, incluido el menor, pero fue imposible realizar su entrega por cuanto en el momento de la diligencia el se\u00f1or X fue detenido por orden de la Fiscal\u00eda 113 de CAIVAS, por lo que se decidi\u00f3 dejar al menor en custodia de su abuela de manera provisional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n adoptada por el Juzgado Once Piloto de Oralidad pas\u00f3 a consulta a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali, instancia que modific\u00f3 la sanci\u00f3n por desacato en 30 d\u00edas de prisi\u00f3n tanto para la se\u00f1ora Z como para la Defensora de Familia. Sin embargo, ante lo anterior la se\u00f1ora Z interpuso acci\u00f3n de tutela ante la Corte Suprema de Justicia y \u00e9sta le fue concedida por lo que se revoc\u00f3 la sanci\u00f3n interpuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 12 de enero del a\u00f1o 2011 la defensa del accionante solicit\u00f3 que se protegiera al menor de la manipulaci\u00f3n psicol\u00f3gica y del s\u00edndrome de alienaci\u00f3n parental del que est\u00e1 siendo v\u00edctima por parte de sus familiares maternos, y en consecuencia resguardar al ni\u00f1o en un hogar sustituto del ICBF.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta todo lo anterior y las diferentes pruebas que recibi\u00f3, la Defensor\u00eda de Familia procede a reiterar que la decisi\u00f3n tomada en segunda instancia por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali sigue en firme y debe d\u00e1rsele cumplimiento. De esta manera, se ordena nuevamente que se haga entrega del menor Y a su padre quien es la persona que tiene derecho a tener la custodia del menor, pero se aclara que mientras se decide su situaci\u00f3n penal el ni\u00f1o tendr\u00e1 que seguir bajo el cuidado de su abuela ya que no se considera pertinente entregar al ni\u00f1o a un hogar sustituto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9. Los dem\u00e1s elementos probatorios solicitados no fueron aportados al proceso. \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES y fundamentos \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la Acci\u00f3n de Tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente fue seleccionado para su revisi\u00f3n el d\u00eda 14 de octubre de 2010 por la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero Diez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y planteamiento del problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2.1 El accionante sostuvo una relaci\u00f3n sentimental con la se\u00f1ora S con quien tuvo a su hijo Y, actualmente de 4 a\u00f1os de edad, sin embargo, el peticionario y la mencionada se\u00f1ora se divorciaron y decidieron de com\u00fan acuerdo que la custodia del ni\u00f1o quedar\u00eda a cargo de la madre y que el padre pod\u00eda visitarlo cuando a bien tuviera. \u00a0<\/p>\n
El 07 de abril de 2010 la se\u00f1ora S falleci\u00f3 en un accidente de tr\u00e1nsito por lo que el accionante procedi\u00f3 a recoger a su hijo quien se encontraba en casa de sus abuelos maternos dado que all\u00ed viv\u00eda con su madre, pero la se\u00f1ora Z, abuela materna del menor, le expres\u00f3 que la p\u00e9rdida de su hija le hab\u00eda causado un dolor muy grande y que por favor le dejara al ni\u00f1o por un tiempo mientras ella se repon\u00eda an\u00edmicamente. El se\u00f1or X accedi\u00f3 a dejarle el ni\u00f1o por unos d\u00edas m\u00e1s y durante ese lapso de tiempo la se\u00f1ora Z, solicit\u00f3 ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que se le otorgara la custodia y cuidado personal del menor Y. \u00a0<\/p>\n
La Defensor\u00eda Quinta de Familia de Cali mediante resoluci\u00f3n 580 de mayo de 2010 decidi\u00f3 entregar de manera provisional la custodia y cuidado personal del menor a su abuela materna con base en la estabilidad emocional del ni\u00f1o, pese a que su padre expres\u00f3 sus deseos de tenerlo consigo y manifest\u00f3 encontrarse en una situaci\u00f3n econ\u00f3mica estable y tener un hogar constituido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, el peticionario solicit\u00f3 mediante acci\u00f3n de tutela que se declarara la nulidad de la resoluci\u00f3n 580 de la Defensor\u00eda Quinta de Familia de Cali, mediante la que se le otorg\u00f3 de manera transitoria la custodia y cuidado personal del menor Y a la se\u00f1ora Z, y la misma le fuera otorgada a \u00e9l como padre del ni\u00f1o que es. La accionada se defendi\u00f3 indicando que la raz\u00f3n principal para entregarle la custodia a la abuela materna fue el hecho de que mientras el menor viv\u00f3 con su madre, viv\u00edan en casa de los abuelos maternos, de manera que el ni\u00f1o estaba acostumbrado a vivir con ellos y ten\u00eda v\u00ednculos afectivos muy fuertes con su abuela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juez constitucional de primera instancia consider\u00f3 que la entidad accionada brind\u00f3 todas las garant\u00edas constitucionales y legales durante el tr\u00e1mite administrativo para la custodia de Y, e indic\u00f3 que al entregar la custodia del menor a su abuela materna no se vulner\u00f3 ning\u00fan derecho al ni\u00f1o sino todo lo contrario, se le garantiz\u00f3 su estabilidad emocional. Por \u00faltimo afirm\u00f3 que el padre del ni\u00f1o deb\u00eda luchar por su custodia ante la jurisdicci\u00f3n de familia y neg\u00f3 la tutela impetrada por el accionante. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segunda instancia, en cambio, se consider\u00f3 que efectivamente en la resoluci\u00f3n 580 proferida por la Defensor\u00eda Quinta de Familia hubo errores y se viol\u00f3 la ley. En primer lugar, la accionada invoc\u00f3 las facultades que le concede el decreto 2737 de 1989 sin tener en cuenta que dicho estatuto qued\u00f3 derogado por el art\u00edculo 217 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia; en segundo lugar, se asumi\u00f3 que el inter\u00e9s de la abuela para tener al ni\u00f1o, en contra de la voluntad del padre, admit\u00eda una conciliaci\u00f3n; y, finalmente, otorg\u00f3 la custodia del menor a su abuela materna, sin consideraci\u00f3n ni motivaci\u00f3n alguna y con base \u00fanicamente en el fracaso del intento conciliatorio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, se indic\u00f3 que el derecho de los padres a tener la custodia de sus hijos es un derecho fundamental, de hecho, todo Estado debe velar porque los ni\u00f1os no sean separados de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisi\u00f3n judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separaci\u00f3n es necesaria en aras del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Consider\u00f3 el juez de segunda instancia que en primer lugar le corresponde a los padres la custodia de sus hijos tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones anteriores, entre otras, el ad quem decidi\u00f3 tutelar los derechos del accionante por lo que revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia, orden\u00f3 que el ni\u00f1o Y debe vivir bajo la custodia de su padre y dej\u00f3 sin efectos la resoluci\u00f3n 580 del 4 de mayo de 2010 proferida por la Defensor\u00eda Quinta de Familia de Cali.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La revisi\u00f3n del presente proceso fue insistida por el Defensor del Pueblo a petici\u00f3n de la se\u00f1ora Z, principalmente porque existe un proceso penal por abuso sexual contra el accionante. Efectivamente, el se\u00f1or se encuentra privado de la libertad desde el 30 de diciembre de 2010 ya que la se\u00f1ora Z lo denunci\u00f3 indicando que \u00e9ste hab\u00eda violado a Y. El proceso penal est\u00e1 en curso y la parte demandada asegura que dichas acusaciones no son ciertas y que el fin de las mismas ha sido que la custodia del ni\u00f1o le sea entregada a su abuela quien adem\u00e1s est\u00e1 interesada en la indemnizaci\u00f3n que le corresponde al menor por la muerte de su madre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Teniendo en cuenta todo lo anterior, el problema jur\u00eddico a resolver es si la Defensor\u00eda Sexta de Familia del ICBF de Cali vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la familia, a la patria potestad y al debido proceso del accionante, al otorgarle la custodia provisional de su hijo Y a su abuela materna y no a \u00e9l tras la muerte de la madre del menor. Para resolver dicho problema se desarrollar\u00e1n los siguientes temas: i. Normatividad nacional e internacional referente a los derechos de los ni\u00f1os. Car\u00e1cter superior y prevalente de los derechos e intereses de los menores de edad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia; ii. El inter\u00e9s superior del menor: criterios jur\u00eddicos para determinarlo; iii. La custodia y cuidado personal del menor y la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela; iv. La patria potestad. Alcance, caracter\u00edsticas y elementos esenciales. La patria potestad como instrumento jur\u00eddico de protecci\u00f3n del menor; v. Omisi\u00f3n de restituci\u00f3n de la custodia de un menor. Derechos constitucionales afectados; vi. La idoneidad del grupo familiar; vii. An\u00e1lisis del caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Normatividad nacional e internacional referente a los derechos de los ni\u00f1os. Car\u00e1cter superior y prevalente de los derechos e intereses de los menores de edad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
1. La jurisprudencia constitucional ha hecho esfuerzos significativos para sistematizar los est\u00e1ndares normativos, nacionales e internacionales frente a los cuales se ha comprometido el Estado colombiano, en relaci\u00f3n con el alcance y contenido de los principios de protecci\u00f3n especial a la ni\u00f1ez y promoci\u00f3n del inter\u00e9s superior y prevalente del ni\u00f1o2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, de acuerdo con lo establecido en el pre\u00e1mbulo de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o y en la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni\u00f1o y el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s. A partir de esta cl\u00e1usula de prevalencia, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes tienen un estatus de sujetos de protecci\u00f3n constitucional reforzada, lo que significa que la satisfacci\u00f3n de sus derechos e intereses, debe constituir el objetivo primario de toda actuaci\u00f3n (oficial o privada) que les concierna. \u00a0<\/p>\n
2. Esta protecci\u00f3n especial de la ni\u00f1ez y preservaci\u00f3n del inter\u00e9s superior para asegurar el desarrollo integral se encuentra consagrada en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a Colombia. Entre ellos, reitera la Corte, en primer lugar la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, que dispone en su art\u00edculo 3-1 que \u201cen todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d; y en el art\u00edculo 3-2, establece que \u201clos Estados partes se comprometen a asegurar al ni\u00f1o la protecci\u00f3n y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de \u00e9l ante la ley y, con ese fin, tomar\u00e1n todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas\u201d. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos dispone en su art\u00edculo 24-1 que \u201ctodo ni\u00f1o tiene derecho, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica o nacimiento, a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado\u201d; en el mismo sentido que el art\u00edculo 19 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, seg\u00fan el cual \u201ctodo ni\u00f1o tiene derecho a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado\u201d, y que el art\u00edculo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, que ordena: \u201cse deben adoptar medidas especiales de protecci\u00f3n y asistencia a favor de todos los ni\u00f1os y adolescentes, sin discriminaci\u00f3n alguna por raz\u00f3n de filiaci\u00f3n o cualquier otra condici\u00f3n\u201d. Tambi\u00e9n el Principio 2 de la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni\u00f1o dispone que los ni\u00f1os gozar\u00e1n de especial protecci\u00f3n, y ser\u00e1n provistos de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse f\u00edsica, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la Declaraci\u00f3n, las autoridades tomar\u00e1n en cuenta, al momento de adoptar las medidas pertinentes, el inter\u00e9s superior del menor como su principal criterio de orientaci\u00f3n; e igualmente, la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos de 1948, en su art\u00edculo 25-2, establece que \u201cla maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales\u201d, y que \u201ctodos los ni\u00f1os, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protecci\u00f3n social\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. En lo que tiene que ver con el conjunto de normas que regulan las relaciones familiares y todos los temas referentes a los menores de edad actualmente en el Estado colombiano, debemos mencionar tanto el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia como el C\u00f3digo Civil colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, el primero de estos estatutos consagra en su art\u00edculo s\u00e9ptimo la protecci\u00f3n integral de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes como su reconocimiento como sujetos de derechos, la garant\u00eda y cumplimiento de los mismos, la prevenci\u00f3n de su amenaza o vulneraci\u00f3n y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del inter\u00e9s superior. A su vez, el art\u00edculo octavo indica que se entiende por inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacci\u00f3n integral y simult\u00e1nea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes, de donde se desprende que en todo acto, decisi\u00f3n o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relaci\u00f3n con los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, deben prevalecer sus derechos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, el art\u00edculo 18 establece que los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, da\u00f1o o sufrimiento f\u00edsico, sexual o psicol\u00f3gico. En especial, tienen derecho a la protecci\u00f3n contra el maltrato y los abusos de toda \u00edndole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el art\u00edculo 20 indica que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes deben ser protegidos contra la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica por parte de sus padres, representantes legales, quienes vivan con ellos, o cualquier otra persona; cuando su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren; contra la violaci\u00f3n y cualquier otra conducta que atente contra su libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual; contra la tortura y toda clase de tratos crueles, inhumanos, humillantes y degradantes; contra cualquier otro acto que amenace o vulnere sus derechos; entre muchos otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 22 consagra el derecho que tienen los ni\u00f1os y los adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella, se establece all\u00ed que los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes s\u00f3lo podr\u00e1n ser separados de su familia cuando esta no garantice las condiciones para la realizaci\u00f3n y el ejercicio de sus derechos y que en ning\u00fan caso la condici\u00f3n econ\u00f3mica de la familia podr\u00e1 dar lugar a la separaci\u00f3n. Adem\u00e1s. El art\u00edculo 23 es claro al decir que los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que tiene que ver con las obligaciones que tiene el Estado para proteger los derechos de los menores y con las medidas de restablecimiento de los mismos, consagra el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia que el Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, por lo que, debe garantizar el ejercicio de todos los derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, asegurar las condiciones para el ejercicio de los derechos y prevenir su amenaza o afectaci\u00f3n y asegurar la protecci\u00f3n y el efectivo restablecimiento de los derechos que han sido vulnerados. As\u00ed, el art\u00edculo 50 indica que se entiende por restablecimiento de los derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, la restauraci\u00f3n de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Dicho restablecimiento es responsabilidad del Estado en su conjunto a trav\u00e9s de las autoridades p\u00fablicas, quienes tienen la obligaci\u00f3n de informar, oficiar o conducir ante la polic\u00eda, las defensor\u00edas de familia, las comisar\u00edas de familia o en su defecto, los inspectores de polic\u00eda o las personer\u00edas municipales o distritales, a todos los ni\u00f1os, las ni\u00f1as o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Cuando esto ocurra, la autoridad competente deber\u00e1 asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculaci\u00f3n a los servicios sociales. Para llevarlo a cabo, la autoridad competente tomar\u00e1 medidas tales como la ubicaci\u00f3n inmediata en medio familiar cuando \u00e9ste ofrezca las condiciones para garantizar el ejercicio de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
4. Por su parte, el C\u00f3digo Civil establece en su art\u00edculo 62 que las personas incapaces deben ser representadas en primer lugar por sus padres, quienes ejercen conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de edad y a falta de uno de ellos la representaci\u00f3n legal ser\u00e1 ejercida por el otro. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 135 establece que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educaci\u00f3n de sus hijos y el 158 indica que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aqu\u00e9llos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone, y que corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos leg\u00edtimos, teniendo en cuenta que a falta de uno de los padres, la ejercer\u00e1 el otro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. As\u00ed mismo, esta Corporaci\u00f3n ha buscado caracterizar el concepto del inter\u00e9s superior del menor y su naturaleza prevaleciente. Por ejemplo, desde la sentencia T-514 de 1998 la Corte explic\u00f3 que el concepto del inter\u00e9s superior del menor consiste en el reconocimiento de una \u201ccaracterizaci\u00f3n jur\u00eddica espec\u00edfica\u201d para el ni\u00f1o, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligaci\u00f3n de darle un trato acorde a esa prevalencia \u201cque lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista f\u00edsico, psicol\u00f3gico, intelectual y moral y la correcta evoluci\u00f3n de su personalidad\u201d. En esta sentencia, al igual que en la sentencia T-979 de 2001, la Corte explic\u00f3 que \u201c(\u2026) el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del ni\u00f1o\u2026 propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideraci\u00f3n al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formaci\u00f3n, y tiene el prop\u00f3sito de garantizar el desarrollo de su personalidad al m\u00e1ximo grado\u201d. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n concreta del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y su car\u00e1cter prevaleciente, la Corte indic\u00f3 en la sentencia T-510 de 2003 que la determinaci\u00f3n se debe efectuar en atenci\u00f3n a las circunstancias espec\u00edficas de cada caso concreto: \u201cel inter\u00e9s superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de v\u00ednculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica. Al contrario: el contenido de dicho inter\u00e9s, que es de naturaleza real y relacional, s\u00f3lo se puede establecer prestando la debida consideraci\u00f3n a las circunstancias individuales, \u00fanicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situaci\u00f3n personal\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior permite concluir que, de conformidad con la Constituci\u00f3n, la ley, los tratados internacionales y la jurisprudencia constitucional, los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s, raz\u00f3n por la cual se ofrecen garant\u00edas y beneficios que protegen su proceso de formaci\u00f3n y desarrollo.\u00a0 Igualmente, que al adquirir los menores el estatus de sujetos de protecci\u00f3n constitucional reforzada, la satisfacci\u00f3n de ese deber, se constituye en el objetivo primario de toda actuaci\u00f3n -particular u oficial- que les concierna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii. El inter\u00e9s superior del menor: criterios jur\u00eddicos para determinarlo \u00a0<\/p>\n
En la mencionada sentencia T-510 de 2003, la Corte plante\u00f3 unos criterios generales iniciales para orientar a los operadores jur\u00eddicos en la determinaci\u00f3n del inter\u00e9s superior en cada caso concreto. Dijo la Corte en esa ocasi\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cpara establecer cu\u00e1les son las condiciones que mejor satisfacen el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones\u00a0 (i) f\u00e1cticas \u2013las circunstancias espec\u00edficas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados\u2013, como (ii) jur\u00eddicas \u2013los par\u00e1metros y criterios establecidos por el ordenamiento jur\u00eddico para promover el bienestar infantil-\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La determinaci\u00f3n de estos criterios parti\u00f3 del reconocimiento de que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicaci\u00f3n de las disposiciones jur\u00eddicas relevantes y en atenci\u00f3n a las circunstancias f\u00e1cticas de los menores de edad implicados, cu\u00e1l es la soluci\u00f3n que mejor satisface dicho inter\u00e9s. Al mismo tiempo, la definici\u00f3n de esos criterios, surgi\u00f3 ante la necesidad de recordar los deberes constitucionales y legales que tienen las autoridades en relaci\u00f3n con la preservaci\u00f3n del bienestar integral de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, que requieren de su protecci\u00f3n, los cuales obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuesti\u00f3n a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho m\u00e1s trat\u00e1ndose de ni\u00f1os de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisi\u00f3n que no atienda a sus intereses y derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, en la sentencia T-397 de 2004, esta Corporaci\u00f3n concret\u00f3 la regla jurisprudencial seg\u00fan la cual: \u00a0<\/p>\n
\u201clas decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que est\u00e9 de por medio un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente \u2013incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atenci\u00f3n a sus deberes constitucionales y legales, por la materializaci\u00f3n plena del inter\u00e9s superior de cada ni\u00f1o en particular, en atenci\u00f3n a (i) los criterios jur\u00eddicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderaci\u00f3n de las circunstancias f\u00e1cticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atenci\u00f3n a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relaci\u00f3n con dicho menor, y deber\u00e1n aplicar los conocimientos y m\u00e9todos cient\u00edficos y t\u00e9cnicos que est\u00e9n a su disposici\u00f3n para garantizar que la decisi\u00f3n adoptada sea la que mejor satisface el inter\u00e9s prevaleciente en cuesti\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la regla precitada, en la misma sentencia, esta Corporaci\u00f3n redefini\u00f3 los criterios jur\u00eddicos generales a los que debe acudirse, para adoptar cualquier decisi\u00f3n en casos como el presente: (1) la garant\u00eda del desarrollo integral del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; (2) la preservaci\u00f3n de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; (3) la protecci\u00f3n del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes, biol\u00f3gicos o no, sobre la base de la prevalencia de los derechos del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente involucrado3. La aplicaci\u00f3n de estos criterios, en el caso bajo examen, se realizar\u00e1 cuando se analice el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
iii. La custodia y cuidado personal del menor y la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 86 Superior, la acci\u00f3n de tutela tiene un car\u00e1cter subsidiario en cuanto s\u00f3lo procede \u201ccuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en la sentencia C-543 de 1992, la Corte afirm\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) no es propio de la acci\u00f3n de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijaci\u00f3n de los diversos \u00e1mbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el prop\u00f3sito espec\u00edfico de su consagraci\u00f3n, expresamente definido en el art\u00edculo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protecci\u00f3n efectiva, actual y supletoria en orden a la garant\u00eda de sus derechos constitucionales fundamentales (…)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cla tutela no converge con las v\u00edas judiciales ordinarias previstas por el legislador y, por tanto, para el interesado no es discrecional escoger entre aquellas y el amparo constitucional. Los medios ordinarios ser\u00e1n la v\u00eda principal y directa para la discusi\u00f3n del derecho y la acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo operar\u00e1 como mecanismo subsidiario y excepcional para la protecci\u00f3n inmediata de las garant\u00edas constitucionales fundamentales que no tengan otro medio de resguardo, en la forma y casos previstos en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2951 de 1991\u201d4. \u00a0<\/p>\n
Bajo ese entendido, la acci\u00f3n de tutela no puede ser utilizada como un mecanismo judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la Ley para la defensa de los derechos, toda vez que con ella no se pretende suplantar los procesos ordinarios o especiales y, menos a\u00fan, desconocer las acciones y recursos judiciales dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se profieran5. \u00a0<\/p>\n
Empero, cabe mencionar que, en relaci\u00f3n con tales medios de defensa judiciales, el art\u00edculo 6\u00ba numeral 1\u00ba del Decreto 2591 de 1991 se\u00f1ala que su existencia “ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante\u201d. Es decir, que el juez constitucional debe evaluar, en cada caso particular, si el otro mecanismo de defensa judicial existente podr\u00eda llegar a brindar la protecci\u00f3n inmediata que exige el derecho amenazado o vulnerado, o si, por el contrario, se trata de una v\u00eda formal cuyos objetivos y resultados finales, dada la prolongaci\u00f3n del proceso, resultan tard\u00edos para garantizar la idoneidad de la protecci\u00f3n judicial y la intangibilidad de los derechos afectados6. \u00a0<\/p>\n
De otro lado y sin perjuicio de lo anterior, el citado decreto7 se\u00f1ala que en los casos en los que el mecanismo de defensa no sea eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado, la tutela puede ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe ser acreditado por el accionante y verificado por el juez de tutela. As\u00ed mismo, a\u00fan existiendo un medio de defensa judicial, si se demuestra que el mismo no es eficaz para obtener la protecci\u00f3n del derecho, el actor podr\u00e1 solicitar la tutela como mecanismo transitorio para conjurar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
2. Tal y como fue mencionado en el primer ac\u00e1pite de la presente providencia, el art\u00edculo 23 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia dispone que \u201cLos ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligaci\u00f3n de cuidado personal se extiende adem\u00e1s a quienes convivan con ellos en los \u00e1mbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha concluido, en principio, que la definici\u00f3n de la custodia provisional y definitiva de un menor escapa del resorte de competencia del juez constitucional, como quiera que en el ordenamiento jur\u00eddico existe una serie de tr\u00e1mites administrativos y judiciales eficaces, a trav\u00e9s de los cuales se puede desatar ese tipo de pretensiones, con garant\u00eda del debido proceso, amplio espacio para la pr\u00e1ctica y valoraci\u00f3n de pruebas y participaci\u00f3n de agentes del ministerio p\u00fablico en calidad de garantes de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, de suerte que la acci\u00f3n de tutela deviene improcedente para estos efectos.8 \u00a0<\/p>\n
A los jueces de familia corresponde conocer, en \u00fanica instancia, de los asuntos relacionados con la custodia y cuidado personal, visita y protecci\u00f3n legal de los menores, mediante el proceso verbal sumario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en los casos en que se advierta (i) la falta de idoneidad del medio ordinario para proteger los derechos fundamentales afectados, o (ii) que el menor se encuentra en una situaci\u00f3n que amenaza su integridad f\u00edsica o sicol\u00f3gica, la acci\u00f3n de tutela resulta procedente de manera excepcional.9 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela para procurar la restituci\u00f3n de la custodia, la Corte se ha pronunciado en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este orden de ideas, es l\u00f3gico concluir que la restituci\u00f3n de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asign\u00f3 ese derecho, puede ser protegido por v\u00eda de tutela excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro f\u00edsico o psicol\u00f3gico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales del menor y, tambi\u00e9n cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del ni\u00f1o, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retenci\u00f3n irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no s\u00f3lo puede ser m\u00e1s gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor\u201d.10 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, el dise\u00f1o funcional dirigido a la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales logra conciliar, de un lado, la vigencia del principio de separaci\u00f3n de jurisdicciones, seg\u00fan el cual a cada jurisdicci\u00f3n le corresponde resolver los conflictos que resultan afines con su especialidad (T\u00edtulo VIII de la Constituci\u00f3n) y, de otro lado, el principio de eficacia de los derechos fundamentales que exige la intervenci\u00f3n judicial urgente e inmediata del juez constitucional como el instrumento m\u00e1s adecuado para garantizar la aplicaci\u00f3n efectiva de la Constituci\u00f3n como norma de superior jerarqu\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 5\u00ba, literal d, del Decreto 2272 de 1989, a los jueces de familia corresponde conocer, en \u00fanica instancia, de los asuntos relacionados con la custodia y cuidado personal, visita y protecci\u00f3n legal de los menores. Por disposici\u00f3n del art\u00edculo 435, numeral 5\u00ba, del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, las controversias que se susciten entre padres respecto de la patria potestad y los litigios respecto del cuidado de los menores debe tramitarse mediante el proceso verbal sumario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Eso significa que el juez de familia no s\u00f3lo tiene competencia para definir la custodia de un menor cuyos padres no han podido llegar a un acuerdo de voluntades, sino tambi\u00e9n para exigir el cumplimiento de las decisiones judiciales que se\u00f1alaron a cargo de cu\u00e1l de los padres est\u00e1 la custodia del ni\u00f1o, pues en las dos situaciones, de todas maneras, se encuentra involucrado el inter\u00e9s superior del menor. En otras palabras, es evidente que en los casos en los que una decisi\u00f3n judicial hubiere dispuesto la custodia de los menores a cargo de uno de los padres y el otro lo retiene en forma contraria al acuerdo de voluntades o disconforme con lo se\u00f1alado en sentencia judicial que lo regula, dicho conflicto debe ser resuelto por el juez de familia en el curso de un proceso verbal sumario. De ah\u00ed que, en principio, no procede la acci\u00f3n de tutela11. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, si en el caso concreto se evidencia que el menor se encuentra en situaci\u00f3n de riesgo que permite deducir que el proceso verbal sumario no resulta id\u00f3neo para proteger sus derechos fundamentales o las condiciones en las que se encuentra el ni\u00f1o podr\u00edan conducir a la concreci\u00f3n de un perjuicio grave e inminente que requiere la intervenci\u00f3n inmediata del juez de tutela, \u00e9ste deber\u00e1 entrar a resolver el asunto de manera transitoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv. La patria potestad. Alcance, caracter\u00edsticas y elementos esenciales. La patria potestad como instrumento jur\u00eddico de protecci\u00f3n del menor \u00a0<\/p>\n
1. Tal y como se estableci\u00f3 en la sentencia C – 145 de 2010, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, consciente de la importancia que representa la familia en la vida social, le otorga a la misma un tratamiento y\u00a0 reconocimiento especial, materializado en un nivel amplio de protecci\u00f3n para la propia instituci\u00f3n y para sus integrantes. Inicialmente, la Carta le atribuye a la familia la dimensi\u00f3n de n\u00facleo esencial de la sociedad, y eleva a la categor\u00eda de principio fundamental el amparo que debe brindarse a la misma por parte del Estado y la sociedad (C.P. arts. 5 y 42). En plena concordancia con ello, adopt\u00f3 un concepto amplio de familia, en el sentido de reconocer como tal, no solo la originada en el matrimonio, sino tambi\u00e9n la conformada por v\u00ednculos naturales, esto es, la que surge de la voluntad responsable de constituirla, a la cual le otorga la misma protecci\u00f3n e iguales derechos y deberes que los consagrados para la primera (C.P. art. 42, inc. 1\u00b0). Sobre este particular, la Corte ha destacado que las distintas formas de conformar la familia \u201cno implica discriminaci\u00f3n alguna: significa \u00fanicamente que la propia Constituci\u00f3n ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia\u201d12. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, tal y como lo ha resaltado este Tribunal, la familia, adem\u00e1s de constituirse en el eje central de la sociedad y sujeto de protecci\u00f3n por parte del Estado, por expreso mandato constitucional, es a su vez un derecho fundamental de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que hace parte del principio de protecci\u00f3n especial del menor, reconocido por la propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los tratados internacionales de derechos humanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Teniendo en cuenta lo anterior, el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n consagra la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral, imponi\u00e9ndole tal responsabilidad, en su orden, a la familia, a la sociedad y al Estado, quienes participan de forma solidaria y concurrente en la consecuci\u00f3n de tales objetivos. En lo que corresponde al Estado, a \u00e9ste, a trav\u00e9s de la ley, le compete adoptar las medidas pertinentes y necesarias para que dichos fines puedan ser eficazmente cumplidos, as\u00ed como tambi\u00e9n crear los mecanismos adecuados al logro de tales prop\u00f3sitos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de la familia, \u00e9sta es la llamada a actuar preferentemente en la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral, a trav\u00e9s de las obligaciones que les han sido atribuidas por el ordenamiento jur\u00eddico vigente. Concretamente, sin desconocer la responsabilidad que le pueda asistir a las dem\u00e1s personas que habitualmente concurren a la comunidad familiar, en el prop\u00f3sito de hacer efectiva la protecci\u00f3n y la asistencia a los menores, \u201csu realizaci\u00f3n se encuentra sujeta a una distribuci\u00f3n de la misma, constituy\u00e9ndose los respectivos progenitores en los principales encargados de su cumplimiento, a trav\u00e9s del ejercicio de la patria potestad13\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte, a trav\u00e9s de distintos pronunciamientos14, ha sostenido que uno de los instrumentos a los que ha recurrido el Estado para garantizar el desarrollo arm\u00f3nico e integral del menor, es precisamente la instituci\u00f3n de la patria potestad, figura que encuentra un claro fundamento en el inciso 8\u00b0 del art\u00edculo 42 de la Carta, el cual le impone a la pareja el deber de sostener y educar a los hijos mientras sean menores, y que es plenamente desarrollada en los art\u00edculos 288 a 315 del C\u00f3digo Civil. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 288 del mencionado C\u00f3digo, modificado por la Ley 75 de 1968, art\u00edculo 19, \u201cla patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es necesario precisar que, en su versi\u00f3n original, el art\u00edculo 288 del C\u00f3digo Civil hab\u00eda consagrado el antiguo concepto de patria potestad, adoptado por las codificaciones de los pa\u00edses europeos en el siglo XIX, que consist\u00eda en el reconocimiento que la ley hac\u00eda de los derechos del padre sobre sus hijos no emancipados, restringiendo al var\u00f3n la facultad de representar judicial y extrajudicialmente a los hijos y administrar sus bienes. Posteriormente, con la expedici\u00f3n de la Ley 153 de 1887, se reform\u00f3 la instituci\u00f3n, en el sentido de permitirle a la madre ejercer la patria potestad, pero s\u00f3lo ante la falta o ausencia del padre. Finalmente, a trav\u00e9s de la Ley 75 de 1968 y el Decreto-Ley 2820 de 1974, el legislador vino a terminar con la forma de discriminaci\u00f3n inicialmente planteada, modificando el alcance de la instituci\u00f3n, y situando en cabeza de ambos padres el conjunto de derechos sobre sus hijos para facilitar el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre la instituci\u00f3n de la patria potestad, tambi\u00e9n conocida como potestad parental, esta Corporaci\u00f3n ha hecho importantes precisiones, acorde con las disposiciones que regulan la materia. Inicialmente, de acuerdo con las reformas introducidas al C\u00f3digo Civil, la Corte defini\u00f3 la patria potestad, como el conjunto de derechos y facultades que la ley atribuye al padre y a la madre sobre la persona y bienes de los hijos, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su condici\u00f3n les impone, es decir, para garantizar respecto de los hijos su protecci\u00f3n, bienestar y formaci\u00f3n integral, desde el momento mismo de la concepci\u00f3n, y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se ha precisado al respecto, que la patria potestad \u201chace referencia a un r\u00e9gimen paterno-filial de protecci\u00f3n del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de \u00e9stos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho v\u00ednculo\u201d15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata, entonces, de una instituci\u00f3n jur\u00eddica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en inter\u00e9s de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiaci\u00f3n. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formaci\u00f3n de la personalidad del menor, atribuidos en virtud de la relaci\u00f3n parental, a la autoridad de los padres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la ley, la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres, es decir, que s\u00f3lo puede ser ejercida por el padre y la madre, lo cual significa que la misma no rebasa el \u00e1mbito de la familia, ejerci\u00e9ndose adem\u00e1s respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos.\u00a0 En decisi\u00f3n reciente, la Corte explic\u00f3 que los derechos y facultades derivados de la patria potestad, \u00fanicamente se conceden a los padres, en raz\u00f3n a las importantes y trascendentales obligaciones e ellos asignada, de manera que la instituci\u00f3n existe, porque hay numerosos deberes que los mismos est\u00e1n llamados a asumir frente a los hijos16. A este respecto, la propia ley prev\u00e9 que a falta de uno de los padres, la patria potestad ser\u00e1 ejercida por el otro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es necesario aclarar, sin embargo, que los derechos derivados de la patria potestad no quedan enteramente a la voluntad y disposici\u00f3n de sus titulares, en raz\u00f3n a que no son reconocidos en favor de los sujetos a quienes se les confieren -los padres-, sino en favor de los intereses de los hijos menores, para que, a trav\u00e9s de ellos, se cumpla con la obligaci\u00f3n constitucional de asegurar la protecci\u00f3n y desarrollo arm\u00f3nico e integral del menor, y se garantice la vigencia de sus derechos, entre el que se destaca el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. As\u00ed entendido, las facultades derivadas de la patria potestad, no constituyen, en realidad, un derecho subjetivo en cabeza de los padres, sino que se trata de derechos concedidos a favor del menor, raz\u00f3n por la cual, su falta de ejercicio o su ejercicio inadecuado, puede derivar en sanciones para el progenitor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tales motivos, la Corte ha precisado que la patria potestad es una instituci\u00f3n de orden p\u00fablico, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, e indisponible, pues es deber de los padres ejercerla, en inter\u00e9s del menor, sin que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos que la propia ley lo permita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Como ya se mencion\u00f3, de acuerdo con la Constituci\u00f3n y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, los ni\u00f1os y ni\u00f1as son considerados sujetos de especial protecci\u00f3n, mandato que se manifiesta, entre otros aspectos, en el car\u00e1cter fundamental, independiente y prevalente que se reconoce a sus derechos, buscando con ello asegurarles un proceso de formaci\u00f3n y desarrollo integral, en condiciones \u00f3ptimas y adecuadas. Al logro de tales objetivos, como directamente responsables, se vincula a los respectivos progenitores, a trav\u00e9s de las figuras de la autoridad paterna y materna y del ejercicio de la patria potestad, instituci\u00f3n esta \u00faltima que, para tales efectos, se constituye en \u201cun elemento material en las relaciones familiares en la medida que su ejercicio es garant\u00eda de la integraci\u00f3n del hijo menor al n\u00facleo familiar el cual debe brindarle cuidado, amor, educaci\u00f3n, cultura y en general una completa protecci\u00f3n contra los eventuales riesgos para su integridad f\u00edsica y mental\u201d. No sobra recordar que la familia, como instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad,\u00a0 juega un papel primordial en la protecci\u00f3n del menor, al punto que constituye un derecho fundamental de los ni\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
v. Omisi\u00f3n de restituci\u00f3n de la custodia de un menor. Derechos constitucionales afectados \u00a0<\/p>\n
1. Como ya se ha reiterado, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha sido prolija en sostener que la Constituci\u00f3n y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, exigen un trato preferente, especial y prioritario de los derechos de los ni\u00f1os. Para ello, el Estado, la sociedad y la familia no s\u00f3lo deben proteger los derechos individuales del menor, esto es, aquellos que repercuten con su esfera particular, tales como la intimidad, la salud, la vida, la expresi\u00f3n; sino tambi\u00e9n est\u00e1n obligados a salvaguardar los derechos de su entorno social de tal forma que el ni\u00f1o pueda desenvolverse en comunidad y prepararse para un futuro en sociedad. En esta \u00faltima faceta, tambi\u00e9n resulta fundamental el apoyo de la familia, pues adem\u00e1s de que se trata de la instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad (art\u00edculo 5\u00ba de la Constituci\u00f3n), constituye el punto de partida para la asistencia y protecci\u00f3n del ni\u00f1o (art\u00edculos 42 y 44 de la Carta), de ah\u00ed que para salvaguardar los intereses del ni\u00f1o es necesario proteger la integridad familiar y propiciar la tranquilidad y concordia entre padres e hijos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, el art\u00edculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, establece: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la m\u00e1s amplia protecci\u00f3n y asistencia posibles, especialmente para su constituci\u00f3n y mientras sea responsable del cuidado y la educaci\u00f3n de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros c\u00f3nyuges\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el art\u00edculo 2\u00ba de la Resoluci\u00f3n 41 de 1986, que contiene la Declaraci\u00f3n sobre los Principios Sociales y Jur\u00eddicos Relativos a la Protecci\u00f3n y el Bienestar de los Ni\u00f1os, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, dispuso que \u201c[e]l bienestar del ni\u00f1o depende del bienestar de la familia\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Atendiendo a lo expuesto, el actual C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), dispuso como finalidad principal de la regulaci\u00f3n \u201cgarantizar a los ni\u00f1os, a las ni\u00f1as y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensi\u00f3n. Prevalecer\u00e1 el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminaci\u00f3n alguna\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la trascendencia de la familia en la vida del menor, la jurisprudencia constitucional ha sostenido reiteradamente que el derecho a tener una familia tiene el rango ius fundamental y puede ser protegido por v\u00eda de tutela17. As\u00ed, la Corte dijo que la protecci\u00f3n del derecho fundamental a tener una familia constituye: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“una condici\u00f3n para la realizaci\u00f3n de los restantes derechos fundamentales del ni\u00f1o. Lo anterior, no s\u00f3lo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha instituci\u00f3n favorecen el desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constituci\u00f3n y la ley le imponen a la mencionada instituci\u00f3n la obligaci\u00f3n imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“En este sentido, puede afirmarse que la vulneraci\u00f3n del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad f\u00edsica, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentaci\u00f3n equilibrada, a la educaci\u00f3n, a la recreaci\u00f3n y a la cultura. Un ni\u00f1o exp\u00f3sito no s\u00f3lo es incapaz de satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas, sino que est\u00e1 en una circunstancia especial de riesgo respecto de fen\u00f3menos como la\u00a0 violencia f\u00edsica o moral, la venta, el abuso sexual, la explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y el sometimiento a la realizaci\u00f3n de trabajos riesgosos. En s\u00edntesis, el derecho a formar parte de un n\u00facleo familiar, adem\u00e1s de ser un derecho fundamental que goza de especial prelaci\u00f3n, constituye una garant\u00eda esencial para asegurar la realizaci\u00f3n de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el art\u00edculo 44 de la Carta\u201d18 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. De este modo, es claro que tanto las normas internacionales como la Constituci\u00f3n, la ley y la jurisprudencia nacional establecen con claridad la especial protecci\u00f3n que para el menor tiene la estabilidad familiar y el car\u00e1cter de inter\u00e9s superior que implica el cuidado y protecci\u00f3n de los ni\u00f1os. No obstante, lo dicho no significa que el Estado o la sociedad pueden imponer a los padres la obligaci\u00f3n de mantener relaciones conjuntas como \u00fanico mecanismo para proteger la familia del menor, pues es evidente que el concepto de hogar puede conformarse bien sea por la decisi\u00f3n libre y voluntaria de un hombre y una mujer de conformarla (art\u00edculo 42 de la Carta) o cuando se integra con uno de los padres y el hijo. Por consiguiente, en aquellos casos, como el que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala en esta oportunidad, los padres del ni\u00f1o se encuentran separados, la familia del ni\u00f1o est\u00e1 conformada por el hogar de su madre y, al mismo tiempo, por el hogar de su padre. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente para definir la estabilidad familiar del menor, a falta de acuerdo entre los padres, corresponde a las autoridades de familia competentes (administrativas y judiciales) analizar todos los elementos de juicio correspondientes para determinar a cargo de cu\u00e1l de los padres est\u00e1 la custodia del ni\u00f1o y c\u00f3mo se regulan las visitas del otro padre a que hayan lugar. Entonces, es l\u00f3gico sostener que, una vez definida judicialmente la tenencia del ni\u00f1o, en aras de garantizar su bienestar y estabilidad familiar, los padres deben respetar la decisi\u00f3n judicial y atenerse a los par\u00e1metros fijados por quien est\u00e1 investido por el Estado de autoridad para definir la mejor situaci\u00f3n del ni\u00f1o. De ah\u00ed que, por regla general, los padres en controversia no pueden retener la custodia de un menor que no ha sido expresamente autorizada por el juez o por el Defensor de Familia, puesto que, como lo dijo la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n en anterior oportunidad refiri\u00e9ndose a la retenci\u00f3n il\u00edcita de menores en el extranjero, \u201cel traslado o la retenci\u00f3n de un menor son il\u00edcitos cuando se producen en violaci\u00f3n de los derechos de custodia atribuidos a una persona, a una instituci\u00f3n o a cualquier otra entidad. As\u00ed, el traslado il\u00edcito ocurre cuando el menor es llevado a trav\u00e9s de una frontera internacional sin permiso de quienes tienen los derechos de custodia, y la retenci\u00f3n il\u00edcita tiene lugar cuando el menor es mantenido en otro pa\u00eds m\u00e1s all\u00e1 de un per\u00edodo acordado, como por ejemplo un per\u00edodo de vacaciones o de visita\u201d19 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, ante el caso de un traslado o una retenci\u00f3n ileg\u00edtima del menor por parte de uno de sus padres, o de otro familiar a falta de uno de ellos, su restituci\u00f3n debe ser analizada por el juez de familia competente con la plenitud de las formas propias del juicio verbal sumario, de tal forma que se garantice el derecho de defensa del padre que no es titular del derecho de custodia y, en especial, se protejan los intereses superiores del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
4. En este orden de ideas, es l\u00f3gico concluir que la restituci\u00f3n de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asign\u00f3 ese derecho, puede ser protegido por v\u00eda de tutela excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro f\u00edsico o psicol\u00f3gico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales del menor y, tambi\u00e9n cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del ni\u00f1o, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retenci\u00f3n irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no s\u00f3lo puede ser m\u00e1s gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor. \u00a0<\/p>\n
vi. La idoneidad del grupo familiar \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 42 de la Carta en relaci\u00f3n con la familia dispone que se conforma \u201cpor v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.\u201d La jurisprudencia constitucional se se\u00f1alado que este concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio del pluralismo: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe tal suerte que, en una sociedad plural, no puede existir un concepto \u00fanico y excluyente de familia, identificando a esta \u00faltima \u00fanicamente con aquella surgida del v\u00ednculo matrimonial.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, recientemente el Consejo de Estado, en sentencia del 2 de septiembre de 200920, al momento de determinar la existencia de perjuicios morales, indic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cla familia no s\u00f3lo se constituye por v\u00ednculos jur\u00eddicos o de consanguinidad, sino que puede tener un sustrato natural o social, a partir de la constataci\u00f3n de una serie de relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas de un n\u00facleo en el que rigen los principios de igualdad de derechos y deberes para una pareja, y el respeto rec\u00edproco de los derechos y libertades de todos los integrantes. En esta perspectiva, es posible hacer una referencia a las acepciones de \u201cpadres (pap\u00e1 o mam\u00e1) de crianza, \u201chijos de crianza\u201d, e inclusive de \u201cabuelos de crianza\u201d, toda vez que en muchos eventos las relacione de solidaridad, afecto y apoyo son m\u00e1s fuertes con quien no se tiene v\u00ednculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de los lazos familiares, como quiera que la familia no se configura s\u00f3lo a partir de un nombre y un apellido, y menos de la constataci\u00f3n de un par\u00e1metro o c\u00f3digo gen\u00e9tico, sino que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el d\u00eda a d\u00eda, y que se refieren a ese lugar metaf\u00edsico que tiene como ingredientes principales el amor, el afecto, la solidaridad y la protecci\u00f3n de sus miembros entre s\u00ed, e indudablemente tambi\u00e9n a factores sociol\u00f3gicos y culturales\u201d. 21 \u00a0<\/p>\n
El derecho de los ni\u00f1os a tener una familia y a no ser separados de ella, seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, se relaciona directamente con su derecho a recibir amor y cuidado para poder desarrollarse en forma plena y arm\u00f3nica, de acuerdo con el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. Esta regla ha sido reconocida por el derecho internacional p\u00fablico22 y el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia la consagra a su vez en su art. 22, como ya se se\u00f1al\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La preservaci\u00f3n de la unidad familiar, para la jurisprudencia constitucional, presenta una dimensi\u00f3n iusfundamentalista, amparable en sede de tutela: \u00a0<\/p>\n
“Un an\u00e1lisis de la preceptiva en cuesti\u00f3n lleva necesariamente a concluir, como lo hace esta Corte, que los mandatos constitucionales relativos a la familia consagran de manera directa y determinante el derecho inalienable de los ni\u00f1os -a\u00fan los de padres separados- a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte no vacila en calificar de fundamental este derecho, aplicando la expresa referencia del art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica\u201d.23 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha precisado que la familia es una condici\u00f3n necesaria para la\u00a0 satisfacci\u00f3n de la mayor\u00eda de los derechos fundamentales de los menores, lo cual no impide que en determinadas circunstancias se deban aplicar medidas de protecci\u00f3n que separen al menor de su n\u00facleo familiar. Sin embargo, una medida tan dr\u00e1stica no puede obedecer exclusivamente a condiciones de pobreza o meramente econ\u00f3micas de la familia, deben existir motivos adicionales de suficiente peso porque de lo contrario se estar\u00eda imponiendo una sanci\u00f3n jur\u00eddica irrazonable a padres e hijos por el hecho de no contar con determinadas ventajas econ\u00f3micas, con lo cual se abrir\u00eda la puerta para justificar restricciones desproporcionadas a la esfera constitucionalmente protegida de la familia.24 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, las medidas que tengan como resultado separar a un menor de su familia biol\u00f3gica \u00fanicamente son procedentes cuando quiera que las circunstancias del caso indiquen claramente que \u00e9sta no es apta para cumplir con sus funciones b\u00e1sicas en relaci\u00f3n con el inter\u00e9s superior del menor y que la aptitud de un determinado grupo familiar se determina atendiendo cuidadosamente a las circunstancias particulares de cada caso y aplicando, entre otros, los criterios que a continuaci\u00f3n se presentan:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1)\u00a0\u00a0\u00a0Existen hechos cuya simple verificaci\u00f3n es motivo suficiente para decidir en contra de la ubicaci\u00f3n de un ni\u00f1o en determinada familia, dada su gravedad; tal es el caso de (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor, (ii) los antecedentes de abuso f\u00edsico, sexual o psicol\u00f3gico en la familia, y (ii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el art\u00edculo 44 de la Carta ordena proteger a los ni\u00f1os: \u201cser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2)\u00a0\u00a0Existen circunstancias que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protecci\u00f3n que separe a un menor de su familia, pero que no tienen la misma fuerza determinante del primer tipo de razones. En esta segunda categor\u00eda se incluyen todos aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que tambi\u00e9n pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al ni\u00f1o en adopci\u00f3n o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3)\u00a0\u00a0Existen circunstancias cuya verificaci\u00f3n no es suficiente, en s\u00ed misma, para justificar una decisi\u00f3n de separar al menor de su familia biol\u00f3gica. As\u00ed sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biol\u00f3gica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educaci\u00f3n b\u00e1sica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal car\u00e1cter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, \u201cninguna de estas circunstancias constituye raz\u00f3n suficiente para desligar a un ni\u00f1o de su entorno familiar. Sin embargo, con excepci\u00f3n de la primera (es decir, de la pobreza, que en ning\u00fan caso puede justificar per se la remoci\u00f3n de un ni\u00f1o de su familia), s\u00ed pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisi\u00f3n respecto de cada menor en concreto, si se les eval\u00faa en forma conjunta con los dem\u00e1s hechos del caso, y prestando especial atenci\u00f3n a la forma en que los padres o familiares biol\u00f3gicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condici\u00f3n a la luz de preservar el inter\u00e9s superior de los menores. En este sentido, resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando \u2013entre otras- si han manifestado un patr\u00f3n consistente de cuidado y de dedicaci\u00f3n, y cu\u00e1l ha sido su conducta ante las autoridades durante los tr\u00e1mites y procedimientos relacionados con el ni\u00f1o\u201d.25 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n ha sido enf\u00e1tica la Corte en se\u00f1alar que la actuaci\u00f3n del Estado no puede estar \u00fanicamente dirigida a la imposici\u00f3n de medidas de restablecimiento, sino que debe, tambi\u00e9n prioritariamente, dirigir su accionar para la puesta en marcha de medidas que faciliten a los padres el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales. As\u00ed lo ha sostenido la Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn todo caso, la acci\u00f3n estatal no puede encaminarse exclusivamente hacia la implementaci\u00f3n de medidas de restablecimiento de derechos (ubicaci\u00f3n del menor en centros de emergencia, hogares de paso, adopci\u00f3n, etc.), en tanto que mecanismos leg\u00edtimos y necesarios dirigidos a proteger los derechos de los ni\u00f1os frente a peligros o amenazas verdaderamente reales contra sus derechos fundamentales, sino que igualmente, y de manera prioritaria, debe encausar su accionar, presupuestal y burocr\u00e1tico, hacia la puesta en marcha de medidas que, como se ha se\u00f1alado, les faciliten a los padres poder cumplir con sus deberes constitucionales y legales en relaci\u00f3n con la prole, y al mismo tiempo, suplir las necesidades econ\u00f3micas del n\u00facleo familiar (vr. Programas de madres comunitarias, jardines del ICBF, etc.). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, la preservaci\u00f3n de la unidad familiar, desde la perspectiva iusfundamental del derecho, demanda del Estado un deber general de abstenci\u00f3n (prohibici\u00f3n de puesta en marcha de medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os), en tanto que desde la faceta prestacional, el Estado debe implementar medidas positivas (programas sociales), dirigidas a mantenerla y preservarla. De tal suerte que el accionar de las autoridades p\u00fablicas competentes en materia de infancia y adolescencia, no puede ser ajeno a la existencia de una realidad social consistente en que miles de familias colombianas, en especial en los casos en que las madres son las \u00fanicas que deben velar por aqu\u00e9llas, no cuentan con los recursos econ\u00f3micos suficientes para escolarizar tempranamente a los ni\u00f1os m\u00e1s peque\u00f1os, raz\u00f3n por la cual \u00e9stos quedan, en el mejor de los casos, a cargo de alg\u00fan pariente\u201d.26 \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, las medidas estatales que impliquen la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su familia, deben ser entendidas como excepcionales y su aplicaci\u00f3n exige el sometimiento a los principios de graduaci\u00f3n y racionalidad. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos \u201cha establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia27; y que aun cuando los padres est\u00e9n separados de sus hijos la convivencia familiar debe estar garantizada.28 Las medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia en el derecho protegido en el art\u00edculo 8 de la Convenci\u00f3n.29 El mismo Tribunal se\u00f1al\u00f3 que el contenido esencial de este precepto es la protecci\u00f3n del individuo frente a la acci\u00f3n arbitraria de las autoridades p\u00fablicas. Una de las interferencias m\u00e1s graves es la que tiene por resultado la divisi\u00f3n de una familia\u201d.30\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, frente a las amplias facultades que poseen las autoridades para tomar decisiones en relaci\u00f3n con lo que mejor conviene a los menores, sostuvo que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cno hay que perder de vista las limitaciones existentes en diversas materias, como el acceso de los padres al menor. Algunas de estas medidas constituyen un peligro para las relaciones familiares. Debe existir un balance justo entre los intereses del individuo y los de la comunidad, as\u00ed como entre los del menor y sus padres31. La autoridad que se reconoce a la familia no implica que \u00e9sta pueda ejercer un control arbitrario sobre el ni\u00f1o, que pudiera acarrear da\u00f1o para la salud y el desarrollo del menor32. Estas preocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el contenido de varios preceptos de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o (art\u00edculos 5, 9, 19 y 20, inter alia)\u201d.33 \u00a0<\/p>\n
vii. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0<\/p>\n
Previo a resolver en detalle el caso, es preciso aclarar que dicha resoluci\u00f3n se llevar\u00e1 a cabo en dos partes distintas teniendo en cuenta que, por una parte debe darse soluci\u00f3n al problema jur\u00eddico inicial y por otra, deben tenerse en cuenta tambi\u00e9n algunos hechos ocurridos con posterioridad al recibo del expediente por parte de este despacho. Por tal raz\u00f3n, esta Sala proceder\u00e1 en primer lugar a tener en cuenta los hechos posteriores para luego retomar el caso de manera completa y dar soluci\u00f3n al problema jur\u00eddico inicialmente planteado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Desde el momento en el que el expediente lleg\u00f3 al despacho, \u00e9ste se encarg\u00f3 de desplegar una intensa actividad probatoria con el fin de establecer la situaci\u00f3n que realmente se estaba presentando frente al menor Y y su entorno familiar. Lo primero que logr\u00f3 determinarse es que el accionante se encuentra privado de la libertad desde el 30 de diciembre del a\u00f1o 2010 y que desde ese entonces no ha vuelto a ver a su hijo, pese a que su detenci\u00f3n corresponde a una medida de aseguramiento y no a una condena por sentencia judicial, por lo que la presunci\u00f3n de inocencia no ha sido desvirtuada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, debe reiterarse que el fallo de tutela en segunda instancia, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali el 10 de noviembre de 2010 ha estado en firme desde entonces y hasta que esta Corporaci\u00f3n tome una decisi\u00f3n definitiva. Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena notar que desde el d\u00eda en que fue proferido dicho fallo no ha sido posible darle cumplimiento pese a que se han hecho todos los esfuerzos posibles, incluso el respectivo incidente de desacato. De hecho, as\u00ed lo expres\u00f3 la Defensor\u00eda de Familia en su \u00faltima resoluci\u00f3n, mediante la cual explic\u00f3 las razones por las cuales no ha podido dar cumplimiento al fallo e indic\u00f3 que la custodia del menor en cuesti\u00f3n es de su padre, X pero que provisionalmente, y mientras \u00e9ste recupera su libertad, el menor debe permanecer bajo el cuidado de su abuela materna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante este per\u00edodo de tiempo ha venido adelant\u00e1ndose el proceso penal por abuso sexual en menor de 14 a\u00f1os contra el aqu\u00ed accionante, proceso que a la fecha se encuentra en etapa de juicio, pero del que ya esta Sala conoce la totalidad del material probatorio que se pretende hacer valer por cada una de las partes. Al respecto, vale la pena mencionar que mientras la parte demandante alega que el se\u00f1or X accedi\u00f3 carnalmente a su hijo de cuatro a\u00f1os de edad, el se\u00f1or en menci\u00f3n afirma ser un padre de familia amoroso e interesado en cuidar de su hijo ya que la madre del mismo ha fallecido, y que quien lo denuncia tiene intereses econ\u00f3micos sobre el ni\u00f1o ya que \u00e9ste es acreedor de la pensi\u00f3n de su madre, raz\u00f3n por la cual lo ha manipulado psicol\u00f3gicamente con el fin de que \u00e9ste diga en el juicio que su padre ha abusado de \u00e9l.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Resulta importante mencionar adem\u00e1s que, con base en el material probatorio obrante en el expediente, es posible determinar que desde el momento en que la madre del ni\u00f1o Y falleci\u00f3, la se\u00f1ora Z ha tratado por todos los medios de obtener la custodia de su nieto. En un primer momento, bajo el argumento de que el ni\u00f1o hab\u00eda vivido desde su nacimiento con ella y estaba acostumbrado a vivir en ese entorno familiar, posteriormente denunci\u00f3 al padre del menor por abuso sexual en menor de edad e incluso ha interpuesto varias acciones de tutela buscando que se declare que es ella quien debe tener la custodia definitiva del menor Y, por considerar que su padre no es la persona id\u00f3nea para encargarse del mismo, pese a que ya existe un fallo de tutela en firme que le otorga la custodia del ni\u00f1o a su se\u00f1or padre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Teniendo en cuenta todo lo anterior, se retoma entonces el problema jur\u00eddico inicial, es decir, si la Defensor\u00eda Sexta de Familia del ICBF de Cali vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la familia, a la patria potestad y al debido proceso del accionante, al otorgarle la custodia provisional de su hijo Y a su abuela materna y no al padre tras la muerte de la madre del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la parte considerativa de la presente providencia se desarrollaron diferentes temas importantes y que deben tenerse en cuenta para resolver el problema planteado. En primer lugar, se hizo un recuento de la normatividad nacional e internacional que protege los derechos de los menores de edad y que indica que \u00e9stos tienen un car\u00e1cter superior y prevalente dentro del ordenamiento jur\u00eddico colombiano; se indic\u00f3 adem\u00e1s que en el pa\u00eds prima aquello que se conoce como el inter\u00e9s superior del menor, con el fin de que ante cualquier evento en el que est\u00e9 involucrado un ni\u00f1o o un adolescente, las decisiones que hayan de tomarse deben siempre tener en cuenta de manera preferente aquello que resultar\u00eda m\u00e1s favorable para el menor. Por otra parte, se analiz\u00f3 el tema de la custodia y cuidado personal de los ni\u00f1os y adolescentes y la posibilidad de recurrir a la acci\u00f3n de tutela para protegerlos en casos en los que existe disputa frente a la misma, as\u00ed como el tema de la patria potestad, su alcance, caracter\u00edsticas y elementos esenciales. Por \u00faltimo, se hizo referencia a la omisi\u00f3n de restituci\u00f3n de la custodia de un menor y a la idoneidad del grupo familiar seg\u00fan los derechos de los ni\u00f1os. Todo lo anterior, con el fin de establecer que los derechos de los ni\u00f1os y de los adolescentes deben protegerse por encima de cualquier otro derecho y en todas las situaciones en las que se vean amenazados o vulnerados.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. De este modo, lo primero que se analiza es si la Defensor\u00eda Sexta de Familia de Cali estaba facultada o no para proponer que se llevara a cabo una diligencia de conciliaci\u00f3n entre el aqu\u00ed accionante y la se\u00f1ora Z, abuela del menor, con el fin de establecer qui\u00e9n tendr\u00eda la custodia de Y.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, seg\u00fan el numeral 8 del art\u00edculo 82 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, le corresponde al defensor de familia promover la conciliaci\u00f3n extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre c\u00f3nyuges, compa\u00f1eros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente. De esta manera, la Defensora Sexta de Familia de Cali estaba plenamente facultada para llamar a conciliar a quienes se disputaban la custodia del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, ante la conciliaci\u00f3n fallida \u00bfera posible a la entidad demandada entregar la custodia del ni\u00f1o a su abuela materna y no a su padre biol\u00f3gico?. Sobre el punto debe mencionarse que, para el momento en el cual la madre de Y falleci\u00f3, el accionante ten\u00eda los medios econ\u00f3micos para hacerse cargo de su hijo, as\u00ed como un n\u00facleo familiar constituido con su compa\u00f1era permanente que estaba en estado de embarazo, de lo que puede deducirse que en ese momento nada imped\u00eda que la custodia del ni\u00f1o le fuera entregada a su padre y no a su abuela materna. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, se puede inferir que al momento de tal decisi\u00f3n, la Defensor\u00eda Sexta de Familia de Cali s\u00ed vulner\u00f3 los derechos del accionante al no concederle la custodia de su hijo, teniendo en cuenta que ten\u00eda derecho a ella y que contaba con los medios econ\u00f3micos y afectivos para brindarle estabilidad y un hogar constituido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Sin embargo, tal como se mencion\u00f3 en p\u00e1rrafos anteriores, hechos posteriores a la diligencia de conciliaci\u00f3n modificaron la situaci\u00f3n del accionante, lo cual hace imposible que actualmente pueda entreg\u00e1rsele la custodia provisional de su hijo, principalmente porque en este momento se encuentra privado de la libertad por causa del proceso penal contra \u00e9l, en el cual se investiga si cometi\u00f3 o no el delito de abuso sexual en menor de 14 a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El mencionado proceso penal se encuentra a\u00fan en etapa de juicio y es en \u00e9l donde deben valorarse las pruebas que tanto la Fiscal\u00eda como el indiciado hicieron llegar a esta Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En esas condiciones, a\u00fan pendiente la definici\u00f3n de la situaci\u00f3n penal del se\u00f1or X y teniendo en cuenta que a\u00fan est\u00e1 en curso el proceso de custodia en el Juzgado Tercero de Familia de Cali, que es el juez competente al respecto, no le es posible a esta Corporaci\u00f3n definir si la custodia definitiva del menor debe entreg\u00e1rsele a su abuela o a su padre biol\u00f3gico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. De acuerdo con la anterior conclusi\u00f3n y en consideraci\u00f3n a que los hechos que dieron origen a la providencia del 10 de noviembre del a\u00f1o 2010 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali cambiaron, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que la misma perdi\u00f3 eficacia y, en consecuencia, la decisi\u00f3n referente a la custodia definitiva del ni\u00f1o deber\u00e1 someterse a lo que la jurisdicci\u00f3n de familia determine. Debe aclararse adem\u00e1s que, en sede de tutela, el Tribunal pod\u00eda tomar medidas provisionales a efectos de proteger los derechos del menor pero no decidir de manera definitiva sobre su custodia pretermitiendo la instancia judicial competente. \u00a0<\/p>\n
8. Ahora, en aras de proteger los derechos del ni\u00f1o y a pesar de haber dejado sin efectos la decisi\u00f3n del 10 de noviembre del a\u00f1o 2010 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali, la Corte considera necesario reconocerle efectos a la Resoluci\u00f3n n\u00famero 006 de la Defensor\u00eda Sexta de Familia de Cali, mencionada en el punto 2.8 de esta providencia, \u00fanicamente en cuanto a la tenencia provisional del menor en cabeza de la se\u00f1ora Z hasta tanto se resuelva la situaci\u00f3n penal del accionante y hasta que la jurisdicci\u00f3n de familia se pronuncie sobre la custodia definitiva del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Por las razones anteriores esta Sala proceder\u00e1 a dejar sin efectos la decisi\u00f3n proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali por haber excedido sus competencias. Sin embargo, se proteger\u00e1n en todo caso los derechos del accionante en cuanto a que no se ha tomado una decisi\u00f3n definitiva sobre la custodia de su hijo, y se acoger\u00e1n las medidas tomadas en la \u00faltima resoluci\u00f3n proferida por la Defensor\u00eda Sexta de Familia de la ciudad de Cali \u00fanicamente en lo referente a la tenencia del menor en cabeza de su abuela materna mientras se define la situaci\u00f3n penal del accionante y mientras la jurisdicci\u00f3n de familia toma una decisi\u00f3n definitiva. As\u00ed mismo, se ordenar\u00e1 la suspensi\u00f3n del proceso que cursa en el Juzgado Tercero de Familia de Cali hasta tanto haya sentencia definitiva en el proceso penal que cursa en contra del aqu\u00ed accionante y se ordenar\u00e1 al Juzgado S\u00e9ptimo Penal del Circuito de Cali notificar su decisi\u00f3n al mencionado Juzgado de Familia. Por \u00faltimo, con base en los art\u00edculos 52 y 53 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, se ordenar\u00e1 al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Nororiental de Cali que mantenga una estricta vigilancia con respecto al menor y a su entorno familiar en casa de su abuela materna, con el fin de que \u00e9ste se encuentre tranquilo y la influencia que reciba en contra de su padre sea la m\u00ednima posible. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos contenida en Auto de fecha veintinueve (29) de junio de 2011, proferido por la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- TUTELAR los derechos del accionante en el entendido de que no existe una decisi\u00f3n definitiva referente a la custodia del menor por lo que, desde este momento y hasta tanto se resuelva la situaci\u00f3n penal del se\u00f1or X y el Juzgado Tercero de Familia se pronuncia de manera definitiva sobre la custodia, el menor Y debe permanecer bajo el cuidado de su abuela materna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR al Juzgado Tercero de Familia de Cali suspender el proceso de custodia en el que las partes son el se\u00f1or X y la se\u00f1ora Z, hasta tanto se haya resuelto el proceso penal que cursa contra el primero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- ORDENAR al Juzgado S\u00e9ptimo Penal del circuito de Cali notificar la decisi\u00f3n que se tome frente al caso del se\u00f1or X al Juzgado Tercero de Familia de Cali.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Nororiental de Cali que mantenga una estricta vigilancia con respecto al menor y a su entorno familiar en casa de su abuela materna. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Nororiental de Cali establecer una estrategia mediante la cual se garanticen las condiciones necesarias para el restablecimiento de los derechos de Y, brindando la asesor\u00eda necesaria para fomentar factores protectores que fortalezcan la din\u00e1mica familiar y permitan establecer alertas sobre situaciones que pongan en riesgo la integridad f\u00edsica o psicol\u00f3gica del menor. Todo lo anterior, hasta tanto se defina la situaci\u00f3n penal del accionante y la jurisdicci\u00f3n de familia tome una decisi\u00f3n definitiva sobre la custodia del menor Y. \u00a0<\/p>\n
Octavo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Nororiental de Cali enviar quincenalmente al juez de primera instancia los informes sobre los resultados obtenidos de la estrategia y las alertas mencionadas en el numeral anterior, hasta tanto se defina la situaci\u00f3n penal del accionante y la jurisdicci\u00f3n de familia tome una decisi\u00f3n definitiva sobre la custodia del menor Y. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Este tipo de decisiones han sido tomadas en varias ocasiones por esta Corporaci\u00f3n en aquellos casos donde se advierte que un menor puede terminar afectado en alguno de sus derechos fundamentales por el hecho mismo de la publicaci\u00f3n de la informaci\u00f3n que se ventila dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, lo cual sugiere la necesidad de la reserva. Ver, entre otras, las sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996; SU-337 de 1999, T-941 de 1999, T-1390 de 2000, T-510 de 2003, T-639 de 2006, T-794 de 2007, T-900 de 2007, T-302 de 2008 y T-912 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Al respecto ver la sentencia T-397 de 2004. \u00a0<\/p>\n
3 Para consultar en detalle el contenido y origen normativo de estos criterios, ver los p\u00e1rrafos 4.1.1 – 4.1.5 de la sentencia T-397 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-510 de 2006, M.P. \u00c1lvaro Tafur G\u00e1lvis. \u00a0<\/p>\n
5 Sobre el particular, consultar, entre otras, las Sentencias SU-037 del 28 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-280 del 20 de abril de 2009 y T-565 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
6 Ver entre otras sentencias, la T-03\/92, T-057\/99, T-815\/00, T-021\/05.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Art\u00edculo 6 numeral 1. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-024 de 2009, MP. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-914 de 2007, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
10 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
11 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 C-595 de 1996. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-182 de 1999. \u00a0<\/p>\n
14 Sobre el tema, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-531 de 1992, T-041 de 1996 y\u00a0 C-997 de 2004. \u00a0<\/p>\n
15Sentencia C-1003 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Cft. la Sentencia C-1003 de 2007. \u00a0<\/p>\n
17 Entre muchas otras pueden verse las sentencias T-529 de 1992, T-531 de 1992, T-217 de 1994, T-290 de 1995, T-587 de 1998, T-715 de 1999, T-357 de 2002 y T-891 de 2003. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia T-587 de 1998 \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-891 de 2003. \u00a0<\/p>\n
20 Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2009, MP. Enrique Gil Botero, Actor: Elvia Rosa Arango y otros contra Naci\u00f3n- Ministerio de Defensa Nacional- Polic\u00eda Nacional. Citada en la Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
22 Por ejemplo, el Principio 6 de la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni\u00f1o (adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959) establece que el menor requiere cari\u00f1o y comprensi\u00f3n, y que cuando sea posible, deber\u00e1 crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una atm\u00f3sfera de afecto y de seguridad material y moral; seg\u00fan este mismo principio, la sociedad y las autoridades tienen el deber de proporcionar un especial cuidado a los ni\u00f1os desprovistos de familia, y a los que carecen de medios adecuados de sustento. A su vez, la \u201cDeclaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jur\u00eddicos Relativos a la Protecci\u00f3n y el Bienestar de los Ni\u00f1os, con Particular Referencia a la Adopci\u00f3n y la Colocaci\u00f3n en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional\u201d, adoptada por la Asamblea General mediante la Resoluci\u00f3n 41\/85 del 3 de diciembre de 1986, establece que los Estados deber\u00e1n conferir una alta prioridad al bienestar familiar e infantil (art. 1), y que el bienestar de los ni\u00f1os depende del bienestar de su familia (art. 2). En el mismo sentido, el Pre\u00e1mbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protecci\u00f3n del Ni\u00f1o y a la Cooperaci\u00f3n en materia de Adopci\u00f3n Internacional establece que \u201cpara el desarrollo arm\u00f3nico de su personalidad, el ni\u00f1o debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
24Sentencia T-510 de 2003 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
27 Citado en la Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). La Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo esta tesis en los siguientes casos: Buchberger contra Austria; T and K contra Finlandia; Elsholz contra Alemania; Bronda contra Italia; Johansen contra Noruega. Ver Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December 2001, para. 35; Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 151; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur. Court H.R., Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-IV, para. 52.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Citado en la Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). La Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo esta tesis en los siguientes casos: Ahmut contra los Pa\u00edses Bajos; G\u00fcl contra\u00a0 Suiza; Berrehab contra los Pa\u00edses Bajos. Ver Eur. Court H.R., Case of Ahmut v. the Netherlands, Judgment of 27 November 1996, Reports 1996-VI, para. 60; Eur. Court H.R., Case of G\u00fcl v. Switzerland, Judgment of 19 February 1996, Reports 1996-I, para. 32; y Eur. Court H.R, Case of Berrehab v. the Netherlands, Judgment of 21 June 1988, Series A no. 138, para. 21.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Citado en la Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). La Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo esta tesis en los siguientes casos: Buchberger contra Austria; Elsholz contra Alemania; Bronda contra Italy; y Johansen contra Noruega. Ver, inter alia, Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 35; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur. Court H.R., Case Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, para 52. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
31 Citado en la Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). La Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo esta tesis en los siguientes casos: Buchberger contra Austria; Elsholz\u00a0 contra Alemania; Johansen contra Noruega; y Olsson contra Suecia (no. 2). Ver, inter alia, Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 40; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, para 78; \u00a0y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90. \u00a0<\/p>\n
32 Citado en la Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). La Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo esta tesis en los siguientes casos: Buchberger\u00a0 contra Austria; Scozzari and Giunta contra Italia; Elsholz contra Alemania; y of Johansen contra Noruega. Ver Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December 2001, para. 40; Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 11 July 2000, para. 169; y Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; y Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-IV, para. 78. \u00a0<\/p>\n
33 Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opini\u00f3n Consultiva n\u00fam. OC-17 del 28 de agosto de 2002, referente a \u201cla condici\u00f3n jur\u00eddica y los derechos humanos del ni\u00f1o\u201d, siguiendo la Directriz n\u00fam. 14 de Riad, y la jurisprudencia del TEDH seg\u00fan la cual cualquier decisi\u00f3n relativa a la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su familia debe estar justificada por el inter\u00e9s del ni\u00f1o. Citada en la Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-884\/11 \u00a0 DERECHOS DEL NI\u00d1O-Normatividad nacional e internacional que garantizan el car\u00e1cter superior y prevalente de los derechos e intereses de los menores de edad \u00a0 De acuerdo con lo establecido en el pre\u00e1mbulo de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o y en la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-19158","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19158","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19158"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19158\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19158"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19158"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19158"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}