\u00a0 \u00a0 Sentencia T-909\/11 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Existe claridad para la jurisprudencia constitucional: la tutela procede contra los particulares, al \u00a0ser estos tambi\u00e9n sujetos que ejercen poder sobre otras personas y frente a quienes dichas normas iusfundamentales producen un \u201cefecto horizontal\u201d. Una responsabilidad que se establece tanto por la subordinaci\u00f3n como por la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en que el particular en cuesti\u00f3n, coloca a otro sujeto de derechos fundamentales. La primera derivada de \u00a0relaciones jur\u00eddicas legales o contractuales. La segunda, existente por una situaci\u00f3n f\u00e1ctica de falta total o insuficiencia de medios f\u00edsicos y jur\u00eddicos de defensa para resistir o repeler la agresi\u00f3n, amenaza o vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PERSONA JURIDICA COMO SUJETO PASIVO DE LA ACCION DE TUTELA-Responsabilidad directa e indirecta por los actos o hechos que puedan causar da\u00f1o las personas que los representan o act\u00faan por ellas \u00a0<\/p>\n
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Evoluci\u00f3n jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia \u00a0<\/p>\n
La persona jur\u00eddica debe responder por los perjuicios resultantes de los actos cometidos por los subalternos, cualquiera que sea el v\u00ednculo jur\u00eddico que cree esta subordinaci\u00f3n, siempre y cuando ellos act\u00faen en ejercicio de las funciones encomendadas por la persona jur\u00eddica, o con motivo de las mismas. Porque all\u00ed \u201cno se le llama a responder por los actos de sus dependientes, sino de las consecuencias de sus propios actos\u201d. En materia de derechos fundamentales, tal elemento del r\u00e9gimen de responsabilidad de las personas jur\u00eddicas se mantiene, aunque bajo adicionales ingredientes normativos de cualificaci\u00f3n, a saber: i) el imperativo de legalidad constitucional establecido para los particulares en el art. 6\u00ba C.P., ii) el car\u00e1cter inalienable de los derechos en el art. 5\u00ba C.P., iii) los deberes del art\u00edculo 95 constitucional, en concreto los relacionados con la defensa de los derechos humanos y generales como el respeto a los derechos ajenos y el no abuso del derecho (n\u00fam. 4\u00ba y 1\u00ba); finalmente iv) los criterios amplios de interpretaci\u00f3n que admiten las f\u00f3rmulas previstas en el art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991. Es decir, que la responsabilidad de las personas jur\u00eddicas con ocasi\u00f3n de los actos que puedan constituir vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales, se imputa no de manera indirecta sino directa, por entender que los actos o hechos de quienes como subalterno, auxiliar o dependiente o para favorecer sus intereses, son ejecutados por la persona jur\u00eddica misma. \u00a0<\/p>\n
DERECHOS A LA DIGNIDAD HUMANA, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA INTIMIDAD-Garant\u00eda constitucional \u00a0<\/p>\n
La dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad, son los derechos de libertad y de no intervenci\u00f3n que confluyen en la protecci\u00f3n de los \u00e1mbitos de libertad individual, en tanto ingredientes b\u00e1sicos para que un individuo pueda desenvolverse como tal en la sociedad, a la vez que consistentes con el humanismo, la creatividad, la autonom\u00eda reconocidas a la persona natural en el Estado constitucional. La protecci\u00f3n de la libertad pura, que en definitiva consiste en poder asignar cualquier contenido sobre los asuntos que no producen ning\u00fan da\u00f1o en los otros y en no poder ser reprochado por ello, indemnes a los dem\u00e1s, ajenas al inter\u00e9s general, indisponibles por nadie distinto del sujeto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Limitaciones \u00a0<\/p>\n
RESTRICCIONES A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Fundamento normativo \u00a0<\/p>\n
Desde los l\u00edmites constitucionales y a trav\u00e9s de las limitaciones legales, dos tipos de restricci\u00f3n especialmente relevantes se imponen en el ordenamiento jur\u00eddico frente a las libertades individuales: Por un lado las especialmente intensas, cuyo incumplimiento acarrea las sanciones m\u00e1s gravosas pues incluyen la privaci\u00f3n de la libertad (personal y la de locomoci\u00f3n): las sanciones penales. Por el otro, las medidas de car\u00e1cter policivo, mas destinadas a la preservaci\u00f3n del orden social y por consiguiente menos restrictivas. En todo caso, unas y otras deben hallarse establecidas de modo que se respeten los principios de legalidad y tipicidad de la conducta, de protecci\u00f3n del debido proceso en la definici\u00f3n de responsabilidades por incurrir en las prohibiciones o limitaciones, la sujeci\u00f3n al derecho y la proporcionalidad de la punici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRAVENCION COMO LIMITACION PARA LA CONVIVENCIA-Autoridad que puede imponerla es la Autoridad con funci\u00f3n de Polic\u00eda \u00a0<\/p>\n
Las primeras limitaciones que afectan las libertades individuales de las personas naturales son las establecidas conforme al poder de polic\u00eda o poder normativo de regulaci\u00f3n del comportamiento ciudadano, a la funci\u00f3n de polic\u00eda reglada y sujeta a la ley y tambi\u00e9n a la actividad de polic\u00eda, como competencia de car\u00e1cter estrictamente material sin poder jur\u00eddico alguno, para ejercer la fuerza. Todas ellas destinadas a mantener el orden p\u00fablico, a trav\u00e9s de la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad \u201cque deben existir en el seno de una comunidad para garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad\u201d. Mas, es claro que las restricciones desde el \u00e1mbito del Derecho de polic\u00eda, deben estar debidamente fundamentadas en el derecho y en todo caso deben producirse con respeto por la dignidad humana y los derechos y libertades constitucionales. A este respecto se aprecia en el C\u00f3digo Nacional de Polic\u00eda, Decreto-ley 1355 de 1970, por el cual se dictan normas sobre polic\u00eda, que en su art\u00edculo 1\u00ba determin\u00f3 que la polic\u00eda \u201cest\u00e1 instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de \u00e9sta se derivan (\u2026)\u201d. Por otra parte se prev\u00e9 en el art\u00edculo 2\u00ba que el orden p\u00fablico que protege la polic\u00eda \u201cresulta de la prevenci\u00f3n y eliminaci\u00f3n de perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad p\u00fablicas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESTRICCIONES DE CARACTER POLICIVO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Garant\u00eda del principio pro lib\u00e9rtate y principio de legalidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EMPRESA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Competencia para disponer de las limitaciones a la libertad individual \u00a0<\/p>\n
La actividad desempe\u00f1ada por las empresas de vigilancia, debe reducirse a prestar la funci\u00f3n de vigilar el comportamiento ciudadano \u00a0del lugar donde se prestan sus servicios, pero s\u00f3lo como forma de prevenir actos que atenten contra la vida, la integridad f\u00edsica, los bienes de los sujetos que se protegen y en su caso el delito. As\u00ed participan en la construcci\u00f3n de la seguridad y tranquilidad p\u00fablicas, sin que en desarrollo de tales atribuciones puedan restringir los \u00e1mbitos de libertad reconocidos a los particulares o imponer las medidas correctivas que son competencia de las autoridades con funci\u00f3n de polic\u00eda o que ejercen actividad de polic\u00eda propiamente dicha. Su \u00e1mbito de actuaci\u00f3n, se ci\u00f1e al deber de vigilancia, esto es, a cuidar con atenci\u00f3n los espacios p\u00fablicos o privados que est\u00e1n a cargo de la empresa que presta el servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMENES DE COPROPIEDAD HORIZONTAL DE CENTROS COMERCIALES-Competencia para disponer de las limitaciones a la libertad individual \u00a0<\/p>\n
Sobre el r\u00e9gimen de las copropiedades para usos comerciales, \u00e9stas se someten a las normas comunes establecidas para la propiedad horizontal, pues en la ley 675 de 2001 no existe una regulaci\u00f3n espec\u00edfica para las copropiedades que operan para uso comercial. El reglamento de propiedad horizontal, esencial fuente para la ordenaci\u00f3n de los asuntos de la copropiedad, debe concebirse dentro de la legalidad propia del Estado de derecho constitucional. Y no obstante contar con la facultad de regular con cierta autonom\u00eda los derechos e intereses de la copropiedad, los reglamentos y el ejercicio de las atribuciones legales que se confieren a los \u00f3rganos de la copropiedad, no pueden negar derechos de terceros. Esto es, los terceros que transitan, visitan el centro para desarrollar alguna actividad no relacionada con el r\u00e9gimen de copropiedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD EN LA CONSTITUCION Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
NOCION DE IGUALDAD EN LA CONSTITUCION-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Entre las reglas y subreglas que sobre la igualdad y la no discriminaci\u00f3n esta Corte ha trazado seg\u00fan la Constituci\u00f3n y el Derecho internacional de los derechos humanos que vincula a Colombia, es necesario destacar las siguientes: Como regla general, la legalidad en el Estado constitucional (derechos, responsabilidades, obligaciones) debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos a quienes se dirige, igualdad formal o ante la ley, salvo que existan razones que justifiquen y hagan leg\u00edtimas normas diferentes, fundadas en las condiciones especiales del sujeto que hacen inoperante o ileg\u00edtima la norma general e imponen el trato jur\u00eddico y material diferenciado. En ese mismo sentido, las facultades, prerrogativas, prestaciones y habilitaciones que nutren de contenido los derechos, deben ser reconocidas a todos los sujetos que puedan entenderse como titulares de los mismos, as\u00ed existan diferencias entre ellos. En lo dem\u00e1s, cuando los sujetos son diferenciables y no resulta leg\u00edtima la misma norma de derecho, se hace imperativa la aplicaci\u00f3n de un razonamiento inverso, de una regla que distinga e incorpore las garant\u00edas que demanda la diferenciaci\u00f3n, como forma de hacer efectiva la igualdad material. \u00a0<\/p>\n
PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
FORMAS DE DISCRIMINACION-Directa e indirecta \u00a0<\/p>\n
La discriminaci\u00f3n directa, \u00a0ha dicho la Corte constitucional, \u201cse presenta cuando se establece frente a un sujeto determinado un tratamiento diferenciado injustificado y desfavorable, basado en criterios como la raza, el sexo, la religi\u00f3n, opiniones personales, (\u2026) de manera tal que est\u00e1 proscrita en general, toda diferenciaci\u00f3n arbitraria por cualquier raz\u00f3n o condici\u00f3n social\u201d. Por su parte la indirecta ocurre, \u201ccuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias f\u00e1cticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican factores diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto de discriminaci\u00f3n\u201d. Esta modalidad, en fin, se compone de dos criterios: Primero, la existencia de una medida o una pr\u00e1ctica que se aplica a todos de manera aparentemente neutra. Segundo, la medida o la pr\u00e1ctica pone en una situaci\u00f3n desaventajada un grupo de personas protegido. Es el segundo criterio de la discriminaci\u00f3n indirecta el que difiere de la discriminaci\u00f3n directa: el an\u00e1lisis de la discriminaci\u00f3n no se focaliza sobre la existencia de un trato diferencial sino sobre los efectos diferenciales. \u00a0<\/p>\n
ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Como diferencia digna de respeto y protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La orientaci\u00f3n sexual diversa, como expresi\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual propia de la especie humana, se garantiza en la Constituci\u00f3n desde tres perspectivas: i) como contenido que ampara la libre disposici\u00f3n, art\u00edculos 1\u00ba, es decir, ingrediente de la dignidad humana como fundamento del Estado social de derecho, 5\u00ba, derecho inalienable de la persona, 15, derecho fundamental de la esfera m\u00e1s intima del sujeto, 16\u00ba, marca nuclear del libre desarrollo de la personalidad; \u00a0ii) como contenido igualitario y no discriminatorio, art\u00edculos 5\u00ba y \u00a013, para un reconocimiento de tales derechos y un trato igual ante una diversidad personal\u00edsima que no amerita regulaci\u00f3n diferenciada y que s\u00ed lo hace una protecci\u00f3n especial por ser sujeto sometido a condiciones de debilidad manifiesta; iii) como obligaciones reflejas, el mandato de acci\u00f3n negativa o de no interferencia y el mandato de acci\u00f3n positiva de especial protecci\u00f3n, art\u00edculos 2\u00ba, 5\u00ba, 6\u00ba, en cuanto parte de los fines esenciales del Estado, de su raz\u00f3n de ser y fundamento de sus reglas. \u00a0<\/p>\n
CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE DISCRIMINACION \u00a0<\/p>\n
En aras de proteger al sujeto pasivo de un acto discriminatorio, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que en estos supuestos, por ser dif\u00edcil de probar, la carga de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma diferenciada a otra y no en quien alega la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Caso de reproche por parte del vigilante del Centro Comercial Cosmocentro por besos de pareja del mismo sexo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA CENTRO COMERCIAL-Procedencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siendo las personas jur\u00eddicas en nombre de quienes actu\u00f3 el vigilante del centro comercial las \u201cbeneficiarias\u201d de su proceder, \u00a0son ellas los sujetos que deben responder por la posible vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales que se alega y en ese tanto, los requisitos de procedibilidad de car\u00e1cter subjetivo, por pasiva, se cumplen. Y por lo mismo, yerra en este punto el juez de primera instancia, al descartar la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales digna de la acci\u00f3n de tutela, al encontrar que se trata de la actuaci\u00f3n no del centro comercial sino de un vigilante que por decisi\u00f3n personal, opt\u00f3 por actuar de determinada manera. Porque en materia de derechos fundamentales se aplica enteramente, el r\u00e9gimen de responsabilidad de las personas jur\u00eddicas por los hechos de sus dependientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDAD-Vulneraci\u00f3n por prohibici\u00f3n de besos rom\u00e1nticos en Centro Comercial por parte del vigilante \u00a0<\/p>\n
Mal puede entenderse per se como perturbador de la tranquilidad en este caso de un centro comercial, que las parejas efect\u00faen manifestaciones de afecto incluyendo el darse besos. Ni puede la orden de un empresario, fuere el Centro comercial, fuere la empresa de vigilancia, instruir a un trabajador para que en cumplimiento de sus funciones como vigilante, restrinja contornos no limitados leg\u00edtimamente por el legislador de las libertades individuales. Es decir que besarse de modo rom\u00e1ntico con la pareja, sea o no homosexual, hace parte de los espacios de libertad individual que toda persona natural posee a la luz de su dignidad para vivir como se quiere, para su libre desarrollo personal y para el derecho a no ser molestado en esa elecci\u00f3n espec\u00edfica que s\u00f3lo a \u00e9l o ella interesa. Y como el legislador no lo ha restringido como derecho de libertad (y s\u00f3lo lo podr\u00eda hacer bajo supuestos exigentes de racionalidad y proporcionalidad), no lo puede hacer ni un centro comercial en sus estatutos, ni una empresa de vigilancia por m\u00e1s que tengan como funci\u00f3n colaborar con las autoridades de polic\u00eda. En el mismo sentido, no est\u00e1 dentro de las facultades de la copropiedad que constituye jur\u00eddicamente el centro comercial, el disponer de restricciones a los \u00e1mbitos iusfundamentales de las libertades, que no est\u00e9n previstas por la ley y que por tanto hagan parte de la autonom\u00eda de los individuos y de la forma de disponer de sus asuntos propios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDAD-Orden a Centro Comercial y empresa de vigilancia ofrecer excusa escrita y p\u00fablica en caso de discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual diversa por beso de pareja del mismo sexo \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDAD-Orden a Centro Comercial y empresa de vigilancia organizar cursos de derechos humanos que involucren charlas sobre discriminaci\u00f3n con referencia especial al derecho a la libre opci\u00f3n sexual \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3102855 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Andr\u00e9s Santamar\u00eda Garrido \u2013 Defensor del Pueblo, Regional Valle del Cauca -, contra el Centro comercial COSMOCENTRO y la empresa de seguridad FORTOX \u00a0S.A. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Colaboraron: \u00a0<\/p>\n
Manuela Duque Yepes; Florent Gadrat\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., primero (1\u00ba) de diciembre de dos mil once (2.011) \u00a0<\/p>\n
La Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Juan Carlos Henao P\u00e9rez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos emitidos por los Juzgados 11 Penal Municipal y 18 Penal del Circuito de Santiago de Cali, con ocasi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela promovida por el se\u00f1or Andr\u00e9s Santamar\u00eda Garrido- Defensor del Pueblo, Regional Valle del Cauca-, en defensa de los derechos del se\u00f1or Jimmy Moreno1. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La demanda de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Andr\u00e9s Santamar\u00eda Garrido instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Centro comercial COSMOCENTRO, por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del se\u00f1or Jimmy Moreno, a la intimidad personal, libre desarrollo de la personalidad \u00a0y la \u00a0igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Los hechos de la demanda\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1. Seg\u00fan la afirmaci\u00f3n del se\u00f1or Jimmy Moreno, el d\u00eda 19 de enero de 2011 a las 9:15 PM \u00a0ingres\u00f3 con un grupo de amigos, entre ellos su pareja sentimental Robbie P\u00e9rez, al centro comercial COSMOCENTRO para retirar dinero de un cajero electr\u00f3nico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.2. Mientras uno de los amigos del se\u00f1or Jimmy Moreno retiraba el dinero del cajero electr\u00f3nico, \u00e9l y su pareja se abrazaron y realizaron manifestaciones de afecto. \u00a0<\/p>\n
1.1.3. En el momento en el cual el se\u00f1or Jimmy Moreno y Robbie P\u00e9rez realizaron manifestaciones de afecto, fueron abordados por cinco guardias de seguridad2 del centro comercial COSMOCENTRO, y uno de ellos se les acerco y les dijo: \u201cYo respeto su forma de pensar, pero ustedes tienen que comportarse o sino tienen que retirarse del Centro Comercial, por que aqu\u00ed hay familias y ni\u00f1os\u201d (folio 3 cuaderno original). Frases que fueron reiteradas por uno de los guardias de seguridad, quien concluy\u00f3 diciendo que si no se retiraban del lugar se ver\u00eda obligado a usar la fuerza. \u00a0<\/p>\n
1.1.4. El se\u00f1or Jimmy Moreno acudi\u00f3 al Defensor del Pueblo- Regional Valle del Cauca-, en busca de asesor\u00eda por los actos de discriminaci\u00f3n que en su entender fueron ejercidos por parte del centro comercial, en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.5. Conocida la situaci\u00f3n anterior por la defensor\u00eda regional, se procedi\u00f3 a enviar un oficio de fecha 24 de enero de 2011, dirigido a la se\u00f1ora Nora Patricia Uribe Ortega, representante legal del centro comercial Cosmocentro, solicitando que se manifestara acerca de las pol\u00edticas del lugar en relaci\u00f3n a las parejas del mismo sexo que frecuentan el mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.6. El 28 de enero del a\u00f1o en curso, el actor recibe respuesta de la representante legal de Cosmocentro, en la cual se niega haber efectuado un trato discriminatorio y por tanto, haber \u00a0expulsado a cualquier persona o grupo del centro comercial. \u00a0<\/p>\n
1.1.7. Considera el se\u00f1or Jimmy Moreno que la defensor\u00eda debe ejercer en su nombre la acci\u00f3n de tutela, teniendo en cuenta que, por tratarse de una persona homosexual recae sobre \u00e9l una gran presi\u00f3n por parte de la sociedad y \u00e9sto lo ubica en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta e indefensi\u00f3n; posici\u00f3n que le impide ejercer libremente sus derechos. \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Solicitud de tutela y argumentos alegados por el actor \u00a0<\/p>\n
Con base en los hechos anteriormente expuestos, el demandante solicita mediante acci\u00f3n de tutela lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01.2.1. Tutelar los derechos fundamentales del se\u00f1or Jimmy Moreno a \u201cla intimidad personal, libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2. Que se ordene al representante legal del centro comercial COSMOCENTRO, que \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) dentro de un plazo improrrogable de 48 horas, presente excusa escrita y p\u00fablica al se\u00f1or Jimmy Moreno, por los hechos que motivaron la presente acci\u00f3n, igualmente se ordene al Centro Comercial COSMOCENTRO finalizar todas las reglas internas, \u00f3rdenes o solicitudes dadas a sus funcionarios en las que coarte el libre desarrollo de la personalidad, que implica la LIBRE OPCI\u00d3N SEXUAL\u201d (folio 22 cuaderno original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cQue se ordene al Centro Comercial COSMOCENTRO organizar un curso de derechos humanos que involucre charlas sobre DISCRIMINACI\u00d3N y los derechos fundamentales a la igualdad, intimidad y libre desarrollo de la personalidad, que involucra el derecho a la libre opci\u00f3n sexual, el cual ser\u00e1 impartido de manera gratuita por la defensor\u00eda del Pueblo regional Valle\u201d (folio 22 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
1.2.3. Tales peticiones las formula, luego de se\u00f1alar que la Constituci\u00f3n protege el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el cual implica que \u201ceste derecho es para todos y cada uno de los colombianos, independientemente de sus preferencias de orden sexual\u201d (folio 11 cuaderno original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.4. Igualmente indica que la Convenci\u00f3n Americana y la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos del Hombre consagran el derecho a la igualdad; y proh\u00edbe a todos los Estados discriminar por razones de sexo. Mandato que ha sido desatendido por cuanto se ha ejercido discriminaci\u00f3n por parte de los guardias de seguridad del centro comercial (folios 17-18 cuaderno original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1. Mediante auto de 18 de marzo de 2011, el Juzgado Once Penal Municipal de Cali admiti\u00f3 la demanda de tutela (folio 55 cuaderno original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2. Contestaci\u00f3n de la demanda suscrita por la se\u00f1ora Nora Patricia Uribe Ortega, como representante legal del centro comercial COSMOCENTRO (folios 60-66 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
1.3.3. Sentencia de Primera Instancia del 1\u00b0 de abril de 2011 (folios 71-92 cuaderno original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4. Impugnaci\u00f3n a la decisi\u00f3n anterior, presentada por el actor (folios 93-96 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
1.3.5. Auto de abril 15 de 2011, por el cual se concede en efecto devolutivo la impugnaci\u00f3n presentada por el accionante (folio 97 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
1.3.6. Sentencia de Segunda Instancia del 17 de mayo de 2011 (folios 101-109 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
1.4. Intervenci\u00f3n de las partes accionadas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1. Intervenci\u00f3n de la representante legal de COSMOCENTRO-parte accionada. \u00a0<\/p>\n
1.4.1.1. La se\u00f1ora Nora Patricia Uribe Ortega, como representante legal del centro comercial COSMOCENTRO, mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2011, da respuesta a la tutela impetrada por el Defensor Regional, en representaci\u00f3n del se\u00f1or Jimmy Moreno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1.2. En primer lugar, aclara que el centro comercial tiene contratado el servicio de vigilancia con la empresa FORTOX \u00a0SECURITY GROUP, la cual, con su propio personal desarrolla las labores de vigilancia en el lugar. Ello explica que, la conminaci\u00f3n hecha al se\u00f1or Jimmy Moreno y Robbie P\u00e9rez no la ejecut\u00f3 de manera directa ni indirecta el centro comercial, sino por el contrario, el guardia de seguridad quien no es empleado suyo, ni estaba en presencia de instrucciones u \u00f3rdenes para prodigarle a las parejas homosexuales un trato discriminatorio (folios 61-62 cuaderno original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1.3. En segundo lugar se\u00f1ala que en el Reglamento de Propiedad Horizontal del centro comercial se encuentran consagrados, entre otros, los principios a la convivencia pac\u00edfica y solidaridad social y el respeto a la dignidad humana. \u201cSe deduce de lo anterior que contrario a lo interpretado por el se\u00f1or defensor del pueblo, el centro comercial pregona, aplica y consagra como derechos especiales el de la convivencia pac\u00edfica y el respeto a la dignidad humana, raz\u00f3n por la cual carece de todo fundamento la imputaci\u00f3n de trato discriminatorio y vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de su agenciado oficioso\u201d (folio 64 cuaderno original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1.4. Agrega que el respeto que tiene el centro comercial frente a las comunidades homosexuales se demuestra de manera inequ\u00edvoca en el acto celebrado en las instalaciones del mismo, por un grupo de cerca de 20 integrantes de la comunidad LGTB, el 23 de enero de 2011, denominado \u201cBesat\u00f3n\u201d (folio 68 cuaderno original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1.5. Concluye solicitando al despacho no acceder a la tutela de los derechos fundamentales invocados, toda vez que los mismos no han sido objeto de vulneraci\u00f3n por parte de esta entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2. Intervenci\u00f3n de FORTOX \u00a0S.A. -parte accionada \u00a0<\/p>\n
1.4.2.1. El se\u00f1or Albeiro Henao Zuluaga, como representante legal de la sociedad FORTOX \u00a0S.A., mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2011, da respuesta a la tutela impetrada por Andr\u00e9s Santamar\u00eda en su calidad de Defensor Regional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.2. En primer lugar, hace referencia a los hechos ocurridos el mi\u00e9rcoles 19 de enero de 2011, cuando el se\u00f1or Arnold Ferri\u00f1o \u201cobservo (\u2026) a dos hombres sentados y bes\u00e1ndose en inmediaciones del pasillo No. 39. El guarda se les acerc\u00f3 y les comunic\u00f3 la siguiente recomendaci\u00f3n: \u2018yo respeto su sexualidad pero por favor moderen su comportamiento\u2019. (\u2026) Sin que en ning\u00fan momento se les haya obligado o tomado medidas coercitivas sobre ellos para inducirlos a abandonar las instalaciones\u201d (folio 30 cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
1.4.2.3. En segundo lugar, se\u00f1ala que el se\u00f1or Hern\u00e1ndez, guardia de seguridad que se acerc\u00f3 a los se\u00f1ores Jimmy y Robbie, \u201ccomprendi\u00f3 que el comportamiento de los dos j\u00f3venes que se besaban abiertamente pod\u00eda chocar con la percepci\u00f3n de la generalidad de los ciudadanos sobre lo que es un adecuado proceder p\u00fablico, y procedi\u00f3 con educaci\u00f3n y respeto a pedirles moderaci\u00f3n en su conducta\u201d (folio 31 cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
1.4.2.4. Tambi\u00e9n pone de presente que el guardia de seguridad en cuesti\u00f3n, habr\u00eda solicitado la moderaci\u00f3n en la conducta de parejas heterosexuales si estas tambi\u00e9n estuvieran realizando manifestaciones amorosas que pudieran contrariar el comportamiento debido en el centro comercial. \u00a0<\/p>\n
1.4.2.5. Por lo tanto, solicita no acceder a las pretensiones del actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencias objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
1.5.1. \u00a0Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
1.5.1.1. Mediante sentencia de 1\u00b0 de abril de 2011, la Juez 11 Penal Municipal de Santiago de Cali-Valle, resolvi\u00f3 negar la tutela por los derechos impetrados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.1.2. Estima la Juez de instancia, tras conocer la situaci\u00f3n f\u00e1ctica, que \u201clas decisiones tomadas por el guarda de seguridad fueron tomadas a mutuo propio [sic], habida cuenta que la Dra. NORA PATRICIA manifiesta y ratifica en su escrito que no existen instrucciones o indicaciones respecto de este tipo de prohibiciones o advertencias, situaci\u00f3n que tampoco fue demostrada por la parte actora\u201d (folio 90 cuaderno original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.1.3. Adem\u00e1s, afirma la Juez \u00a0que el guardia de seguridad no es \u201cadscrito de manera directa con el ente administrativo o directivo\u201d (folio 90 cuaderno original), por tanto su comportamiento individual no puede ser atribuido al centro comercial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.1.4. A rengl\u00f3n seguido dice que \u201cse trata de un comportamiento personal, motivado por valores morales y prejuicios al que se ve asaltado el funcionario de seguridad del Centro Comercial COSMOCENTRO, cuando le solicita al ofendido y a su pareja que se comporten al realizar manifestaciones de afecto\u201d (folio 90-91 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
Por ello, dice que no es posible \u201cendilgar una responsabilidad que no fue demostrada dentro del plenario, es decir, que se trate de pol\u00edticas propias del CENTRO COMERCIAL COSMOCENTRO, a esto se suma que despu\u00e9s del infortunado evento el grupo LGTB, realizaran un acto p\u00fablico denominado \u2018BESAT\u00d3N\u2019 el cual en ning\u00fan momento fue censurado ni cohibido por los directivos del Centro Comercial o establecimiento p\u00fablico (\u2026)\u201d (folio 91 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
1.5.1.5. Por lo se\u00f1alado, dice que no resulta factible conferir la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y en consecuencia deniega la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.2. La impugnaci\u00f3n de la sentencia de primera instancia que no concede la tutela \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito, el actor present\u00f3 el 12 de abril de 2011, impugnaci\u00f3n al fallo de tutela proferido por la Juez Once Penal Municipal, con base en las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.2.1. Estima que la juez de primera instancia no se pronunci\u00f3 sobre el fondo del asunto, pues hizo referencia m\u00e1s bien a la \u201csupuesta ausencia de responsabilidad en estos casos de discriminaci\u00f3n por parte del Centro Comercial Cosmocentro, argumentando que quien actu\u00f3 de manera indebida fue un funcionario de seguridad del centro Comercial que trabaja para la empresa de seguridad privada contratada por el mismo establecimiento p\u00fablico\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.2.2. Se\u00f1ala luego que \u201cresulta ins\u00f3lito\u201d que la Juez acepte que efectivamente hubo un acto de discriminaci\u00f3n motivado por los prejuicios y valores morales del guardia de seguridad, concluyendo sin embargo, que el centro comercial no debe asumir ning\u00fan tipo de responsabilidad por las actuaciones de los funcionarios de seguridad que le prestan este servicio. \u00a0<\/p>\n
1.5.2.3. Adicionalmente, manifiesta no estar de acuerdo con el argumento esgrimido por la representante legal del centro comercial, seg\u00fan el cual, la realizaci\u00f3n del \u201cBesat\u00f3n\u201d por la comunidad LGTB en las instalaciones del centro comercial demuestra de manera inequ\u00edvoca el respeto que tiene el mismo frente a las comunidades homosexuales. Lo anterior, lo desvirt\u00faa el actor advirtiendo que el centro comercial no ten\u00eda otra alternativa que permitir la celebraci\u00f3n de tal evento teniendo en cuenta que estaban expuestos a la opini\u00f3n p\u00fablica por los actos discriminatorios realizados en contra de los se\u00f1ores Jimmy Moreno y Robbie P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
1.5.3. Sentencia de segunda instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.1. En sentencia de 17 de mayo de 2011, el Juzgado Dieciocho \u00a0Penal del Circuito, resuelve el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la decisi\u00f3n de primera instancia, confirm\u00e1ndola integralmente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.2. Estima el juez de segunda instancia, que con base en el Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela es procedente en este caso contra un particular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.3. Se\u00f1ala que el problema jur\u00eddico por resolver en este asunto, consiste en definir si \u201cse present\u00f3 un acto discriminatorio violatorio del derecho fundamental a la igualdad\u201d (folio 103 cuaderno original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.4. Comienza por afirmar que no hay claridad en cuanto a la raz\u00f3n o \u00a0motivaci\u00f3n real del guardia de seguridad para retirar al se\u00f1or Jimmy Moreno y a su pareja del centro comercial. Es decir, si fue por la inclinaci\u00f3n sexual de los sujetos o por su comportamiento no adecuado en cuanto a las manifestaciones de afecto que estaban realizando. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, afirma que, de lo dicho por la representante legal del centro comercial en la entrevista dada ante \u201cLa W de Caracol Radio\u201d (folio 51-54 cuaderno original), concluye el ad quem que el motivo por el cual se le solicit\u00f3 al se\u00f1or Jimmy Moreno y Robbie P\u00e9rez que se retiraran del lugar, no fue por su orientaci\u00f3n sexual sino, por que su comportamiento traspas\u00f3 los l\u00edmites de la moralidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.5. En raz\u00f3n a lo anterior, aduce que no se han vulnerado los derechos fundamentales del ofendido al libre desarrollo de la personalidad, igualdad e intimidad, puesto que \u201clo que hacia el guarda de seguridad no era discriminar al se\u00f1or Jimmy Moreno y su pareja, sino pedirles compostura que es muy diferente en desarrollo de esa obligaci\u00f3n de preservar la moral y el orden que adquiere especial relevancia es [sic] sitios abierto [sic] al p\u00fablico hacia [sic] sean de naturaleza privada\u201d (folio 105 cuaderno original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.6. Enfatiza que en este caso concreto no hubo un acto de discriminaci\u00f3n sino simplemente un llamado de atenci\u00f3n. Por \u00faltimo, afirma el ad quem que \u201cUn beso, una tomada de mano, no es algo inmoral ni atenta contra el orden p\u00fablico, diferente es cuando esa acci\u00f3n se prolongue no un instante, un minuto sino que supera un lapso de tiempo prolongado[;] \u00a0igualmente, tampoco lo ser\u00e1 la forma como se de la caricia; diez minutos es un lapso largo de tiempo \u201d (folio 106 cuaderno original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En fin, encuentra acertada la decisi\u00f3n que adopt\u00f3 la juez de primera instancia y con ello resuelve confirmar integralmente la sentencia que analiza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Actuaci\u00f3n en sede de revisi\u00f3n y pruebas recaudadas \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.6.1. Mediante auto de 4 de octubre de 2011, la Sala, considerando necesario \u201cdictar cualquier medida de conservaci\u00f3n o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros da\u00f1os como consecuencia de los hechos realizados\u201d, solicit\u00f3 al Centro Comercial COSMOCENTROy a la Defensor\u00eda del Pueblo Regional Valle del Cauca, suprimir de sus medios de comunicaci\u00f3n y publicidad, los nombres de los sujetos cuya vulneraci\u00f3n de derechos se alega en el proceso de la referencia, en atenci\u00f3n a la necesidad de proteger su derecho a la intimidad (folio 9 cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6.2. \u00a0Igualmente, mediante auto de 31 de octubre de 2011, la Sala, tras analizar el expediente estim\u00f3 necesario vincular a la empresa de seguridad privada FORTOX \u00a0SECURITY GROUP para que se pronunciara sobre las circunstancias f\u00e1cticas y jur\u00eddicas del caso, as\u00ed como sobre las pretensiones del accionante (folio 27 cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
1.6.3. A su vez, con auto del 18 de noviembre de 2011, la Sala orden\u00f3 a la representante legal del Centro Comercial COSMOCENTRO, allegar al proceso el reglamento de propiedad horizontal y la acreditaci\u00f3n de los avisos p\u00fablicos dispuestos por el Centro Comercial en los que se establezcan las reglas de comportamiento que se espera de las personas que acuden al mismo (folio 45, cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pruebas obrantes en el expediente \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del formato de recepci\u00f3n de petici\u00f3n hecha por Jimmy Moreno ante la Defensor\u00eda del Pueblo, Sistema de Atenci\u00f3n y Tr\u00e1mite de Quejas, el d\u00eda catorce (14) de febrero de 2011. (folios 25-27 cuaderno original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de la entrevista hecha al se\u00f1or Jimmy Moreno llevada a cabo en la Defensor\u00eda del Pueblo Regional Valle del Cauca, en la que se describe la ocurrencia de los hechos del d\u00eda 14 de febrero de 2011 en el Centro Comercial Cosmocentro (folios 28-29 cuaderno original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del informe fotogr\u00e1fico realizado por la Unidad Operativa de Investigaci\u00f3n Criminal, Regional Valle del Cauca, en las instalaciones del Centro Comercial Cosmocentro (folios 30-44 cuaderno original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* CD del informe fotogr\u00e1fico realizado por la Unidad Operativa de Investigaci\u00f3n Criminal, Regional Valle del Cauca, en las instalaciones del Centro Comercial Cosmocentro (folio 44 cuaderno original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Carta del 24 de enero de 2011, suscrita por el actor a la Representante Legal del Centro Comercial, en la que el primero solicita saber si dentro de las pol\u00edticas del Centro Comercial se encuentra alguna en que sus servidores asuman actitudes discriminatorias frente a parejas del mismo sexo. Adem\u00e1s solicita conocer los planes y estrategias dirigidos a sus empleados buscando la eliminaci\u00f3n de conductas discriminatorias (folios 45-46 cuaderno original).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la respuesta a la carta del 24 de enero de 2011, suscrita por la Representante Legal del Centro Comercial Cosmocentro, en la que se hace referencia a los principios orientadores del lugar (folio 47 cuaderno original).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la noticia publicada por el Peri\u00f3dico El Pa\u00eds de Cali, del martes 25 de enero de 2011, titulada \u201cPol\u00e9mica por beso de pareja gay\u201d (folio 48 cuaderno original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la Resoluci\u00f3n No. 508 del 6 de julio de 2006, \u201cPor la cual se confirma el nombramiento del doctor Andr\u00e9s Santamar\u00eda Garrido\u201d, en el cargo de Defensor Regional de Valle del Cauca, Grado 21, perteneciente al Nivel Directivo. (folio 49 cuaderno original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia del Acta de Posesi\u00f3n No. 109 del 7 de julio de 2006, en la cual toma posesi\u00f3n el doctor Andr\u00e9s Santamar\u00eda Garrido del cargo de Defensor Regional de Valle del Cauca, Grado 21. (folio 50 cuaderno original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del informe fotogr\u00e1fico realizado en las instalaciones del Centro Comercial Cosmocentro del evento p\u00fablico denominado \u201cBESAT\u00d3N\u201d \u00a0llevado a cabo por el grupo LGTB. (folios 67-69 cuaderno original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del certificado mediante el cual la Secretar\u00eda de Gobierno, Convivencia y Seguridad del Municipio de Santiago de Cali, Certifica \u201cQue mediante la resoluci\u00f3n No. SCV-95-066 del 09 de mayo de 1995 expedida por la SUBDIRECCI\u00d3N DE CONTROL DE LA VIVIENDA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTROL F\u00cdSICO MUNICIPAL, se registr\u00f3 la Persona Jur\u00eddica correspondiente a el (la) \u201cCOSMOCENTRO CIUDADELA COMERCIAL\u201d. PROPIEDAD HORIZONTAL ubicado en la calle 6 No. 50-103 de la actual nomenclatura urbana de Santiago de Cali\u201d. (folio 70 cuaderno original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la hoja de vida del se\u00f1or Arnold Ferri\u00f1o (folio 34-35 cuaderno 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificado de Existencia y Representaci\u00f3n Legal de la Sociedad FORTOX \u00a0S.A. (38-43 cuaderno 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del Reglamento de Propiedad Horizontal del centro comercial COSMOCENTRO, enviado por correo electr\u00f3nico el 30 de noviembre de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, la Sala N\u00famero Ocho de Selecci\u00f3n, mediante auto del diez y ocho (18) de agosto de dos mil once (2011), dispuso la revisi\u00f3n por la Corte Constitucional del presente proceso de tutela. \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
2. Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisi\u00f3n de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en las dem\u00e1s disposiciones pertinentes, as\u00ed como por haberse escogido por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2. Problemas jur\u00eddicos y esquema de resoluci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
3. A juicio de la Sala, el presente asunto impone resolver los siguientes problemas jur\u00eddicos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00bfEs procedente la acci\u00f3n de tutela contra un centro comercial y una empresa de vigilancia, por el hecho de que un vigilante hubiere reprendido a una pareja homosexual por besarse en un espacio com\u00fan del centro comercial abierto al p\u00fablico? \u00a0<\/p>\n
(ii) La reprensi\u00f3n a una pareja por el hecho de besarse en p\u00fablico, de parte de un vigilante de un centro comercial, \u00bfconstituye vulneraci\u00f3n de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad y a la intimidad?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Reprimir el derecho a besarse en lugares abiertos al p\u00fablico, a una pareja de j\u00f3venes homosexuales \u00bfrepresenta una discriminaci\u00f3n ileg\u00edtima por orientaci\u00f3n sexual diversa? \u00a0<\/p>\n
4. Para los efectos de absolver los anteriores interrogantes, la Corte proceder\u00e1 de la siguiente manera. En primer lugar la Sala reiterar\u00e1 su jurisprudencia en torno de la acci\u00f3n de tutela contra particulares y espec\u00edficamente, contra personas jur\u00eddicas de derecho privado (2.3.). A continuaci\u00f3n retomar\u00e1 otra vez la jurisprudencia constitucional, esta vez con referencia al contenido protegido en com\u00fan por los derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad, es decir, como garant\u00edas fundamentales de la libertad individual (2.4.). Luego, tambi\u00e9n har\u00e1 lo propio frente a la jurisprudencia sobre la igualdad en la Constituci\u00f3n y en particular, sobre la prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n (2.5.).Con base en tales elementos, se formular\u00e1n unas conclusiones preliminares \u00a0(2.6.). \u00a0Por \u00faltimo, efectuar\u00e1 el estudio para la soluci\u00f3n del caso concreto (2.7.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. La procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra de particulares. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
5. Se estudia aqu\u00ed, como primer elemento conceptual constitucional a tener en cuenta para atender los problemas jur\u00eddicos del caso, la jurisprudencia sobre la tutela contra personas particulares, en especial, contra personas jur\u00eddicas de derecho privado (2.3.1.); a continuaci\u00f3n se analiza lo dicho frente a las personas jur\u00eddicas como sujetos pasivos de la acci\u00f3n de tutela y su responsabilidad por el hecho de sus dependientes (2.3.2.). \u00a0<\/p>\n
2.3.1. Tutela contra particulares. Reiteraci\u00f3n de la jurisprudencia3 \u00a0<\/p>\n
6. Con la concreci\u00f3n en el derecho interno, art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 19914, de esta instituci\u00f3n renovadora del alcance de protecci\u00f3n reconocido a las normas de derechos fundamentales5 y su reiterado reconocimiento por parte de la jurisprudencia constitucional6, existe claridad para la jurisprudencia constitucional: la tutela procede contra los particulares, al \u00a0ser estos tambi\u00e9n sujetos que ejercen poder sobre otras personas y frente a quienes dichas normas iusfundamentales producen un \u201cefecto horizontal\u201d7. Una responsabilidad que se establece tanto por la subordinaci\u00f3n como por la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en que el particular en cuesti\u00f3n, coloca a otro sujeto de derechos fundamentales. La primera derivada de \u00a0relaciones jur\u00eddicas legales o contractuales. La segunda, existente por una situaci\u00f3n f\u00e1ctica de falta total o insuficiencia de medios f\u00edsicos y jur\u00eddicos de defensa para resistir o repeler la agresi\u00f3n, amenaza o vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Esta idea fue expresamente expuesta por la sentencia T-314 de 2011, donde se dijo: La \u201cnecesidad de que la acci\u00f3n de tutela proceda en contra de particulares por la subordinaci\u00f3n o la indefensi\u00f3n tambi\u00e9n encuentra sustento en el derecho a la igualdad, ya que la persona que se encuentra en alguna de las situaciones referidas no cuenta con las mismas posibilidades de defensa en la relaci\u00f3n desequilibrada que tiene respecto del particular; por ello el Estado brinda la herramienta de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n\u201d.9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Se trata de una noci\u00f3n que se inserta dentro de las piezas estructurales del Derecho de los derechos fundamentales, que hace a los particulares m\u00e1s responsables frente a sus actos, sean ellos desplegados de manera directa o a trav\u00e9s de sus representantes o agentes. \u00a0Pero adem\u00e1s, representa el reconocimiento por el Derecho constitucional del proceso efectivo de privatizaci\u00f3n de \u00e1mbitos p\u00fablicos de la vida de los individuos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una expansi\u00f3n que no s\u00f3lo opera en el \u00e1mbito de los servicios p\u00fablicos cuya prestaci\u00f3n el Estado ha ido entregando al mercado, sino tambi\u00e9n por la forma como el propio comercio se ha ido involucrando con la vida p\u00fablica de los ciudadanos. El fen\u00f3meno complejo del \u201cdesvanecimiento de la distinci\u00f3n \u00a0entre lo p\u00fablico y lo privado\u201d10, lo que demanda la protecci\u00f3n de los particulares \u201c\u2018frente a cualquier clase de poder social\u201911\u201d12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2. Las personas jur\u00eddicas como sujetos pasivos de la acci\u00f3n de tutela y su responsabilidad por el hecho de sus dependientes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en especial por los argumentos aducidos por uno de los accionados del proceso, el Centro comercial Cosmocentro, encuentra la Sala necesario revisar cu\u00e1l es el tipo de responsabilidad que se puede imputar a la persona jur\u00eddica y c\u00f3mo distinguirla de la responsabilidad que por ese concepto puede caber sobre las personas naturales que los representan o act\u00faan por ellas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Como ocurre con la persona natural, la persona jur\u00eddica sufre las consecuencias de los actos o de los hechos que puedan causar un da\u00f1o, con fundamento en relaciones contractuales como extracontractuales, as\u00ed como de manera directa e indirecta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La formulaci\u00f3n de la responsabilidad directa o \u201cpor el hecho propio\u201d, se encuentra prevista en el Art. 2341 del C\u00f3digo Civil, el cual se\u00f1ala que quien causa un da\u00f1o a otro por su culpa o intenci\u00f3n, est\u00e1 obligado a resarcirlo. Por su parte, la responsabilidad indirecta o \u201cpor el hecho de otro\u201d, se contempla en el inciso primero del art\u00edculo 2347 del C\u00f3digo Civil, cuando establece que \u201ctoda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el da\u00f1o, sino del hecho de aquellos que estuvieron a su cuidado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. La distinci\u00f3n de estas dos modalidades ha sido estudiada por la Corte Suprema de justicia (C.S.J). As\u00ed por ejemplo, la Sala de Casaci\u00f3n Civil, en sentencia de casaci\u00f3n de 29 de abril de 199313, llev\u00f3 a cabo un rico an\u00e1lisis sobre la evoluci\u00f3n jurisprudencial de la responsabilidad civil de las personas jur\u00eddicas, especialmente en materia extracontractual. As\u00ed se\u00f1al\u00f3 al respecto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde el siglo pasado hasta el momento actual, y en lo que toca con la responsabilidad aquiliana de las \u00a0personas morales de derecho privado o de derecho p\u00fablico, f\u00e1cilmente se advierte en la evoluci\u00f3n de la jurisprudencia de la Corte varios per\u00edodos, que la misma corporaci\u00f3n ha concretado a tres, perfectamente distinguibles y que pueden compendiarse as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Con estribo en los criterios conocidos por la doctrina de \u201cculpa in eligendo\u201d y de culpa \u00a0\u201cin vigilando\u201d, o sea, por mala elecci\u00f3n o por la falta de vigilancia de la persona jur\u00eddica, \u00e9sta compromet\u00eda su responsabilidad en forma indirecta, por culpa de sus agentes o de sus subordinados, de conformidad con lo que precept\u00faan los art\u00edculos 2347 y 2349 del C\u00f3digo Civil; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. La doctrina precedente result\u00f3 modificada posteriormente, mediante fallo de la Corte de 21 de agosto de 1939, puesto que de la responsabilidad indirecta que se ven\u00eda sosteniendo respecto de las personas jur\u00eddicas, se desplaz\u00f3 parcialmente a la responsabilidad directa. Este segundo per\u00edodo lo explica la Corte en sentencia de 28 de octubre de 1975, en los t\u00e9rminos siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018El citado fallo (21 de agosto de 1939) dijo en efecto la Corte que la teor\u00eda basada en la \u201cculpa in eligendo\u201d ha situado esta especie de responsabilidad del Estado por causa de funcionamiento de servicios p\u00fablicos en el campo de la responsabilidad por el hecho ajeno; pero en realidad esta forma de responsabilidad por otro que se presenta en los casos determinados en la ley cuando una persona que est\u00e1 bajo la dependencia o cuidado de otra ocasiona un da\u00f1o a un tercero, que no pudo impedir el responsable con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe (art\u00edculo 2347, 2348 y 2349 C. C), no es la que corresponde exactamente en trat\u00e1ndose de la responsabilidad civil extracontractual de las personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico, por que en estos casos no existe realmente la debilidad de autoridad o la ausencia de vigilancia y cuidado (\u2026).\u2019 \u00a0<\/p>\n
\u2018Y consisti\u00f3 la segunda modalidad14 de la responsabilidad directa, aplicable exclusivamente a las personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico, en la tesis conocida con la expresi\u00f3n \u2018fallas del servicio\u2019 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. La Corte en sentencia de la Sala en Casaci\u00f3n Civil de 30 de junio de 1962 [G.J, T, XCIX, P\u00e1gs. 87 a 100 y 651 a 658] revalu\u00f3 los criterios doctrinales sentados a partir de 1939, en los t\u00e9rminos siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018Tales consideraciones han llevado a revaluar las antedichas tesis y a preferir, como consecuencia, la directa, en el \u00e1mbito de las personas jur\u00eddicas privadas, partiendo de la presencia del factor culpa de las misma, como repercusi\u00f3n del hecho de sus agentes; y en el campo de la administraci\u00f3n, la de las \u2018fallas del servicio\u2019 (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y, como lo dijo de modo m\u00e1s reciente la misma Corte Suprema de Justicia, \u00a0esta responsabilidad se produce no como responsabilidad \u201crefleja\u201d por los da\u00f1os provenientes de los hechos de quienes \u201cestuvieren a su cuidado\u201d, sino producto de que \u201cen l\u00ednea de principio, respecto de entes jur\u00eddicos, (\u2026) acorde con el estado actual de la jurisprudencia, \u00e9stos se gobiernan por la responsabilidad directa, en cuanto se considera que las acciones u omisiones de sus agentes, cuando obran en ejercicio o con ocasi\u00f3n de sus funciones, son atribuibles, con las consecuencias inherentes, a la persona jur\u00eddica misma\u201d15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Esta responsabilidad se encuentra adem\u00e1s justificada, por lo que se dijo en otra decisi\u00f3n de 199316. En tanto \u201csimple abstracci\u00f3n jur\u00eddica que es, el ser moral debe precisamente actuar con el obligado concurso de personas f\u00edsicas a quienes una norma superior (\u2026 los estatutos y reglamentos), les se\u00f1ala las particulares funciones que deben cumplir y sin cuyo ejercicio no podr\u00eda llenar aqu\u00e9l los fines para los que se le cre\u00f3. Estos agentes cualquiera que sea su denominaci\u00f3n y jerarqu\u00eda, al accionar sus funciones, pierden la individualidad que en otras condiciones tendr\u00edan; sus actos se predican realizados por la persona moral, y directa de \u00e9sta es la responsabilidad que en dichos actos se origine\u201d (resaltado fuera del texto)17. \u00a0<\/p>\n
13. No cabe duda pues, que la persona jur\u00eddica debe responder por los perjuicios resultantes de los actos cometidos por los subalternos, cualquiera que sea el v\u00ednculo jur\u00eddico que cree esta subordinaci\u00f3n, siempre y cuando ellos act\u00faen en ejercicio de las funciones encomendadas por la persona jur\u00eddica, o con motivo de las mismas18. Porque all\u00ed \u201cno se le llama a responder por los actos de sus dependientes, sino de las consecuencias de sus propios actos\u201d 19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. En materia de derechos fundamentales, tal elemento del r\u00e9gimen de responsabilidad de las personas jur\u00eddicas se mantiene, aunque bajo adicionales ingredientes normativos de cualificaci\u00f3n, a saber: i) el imperativo de legalidad constitucional establecido para los particulares en el art. 6\u00ba C.P., ii) el car\u00e1cter inalienable de los derechos en el art. 5\u00ba C.P., iii) los deberes del art\u00edculo 95 constitucional, en concreto los relacionados con la defensa de los derechos humanos y generales como el respeto a los derechos ajenos y el no abuso del derecho (n\u00fam. 4\u00ba y 1\u00ba); finalmente iv) los criterios amplios de interpretaci\u00f3n que admiten las f\u00f3rmulas previstas en el art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, como atr\u00e1s se ha dicho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir, que la responsabilidad de las personas jur\u00eddicas con ocasi\u00f3n de los actos que puedan constituir vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales, se imputa no de manera indirecta sino directa, por entender que los actos o hechos de quienes como subalterno, auxiliar o dependiente o para favorecer sus intereses, son ejecutados por la persona jur\u00eddica misma. \u00a0<\/p>\n
2.4. Los derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad \u00a0<\/p>\n
15. El concepto de libertad que se debe explorar para atender otro de los problemas jur\u00eddicos del caso, se analizar\u00e1 desde el estudio del alcance y significado de tales derechos, en tanto garant\u00edas fundamentales de la autonom\u00eda y la libre elecci\u00f3n individual (2.4.1.); enseguida retomar\u00e1 lo dicho por la Corte constitucional sobre los l\u00edmites que pueden ser impuestos a tales derechos y los sujetos autorizados para imponerlos (2.4.2.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.1. Las garant\u00edas constitucionales fundamentales de la autonom\u00eda y la libre elecci\u00f3n individual \u00a0<\/p>\n
16. Sin pretensi\u00f3n de exhaustividad, tres derechos constitucionales contemplan con claridad las garant\u00edas fundamentales con las cuales la Constituci\u00f3n de 1991 consagr\u00f3 para el Estado colombiano, el derecho de respeto y protecci\u00f3n a la autonom\u00eda de la voluntad y libertad de elecci\u00f3n individual, para los asuntos que determinan la identidad personal. Se hace referencia a los derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la intimidad, en sus \u00e1mbitos de protecci\u00f3n de la libertad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. Conforme lo establecido en el art\u00edculo 1\u00ba C.P., la dignidad humana es fundamento que justifica la existencia del Estado, por tanto un valor superior y un principio fundante del Estado Social de Derecho, conforme al cual todas las personas deben recibir un trato acorde con su naturaleza humana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular la Corte ha dicho que la dignidad humana es expresi\u00f3n de la autonom\u00eda individual y capacidad de autodeterminaci\u00f3n, expresi\u00f3n de ciertas condiciones materiales de existencia, o manifestaci\u00f3n de la intangibilidad de la integridad f\u00edsica y moral20. De ah\u00ed el imperativo de las autoridades p\u00fablicas, para que adopten las medidas de protecci\u00f3n indispensables a fin de salvaguardar los bienes jur\u00eddicos m\u00e1s preciados para el Estado y que conforme al art. 2\u00ba C.P., definen al ser humano \u201ccomo persona, y entre los cuales se cuentan, la libertad, la autonom\u00eda, la integridad f\u00edsica y moral, la exclusi\u00f3n de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar, y ciertas condiciones materiales de existencia. (C.P. art. 2.)\u201d21. \u00a0<\/p>\n
18. Por su parte el derecho al libre desarrollo de la personalidad, es el principio liberal22 de la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organizaci\u00f3n social23. Es la protecci\u00f3n general de la capacidad que la Constituci\u00f3n reconoce a las personas para \u00a0autodeterminarse, esto es, a darse sus propias normas y desarrollar planes propios de vida, siempre y cuando no se afecten derechos de terceros o el orden jur\u00eddico. Es, de ese modo, la f\u00f3rmula que \u201ccondensa la defensa constitucional de la condici\u00f3n \u00e9tica de la persona humana, que la hace instancia suprema e irreductible de las decisiones que directamente le incumben en cuanto que gracias a ellas determina y orienta su propio destino como sujeto aut\u00f3nomo, responsable y diferenciado\u201d24. Porque es \u201cla propia persona quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y el significado que atribuye a la vida y al universo, pues tales determinaciones constituyen la base misma de lo que significa ser una persona humana\u201d25. \u00a0<\/p>\n
Con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en fin, el Estado \u201cresuelve reconocer la autonom\u00eda de la persona\u201d, como forma de constatar, \u201cni m\u00e1s ni menos [que] el \u00e1mbito que le corresponde como sujeto \u00e9tico: dejarla que decida sobre lo m\u00e1s radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, en el sentido de su existencia26\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. Finalmente, la garant\u00eda de la autonom\u00eda individual prevalente en todo aquello que s\u00f3lo involucre los intereses propios y no da\u00f1e o menoscabe los derechos de los otros, tambi\u00e9n se protege con la consagraci\u00f3n del derecho a la intimidad, previsto en el art\u00edculo 15 al establecer que \u201cTodas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior porque, ha sido dicho esta Corporaci\u00f3n, el derecho a la intimidad se entiende como la \u201cesfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las dem\u00e1s personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o n\u00facleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin m\u00e1s limitaciones que los derechos de los dem\u00e1s y el ordenamiento jur\u00eddico\u201d27. Desde esta perspectiva, implica la facultad de exigir de los dem\u00e1s el respeto de un \u00e1mbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, en donde se resguardan aquellas conductas o actitudes que corresponden al fuero personal y en el que no caben leg\u00edtimamente las intromisiones externas28. Supone, adem\u00e1s, \u201cla existencia y goce de una \u00f3rbita reservada para cada persona, exenta del poder de intervenci\u00f3n del Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural\u201d29. \u00a0<\/p>\n
20. Se tiene as\u00ed, en suma, que la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad, son los derechos de libertad y de no intervenci\u00f3n que confluyen en la protecci\u00f3n de los \u00e1mbitos de libertad individual, en tanto ingredientes b\u00e1sicos para que un individuo pueda desenvolverse como tal en la sociedad, a la vez que consistentes con el humanismo, la creatividad, la autonom\u00eda reconocidas a la persona natural en el Estado constitucional. La protecci\u00f3n de la libertad pura, que en definitiva consiste en poder asignar cualquier contenido sobre los asuntos que no producen ning\u00fan da\u00f1o en los otros y en no poder ser reprochado por ello, indemnes a los dem\u00e1s, ajenas al inter\u00e9s general, indisponibles por nadie distinto del sujeto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2. La limitaci\u00f3n de la libertad individual\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. A pesar de lo anterior, no cabe duda de que la libertad individual a desarrollarse en sociedad puede estar sujeta a limitaciones y restricciones diversas. Tres aspectos se deben precisar sobre esta materia en el presente caso. Uno relacionado con la definici\u00f3n del fundamento normativo de las restricciones a la libertad individual (2.4.2.1.); dos, las limitaciones contravencionales b\u00e1sicas para la convivencia y la autoridad que puede imponerlas (2.4.2.2.); por \u00faltimo, con base en lo anterior, se precisar\u00e1 la competencia que en estas materias poseen las empresas de vigilancia y en su caso los reg\u00edmenes de copropiedad de los centros comerciales (2.4.2.3.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2.1. El fundamento normativo de las restricciones a la libertad individual \u00a0<\/p>\n
22. De acuerdo con la Constituci\u00f3n, la libertad de las personas encuentra un l\u00edmite en los derechos de los dem\u00e1s y en el orden jur\u00eddico. Es decir que la autonom\u00eda y la libre elecci\u00f3n individual, con todo y su valor, no es absoluta, sino que puede ser limitada o restringida, conforme los siguientes supuestos: la limitaci\u00f3n debe \u00a0i) tener fundamento en bienes constitucionales, ii) contar con autorizaci\u00f3n en la ley, iii) su configuraci\u00f3n concreta deber\u00e1 ser razonable y proporcional, iv) sin que pueda \u201cllegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir aut\u00f3nomamente un modelo de realizaci\u00f3n personal (\u2026)\u201d30, so pretexto de proteger cualesquiera intereses generales31.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este mismo sentido y con relaci\u00f3n al derecho a la intimidad, ha dicho la Corte Constitucional que puede ser \u201cobjeto de limitaciones en su ejercicio \u2018en guarda de un verdadero inter\u00e9s general que responda a los presupuestos establecidos por el art\u00edculo 1\u00ba de la Constituci\u00f3n\u201932. Es el caso de las \u201crazones de orden social (\u2026) o, incluso, de concurrencia con otros derechos de car\u00e1cter individual como el de la libertad de informaci\u00f3n o expresi\u00f3n, las que imponen limitaciones a la intimidad personal33, lo cual responde al reconocimiento intr\u00ednseco de la relatividad de los derechos, que implica la exigibilidad de algunos deberes dado el compromiso de vivir en sociedad (C.P. art. 95)\u201d 34. \u00a0<\/p>\n
23. En aplicaci\u00f3n de tales principios, desde los l\u00edmites constitucionales y a trav\u00e9s de las limitaciones legales, dos tipos de restricci\u00f3n especialmente relevantes se imponen en el ordenamiento jur\u00eddico frente a las libertades individuales: Por un lado las especialmente intensas, cuyo incumplimiento acarrea las sanciones m\u00e1s gravosas pues incluyen la privaci\u00f3n de la libertad (personal y de la de locomoci\u00f3n): las sanciones penales. Por el otro, las medidas de car\u00e1cter policivo, mas destinadas a la preservaci\u00f3n del orden social y por consiguiente menos restrictivas. \u00a0En todo caso, unas y otras deben hallarse establecidas de modo que se respeten los principios de legalidad y tipicidad de la conducta, de protecci\u00f3n del debido proceso en la definici\u00f3n de responsabilidades por incurrir en las prohibiciones o limitaciones, la sujeci\u00f3n al derecho y la proporcionalidad de la punici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2.2. \u00a0Contravenciones como limitaciones b\u00e1sicas para la convivencia y la autoridad que puede imponerlas \u00a0<\/p>\n
24. Las primeras limitaciones que afectan las libertades individuales de las personas naturales son las establecidas conforme al poder de polic\u00eda o poder normativo de regulaci\u00f3n del comportamiento ciudadano, a la funci\u00f3n de polic\u00eda reglada y sujeta a la ley y tambi\u00e9n a la actividad de polic\u00eda, como competencia de car\u00e1cter estrictamente material sin poder jur\u00eddico alguno, para ejercer la fuerza. Todas ellas destinadas a mantener el orden p\u00fablico, a trav\u00e9s de la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad \u201cque deben existir en el seno de una comunidad para garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad\u201d35.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. Mas, es claro que las restricciones desde el \u00e1mbito del Derecho de polic\u00eda, deben estar debidamente fundamentadas en el derecho y en todo caso deben producirse con respeto por la dignidad humana y los derechos y libertades constitucionales36.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. A este respecto se aprecia en el C\u00f3digo Nacional de Polic\u00eda, Decreto-ley 1355 de 1970, por el cual se dictan normas sobre polic\u00eda, que en su art\u00edculo 1\u00ba determin\u00f3 que la polic\u00eda \u201cest\u00e1 instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de \u00e9sta se derivan (\u2026)\u201d. Por otra parte se prev\u00e9 en el art\u00edculo 2\u00ba que el orden p\u00fablico que protege la polic\u00eda \u201cresulta de la prevenci\u00f3n y eliminaci\u00f3n de perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad p\u00fablicas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se precisa en el art. 3\u00ba que la \u201clibertad se define y garantiza en la Constituci\u00f3n y en las convenciones y tratados internacionales y la regulaci\u00f3n de su ejercicio corresponde a la ley y a los reglamentos\u201d. En fin, determina el art\u00edculo 6\u00ba que \u201cNinguna actividad de polic\u00eda puede contrariar a quien ejerza su derecho sino a quien abuse de \u00e9l\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. Con relaci\u00f3n a las conductas restrictivas de la libertad, esto es, al efectivo ejercicio del poder de polic\u00eda, por raz\u00f3n de los hechos del caso del presente proceso, conviene destacar en particular, las siguientes: Existen de \u00a0una parte las contravenciones que motivan la expulsi\u00f3n de un sitio p\u00fablico o abierto al p\u00fablico, art. 209, numeral 3\u00ba, que corresponde imponer al oficial, suboficial o agente de la polic\u00eda, frente a quien en establecimiento abierto al p\u00fablico \u201cri\u00f1a o en cualquier otra forma perturbe la tranquilidad\u201d. \u00a0De otro, se encuentra el art\u00edculo 44 del Decreto 522 de 1971, que adicion\u00f3 el decreto 1355 de 1970, \u00a0y que incluy\u00f3 como contravenci\u00f3n de polic\u00eda, por la cual se sanciona actualmente con multa37 a quien \u201cen sitio p\u00fablico o abierto al p\u00fablico, ejecute un hecho obsceno\u201d. Esta \u00faltima conducta, vale la pena precisar, s\u00f3lo se sanciona con esta medida contravencional, pues lo obsceno y pornogr\u00e1fico no es sancionado por el Derecho penal38 y en esa medida, su reconocimiento y las acciones que reclaman por parte del Estado, var\u00edan de conformidad con el contexto en que se presente el hecho a ser juzgado, teniendo como extremos para su definici\u00f3n por parte de las autoridades, por un lado el principio pro libertate39 y por otro, la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. A su vez, en lo que se refiere a las competencias de la funci\u00f3n de polic\u00eda, adicionalmente, en el art\u00edculo 7\u00ba se prev\u00e9 que podr\u00e1 \u201creglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar p\u00fablico o abierto al p\u00fablico o de modo que trascienda de lo privado\u201d. En los art\u00edculos 8\u00ba y 9\u00ba se establece que las asambleas departamentales pueden reglamentar el ejercicio de la libertad en relaci\u00f3n con lo que no haya sido objeto de la ley y las precisiones para aplicar esto \u00faltimo corresponde a los gobernadores y alcaldes. Y posteriormente, en el art\u00edculo 220, modificado por el art. 129 del Decreto 522 de 1971, se dice que corresponde a los alcaldes o a quien haga sus veces, la imposici\u00f3n de las medidas correctivas de multa, decomiso, suspensi\u00f3n de permisos, etc.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. Y en lo que tiene que ver con la actividad de polic\u00eda, aparece con claridad lo previsto en el art\u00edculo 34 del C\u00f3digo Nacional de Polic\u00eda, seg\u00fan el cual \u201cLa protecci\u00f3n del orden p\u00fablico interno corresponde a cuerpos de polic\u00eda organizados con sujeci\u00f3n a la ley y formados por funcionarios de carrera, instruidos en escuelas especializadas y sujetos a reglas propias de disciplina\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. Igualmente se debe considerar que el C\u00f3digo Departamental de Polic\u00eda y Convivencia Ciudadana del Valle del Cauca, Ordenanza 145 A de 2002, \u00a0en su art\u00edculo 1\u00b0 se establece que, \u201clas autoridades de Polic\u00eda en el Departamento del Valle del Cauca est\u00e1n instituidas para regular la convivencia pac\u00edfica de los ciudadanos en lo que ata\u00f1e al orden p\u00fablico interno y para proteger el leg\u00edtimo ejercicio de los derechos, libertades y garant\u00edas con sujeci\u00f3n al ordenamiento jur\u00eddico\u201d. Por otra parte, en el art\u00edculo 4\u00b0 se\u00f1ala que \u201clas actuaciones que realicen las autoridades de polic\u00eda y las resoluciones que estas expidan, deben estar orientadas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y ce\u00f1irse a las normas legales vigentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
31. El anterior recuento normativo pone de presente que las restricciones de car\u00e1cter policivo a las libertades reconocidas para los individuos, se encuentran sometidas al r\u00e9gimen de garant\u00edas constitucionales seg\u00fan el cual: i) se debe asegurar la vigencia del principio pro libertate; ii) \u00a0ante la necesidad de restricci\u00f3n procede el poder de polic\u00eda en tanto \u00a0manifestaci\u00f3n del principio democr\u00e1tico representativo; iii) a su vez la funci\u00f3n y la actividad de polic\u00eda deber\u00e1n sujetarse estrictamente al principio de legalidad; y por \u00faltimo, para el ejercicio de todas las se\u00f1aladas competencias iv) la presencia insoslayable del principio de proporcionalidad, para asegurar que su concreci\u00f3n y aplicaci\u00f3n, operen s\u00f3lo en la medida en que resulte indispensable para hacer efectivos otros bienes constitucionales igualmente valiosos (art. 95-1, 22, 2\u00ba C.P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2.3. Competencia de las empresas de vigilancia y en su caso los reg\u00edmenes de copropiedad de los centros comerciales para disponer de limitaciones a la libertad individual\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. Dos aspectos se deben tratar en este punto. La competencia de las empresas de vigilancia en la limitaci\u00f3n de las libertades individuales (2.4.2.3.1.); la competencia de los reg\u00edmenes de copropiedad (2.4.2.3.2.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2.3.1. Competencias de las empresas de seguridad frente a las libertades individuales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. \u00a0El mismo C\u00f3digo Nacional de Polic\u00eda en cita, contempla en el art\u00edculo 50 que el \u201cservicio remunerado de vigilancia en lugar p\u00fablico o abierto al p\u00fablico para proteger vida y bienes de n\u00famero plural de personas s\u00f3lo se podr\u00e1 ofrecer previo permiso de la Direcci\u00f3n General de la Polic\u00eda Nacional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta \u00faltima actividad, especialmente relevante a los efectos de atender el caso concreto, se encuentra ordenada por lo previsto en el Decreto 356 de 199441.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. Dispone a este respecto su art\u00edculo 2\u00ba.- \u201cServicios de Vigilancia y Seguridad Privada. Para efectos del presente Decreto, enti\u00e9ndese por servicios de vigilancia y seguridad privada, las actividades de que en forma remunerada o en beneficio de una organizaci\u00f3n p\u00fablica o privada, desarrollan las personas naturales o jur\u00eddicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricaci\u00f3n, instalaci\u00f3n, comercializaci\u00f3n y utilizaci\u00f3n de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transporte con este mismo fin\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en cuanto a la salvaguarda de los derechos de las personas que se encuentran en el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de los guardias de seguridad, este decreto se\u00f1ala en el art\u00edculo 73:\u201cObjetivo de la vigilancia y seguridad privada. La finalidad de los servicios de vigilancia y seguridad privada, en cualquiera de sus modalidades, es la de disminuir y prevenir las amenazas que afecten o puedan afectar la vida, la integridad personal o el tranquilo ejercicio de leg\u00edtimos derechos sobre los bienes de las personas que reciben su protecci\u00f3n, sin alterar o perturbar las condiciones para el ejercicio de los derechos libertades p\u00fablicas de la ciudadan\u00eda y sin invadir la \u00f3rbita de competencia reservada a las autoridades\u201d (resaltado fuera del original). \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, en el Art\u00edculo 74\u00ba del decreto en menci\u00f3n se se\u00f1alan los principios, deberes y obligaciones que rigen la prestaci\u00f3n del servicio de vigilancia y seguridad privada. Al respecto precisa: \u201cLos servicios de vigilancia y seguridad privada deber\u00e1n desarrollar sus funciones teniendo en cuenta los siguientes principios: 1. Acatar la Constituci\u00f3n, la Ley y la \u00e9tica profesional. 2. Respetar los derechos fundamentales y libertades de la comunidad, absteni\u00e9ndose de asumir conductas reservadas a la fuerza p\u00fablica. 3. Actuar de manera que se fortalezca la confianza p\u00fablica en los servicios que presta. (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. En l\u00ednea con lo anterior, se aprecia en la reglamentaci\u00f3n de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, donde al definir al vigilante o guarda de seguridad, establece con claridad que \u00e9ste es \u201cla persona natural que en la prestaci\u00f3n del servicio se le ha encomendado como labor proteger, custodiar, efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados y vigilar bienes muebles e inmuebles de cualquier naturaleza, de personas naturales o jur\u00eddicas, de derecho p\u00fablico o privado a fin de prevenir, detener, disminuir o disuadir los atentados o amenazas que puedan afectarlos en su seguridad\u201d42. Estos, en el ejercicio de sus labores, \u201cno pueden alterar o perturbar las condiciones para el ejercicio de los derechos y libertades p\u00fablicas de la ciudadan\u00eda en general, ni invadir la \u00f3rbita de competencia reservada a las Autoridades, sino en su lugar contribuir a la prevenci\u00f3n del delito, reduciendo las oportunidades para la actividad criminal y desalentando la acci\u00f3n de los criminales, en colaboraci\u00f3n con las Autoridades de la Rep\u00fablica. (Art\u00edculos 73 y 74 del Decreto Ley 356 de 1994)\u201d43. \u00a0<\/p>\n
36. Ahora bien, respecto a la actividad desarrollada por estas empresas, la jurisprudencia se ha manifestado en varias oportunidades sobre la constitucionalidad de las normas legales que las regulan, para se\u00f1alar que \u00a0las labores de vigilancia y seguridad constituyen un servicio p\u00fablico que puede ser prestado por particulares44 . En este orden, la Corte ha expresado que \u201cla seguridad como \u00a0supuesto del orden, de la paz y del disfrute de los derechos, es un fin del Estado, al cual corresponde \u00a0la misi\u00f3n que el inciso segundo del art\u00edculo 2o. de la Constituci\u00f3n \u00a0impone a las autoridades de la rep\u00fablica, y que por lo tanto constituye un servicio p\u00fablico primario inherente a la finalidad social del Estado, que como tal est\u00e1 sometido al r\u00e9gimen jur\u00eddico que fije la ley (inciso segundo del art\u00edculo 365 de la CP), y que puede ser prestado por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por los particulares, reserv\u00e1ndose aqu\u00e9l en todo caso la competencia para regular, inspeccionar, controlar y vigilar su prestaci\u00f3n\u201d45. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n es preciso recordar que, de conformidad con el art\u00edculo 223 Constitucional, el Estado tiene el monopolio del uso de la fuerza, y los particulares s\u00f3lo pueden poseer o portar armas con permiso de la autoridad competente, sin que esta autorizaci\u00f3n incluya la posibilidad de que los particulares tengan o porten de armas de guerra, o de uso exclusivo de la Fuerza P\u00fablica46. Por ello se ha precisado que \u201cning\u00fan servicio de vigilancia privado puede desplazar o sustituir la actividad de defensa y seguridad desplegada por las fuerzas armadas del Estado. Por lo mismo, tales servicios de seguridad privados se adelantar\u00e1n siempre en los t\u00e9rminos del r\u00e9gimen legal vigente y dentro del pleno respeto a la Constituci\u00f3n\u201d47. \u00a0<\/p>\n
37. De este sucinto recuento de la legislaci\u00f3n y la jurisprudencia, se puede concluir que la actividad desempe\u00f1ada por las empresas de vigilancia, debe reducirse a prestar la funci\u00f3n de vigilar el comportamiento ciudadano \u00a0del lugar donde se prestan sus servicios, pero s\u00f3lo como forma de prevenir actos que atenten contra la vida, la integridad f\u00edsica, los bienes de los sujetos que se protegen y en su caso el delito. As\u00ed participan en la construcci\u00f3n de la seguridad y tranquilidad p\u00fablicas, sin que en desarrollo de tales atribuciones puedan restringir los \u00e1mbitos de libertad reconocidos a los particulares o imponer las medidas correctivas que son competencia de las autoridades con funci\u00f3n de polic\u00eda o que ejercen actividad de polic\u00eda propiamente dicha. Su \u00e1mbito de actuaci\u00f3n, se ci\u00f1e al deber de vigilancia, esto es, a cuidar con atenci\u00f3n los espacios p\u00fablicos o privados que est\u00e1n a cargo de la empresa que presta el servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente y como ocurre con cualquier persona, podr\u00e1n actuar en caso de flagrancia, para aprehender y conducir ante la autoridad judicial competente a quien fuere sorprendido en la comisi\u00f3n de un delito (art. 32 C.P.). Empero, no podr\u00e1n administrar justicia por mano propia (art. 228 C.P.) y como servicio p\u00fablico prestado por particulares (art. 365 C.P.), deber\u00e1n someterse al r\u00e9gimen que disponga la ley (art. 150, num. 23 C.P.), en cuanto a las medidas que pueden adelantar para cumplir con su finalidad espec\u00edfica, como colaboradores del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio de vigilancia y seguridad \u00a0sobre sus bienes m\u00e1s preciados (arts. 2\u00ba, 11, 58 y 22 C.P.). M\u00e1s sus actuaciones deben respetar la Constituci\u00f3n (art. 6\u00ba C.P.), en particular, en lo relacionado con los derechos y libertades fundamentales (art. 5\u00ba C.P.), cuya esfera de protecci\u00f3n debe ser entendida a partir del principio de libertad (arts. 6\u00ba, 16, 84, 333 C.P.) y cuyas afectaciones deben ser en todo caso proporcionales (arts. 1\u00ba, 13 C.P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2.3.2. Competencia de los reg\u00edmenes de propiedad horizontal para limitar derechos \u00a0<\/p>\n
38. Sobre el r\u00e9gimen de las copropiedades para usos comerciales, \u00e9stas se someten a las normas comunes establecidas para la propiedad horizontal, pues en la ley 675 de 2001 no existe una regulaci\u00f3n espec\u00edfica para las copropiedades que operan para uso comercial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ella se establece en su art\u00edculo 1\u00ba: \u201cOBJETO. La presente ley regula la forma especial de dominio, denominada propiedad horizontal, en la que concurren derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y derechos de copropiedad sobre el terreno y los dem\u00e1s bienes comunes, con el fin de garantizar la seguridad y la convivencia pac\u00edfica en los inmuebles sometidos a ella, as\u00ed como la funci\u00f3n social de la propiedad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. La interpretaci\u00f3n constitucional de este precepto se defini\u00f3 en la sentencia C-318 de 2002, para no excluir \u201cque los moradores no propietarios de inmuebles sometidos al r\u00e9gimen de propiedad horizontal podr\u00e1n ejercer ante las autoridades internas del mismo el derecho de petici\u00f3n, as\u00ed como el de ser o\u00eddos en las decisiones que puedan afectarlos, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia\u201d. \u00a0Igualmente se declar\u00f3 su constitucionalidad condicionada, en ese caso, bajo el entendido de que \u201cla imposici\u00f3n de sanciones por parte de las autoridades internas del inmueble sometido al r\u00e9gimen de propiedad horizontal, habr\u00e1 de respetarse y garantizarse a los no propietarios el ejercicio del derecho de defensa\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con base en esta misma interpretaci\u00f3n se determin\u00f3 el alcance del art\u00edculo 3\u00ba al definir el Reglamento de Propiedad Horizontal como el \u201cEstatuto que regula los derechos y obligaciones espec\u00edficas de los copropietarios de un edificio o conjunto sometido al r\u00e9gimen de propiedad horizontal\u201d, para incluir tambi\u00e9n los moradores no propietarios en la defensa de sus derechos, ante las decisiones de la copropiedad que puedan afectarlos. Igualmente al reconocer con respecto al art\u00edculo 59, que las sanciones que se puedan imponer por las autoridades internas de las copropiedades a tenedores o terceros que incumplan normas del reglamento de propiedad horizontal de car\u00e1cter no pecuniario, deber\u00e1n estar precedidas del debido proceso y el derecho de petici\u00f3n a favor de aquellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. En adici\u00f3n a lo anterior, resulta tambi\u00e9n destacable que en el art\u00edculo 2\u00ba se reconocen como \u201cprincipios orientadores de la ley\u201d, los siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“1. Funci\u00f3n social y ecol\u00f3gica de la propiedad. Los reglamentos de propiedad horizontal deber\u00e1n respetar la funci\u00f3n social y ecol\u00f3gica de la propiedad, y por ende, deber\u00e1n ajustarse a lo dispuesto en la normatividad urban\u00edstica vigente. \u00a0<\/p>\n
2. Convivencia pac\u00edfica y solidaridad social. Los reglamentos de propiedad horizontal deber\u00e1n propender al establecimiento de relaciones pac\u00edficas de cooperaci\u00f3n y solidaridad social entre los copropietarios o tenedores. \u00a0<\/p>\n
3. Respeto de la dignidad humana. El respeto de la dignidad humana debe inspirar las actuaciones de los integrantes de los \u00f3rganos de administraci\u00f3n de la copropiedad, as\u00ed como las de los copropietarios para el ejercicio de los derechos y obligaciones derivados de la ley. \u00a0<\/p>\n
4. Libre iniciativa empresarial. Atendiendo las disposiciones urban\u00edsticas vigentes, los reglamentos de propiedad horizontal de los edificios o conjuntos de uso comercial o mixto, as\u00ed como los integrantes de los \u00f3rganos de administraci\u00f3n correspondientes, deber\u00e1n respetar el desarrollo de la libre iniciativa privada dentro de los l\u00edmites del bien com\u00fan. \u00a0<\/p>\n
5. Derecho al debido proceso. Las actuaciones de la asamblea o del consejo de administraci\u00f3n, tendientes a la imposici\u00f3n de sanciones por incumplimiento de obligaciones no pecuniarias, deber\u00e1n consultar el debido proceso, el derecho de defensa, contradicci\u00f3n e impugnaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es decir que hace parte de la configuraci\u00f3n de la propiedad horizontal tambi\u00e9n para el caso de usos comerciales, el respetar los derechos econ\u00f3micos de los propietarios y comerciantes o empresarios, pero tambi\u00e9n las garant\u00edas m\u00ednimas para todos los sujetos interesados y que puedan verse afectados por sus decisiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. A esta conclusi\u00f3n se llega tambi\u00e9n, conforme lo establecido en el art\u00edculo 5\u00ba de la ley 675 de 2001, cuando se establece sobre el contenido del reglamento de copropiedad, en su par\u00e1grafo 1\u00ba que \u201cEn ning\u00fan caso las disposiciones contenidas en los reglamentos de propiedad horizontal podr\u00e1n vulnerar las normas imperativas contenidas en esta ley y, en tal caso, se entender\u00e1n no escritas\u201d. Y luego en el par\u00e1grafo 3\u00ba del mismo art\u00edculo cuando establece que \u00a0\u201cLos reglamentos de propiedad horizontal de los edificios o conjuntos de uso comercial podr\u00e1n consagrar, adem\u00e1s del contenido m\u00ednimo previsto en esta ley, regulaciones tendientes a preservar el ejercicio efectivo y continuo de la actividad mercantil en los bienes privados, y a propender a su ubicaci\u00f3n seg\u00fan el uso espec\u00edfico o sectorial al cual se encuentren destinados, as\u00ed como las obligaciones espec\u00edficas de los propietarios en relaci\u00f3n con sus bienes privados\u201d. \u00a0<\/p>\n
En esa media, el reglamento de propiedad horizontal, esencial fuente para la ordenaci\u00f3n de los asuntos de la copropiedad, debe concebirse dentro de la legalidad propia del Estado de derecho constitucional48. Y no obstante contar con la facultad de regular con cierta autonom\u00eda los derechos e intereses de la copropiedad, los reglamentos y el ejercicio de las atribuciones legales que se confieren a los \u00f3rganos de la copropiedad, no pueden negar derechos de terceros. Esto es, los terceros que transitan, visitan el centro para desarrollar alguna actividad no relacionada con el r\u00e9gimen de copropiedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42. As\u00ed, son los derechos de propiedad, el animus lucri \u00a0faciendi,\u00a0 la libertad y el derecho al trabajo (arts. 58, 333, 25 y 26 C.P.) de quienes participan en la actividad comercial y los derechos y libertades de los visitantes (arts. 11-39 C.P.), los que en conjunto articulan la pieza singular de la realidad social, humana y urbana de los centros comerciales. Con m\u00e1s razones cuando, aparte de su funci\u00f3n comercial, este tipo de superficies por la forma como se desarrollan las urbes, est\u00e1n llamadas a asumir unas responsabilidades \u00a0consistentes con el significado que en t\u00e9rminos de espacio privado pero a la vez p\u00fablico, representan para los ciudadanos e individuos, como entornos comunes para el ejercicio de derechos de toda \u00edndole, incluidos naturalmente los derechos fundamentales49. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. Pasa ahora la Sala a estudiar el segundo elemento sustancial relevante para atender los problemas jur\u00eddicos del caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. La igualdad en la Constituci\u00f3n y en particular, la prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de la jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
44. El \u00faltimo ingrediente conceptual que debe ser revisado para resolver los interrogantes del caso, es el relacionado con la igualdad y la prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n. A tales efectos, primero la Sala retomar\u00e1 brevemente el significado que en la Constituci\u00f3n posee la noci\u00f3n de igualdad (2.5.1), para luego desarrollar el estudio sobre la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n. (2.5.2.) y concluir finalmente con la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n con motivo de la orientaci\u00f3n sexual diversa (2.5.3.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1. La noci\u00f3n de igualdad en la Constituci\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de la jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45. Reconocida como principio, derecho fundamental y garant\u00eda, la jurisprudencia constitucional ha visto en la igualdad y la no discriminaci\u00f3n una pieza b\u00e1sica del entendimiento del Derecho y de los derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. De modo sucinto, entre las reglas y subreglas que sobre la igualdad y la no discriminaci\u00f3n esta Corte ha trazado seg\u00fan la Constituci\u00f3n50 y el Derecho internacional de los derechos humanos que vincula a Colombia51, es necesario destacar las siguientes: Como regla general, la legalidad en el Estado constitucional (derechos, responsabilidades, obligaciones) debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos a quienes se dirige, igualdad formal o ante la ley52, salvo que existan razones que justifiquen y hagan leg\u00edtimas normas diferentes, fundadas en las condiciones especiales del sujeto que hacen inoperante o ileg\u00edtima la norma general e imponen el trato jur\u00eddico y material diferenciado. En ese mismo sentido, las facultades, prerrogativas, prestaciones y habilitaciones que nutren de contenido los derechos, deben ser reconocidas a todos los sujetos que puedan entenderse como titulares de los mismos, as\u00ed existan diferencias entre ellos53. En lo dem\u00e1s, cuando los sujetos son diferenciables y no resulta leg\u00edtima la misma norma de derecho, se hace imperativa la aplicaci\u00f3n de un razonamiento inverso, de una regla que distinga e incorpore las garant\u00edas que demanda la diferenciaci\u00f3n, como forma de hacer efectiva la igualdad material54. \u00a0<\/p>\n
47. Adicionalmente est\u00e1n prohibidas las discriminaciones, pues en ellas hay impl\u00edcito un trato distinto no justificado, que arroja consecuencias adversas para los sujetos afectados por las normas que las crean, sin que sus calidades y condiciones los obliguen a soportar tal desprotecci\u00f3n55.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y ante la diversidad de enfoques de igualdad, ser\u00e1 necesario que el operador jur\u00eddico, en particular el juez, realice escrutinios con diferentes grados de intensidad (estricto, intermedio y leve), dependiendo de la naturaleza de la medida por analizar (regulaci\u00f3n general, discriminaciones positivas, discriminaciones negativas basadas en criterios sospechosos), en los que se valore el fin perseguido y se establezca la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida56.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.2. La discriminaci\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de la jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
48. En consonancia con los criterios reconocidos por la cultura jur\u00eddica del pluralismo57, la jurisprudencia constitucional ha definido la discriminaci\u00f3n desde sus fundamentos irrazonables, sus consecuencias, su pretensi\u00f3n, su configuraci\u00f3n (normativa o f\u00e1ctica) y tambi\u00e9n desde su falta de soporte en el Derecho y su total contradicci\u00f3n con \u00e9l.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49. As\u00ed, la discriminaci\u00f3n se ha entendido como un acto arbitrario o conducta dirigidos a perjudicar o a anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con base principalmente en estereotipos\u00a0 o prejuicios sociales o personales58, \u201cpor lo general ajenos a la voluntad del individuo, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, o por razones irrelevantes para hacerse acreedor de un perjuicio o beneficio como la lengua, la religi\u00f3n o la opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica (…)\u201d.59. O tambi\u00e9n, \u201cel trato desigual e injustificado que, por lo com\u00fan, se presenta en el lenguaje de las normas o en las pr\u00e1cticas institucionales o sociales, de forma generalizada (\u2026) siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jur\u00eddica ni moralmente, a la persona\u201d60.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. En desarrollo de lo anterior, ha observado tambi\u00e9n la Corte, que para reconocer las discriminaciones negativas o desmejoras a que se alude entre unos sujetos respecto de otros, las medidas en cuesti\u00f3n deben: i) estar fundadas en criterios considerados como sospechosos (sexo, g\u00e9nero, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica, orientaci\u00f3n sexual) y ii) no estar\u00a0 justificadas plenamente como medidas que buscan alcanzar lo dicho, un fin imperioso que imponga la diferenciaci\u00f3n, en el grado e intensidad m\u00e1s adecuados para lograr el resultado que se espera. Adicionalmente, iii) se debe producir un efectivo trato desigual en contra de una persona o colectividad61 y (iv) \u00a0se debe configurar un perjuicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. Este car\u00e1cter sospechoso, por su parte, \u00a0i) ocurre con \u201caquellas que est\u00e1n basadas en las categor\u00edas prohibidas para hacer diferenciaciones seg\u00fan lo previsto en el inciso 1\u00b0 del art\u00edculo 13 Superior\u201d; ii) representa las diferenciaciones que se fundan \u201cen rasgos permanentes de las personas, de las cuales \u00e9stas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad\u201d; (iii) tambi\u00e9n se ha dicho que \u201cafecta a personas que han estado sometidas, hist\u00f3ricamente, a patrones de valoraci\u00f3n cultural que tienden a menospreciarlas\u201d, o visto desde otra perspectiva, \u201cque se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta y en esa media, son \u00a0grupos marginados o sujetos que gozan de especial protecci\u00f3n constitucional\u201d; (iv) \u201cdesconocen prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental\u201d; (v) \u201cincorporan -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la poblaci\u00f3n\u201d; y, (vi) \u201cno constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribuci\u00f3n o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales\u201d62.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53. En fin, es un elemento distintivo de la configuraci\u00f3n normativa de la discriminaci\u00f3n el aparecer como una diferencia de trato arbitraria, directa o indirecta cuyo origen es una norma jur\u00eddica, un comportamiento o una pr\u00e1ctica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La discriminaci\u00f3n directa, \u00a0ha dicho la Corte constitucional69, \u201cse presenta cuando se establece frente a un sujeto determinado un tratamiento diferenciado injustificado y desfavorable, basado en criterios como la raza, el sexo, la religi\u00f3n, opiniones personales, (\u2026) de manera tal que est\u00e1 proscrita en general, toda diferenciaci\u00f3n arbitraria por cualquier raz\u00f3n o condici\u00f3n social70\u201d. \u00a0Por su parte la indirecta ocurre, \u201ccuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias f\u00e1cticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican factores diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto de discriminaci\u00f3n\u201d71. \u00a0Esta modalidad, en fin, se compone de dos criterios: Primero, la existencia de una medida o una pr\u00e1ctica que se aplica a todos de manera aparentemente neutra. Segundo, la medida o la pr\u00e1ctica pone en una situaci\u00f3n desaventajada un grupo de personas protegido. Es el segundo criterio de la discriminaci\u00f3n indirecta el que difiere de la discriminaci\u00f3n directa: el an\u00e1lisis de la discriminaci\u00f3n no se focaliza sobre la existencia de un trato diferencial sino sobre los efectos diferenciales. \u00a0<\/p>\n
54. Ahora bien, ante las discriminaciones negativas establecidas con criterios sospechosos, se emplea el mencionado escrutinio judicial estricto72, conforme al cual se debe demostrar que la actuaci\u00f3n y las reglas dispuestas, a pesar de generar un efecto adverso en un grupo marginado o discriminado, obedece i) a una finalidad imperiosa, ii) es necesaria para lograr dicha finalidad y iii) es proporcionada, en el sentido de no sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente espec\u00edficos en aras de promover la finalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y esto significa que con referencia a grupos marginados o discriminados, no est\u00e1 proscrita de la Constituci\u00f3n cualquier medida que genere un impacto adverso o diferenciador con los mismos. Lo que ocurre es que los operadores jur\u00eddicos deben justificar las medidas discriminatorias que adoptan73. Pues como se admite en general y en determinados casos puede ocurrir con este tipo de sujetos de derechos, en la ponderaci\u00f3n pol\u00edtica y jur\u00eddica propia del Estado constitucional, es posible que el legislador pueda concebir leg\u00edtimamente desigualdades a\u00fan a su respecto. Mas ellas, en raz\u00f3n de la intensidad en el juicio que se impone por la materia de que trata, deben estar siempre justificadas y ser suficientemente id\u00f3neas, necesarias y ponderadas. \u00a0<\/p>\n
55. Las restricciones, por ejemplo, al art\u00edculo 16 de la CP, \u201cpara ser leg\u00edtimas, no s\u00f3lo deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino que, adem\u00e1s, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir aut\u00f3nomamente un modelo de realizaci\u00f3n personal, (\u2026) De all\u00ed el nexo profundo que existe entre el reconocimiento del pluralismo (CP art. 7\u00ba) y el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16\u00ba), ya que mediante la protecci\u00f3n a la autonom\u00eda personal, la Constituci\u00f3n aspira a ser un marco en el cual puedan coexistir las m\u00e1s diversas formas de vida humana74, frente a las cuales el Estado debe ser neutral (\u2026) pues esta norma no establece que existen determinados modelos de personalidad que son admisibles y otros que se encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que esa disposici\u00f3n se\u00f1ala \u2018que corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional\u201975\u201d76.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56. Con relaci\u00f3n a los sujetos a quienes vincula el mandato de no discriminaci\u00f3n, \u00a0el test integrado referido es una pieza de an\u00e1lisis que suele formularse en especial con respecto del legislador77. Con todo, cabe tambi\u00e9n considerar su impacto respecto de los otros componentes del Estado como la administraci\u00f3n y los jueces, as\u00ed como frente a los particulares, por supuesto en el marco de sus competencias y facultades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57. Frente a la Administraci\u00f3n, \u201cle corresponde demostrar que a pesar de la afectaci\u00f3n desproporcionada para un grupo marginado, la medida, programa o pol\u00edtica responde a condiciones de razonabilidad y proporcionalidad, y que la misma ha venido acompa\u00f1ada por otras acciones dirigidas a contrarrestar el efecto adverso que ha podido generar en un grupo marginado o discriminado\u201d78.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a los jueces, en el desarrollo de los procesos y en la aplicaci\u00f3n del Derecho, les corresponde proteger el valor, el principio y el derecho fundamental a la igualdad, como parte de las garant\u00edas del debido proceso (art. 29 CP) y tambi\u00e9n del derecho de acceso a la justicia (art. 229 CP). O sea, igualdad ante la ley, igualdad en el respeto a las formas procesales, pero tambi\u00e9n en la prevalencia del derecho sustancial, igualdad ante las diferentes ideas de justicia que admite y reclama el Estado social constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y en lo que se refiere a los particulares, en especial las personas jur\u00eddicas y las empresas privadas, tambi\u00e9n son responsables de la aplicaci\u00f3n de la igualdad y de la prohibici\u00f3n de someter a discriminaciones con todas sus garant\u00edas adicionales, pues as\u00ed se desprende del hecho de que con el ejercicio de su autonom\u00eda y la disposici\u00f3n de sus asuntos propios, tambi\u00e9n reglan, acotan o en su caso afectan los derechos fundamentales y legales de otros individuos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto, junto con el car\u00e1cter vinculante del principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n frente a particulares, que determina que, ante la existencia de personas y grupos hist\u00f3ricamente discriminados o ubicados en condiciones de inferioridad, se activa el mandato de intervenci\u00f3n del Estado. As\u00ed resulta patente el deber de concebir normas y propiciar situaciones en las que se procure una igualdad de car\u00e1cter remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo79. Se trata de generar el impulso de acciones positivas, que procuren esas dimensiones de igualdad y desigualdad necesarias en el sistema constitucional, para que tanto poderes p\u00fablicos como ciudadanos participen en la \u201ctransformaci\u00f3n del modelo de sociedad existente en otro ideal, m\u00e1s propicio a la satisfacci\u00f3n de las aspiraciones humanas en sus m\u00faltiples facetas\u201d80. \u00a0<\/p>\n
58. Es decir, que el Estado y tambi\u00e9n los particulares, todos ellos, en sus diferentes reg\u00edmenes de ordenaci\u00f3n o de libertad, deben velar por cumplir con los mandatos y prohibiciones relacionadas con la igualdad constitucional y con las desigualdades protegibles y tambi\u00e9n las intolerables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.3. La orientaci\u00f3n sexual diversa, como diferencia digna de respeto y protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
59. Como desarrollo espec\u00edfico de la anterior dogm\u00e1tica constitucional de la no discriminaci\u00f3n, la protecci\u00f3n o no de la homosexualidad en sus manifestaciones individuales y sociales, ha sido y sigue siendo materia de intenso debate pol\u00edtico y social. Esta discusi\u00f3n empero, no puede incluir como materia disponible, el hecho mismo de la homosexualidad, el lesbianismo o alguna de las otras direcciones que puede tomar la personalidad sexual81. Porque tal medida i) no tiene ning\u00fan soporte normativo ni racional; ii) porque vulnera los derechos de libertad, dignidad e intimidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60. En efecto, a la luz del principio del pluralismo y de la prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n (arts. 1\u00ba y 13 CP), la orientaci\u00f3n sexual es reconocida como parte esencial e indisoluble a la personalidad82, sea esta com\u00fan, o sea diversa. Y algo esencial e indisoluble a la persona, no puede ser perseguido, se\u00f1alado, discriminado83. Como ha dicho la jurisprudencia constitucional, \u201cNo hay t\u00edtulo jur\u00eddico que permita discriminar por la orientaci\u00f3n sexual diversa84\u201d, o, de manera m\u00e1s abierta, \u201cno existe raz\u00f3n justificativa para someter a las parejas del mismo sexo a un r\u00e9gimen incompatible con su opci\u00f3n de vida\u201d85 ni lo puede haber como expresi\u00f3n de un Estado constitucional y respetuoso de la libertad y la dignidad humanas86.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61. Sobre las carencias de mandato expreso de protecci\u00f3n se observa, que en efecto en el derecho constitucional colombiano no se ha previsto la protecci\u00f3n concreta y espec\u00edfica a favor de las personas de orientaci\u00f3n sexual diversa. Porque distinto a lo que empieza a divisarse en el derecho nacional87 y supra-regional comparados88, en el derecho internacional89 y regional90 de los derechos humanos, ciertamente ni en la Constituci\u00f3n ni en tratados vinculantes al Estado colombiano, establecen una protecci\u00f3n concreta para la orientaci\u00f3n sexual diversa como criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62. Ha sido empero la interpretaci\u00f3n ofrecida por los \u00f3rganos del sistema universal y regional encargados de definir el alcance de los tratados en general91 o para los casos concretos92, la que ha \u00a0determinado que el trato desigual negativo fundado en esta causa, no tiene soporte en los tratados y al contrario, vulnera los contenidos de los derechos de libertad, igualdad y no discriminaci\u00f3n que en ellos se reconocen.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y en el derecho interno, conforme lo establecido en la Constituci\u00f3n y en el propio Derecho internacional de los derechos humanos vinculante para el Estado, en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha garantizado el derecho individual a la libre opci\u00f3n sexual. En todos ellos, impl\u00edcitamente, se ha venido a destacar el muy valioso y cada vez m\u00e1s escaso componente de la individualidad pura, pues de \u00e9l, sin duda, hacen parte las opciones y decisiones sobre la sexualidad, como \u00e1mbitos definitivamente protegidos de libertad, igualdad, desigualdad y no discriminaci\u00f3n93.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63. En lo que tiene que ver con lo que esta condici\u00f3n determina para el Estado y los particulares, se impone a uno y otros, el reconocer la autonom\u00eda sexual completa a los dem\u00e1s individuos, no s\u00f3lo respecto de las relaciones sexuales como tambi\u00e9n de las orientaciones sexuales, por ser un derecho fundamental de libertad en materia de opciones vitales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el primero, \u201cla no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organizaci\u00f3n social (…)\u201d, sin que pueda \u201csignificar un \u00a0factor de discriminaci\u00f3n social\u201d94. Dicho de otro modo, siendo \u201cgarante del ejercicio plural de los derechos en la sociedad, tiene el deber de permanecer neutral frente a las opciones sexuales de los individuos que no vulnere derechos de terceros. Es m\u00e1s, se activa su deber tutelar de los derechos fundamentales frente a las decisiones administrativas que segreguen a un sujeto o grupo de ellos con ocasi\u00f3n de la opci\u00f3n sexual por ellos elegida\u201d95 .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para los particulares, el deber de respeto, el no abuso del derecho, el no abuso de la capacidad de subordinar o colocar en posici\u00f3n de indefensi\u00f3n96. \u00a0<\/p>\n
64. Es decir que, en raz\u00f3n de la autodeterminaci\u00f3n sexual del individuo, \u201cni el Estado ni la sociedad se encuentran habilitados para obstruir el libre proceso de formaci\u00f3n de una espec\u00edfica identidad sexual, pues ello conducir\u00eda a aceptar como v\u00e1lido el extra\u00f1amiento y la negaci\u00f3n de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas a una pol\u00edtica estatal contingente\u201d97.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65. De tal suerte, la orientaci\u00f3n sexual diversa, como expresi\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual propia de la especie humana, se garantiza en la Constituci\u00f3n desde tres perspectivas: i) como contenido que ampara la libre disposici\u00f3n, art\u00edculos 1\u00ba, es decir, ingrediente de la dignidad humana como fundamento del Estado social de derecho, 5\u00ba, derecho inalienable de la persona, 15, derecho fundamental de la esfera m\u00e1s intima del sujeto, 16\u00ba, marca nuclear del libre desarrollo de la personalidad; \u00a0ii) como contenido igualitario y no discriminatorio, art\u00edculos 5\u00ba y \u00a013, para un reconocimiento de tales derechos y un trato igual ante una diversidad personal\u00edsima que no amerita regulaci\u00f3n diferenciada y que s\u00ed lo hace una protecci\u00f3n especial por ser sujeto sometido a condiciones de debilidad manifiesta; iii) como obligaciones reflejas, el mandato de acci\u00f3n negativa o de no interferencia y el mandato de acci\u00f3n positiva de especial protecci\u00f3n, art\u00edculos 2\u00ba, 5\u00ba, 6\u00ba, en cuanto parte de los fines esenciales del Estado, de su raz\u00f3n de ser y fundamento de sus reglas98. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
66. Por \u00faltimo y producto de la condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n, como grupo tradicionalmente discriminado, cuando \u00a0sean introducidas normas jur\u00eddicas o comportamientos que supongan para ellos afectaci\u00f3n o disminuci\u00f3n de sus derechos, opera prima facie una presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n, basada en los criterios sospechosos que su trato desigual plantea. Dicho de otro modo, para preservar la validez y vigencia de tal ordenaci\u00f3n normativa, del comportamiento o la ejecuci\u00f3n de una facultad o una competencia o una atribuci\u00f3n, resulta necesario desvirtuar este supuesto de hecho discriminatorio del que se parte99.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
67. De all\u00ed, por qu\u00e9 en aras de proteger al sujeto pasivo de un acto discriminatorio, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que en estos supuestos, por ser dif\u00edcil de probar100, la carga de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma diferenciada a otra y no en quien alega la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es que, como se ha dicho, \u201c (\u2026) en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la violaci\u00f3n de su derecho se encuentra en posici\u00f3n de debilidad o subordinaci\u00f3n frente a la persona o autoridad de quien proviene la violaci\u00f3n, se ha dado un alcance distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba en favor de la parte menos fuerte en la relaci\u00f3n, de forma tal que \u00e9sta \u00fanicamente se vea obligada a demostrar \u2013con pruebas adicionales a su declaraci\u00f3n consistente y de buena fe- aquellos hechos que est\u00e9 en la posibilidad material de probar, correspondi\u00e9ndole a la otra parte la prueba de las circunstancias que alegue en su favor para desvirtuar lo alegado en su contra (\u2026)\u201d101.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
68. Esta distribuci\u00f3n de esta esencial carga procesal, se establece en raz\u00f3n de la existencia de una parte privilegiada y fuerte y quien adem\u00e1s cuenta con f\u00e1cil acceso a los materiales probatorios esenciales para determinar si el hecho discriminatorio es cierto o no. Lo anterior, por supuesto, sin que ello signifique el sujeto pasivo de la discriminaci\u00f3n, estando en condiciones, no pueda a su vez demostrar sus afirmaciones102. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. Conclusiones preliminares. Libertad individual y no discriminaci\u00f3n: dos caras de la misma moneda \u00a0<\/p>\n
69. Tres conclusiones preliminares se pueden destacar hasta el momento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera, que la libertad individual sobre los asuntos que definen la personalidad, la enaltecen como elemento inherente a la naturaleza humana y que s\u00f3lo interesan a su titular. Lo anterior, es una posici\u00f3n jur\u00eddica especialmente valiosa, por lo cual debe ser protegida tanto con relaci\u00f3n a las posibles injerencias del poder p\u00fablico, como de los particulares. Ello hace parte de las se\u00f1as de identidad del Estado de derecho, del Estado de las libertades, del Estado pluralista, del Estado social de derecho fundado en el principio de la dignidad humana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda, que la igualdad, en sus diferentes facetas, est\u00e1 garantizada por la Constituci\u00f3n y por el sistema normativo de derecho internacional que vincula a Colombia. Dentro de ella est\u00e1 proscrita la discriminaci\u00f3n irrazonable y desproporcionada y existe presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n cuando opera sobre determinados sujetos tradicionalmente excluidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y la tercera, que con respecto a una de las tantas manifestaciones diversas de la individualidad, la orientaci\u00f3n sexual y dentro de ella, la orientaci\u00f3n sexual diversa, hacen parte de los \u00e1mbitos protegidos por esa la libertad y la igualdad constitucionalmente previstas, y como opci\u00f3n de vida, gozan de protecci\u00f3n privilegiada, como \u00e1mbitos prima facie intangibles, por ser parte de la \u201c\u2018constelaci\u00f3n plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios\u2019103\u201d pero que tanto enriquecen la sociedad pluralista del Estado constitucional104.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7. Soluci\u00f3n del caso concreto \u00a0<\/p>\n
70. Para resolver, ahora s\u00ed, el caso sometido a estudio en sede de revisi\u00f3n, la Sala en primer lugar presentar\u00e1 los hechos probados (2.7.1.). Luego analizar\u00e1 la procedibilidad de la acci\u00f3n (2.7.2.) y por \u00faltimo abordar\u00e1 lo relativo a su prosperidad (2.7.3.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.1. Hechos probados \u00a0<\/p>\n
71. Seg\u00fan lo acreditado en el proceso, hacia las 9:30 p.m. del 19 de enero de 2011 en el Centro Comercial COSMOCENTRO, frente al cajero del Banco de Bogot\u00e1 (folio 2 cuaderno original), cuando los se\u00f1ores Jimmy Moreno y Robbie P\u00e9rez, esperaban a un amigo que usaba el cajero electr\u00f3nico, fueron abordados por guardias, en particular por el se\u00f1or Arnold Ferri\u00f1o, perteneciente a la empresa de vigilancia FORTOX \u00a0SECURITY GROUP, que cumple con tal labor en el Centro comercial. Esto, con el objeto de reclamar de los primeros que sin desconocer su libertad individual y sus opciones sexuales, se \u201ccomportasen\u201d, esto es, que dejaran de besarse, pues en caso contrario se ver\u00edan obligados a retirarlos por la fuerza. Lo anterior en raz\u00f3n a que all\u00ed transitaban familias y ni\u00f1os. Sin embargo, los se\u00f1ores Moreno y P\u00e9rez, decidieron retirarse en el acto del centro comercial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior qued\u00f3 establecido no solamente por la afirmaci\u00f3n del accionante en la demanda de tutela (folio 3 cuaderno original), sino que fue corroborado tanto por la representante legal del centro comercial (folio 61 cuaderno original), como por el representante legal de la empresa de vigilancia (folio 31 cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
72. No hay claridad adicional relacionada con el n\u00famero de vigilantes que actuaron en esa ocasi\u00f3n; tan s\u00f3lo existe certeza de que quien interpel\u00f3 a los se\u00f1ores Moreno y P\u00e9rez fue el se\u00f1or vigilante Arnold Ferri\u00f1o; tampoco existe ning\u00fan elemento de juicio que pueda determinar la cortes\u00eda o educaci\u00f3n con que actu\u00f3 al reclamar el aconductamiento de los mencionados visitantes, ni si form\u00f3 parte del mismo o no, la amenaza de ser forzados a salir del centro comercial en caso de no atender la petici\u00f3n del vigilante. Con todo, estos elementos espec\u00edficos de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica del caso, no son relevantes para definir la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales ocurrida y digna de protecci\u00f3n especial a trav\u00e9s de la tutela, pues los hechos que s\u00ed fueron probados, son a juicio de la Sala suficientes para formular un pronunciamiento tanto desde el punto de vista de la procedibilidad de la acci\u00f3n, como desde el punto de vista de su prosperidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73. No es el caso, entrar en las anteriores disquisiciones en relaci\u00f3n al tipo de beso que se daban los se\u00f1ores Jimmy Moreno y Robbie P\u00e9rez, pues aunque sobre este particular no existe informaci\u00f3n clara y fehaciente, \u00a0no cabe duda que su calidad de hecho obsceno o no, resultar\u00eda en principio determinante para establecer si la represi\u00f3n de la que fueron objeto, podr\u00eda en su caso responder a la exigencia de preservar la tranquilidad o la moralidad p\u00fablicas, en los t\u00e9rminos descritos por el C\u00f3digo Nacional de Polic\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es cierto que tanto COSMOCENTRO como FORTOX, no dudaron en indicar que la reprensi\u00f3n de su agente como empleado de la empresa de vigilancia al servicio de tal funci\u00f3n en el centro comercial, respond\u00eda no precisamente a la condici\u00f3n homosexual de la pareja por s\u00ed misma, sino a los excesos en sus manifestaciones de afecto observadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la gerente del centro comercial, no es causal de expulsi\u00f3n ni de reproche, la orientaci\u00f3n sexual de sus clientes, sino el hecho de realizar manifestaciones afectuosas \u201cque se sobrepasan\u201d105. Y para la empresa FORTOX \u00a0 ocurre otro tanto, pues luego de se\u00f1alar las buenas razones por las cuales actu\u00f3 su dependiente, precis\u00f3: \u201cSi una pareja heterosexual estuviera dentro del Centro Comercial protagonizando manifestaciones amorosas, no cabe duda de que nuestro colaborador tambi\u00e9n les habr\u00eda solicitado moderaci\u00f3n en su conducta\u201d106.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74. Las anteriores afirmaciones, empero, no son a juicio de la Sala fundamento suficiente para determinar la obscenidad del beso entre Jimmy y Robbie, pues se plantean de manera imprecisa, sin se\u00f1alamiento suficiente para reconocer de qu\u00e9 manera los se\u00f1ores en cuesti\u00f3n habr\u00edan rebasado los l\u00edmites de su libertad individual e invadido los \u00e1mbitos de la tranquilidad y moralidad p\u00fablicas, en especial con relaci\u00f3n a la protecci\u00f3n especial que reclaman los ni\u00f1os, que de todas formas debe estar guiada desde la tierna infancia por los principios de la tolerancia y de la no discriminaci\u00f3n. Ello sin dejar de lado que, al menos en lo que hace al dicho de la empresa de seguridad FORTOX, lo que se encontr\u00f3 reprochable no fue la impudicia del beso, sino el ser una manifestaci\u00f3n amorosa en p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal suerte, como quiera que ninguno de los accionados aleg\u00f3 expresamente la obscenidad en el comportamiento de la pareja de j\u00f3venes mencionados y \u00a0como quiera que no existe prueba alguna que se\u00f1ale lo contrario, se estimar\u00e1 que el beso reprimido fue a lo sumo un beso rom\u00e1ntico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.2. La procedibilidad de la acci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
75. Los requisitos de procedibilidad son aquellos presupuestos indispensables, desde el punto de vista procesal, para ejercer una determinada acci\u00f3n, sin cuyo cumplimiento no es posible que el juez se pronuncie de fondo. Con respecto a la acci\u00f3n de tutela, tales requisitos se encuentran regulados en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica107 y en el Decreto 2591 de 1991 y se pueden resumir en los siguientes t\u00e9rminos: i) que la acci\u00f3n de tutela sea instaurada para solicitar la protecci\u00f3n inmediata de un derecho fundamental108; ii) que exista legitimaci\u00f3n en la causa por activa, es decir, que la acci\u00f3n sea instaurada por el titular de los derechos fundamentales invocados o por alguien que act\u00fae en su nombre109; iii) que exista legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, en otras palabras, que la acci\u00f3n se dirija contra la autoridad o el particular110 que haya amenazado o violado, por acci\u00f3n o por omisi\u00f3n, el derecho fundamental111; iv) que el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, porque ya agot\u00f3 los que ten\u00eda o porque los mismos no existen o cuando, a pesar de disponer de otro mecanismo de defensa judicial, la acci\u00f3n de tutela sea instaurada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable112 o cuando el medio judicial ordinario no resulta id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de los derechos invocados por el accionante. \u00a0<\/p>\n
76. Con base en lo anterior, se estudiar\u00e1n en primer lugar los elementos objetivos de la procedibilidad en el caso concreto (2.7.2.1.) y enseguida, se analizar\u00e1n los de car\u00e1cter subjetivo (2.7.2.2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.2.1. Aspectos objetivos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
77. El actor reclam\u00f3 en su escrito de tutela la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, el \u00a0libre desarrollo de la personalidad y la intimidad. As\u00ed mismo, se\u00f1al\u00f3 que con los hechos denunciados tambi\u00e9n fue vulnerado su derecho a la igualdad y a la no discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y seg\u00fan lo acreditado en el proceso, tales derechos se pudieron ver afectados con los hechos ocurridos en el centro comercial COSMOCENTRO.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
78. Lo anterior, como quiera que la conducta que se reproch\u00f3 era la de besarse, un acto que al menos prima facie no est\u00e1 prohibido por el derecho y se ejecuta \u00a0entonces dentro de los m\u00e1rgenes de la libertad y de la garant\u00eda de no intervenci\u00f3n. \u00a0Por tanto su restricci\u00f3n ha podido significar vulneraci\u00f3n de la dignidad humana, cuando inflige el vivir como se quiere, as\u00ed como aspectos tan \u00edntimos y personal\u00edsimos como las demostraciones de afecto y los besos rom\u00e1nticos con la pareja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero tambi\u00e9n es procedente objetivamente, porque como se alega, los hechos en menci\u00f3n pudieron haber ocurrido por violaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual diversa, en tanto se pudiera acreditar que la restricci\u00f3n de besarse obedeci\u00f3 no a la procura de una conducta social determinada, sino al hecho de que esos besos fueran de una pareja de j\u00f3venes homosexuales. \u00a0<\/p>\n
En esa medida la tutela en este caso es procedente objetivamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
79. De otro lado, tambi\u00e9n se aprecia que para la protecci\u00f3n de derechos fundamentales vulnerados por los hechos ocurridos en el centro comercial COSMOCENTRO, el se\u00f1or Jimmy Moreno no tendr\u00eda ninguna acci\u00f3n judicial distinta de la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
80. Y finalmente, es tambi\u00e9n procedente visto que tras el ejercicio de la acci\u00f3n, se procura hacer efectivas las garant\u00edas iusfundamentales de proteger la dignidad, la libertad y la intimidad que poseen de las decisiones propias e inherentes al ser humano y que s\u00f3lo ata\u00f1en a \u00e9l y la que se configura a trav\u00e9s de la prohibici\u00f3n de todo acto de discriminaci\u00f3n, en este caso, por la opci\u00f3n sexual diversa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
81. Otro de los elementos a ser tenidos en cuenta es el relacionado con la vigencia de la vulneraci\u00f3n de los derechos y la causal de improcedencia cuando el hecho o da\u00f1o se encuentran consumados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto 2591 de 1991, en el numeral 4\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba, establece que la acci\u00f3n de tutela no procede cuando, respecto de la violaci\u00f3n del derecho, se pueda predicar un hecho consumado, es decir, cuando no hay posibilidad de f\u00e1ctica de restablecer los derechos conculcados. A su vez el art\u00edculo 23 infine del Decreto 2591 de 1991, establece con relaci\u00f3n a la \u201cProtecci\u00f3n del derecho tutelado\u201d: \u00a0(…) Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuaci\u00f3n material, o de una amenaza, se ordenar\u00e1 su inmediata cesaci\u00f3n, as\u00ed como evitar toda nueva violaci\u00f3n o amenaza, perturbaci\u00f3n o restricci\u00f3n. || En todo caso, el juez establecer\u00e1 los dem\u00e1s efectos del fallo para el caso concreto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
82. De esta manera, es la vigencia del resultado que los actos concretos que dieron lugar a la acci\u00f3n, es su impacto sobre los derechos fundamentales de los sujetos interesados, lo que determina que la acci\u00f3n proceda, por ser \u00fatil la actuaci\u00f3n del juez, por ser eficaz, en cuanto a estar en capacidad para restablecer la vulneraci\u00f3n causada por un hecho ese s\u00ed finito en el tiempo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero, hay que agregar, la procedibilidad de la acci\u00f3n en cuanto a la utilidad de la misma como forma de restablecer el derecho, tambi\u00e9n se obtiene porque los hechos del caso suponen la configuraci\u00f3n de actos discriminatorios por la orientaci\u00f3n sexual diversa. La vigencia del hecho y del da\u00f1o se encuentra en que la actuaci\u00f3n del juez a\u00fan se justifica, pues aunque el hecho ces\u00f3 en el tiempo, las consecuencias de su acto siguen vivas sobre la persona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
83. Entonces, como lo ha reiterado la Corte en varias oportunidades, si los efectos del da\u00f1o persisten y son susceptibles de ser interrumpidos, m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de actos que representan discriminaciones negativas basadas en criterios sospechosos, deber\u00e1 el juez constitucional actuar para restablecer los \u00e1mbitos de derechos fundamentales que pudieron haberse transgredido113.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
84. Este es el caso del presente asunto, donde la reprensi\u00f3n por el hecho de besarse una pareja de homosexuales, ocurri\u00f3 en cuesti\u00f3n de minutos en un lugar y fecha determinados, pero esa reprensi\u00f3n para los se\u00f1ores Jimmy y Robbie signific\u00f3 y sobre todo, contin\u00faa significando, la reprobaci\u00f3n de una conducta que har\u00eda parte de su libertad y de su derecho a ser tratados como iguales. M\u00e1s a\u00fan cuando se trata de la definici\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual y del ejercicio de los derechos que de all\u00ed se derivan, iguales a los de las personas heterosexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y como se dijo en la T-314 de 2011, en este caso a pesar de que el hecho discriminatorio ocurri\u00f3 el 19 de enero de 2011, el concepto antes descrito \u201cde hecho consumado no se agota en la definici\u00f3n o determinaci\u00f3n de un hecho ocurrido en el pasado, ante posibles determinaciones segregativas que tengan la potencialidad de continuar \u00a0la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n vulneradora del derecho\u201d114.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed ocurre con el acto de reprensi\u00f3n sobre los se\u00f1ores Moreno y P\u00e9rez, que a\u00fan determina la restricci\u00f3n del derecho a besarse en los espacios abiertos al p\u00fablico del centro comercial, como restricci\u00f3n basada, seg\u00fan se alega por el accionante, en la homosexualidad de la pareja reprendida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.2.2. \u00a0Procedibilidad subjetiva \u00a0<\/p>\n
85. La procedibilidad desde el punto de vista de los sujetos de la acci\u00f3n de tutela, debe ser estudiada tanto por activa (a.) como por pasiva (b.) \u00a0<\/p>\n
a. Por activa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
86. La acci\u00f3n de tutela ahora estudiada es procedente desde el punto de vista del accionante (Andr\u00e9s Santamar\u00eda Garrido- Defensor del Pueblo del Valle del Cauca), toda vez que pese a no ser el directamente perjudicado, su actuaci\u00f3n est\u00e1 autorizada en los art\u00edculos 10 y 46 del Decreto 2591 dee 1991, para \u201cinterponer la acci\u00f3n de tutela en nombre de cualquier persona que lo solicite o que est\u00e9 en situaci\u00f3n de desamparo o indefensi\u00f3n\u201d. \u00a0Ello, de conformidad con lo previsto en la Constituci\u00f3n, art\u00edculos 118 y 282 \u00a0num 3\u00ba CP, art. 9\u00ba num 9\u00ba de la ley 24 de 1992 (folio 5, cuaderno principal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
87. En este caso, el Defensor del pueblo del Valle del Cauca afirma en la demanda, que act\u00faa con ocasi\u00f3n de la petici\u00f3n de asesor\u00eda y ayuda solicitada por el se\u00f1or Jimmy Moreno, \u201cteniendo en cuenta que por tratarse de una persona homosexual la sociedad ejerce mucha presi\u00f3n y esto de alguna manera lo deja en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta e indefensi\u00f3n que le impide ejercer libremente sus derechos (\u2026)\u201d (fl. 5\u00ba, cuaderno principal). \u00a0<\/p>\n
De este modo, podr\u00eda decirse que la acci\u00f3n se ejerce tanto por solicitud del interesado como por la condici\u00f3n de indefensi\u00f3n en la que se encuentra el mismo, dada su orientaci\u00f3n homosexual que, como se ha visto, genera ciertas presunciones ante el derecho y que en este caso, es la de ser, haber sido y seguir siendo objeto de discriminaci\u00f3n, porque as\u00ed lo ha sido hist\u00f3ricamente. Ello lo hace merecedor del status jur\u00eddico iusfundamental de sujeto de especial protecci\u00f3n por parte del Estado, lo que a su vez lo reconoce en condici\u00f3n de indefensi\u00f3n, con lo cual tambi\u00e9n de oficio puede el Defensor del Pueblo incoar la acci\u00f3n en su nombre. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
88. Se trata, entonces, de una legitimaci\u00f3n que, soportada en el s\u00f3lido discurso de la libertad, la dignidad y la igualdad constitucionales, procure las medidas que ameritan este tipo de casos, para, si es del caso, \u00a0remediar, compensar, emancipar y corregir la situaci\u00f3n de vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. \u00a0Por pasiva\u00a0 \u00a0<\/p>\n
89. Tambi\u00e9n es procedente la acci\u00f3n de tutela desde el punto de vista de los accionados, a saber, el Centro Comercial COSMOCENTRO y la empresa de seguridad FORTOX \u00a0S.A. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
90. El Defensor del Pueblo del Valle del Cauca, demanda a COSMOCENTRO. Dicho centro comercial, que existe como persona jur\u00eddica de la copropiedad que lo constituye, es un particular apto para ser considerado como sujeto pasivo contra quien procede la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto, en primer lugar, por ser en los espacios abiertos al p\u00fablico de la copropiedad Cosmocentro, donde tuvieron lugar los hechos materia del proceso. En esa medida y retomando lo establecido en el numeral 4\u00ba y 9\u00ba del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, fue el centro comercial el que control\u00f3 efectivamente la situaci\u00f3n, as\u00ed como el beneficiario real de la misma, en tanto conforme a sus objetivos de convivencia, se busc\u00f3 controlar la conducta libre de Jimmy y Robbie, para defender la tranquilidad del centro comercial y de quienes lo visitan, a trav\u00e9s de la restricci\u00f3n del ejercicio de su libertad, que excluye los besos rom\u00e1nticos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, tales elementos crean la condici\u00f3n de indefensi\u00f3n contemplada en el art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991 sobre la pareja de j\u00f3venes, \u00a0derivada de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica de hallarse en un centro comercial que es una copropiedad y que aunque tiene espacios abiertos al p\u00fablico, ejerce a trav\u00e9s de sus sistemas de vigilancia de la copropiedad, un cierto control sobre sus visitantes. Esta situaci\u00f3n ciertamente \u00a0puso en insuficiencia de medios f\u00edsicos y jur\u00eddicos de defensa al se\u00f1or Jimmy Moreno y a su compa\u00f1ero, para resistir o repeler la eventual agresi\u00f3n, amenaza o vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales producida por el acto de reprensi\u00f3n del vigilante del centro comercial115. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
91. No se puede adem\u00e1s olvidar que no obstante la condici\u00f3n jur\u00eddica con la que act\u00faa y el r\u00e9gimen jur\u00eddico formal que lo somete, COSMOCENTRO en tanto centro comercial que es o superficie en cuyo interior circulan personas para comprar, vender, comerciar, suministrar bienes y servicios y para trabajar como empresarios o trabajadores o para actuar como consumidores o como ciudadanos libres, posee mayores responsabilidades frente al cuidado de la libertad de todos estos sujetos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De modo puntual, con relaci\u00f3n a los visitantes, por ser m\u00e1s que un espacio de mercado, una expresi\u00f3n f\u00e1ctica del espacio p\u00fablico, esto es, una condici\u00f3n material de ser el espacio f\u00edsico m\u00e1s apto para el ejercicio de las libertades individuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92. El centro comercial COSMOCENTRO es entonces responsable por los hechos que originaron la tutela, porque como se desprende de las pruebas obrantes en el expediente, la actuaci\u00f3n del se\u00f1or vigilante Arnold Ferri\u00f1o representaba un inter\u00e9s de la copropiedad, consistente en vigilar y contener la conducta de los visitantes, para que no se sobrepasen, dado que al centro lo visitan ni\u00f1os y familias (folio 52, cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
93. Aunque en la contestaci\u00f3n de la demanda la gerente de COSMOCENTRO no reconoce responsabilidad en los hechos, pues apunta que la misma proviene del acto del vigilante que es dependiente no suyo sino de la empresa de vigilancia que contrata (folio 62), este argumento como se ha visto al tratar la responsabilidad de las personas jur\u00eddicas por los hechos de sus dependientes o agentes, \u00a0no resulta defensable. \u00a0COSMOCENTRO, como toda persona jur\u00eddica, es responsable por la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales en la que puedan incurrir sus dependientes o agentes, es decir, quienes obran en nombre de los intereses de la copropiedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSMOCENTRO es apto para responder por la reprensi\u00f3n efectuada por el se\u00f1or Arnold Ferri\u00f1o frente a la conducta rom\u00e1ntica de Jimmy Moreno y Robbie P\u00e9rez, se entiende como un hecho imputable a aqu\u00e9l. \u00a0Ello como resultado de que el guarda de seguridad obr\u00f3 en beneficio directo del centro comercial y como ejecuci\u00f3n de un servicio contratado por el centro comercial con la empresa de seguridad para la que el guardia de seguridad trabaja. Tambi\u00e9n porque en aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen com\u00fan de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, el centro comercial delega en un tercero, la empresa de seguridad FORTOX \u00a0SECURITY GROUP, la ejecuci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de brindar la seguridad del centro, de los locales, para los intereses de la copropiedad y naturalmente para los derechos e intereses de los visitantes del mismo o de quienes trabajan en \u00e9l. En esa medida, COSMOCENTRO est\u00e1 asumiendo como propias las labores encomendadas a terceros, para alcanzar unos determinados resultados acordes con sus intereses comerciales y de la copropiedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
94. Pero como se advirti\u00f3 en el auto de 31 de octubre de 2011 (folio 27, cuaderno no. 2) y como se pudo constatar tras la respuesta ofrecida por la empresa FORTOX \u00a0SECURITY GROUP (folios 30-33, cuaderno No. 2\u00ba) para la Sala esta \u00faltima empresa, tambi\u00e9n es sujeto pasivo de la acci\u00f3n ejercida. Pues el se\u00f1or Arnold Ferri\u00f1o actu\u00f3 para proteger los intereses de la copropiedad Centro Comercial COSMOCENTRO, m\u00e1s al mismo tiempo obr\u00f3 como dependiente de la empresa de vigilancia, en tanto empleado, sometido a un contrato de trabajo con subordinaci\u00f3n y dependencia (folios 34 y 35, cuaderno no. 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La empresa FORTOX \u00a0es sujeto apto para la acci\u00f3n de tutela por pasiva en este caso, porque tambi\u00e9n ella control\u00f3 efectivamente la situaci\u00f3n que motiv\u00f3 la acci\u00f3n, al actuar a trav\u00e9s de su trabajador, con el prop\u00f3sito de \u201creglamentar\u201d el ejercicio de la libertad de los se\u00f1ores Jimmy Moreno y Robbie P\u00e9rez, en cuanto se desarrollaba en un lugar p\u00fablico o abierto al p\u00fablico y de modo que trasciende a lo privado (folios 30-33, cuaderno no. 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
95. Sumado a lo dicho, hay tambi\u00e9n aptitud por pasiva en cabeza de la empresa de vigilancia FORTOX al servicio del centro comercial COSMOCENTRO, porque no hay duda en el talante institucional con que oper\u00f3 el vigilante, conclusi\u00f3n a la que se llega de la defensa que de su acci\u00f3n, \u00a0se dio en la contestaci\u00f3n de la demanda efectuada mediante oficio de 10 de noviembre de 2011. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed cuando el representante legal de FORTOX, afirm\u00f3 que todo lo que hizo el se\u00f1or Arnold Ferri\u00f1o, fue pedir moderaci\u00f3n a los dos hombres que se besaban abiertamente, al poder chocar con la percepci\u00f3n de la generalidad de los ciudadanos (f. 31, cuaderno no. 3). \u00a0Y junto con ello, la conducta del se\u00f1or Arnold Ferri\u00f1o, respond\u00eda a un simple acto de colaboraci\u00f3n de las empresas de vigilancia con las autoridades de polic\u00eda en la preservaci\u00f3n del orden dentro del centro comercial (f. 31, cuaderno 3). \u00a0<\/p>\n
Con ello, el acto del dependiente es por sobre todo un acto de la empresa, que ejecuta cabalmente un concepto sobre el deber de seguridad y vigilancia que corresponde a su objeto social. Un acto que adem\u00e1s, por provenir del poder de la empresa de vigilancia sobre quienes transitan los espacios abiertos al p\u00fablico del centro comercial, es el que puede causar la condici\u00f3n de indefensi\u00f3n sobre los sujetos v\u00edctimas de la actuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
96. Es decir que siendo las personas jur\u00eddicas en nombre de quienes actu\u00f3 el vigilante del centro comercial las \u201cbeneficiarias\u201d de su proceder, \u00a0son ellas los sujetos que deben responder por la posible vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales que se alega y en ese tanto, los requisitos de procedibilidad de car\u00e1cter subjetivo, por pasiva, se cumplen. Y por lo mismo, yerra en este punto el juez de primera instancia, al descartar la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales digna de la acci\u00f3n de tutela, al encontrar que se trata de la actuaci\u00f3n no del centro comercial sino de un vigilante que por decisi\u00f3n personal, opt\u00f3 por actuar de determinada manera. Porque en materia de derechos fundamentales se aplica enteramente, el r\u00e9gimen de responsabilidad de las personas jur\u00eddicas por los hechos de sus dependientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.3. La prosperidad \u00a0<\/p>\n
97. Valoradas las pruebas y los argumentos de las partes, encuentra la Corte que con el acto de restricci\u00f3n del derecho a besarse en p\u00fablico para los se\u00f1ores Jimmy Moreno y Robbie P\u00e9rez, por parte del vigilante de la compa\u00f1\u00eda FORTOX \u00a0SECURITY GROUP que opera en cumplimiento de dicha labor en el Centro comercial COSMOCENTRO, se violaron \u00e1mbitos protegidos de la libertad individual en sus m\u00faltiples manifestaciones de libertad, dignidad e intimidad y por sobre todo, se incumpli\u00f3 con la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual diversa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
98. Tres aspectos nutren de contenido esta conclusi\u00f3n: La vulneraci\u00f3n de los \u00e1mbitos de libertad \u00a0(2.7.3.1.) y de igualdad \u00a0(2.7.3.2.) constitucionalmente protegidos; y la definici\u00f3n de las medidas de protecci\u00f3n que se deben adoptar (2.7.3.3.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.3.1. La vulneraci\u00f3n de los \u00e1mbitos de libertad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
99. Con relaci\u00f3n a los \u00e1mbitos de libertad individual que preservan los art\u00edculos 1\u00ba, 5\u00ba, 6\u00ba, 15 y 16 C.P, al estar acreditado que lo que el vigilante del centro comercial hizo fue reprender al accionante y a su pareja por besarse rom\u00e1nticamente, lo claro es que despleg\u00f3 un acto de control sobre la conducta de Jimmy Moreno y su pareja, lo cual constituye una violaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
100. Porque esta conducta, el darse besos rom\u00e1nticos, no puede hacer parte de los supuestos f\u00e1cticos tenidos en cuenta para incurrir en las contravenciones de que trata el C\u00f3digo Nacional de Polic\u00eda (Decreto 1355 de 1970, art\u00edculos 209, numerales 3\u00ba y 7\u00ba, Decreto 522 de 1971, art\u00edculo 44). Y en esa medida, no pod\u00eda el guardia del centro comercial, ejercer sus facultades de vigilancia y apoyo a las autoridades de polic\u00eda, con su reprensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues, mal puede entenderse per se como perturbador de la tranquilidad en este caso de un centro comercial, que las parejas efect\u00faen manifestaciones de afecto incluyendo el darse besos. Ni puede la orden de un empresario, fuere el Centro comercial COSMOCENTRO, fuere la empresa FORTOX, instruir a un trabajador para que en cumplimiento de sus funciones como vigilante, restrinja contornos no limitados leg\u00edtimamente por el legislador de las libertades individuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir que besarse de modo rom\u00e1ntico con la pareja, sea o no homosexual, hace parte de los espacios de libertad individual que toda persona natural posee a la luz de su dignidad para vivir como se quiere, para su libre desarrollo personal y para el derecho a no ser molestado en esa elecci\u00f3n espec\u00edfica que s\u00f3lo a \u00e9l o ella interesa. Y como el legislador no lo ha restringido como derecho de libertad (y s\u00f3lo lo podr\u00eda hacer bajo supuestos exigentes de racionalidad y proporcionalidad), no lo puede hacer ni un centro comercial en sus estatutos, ni una empresa de vigilancia por m\u00e1s que tengan como funci\u00f3n colaborar con las autoridades de polic\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
101. En el mismo sentido, no est\u00e1 dentro de las facultades de la copropiedad que constituye jur\u00eddicamente el centro comercial COSMOCENTRO, el disponer de restricciones a los \u00e1mbitos iusfundamentales de las libertades, que no est\u00e9n previstas por la ley y que por tanto hagan parte de la autonom\u00eda de los individuos y de la forma de disponer de sus asuntos propios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro tanto se determina conforme lo establecido en el reglamento de propiedad horizontal de COSMOCENTRO, seg\u00fan el cual, la convivencia pac\u00edfica, la solidaridad social y el respeto por la dignidad humana, son parte de los postulados generales y de los principios orientadores que gu\u00edan la actuaci\u00f3n del centro comercial, dirigidos a regular los derechos y obligaciones espec\u00edficas de las personas que trabajen de manera permanente o transitoria, visitantes y propietarios, en las unidades privadas y los bienes comunes que conforman el mismo. El primero de estos principios, se garantiza \u201ca trav\u00e9s de mecanismos democr\u00e1ticos precisos y la fijaci\u00f3n de derechos y obligaciones para los titulares de los derechos de propiedad sobre las unidades privadas que conforman el centro comercial, la adecuada convivencia y cooperaci\u00f3n, as\u00ed como el fomento de la solidaridad\u201d. El segundo, busca \u201cel respeto por la persona, el de su trabajo como un derecho fundamental y la obligatoria primac\u00eda del inter\u00e9s general sobre el inter\u00e9s particular\u201d (folio 88, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n cuando el Reglamento en el art\u00edculo 57 se\u00f1ala las prohibiciones generales dirigidas a los propietarios y usuarios del centro comercial, lista dentro de la cual se encuentran interdicciones que resultan admisibles con la naturaleza de la copropiedad, con la protecci\u00f3n de sus bienes comunes116 (folio 188-193, tercer cuaderno), pero que no incluyen \u2013como no podr\u00edan hacerlo- el derecho de darse besos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es que como se dijo en la sentencia T-314 de 2011, aunque no se niega que en defensa del patrimonio y de los derechos particulares de la copropiedad y de sus interesados, \u00a0se pueden disponer medidas que procuren su aseguramiento, ellas no pueden representar disminuci\u00f3n arbitraria de las opciones de libertad individual \u00edntimas y personal\u00edsimas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
102. El mismo predicamento cabe respecto de FORTOX, pues conforme se apreci\u00f3, la regulaci\u00f3n legal y administrativa prevista para este tipo de \u00a0empresas de seguridad privada, con todo y su funci\u00f3n de colaborar con las autoridades de polic\u00eda, con la tranquilidad y la moralidad p\u00fablicas de los espacios que vigilan, no las autoriza para restringir los \u00e1mbitos de libertad constitucionalmente protegidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
103. Encuentra as\u00ed la Sala que la conducta desplegada por el guardia de seguridad en representaci\u00f3n de la empresa FORTOX y de los intereses del centro comercial COSMOCENTRO, restringi\u00f3 ileg\u00edtimamente el derecho de Jimmy Moreno y de su pareja, a expresar libremente sus opciones vitales derivadas de su dignidad, intimidad y del libre desarrollo de su personalidad. \u00a0Porque con el hecho de besarse, por las razones que se han advertido, no pudieron haber puesto en riesgo los derechos de los dem\u00e1s, los derechos de los ni\u00f1os, ni tampoco en general el ordenamiento jur\u00eddico. Sencillamente los se\u00f1ores Moreno y P\u00e9rez efectuaron un acto de la naturaleza humana, derivado de la atracci\u00f3n y los afectos, que al ser inherentes a la especie y no contravenir norma alguna, no tiene por qu\u00e9 esconderse u ocultarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
104. Por lo mismo, yerra a su vez el juez de segunda instancia al sostener que la actuaci\u00f3n desarrollada por el se\u00f1or guardia de seguridad de la empresa FORTOX, que actuaba al interior del centro comercial COSMOCENTRO y en defensa de sus intereses, se produjo con el prop\u00f3sito de mantener y guardar el orden y la moral p\u00fablica. Pues, como se ha dicho, seg\u00fan el marco constitucional expuesto, con base en tales fines, no pod\u00eda restringir los besos en p\u00fablico de las parejas, sean \u00e9stas homosexuales o heterosexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.3.2. Violaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de discriminar \u00a0<\/p>\n
105. Como qued\u00f3 atr\u00e1s dicho, los se\u00f1ores Jimmy Moreno y Robbie P\u00e9rez con su actuar no pusieron en riesgo los derechos de los dem\u00e1s, no violaron ninguna regla del orden jur\u00eddico, tan s\u00f3lo y para bien, ejercieron sus libertades. Pero tambi\u00e9n, lo que hicieron estos j\u00f3venes fue expresar libremente su orientaci\u00f3n sexual, como opci\u00f3n de vida que en sus componentes de libertad pura, para darse besos, debe ser protegida y respetada por el Estado y los particulares. \u00a0<\/p>\n
106. No obstante \u00a0este derecho a la libertad en el marco del trato igual frente a la diferencia, de las pruebas aportadas por la Defensor\u00eda del Pueblo se puede apreciar que la reprensi\u00f3n del guardia de seguridad a los se\u00f1ores Jimmy Moreno y su pareja por besarse, esa noche de enero del a\u00f1o 2011, no s\u00f3lo supuso una vulneraci\u00f3n de \u00e1mbitos de libertad, dignidad e intimidad personales de tales individuos. Sustancialmente y de modo m\u00e1s preciso, oper\u00f3 por razones discriminatorias por la condici\u00f3n homosexual de la pareja que se daba besos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir que el trato dado por el guardia de seguridad, pretend\u00eda anular, o dominar a los j\u00f3venes homosexuales117, apelando a prejuicios sociales y personales de que sus besos de pareja en p\u00fablico, por provenir de parejas homosexuales, son reprochables al resultar m\u00e1s afrentosos para la tranquilidad, la seguridad y la moralidad p\u00fablicas, que los besos que se dan los heterosexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
107. Las dos personas jur\u00eddicas vinculadas como sujetos pasivos de la acci\u00f3n negaron enf\u00e1ticamente la intenci\u00f3n de discriminar por raz\u00f3n de la homosexualidad de la pareja que se besaba. Sin embargo, existen varios elementos probatorios que en tanto evidencias f\u00edsicas, argumentos de parte o subreglas del derecho a la igualdad sin discriminaci\u00f3n, muestran lo contrario a tales afirmaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues en ambos casos, el del centro comercial y el de la empresa de vigilancia, la pretensi\u00f3n de aplicar en general la norma que proh\u00edbe a cualquier pareja darse besos rom\u00e1nticos como forma de proteger los derechos de ni\u00f1os, familias y de los grupos mayoritarios que acuden al centro comercial, fue ante todo una discriminaci\u00f3n indirecta que s\u00f3lo afectar\u00eda a las parejas homosexuales, como ocurri\u00f3 en el caso de Jimmy Moreno y Robbie P\u00e9rez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
108. De un lado, est\u00e1 lo que se aprecia en los registros visuales (folios 32-44, CD adjunto f. 44, cuaderno original), sobre lo que ocurre con otras parejas heterosexuales en el centro comercial. Estas, como n\u00edtidamente puede observarse, se abrazan y besan en espacios abiertos del centro comercial, a plena luz del d\u00eda, sin ser abordadas por los miembros de seguridad del mismo, para que no se \u201csobrepasen\u201d en su comportamiento. Tales evidencias dejan ver, por contraste, que no hubo en el caso de los se\u00f1ores Jimmy y Robbie un trato igual y que la desigualdad en ese caso se dio no tanto por las manifestaciones de afecto, sino porque quienes las efectuaran fueran dos hombres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se desvirt\u00faa la afirmaci\u00f3n de la gerente de COSMOCENTRO (folio 52, primer cuaderno) y de la empresa FORTOX (folio 33 del segundo cuaderno), de que en estos casos las parejas heterosexuales tambi\u00e9n ser\u00edan reprochadas y\/o censuradas, pues como acaba de se\u00f1alarse, la presunta regla de restringir las expresiones amorosas \u2013reprochable en todo caso por lo que tantas veces se ha dicho, al restringir \u00e1mbitos de libertad protegidos por la Constituci\u00f3n- no se hac\u00eda efectiva entre aqu\u00e9llas, pero s\u00ed en caso de provenir de homosexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro, la Sala destaca las afirmaciones del representante legal de la empresa FORTOX SECURITY GROUP, al explicar que cuando su trabajador Arnold Ferri\u00f1o actu\u00f3 como lo hizo, \u201ccomprendi\u00f3 que el comportamiento de los dos hombres j\u00f3venes que se besaban abiertamente pod\u00eda chocar con la percepci\u00f3n de la generalidad de los ciudadanos sobre lo que es un adecuado proceder p\u00fablico\u201d (folio 31, cuaderno 2). Tambi\u00e9n cuando indic\u00f3 que su colaborador \u201cpens\u00f3 que en un sitio abierto a la generalidad de las personas pod\u00eda sentirse contrariada por esa conducta\u201d (folio 32, cuaderno 2). \u00a0Y luego al referirse al derecho a la intimidad, para indicar que se actu\u00f3 adecuadamente pues si bien besarse en p\u00fablico no \u201crefleja una actitud de reserva\u201d, en todo caso la \u201cactitud de los dos hombres que se besaban abiertamente en p\u00fablico no ocurri\u00f3 ni en su residencia, ni en su lugar de trabajo ni en un cuarto de hotel: ello ocurri\u00f3 en un Centro Comercial\u201d (folio 31-32, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existe en las anteriores manifestaciones, un reconocimiento de que se reprendi\u00f3 la conducta afectuosa, en especial por provenir de una pareja de j\u00f3venes homosexuales, pues su conducta exhibida en p\u00fablico, resultaba contraria a la percepci\u00f3n que la generalidad de las personas tiene por un buen comportamiento y que en el caso de las parejas del mismo sexo responder\u00eda al ocultamiento de sus mutuos afectos, por \u00a0resultar chocantes para la mayor\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
109. En fin, como resultado de la condici\u00f3n de sujetos de especial protecci\u00f3n de que gozan las personas de orientaci\u00f3n sexual diversa, la violaci\u00f3n de lo previsto en el art\u00edculo 13 C.P. tambi\u00e9n se establece como quiera que la carga de la prueba se ha trasladado en cabeza de COSMOCENTRO y de FORTOX, quienes no han podido desvirtuar la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n que por lo dem\u00e1s el accionante \u2013Defensor\u00eda del Pueblo del Valle del Cauca-, acredit\u00f3 no s\u00f3lo con el dicho de la demanda, sino tambi\u00e9n con las pruebas gr\u00e1ficas y visuales atr\u00e1s se\u00f1aladas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
110. En este orden, la responsabilidad del centro comercial COSMOCENTRO y de la empresa de seguridad FORTOX, no opera porque hubiese sido activo en imponer reglas de control de vigilancia claramente homof\u00f3bicas. Nada parecido est\u00e1 acreditado en el proceso ni nada semejante se imputa en esta providencia. Pero s\u00ed son responsables por la vulneraci\u00f3n al principio de no discriminaci\u00f3n que se produjo contra Jimmy Moreno y Robbie P\u00e9rez, al haber aplicado en ellos la regla (ileg\u00edtima) de prohibir besarse de modo rom\u00e1ntico. Pues aunque la misma formalmente la soportan todas las parejas en el centro comercial COSMOCENTRO, en definitiva s\u00f3lo produjo consecuencias f\u00e1cticas desiguales para el caso de estos dos j\u00f3venes, en raz\u00f3n de su homosexualidad, con limitaci\u00f3n del goce efectivo de sus derechos fundamentales de libertad individual, dignificante y personal\u00edsima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La medida aparentemente neutral \u2013que se repite, a\u00fan as\u00ed tampoco ser\u00eda permitida constitucionalmente- que en principio no implicaba factores diferenciadores entre parejas heterosexuales y homosexuales, produjo desigualdades de facto entre unas y otras, constituyendo \u00a0por su efecto adverso exclusivo, el tipo indirecto de discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual diversa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
111. Por \u00faltimo conviene observar que COSMOCENTRO tambi\u00e9n se\u00f1ala que este es un caso aislado y que al contrario, el centro comercial tiene evidencias que muestran su tolerancia con la poblaci\u00f3n LGTB, \u00a0como fue el acto llamado \u201cbesat\u00f3n\u201d desplegado por alrededor de 20 miembros de esa comunidad, ocurrido el 23 de enero en el centro comercial. Esta, se dice por el centro comercial, es una \u201cdemostraci\u00f3n inequ\u00edvoca del respeto del centro comercial a los derechos fundamentales de libertad (\u2026) Desconocer lo anterior supondr\u00eda imputarle al centro comercial pr\u00e1cticas que ri\u00f1en con sus postulados y principios orientadores consagrados en el propio reglamento de propiedad horizontal (\u2026)\u201d (folio 66, cuaderno principal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, al respecto conviene formular dos precisiones que a juicio de la Sala son relevantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera, es que la singularidad de un caso de violaci\u00f3n de derechos fundamentales en general y en particular por discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual diversa, no puede, por ese solo hecho desecharse. Cada posici\u00f3n jur\u00eddica iusfundamental es especialmente valiosa en el Estado constitucional y en caso de ser alegada y demostrada, debe ser reconocida y reparada en tanto resulte posible as\u00ed ordenarlo por el juez e imponerlo a quien aparezca como responsable. M\u00e1s a\u00fan con referencia a actos que van en contra de miembros pertenecientes a los grupos hist\u00f3ricamente discriminados por miedos y prejuicios sociales y morales carentes de fundamentos razonables, pues en estos casos, la actuaci\u00f3n que se reprocha aunque afecta a individuos en concreto, opera en definitiva como una manifestaci\u00f3n m\u00e1s en contra de la poblaci\u00f3n, comunidad o colectivo objeto de discriminaci\u00f3n. Por ello es importante que en estos casos se pronuncie el juez constitucional, por ello tambi\u00e9n es importante que quien por acci\u00f3n u omisi\u00f3n ha permitido los tratos desiguales, reconozca la entidad contraria a los derechos fundamentales de tal conducta y en esa medida, procure la reparaci\u00f3n en concreto y adem\u00e1s promueva las acciones necesarias para que otros hechos como ese, no se vuelvan a presentar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.3.3. Las \u00f3rdenes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
112. Con base en lo anterior resulta claro que la Sala en primer t\u00e9rmino deber\u00e1 revocar tanto la sentencia de primera como la sentencia de segunda instancia, producidas durante el tr\u00e1mite de la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera porque olvid\u00f3 que ante violaciones de derechos fundamentales, se aplica el r\u00e9gimen com\u00fan de la responsabilidad contractual y extracontractual de las personas jur\u00eddicas por los hechos de sus dependientes \u00a0o agentes. En esa medida, el acto del vigilante no pod\u00eda ser desconocido como un acto que representara, como en efecto lo hizo, tanto al centro comercial COSMOCENTRO como a la empresa de vigilancia FORTOX, en su prop\u00f3sito de velar por el buen comportamiento social de las personas que acuden al mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia del Ad quem se revocar\u00e1 en tanto estim\u00f3 que no deb\u00edan tutelarse los derechos objeto de reclamo, pues la decisi\u00f3n del guardia s\u00f3lo representaba el ejercicio adecuado de las funciones de vigilancia, para asegurar el mantenimiento del orden p\u00fablico en un centro comercial. \u00a0En esta consideraci\u00f3n se desconocen el principio de legalidad que exige la limitaci\u00f3n de las libertades, adem\u00e1s de los estrechos l\u00edmites que las empresas de vigilancia poseen en materia de colaborar con la preservaci\u00f3n de la seguridad y tranquilidad p\u00fablicas y que en el caso concreto, no se rebasaron por parte del accionante y su pareja.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es pertinente en este punto resaltar que, del estudio de la sentencia de segunda instancia se evidencia que la decisi\u00f3n adoptada por el \u00a0Ad quem carece de argumentaci\u00f3n suficiente y de sustento normativo. Esto, por cuanto las consideraciones de las sentencia desconocen abiertamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la normatividad internacional en torno a la discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
113. En su lugar se deber\u00e1n tutelar los derechos reclamados, tanto en cuanto a la protecci\u00f3n de los \u00e1mbitos de libertad personal\u00edsima, como frente a la no discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual diversa, por cuanto se ha demostrado su violaci\u00f3n efectiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
114. Y para los efectos de reparar los derechos vulnerados, siguiendo la propia solicitud del accionante (folio 22 cuaderno principal), la Sala entonces dispondr\u00e1 que se ordene al representante legal tanto del centro comercial COSMOCENTRO como al de la empresa FORTOX \u00a0SECURITY GROUP, ofrecer excusa escrita y p\u00fablica al se\u00f1or Jimmy Moreno, por los hechos que motivaron la presente acci\u00f3n. Tambi\u00e9n se ordenar\u00e1 al Centro Comercial COSMOCENTRO y a la empresa de seguridad FORTOX \u00a0aclarar por todos los medios adecuados y eficaces, en particular a quienes ejercen funciones de seguridad, que no forma parte del poder de vigilancia y de defensa de los intereses de la copropiedad, la restricci\u00f3n de \u00e1mbitos de la libertad individual y de respeto a la igualdad y a la diferencia, incluidas las opciones sexuales diversas y sus razonables y naturales manifestaciones de afecto, en p\u00fablico y sin reservas distintas de las que imponga el orden jur\u00eddico a todas las parejas. \u00a0A tales efectos entre otros medios, se emplear\u00e1 la difusi\u00f3n de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
115. Por \u00faltimo se ordenar\u00e1 tanto al Centro Comercial COSMOCENTRO y a la empresa FORTOX, por separado, organizar sendos cursos de derechos humanos que involucre charlas sobre discriminaci\u00f3n y sobre derechos fundamentales a la igualdad, intimidad y libre desarrollo de la personalidad, con referencia especial al derecho a la libre opci\u00f3n sexual, curso que ser\u00e1 impartido de manera gratuita por la Defensor\u00eda del Pueblo Regional Valle.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El curso de COSMOCENTRO deber\u00e1 ser dirigido a sus empleados directos, a los representantes de sus contratistas, a los representantes de los due\u00f1os o arrendatarios de los locales, que tengan relaci\u00f3n con los visitantes del mismo. FORTOX deber\u00e1 ofrecerlo a todos sus vigilantes que laboren o deban laborar en espacios abiertos al p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
116. De esta manera las empresas vinculadas con los hechos del caso, se ven llamadas a asumir la responsabilidad como particulares que ejercen poder de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n frente a otros sujetos, en este caso frente a Jimmy Moreno y su pareja, por la vulneraci\u00f3n simple mas especialmente afrentosa que han sufrido sobre su derecho a la libertad y a la igualdad fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR el fallo de 17 de mayo de 2011, proferido por el Juez Dieciocho Penal del Circuito de Cali, que a su vez confirm\u00f3 el fallo de 1 de abril del mismo a\u00f1o procedente del Juez 11 Penal Municipal de la misma ciudad, \u00a0que neg\u00f3 el amparo de los derechos invocados por el peticionario. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la no discriminaci\u00f3n y a la intimidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al representante legal del centro comercial COSMOCENTRO y al representante legal de la empresa FORTOX \u00a0SECURITY GROUP que, dentro del t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, presente excusa escrita y p\u00fablica al se\u00f1or Jimmy Moreno, por los hechos que motivaron la presente acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR al representante legal del centro comercial COSMOCENTRO y al representante legal de la empresa FORTOX \u00a0SECURITY GROUP que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la \u00a0notificaci\u00f3n de esta sentencia, desarrollen un programa para la difusi\u00f3n del presente fallo como forma de explicar el alcance de su funci\u00f3n de vigilancia y los l\u00edmites frente a los derechos fundamentales a la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad y el derecho a la igualdad y a la no discriminaci\u00f3n de las personas que los visitan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR al representante legal del centro comercial COSMOCENTRO y al representante legal de la empresa FORTOX \u00a0SECURITY GROUP que, dentro del t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, organicen por separado, un curso de derechos humanos, dirigido en el primer caso a los empleados directos e indirectos del centro comercial, a los representantes de sus contratistas y a los representantes de los due\u00f1os o arrendatarios de los locales. FORTOX deber\u00e1 ofrecerlo a todos sus vigilantes que laboren o deban laborar en espacios abiertos al p\u00fablico. Cada curso deber\u00e1 incluir charlas sobre el principio de no discriminaci\u00f3n y los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, que involucran el derecho a la libre opci\u00f3n sexual. Dichos cursos ser\u00e1n impartidos de manera gratuita por la Defensor\u00eda del Pueblo Regional Valle. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- ORDENAR a la Defensor\u00eda del Pueblo apoyar, acompa\u00f1ar y vigilar el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos aqu\u00ed protegidos. Por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, of\u00edciese a la entidad referida para que coordine y designe la comisi\u00f3n pertinente para tal fin. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-909\/11 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA CENTRO COMERCIAL-Falta de elementos probatorios de una actitud discriminatoria del vigilante hacia pareja del mismo sexo quien se estaba besando (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
CATEGORIZACION DEL BESO-Valoraci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Beso social. Se da incluso entre desconocidos, como una forma aceptada de saludo o de despedida. Beso afectuoso. Se da como manifestaci\u00f3n de afecto, en diversos grados y modalidades. Filial, entre parejas, entre amigos. Beso de placer, como forma de proporcionar y de recibir placer sexual. Puede sobreponerse o no con el afectuoso. De ordinario, algunas \u00a0modalidades extremas de beso afectuoso y el beso de placer sexual se entienden reservados para los \u00e1mbitos privados, y, excepcionalmente, semiprivados. Aparece, entonces, el aspecto de valoraci\u00f3n. Los c\u00f3digos de correcci\u00f3n social. Si bien resulta problem\u00e1tico el valor que puedan tener y parece claro que no se pueden imponer unilateralmente los mismos est\u00e1ndares para todos, si hay patrones de lo admisible o lo intolerable, conforme a ciertos criterios de correcci\u00f3n social. Hay besos que pueden parecer impropios para algunos, o para conjuntos amplios de personas, incluso para la mayor\u00eda, pero que no dan lugar a reacci\u00f3n institucional. Simplemente a expresiones de reprobaci\u00f3n o de rechazo que son, igualmente, ejercicio de la libertad expresiva. Pero en ciertos contextos, la intensidad y la duraci\u00f3n de la manifestaci\u00f3n amorosa pueden dar lugar a un rechazo m\u00e1s amplio, e, incluso, a una reacci\u00f3n de tipo institucional. Es determinante tambi\u00e9n el lugar. Hay espacios que, no obstante estar abiertos al p\u00fablico, ofrecen mayor privacidad, como una cafeter\u00eda, o un bar, en \u00a0que el nivel de aceptaci\u00f3n de ciertas conductas es mayor, aunque hay tambi\u00e9n espacios m\u00e1s privados en los cuales, por el contrario, el nivel de aceptaci\u00f3n puede ser a\u00fan menor, por lo impropio de ciertas conductas, como, por ejemplo las salas de espera de un consultorio m\u00e9dico. Otras circunstancias tambi\u00e9n son relevantes. Una calle solitaria, a la luz de un farol, si no hay problemas de seguridad, parecer\u00eda el escenario propicio para un intenso beso rom\u00e1ntico. Pero la misma calle, a una hora distinta, a plena luz del d\u00eda, atestada de familias con ni\u00f1os, no parecer\u00eda el escenario adecuado para una manifestaci\u00f3n de afecto que provoque suspiros y expresiones de placer. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA CENTRO COMERCIAL-No existen elementos que permitan afirmar que hubo discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual ante llamado de atenci\u00f3n del vigilante sobre beso de la pareja homosexual (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDAD-No son absolutos (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Besos rom\u00e1nticos como manifestaci\u00f3n de afecto deben realizarse en un espacio privado y no en p\u00fablico ni menos en condiciones que puedan dar lugar a esc\u00e1ndalo (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporaci\u00f3n, el suscrito magistrado expone a continuaci\u00f3n las razones por las cuales se aparta de la decisi\u00f3n mayoritaria, adoptada en la Sentencia T-909 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n decidi\u00f3 el caso de una pareja homosexual cuyos integrantes estimaban haber sido discriminados por cuenta de la actitud de un celador en un centro comercial de Cali que, ante el hecho de estar bes\u00e1ndose en p\u00fablico, les llam\u00f3 la atenci\u00f3n y les manifest\u00f3 que de no comportarse ser\u00edan desalojados del establecimiento. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia de la que me aparto se decidi\u00f3 conceder el amparo contra el centro comercial y contra la compa\u00f1\u00eda de vigilancia en la que trabaja el celador, sobre la base de que la acci\u00f3n de uno de sus agentes, el vigilante, les es imputable y que dicha acci\u00f3n denota un tratamiento discriminatorio en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual as\u00ed como una injerencia indebida de una agente de vigilancia privada en esferas de libertad no susceptibles de limitarse por esa v\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Aunque comparto el sentido protector que tiene la decisi\u00f3n mayoritaria en relaci\u00f3n con personas pertenecientes a un grupo poblacional tradicionalmente marginado y soy consciente de que, ciertamente, en este campo, puede haber pr\u00e1cticas discriminatorias, que conduzcan a una valoraci\u00f3n diferente, incluso inadvertida, aplicando diferentes est\u00e1ndares a parejas homosexuales y a parejas heterosexuales y que es necesario avanzar en la promoci\u00f3n de una cultura de tolerancia que acepte para la comunidad homosexual cierto tipo de expresiones de afecto en p\u00fablico, que se consideran usuales entre parejas heterosexuales, estimo que para la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n, hizo falta un mayor sustento \u00a0probatorio, en ausencia del cual se corre el riesgo de que, para promover una causa, justa cuando se considera en abstracto, se instrumentalice a personas o a instituciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, no me parece de recibo utilizar como objeto de expiaci\u00f3n a unas personas, el o los vigilantes y las empresas accionadas, a quienes, sin mayores espacios para la defensa, se les atribuye una conducta discriminatoria que no est\u00e1 establecida y a quienes se les imponen ciertas medidas de reparaci\u00f3n y de compensaci\u00f3n sobre la base de presumir un \u00e1nimo discriminatorio o de intolerancia que, al menos expresamente, ellos han manifestado repudiar. En efecto, el celador manifest\u00f3 que respetaba a las opciones personales de aquellos a quienes amonest\u00f3 y, tanto la compa\u00f1\u00eda de vigilancia como el centro comercial, han manifestado que respetan las expresiones sexuales diversas y que no tienen predeterminada ninguna medida que implique una diferencia de trato en raz\u00f3n de esa diversidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior pone en evidencia la existencia de ciertos problemas procesales de la acci\u00f3n de tutela, que tienen repercusiones sustantivas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, los hechos que dan lugar a la solicitud de amparo tuvieron lugar el 19 de enero de 2011, pero la tutela s\u00f3lo se interpuso en la segunda quincena del mes de marzo del mismo a\u00f1o. Como quiera que el detalle de los elementos f\u00e1cticos que dan lugar a la solicitud de amparo resulta crucial para la soluci\u00f3n del caso, se aprecia, por un lado, una dificultad probatoria para, sobre un evento de la naturaleza del narrado, obtener evidencia testimonial con ese transcurso de tiempo. Adem\u00e1s hay una desventaja procesal de las personas jur\u00eddicas accionadas puesto que, al paso que la Defensor\u00eda del Pueblo, que act\u00faa como accionante en este caso, parece haber tenido tiempo suficiente para desplegar una actividad probatoria, a dichas personas solo se les solicit\u00f3 dar una versi\u00f3n de los hechos, en la que se manifiestan contrarias a todo acto de discriminaci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual, razonablemente, podr\u00edan suponer que no era preciso aportar mayores elementos de evidencia. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia, en la parte de antecedentes, no se hace un recuento de ciertos elementos de convicci\u00f3n que luego se esgrimen en la parte considerativa y cuyo an\u00e1lisis resulta imprescindible para la soluci\u00f3n del caso, porque ser\u00edan el presupuesto, al menos parcial, a partir del cual se establece la existencia de una actitud discriminatoria. Se trata de registros visuales contenidos en un CD, conforme a los cuales, se afirma, se puede apreciar a parejas heterosexuales que se abrazan y se besan en espacios abiertos del centro comercial, a plena luz del d\u00eda, sin ser abordadas por miembros de seguridad del mismo para que no se \u201csobrepasen\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sobre esa evidencia caben varios interrogantes: \u00bfQui\u00e9n orden\u00f3 la prueba? \u00bfFue dispuesta por el juez? Se realiz\u00f3 un d\u00eda cualquiera, de manera aleatoria, en circunstancias similares a las propias del d\u00eda en el que se dieron los hechos que motivan la solicitud de amparo? \u00bfFueron puestas en conocimiento de las accionadas y se les solicit\u00f3 una manifestaci\u00f3n sobre las mismas?, esto es, \u00bfhubo oportunidad para controvertirlas? Fueron practicadas por la Defensor\u00eda de manera previa a la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n?, o \u00bffueron aportadas por los afectados?. En la ponencia se relacionan unas im\u00e1genes obtenidas por la Unidad Operativa de Investigaci\u00f3n Criminal, Regional del Valle del Cauca, pero no se da cuenta de las circunstancias en las que se obtuvieron, ni del contenido de las mismas. No se describe el tipo de comportamiento registrado, puesto que la expresi\u00f3n conforme a la cual en las mismas se aprecia a parejas heterosexuales que se besan y se abrazan tiene un alto grado de indeterminaci\u00f3n, \u00bfse trata de fotograf\u00edas, que no permiten establecer, ni la duraci\u00f3n, ni las circunstancias de las manifestaciones de afecto? O \u00bfexisten videos? En este \u00faltimo caso, \u00bfcu\u00e1l es la confiabilidad de la prueba? \u00bfSon expresiones espont\u00e1neas o puede tratarse de una representaci\u00f3n orientada a ilustrar un punto?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe observar que la prueba solo documenta lo que se afirma es una conducta usual en el establecimiento, pero no da cuenta de cu\u00e1l fue la conducta que provoc\u00f3 la reacci\u00f3n del servicio de vigilancia. Lo cierto es que los accionados coinciden en afirmar que la conducta, per se, habr\u00eda sido objeto de reconvenci\u00f3n, independientemente de la orientaci\u00f3n sexual de los protagonistas. \u00a0<\/p>\n
Eso hac\u00eda imperativo establecer cu\u00e1l fue la conducta que provoc\u00f3 la reacci\u00f3n del servicio de vigilancia en este caso concreto. \u00bfSe trataba de una manifestaci\u00f3n de \u201clibertad pura\u201d para darse besos, como, sin soporte probatorio, se plantea en la sentencia?, o \u00bfse trataba de un acto deliberadamente transgresor de c\u00f3digos sociales de comportamiento, orientado a establecer un precedente f\u00e1ctico que d\u00e9 pie a alg\u00fan tipo de acci\u00f3n afirmativa, como hip\u00f3tesis que cabr\u00eda aventurar y que no encuentra, ni constataci\u00f3n, ni refutaci\u00f3n en el expediente? \u00a0<\/p>\n
Este debate no se puede minimizar, como se hace en la sentencia, sino que, por el contrario, alrededor del mismo giraban, tanto la soluci\u00f3n del caso, como los eventuales avances jurisprudenciales que fuese posible hacer en torno a los derechos de las parejas homosexuales y la libertad de expresi\u00f3n de afectos en p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
En ese contexto pueden plantearse otros aspectos relevantes. \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 tipo de comportamiento puede ser objeto de reproche y de cierto tipo de medida restrictiva en un establecimiento abierto al p\u00fablico? \u00a0<\/p>\n
Las consideraciones que se hacen en la sentencia sobre la capacidad de los cuerpos de vigilancia en espacios privados abiertos al p\u00fablico parecen excesivamente restrictivas. Hay manifestaciones que, no obstante no ser constitutivas de contravenci\u00f3n, si ser\u00edan susceptibles de alg\u00fan tipo de censura y control preventivo por los servicios de vigilancia en espacios abiertos al p\u00fablico, tales como actividades de higiene personal, manifestaciones desbordadas de afecto con connotaciones sexuales que, se acepta socialmente, est\u00e1n reservadas para espacios privados o, al menos, semi-privados, el control sobre manifestaciones de agresividad, como una ri\u00f1a verbal, con lenguaje soez y voz alta. De hecho, resulta ambigua la respuesta que se plantea en la sentencia frente a la eventualidad de actos claramente obscenos. \u00bfCabe alg\u00fan tipo de medida por los encargados de la vigilancia privada? Y resulta relevante tambi\u00e9n la pregunta sobre el tipo de medida. Una cosa es que el establecimiento o sus agentes decidan imponer alg\u00fan tipo de sanci\u00f3n, como retenci\u00f3n o decomiso de elementos y otra es la posibilidad de que se realice un llamado de atenci\u00f3n y, en un grado m\u00e1s all\u00e1, que dicho llamado de atenci\u00f3n se acompa\u00f1e de la advertencia de expulsi\u00f3n y, finalmente, de que tal advertencia se haga efectiva con el uso efectivo o impl\u00edcito, de cierto grado de fuerza. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro elemento que en mi criterio requer\u00eda una mayor consideraci\u00f3n de aquella que se incorpor\u00f3 en la sentencia tiene que ver con el beso como tal, que es la conducta en torno a la cual gira toda la controversia. \u00a0<\/p>\n
Con la expresi\u00f3n \u201cbeso\u201d se puede denotar una multiplicidad de conductas de contenido muy diverso. As\u00ed, por ejemplo, est\u00e1 el beso de saludo, que se da aproximando las mejillas por momentos muy breves, que en nuestro medio es com\u00fan entre hombres y mujeres, as\u00ed como entre mujeres, pero no es usual entre hombres. Un beso de este tipo entre hombres parecer\u00eda raro, ser\u00eda llamativo, podr\u00eda, incluso, incomodar a algunos, pero no parece probable que genere alg\u00fan tipo de reacci\u00f3n, y menos institucional. Cabr\u00eda suponer, eventualmente, alg\u00fan tipo de reacci\u00f3n por personas o grupos extremistas, pero no es probable una reacci\u00f3n del tipo de la que se trata en este caso. Est\u00e1, tambi\u00e9n, el beso de saludo entre parejas. Es distinto, existe mayor contacto, implica beso en los labios, con distintos grados de intensidad. Hay contextos y situaciones que pueden dar lugar a expresiones de mayor intensidad. Situaci\u00f3n de j\u00fabilo generalizado (fin de una guerra; un \u00e9xito deportivo, un carnaval; un encuentro tras una larga separaci\u00f3n); encuentro casual entre amigos \u201c\u00edntimos\u201d; encuentro ordinario entre integrantes de una pareja que se besan afectuosamente. Tampoco parecer\u00eda ser el tipo de situaci\u00f3n que se dio en este caso. Est\u00e1 tambi\u00e9n el beso apasionado o rom\u00e1ntico, entre parejas, como expresi\u00f3n de alg\u00fan tipo de actividad sexual. Puede ir acompa\u00f1ado de caricias y darse en la boca, en el cuello y en otras partes del cuerpo. \u00a0<\/p>\n
Los hechos del caso, tal como obran en el expediente y seg\u00fan el recuento que se hace en la sentencia, dan lugar a pensar en que la controversia se plante\u00f3 por un beso o un conjunto de besos durante un periodo prolongado, conducta cuya supresi\u00f3n o moderaci\u00f3n fue lo que se solicit\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Una categorizaci\u00f3n podr\u00eda ser la siguiente: \u00a0<\/p>\n
Beso social. Se da incluso entre desconocidos, como una forma aceptada de saludo o de despedida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Beso afectuoso. Se da como manifestaci\u00f3n de afecto, en diversos grados y modalidades. Filial, entre parejas, entre amigos. \u00a0<\/p>\n
Beso de placer, como forma de proporcionar y de recibir placer sexual. Puede sobreponerse o no con el afectuoso. \u00a0<\/p>\n
De ordinario, algunas \u00a0modalidades extremas de beso afectuoso y el beso de placer sexual se entienden reservados para los \u00e1mbitos privados, y, excepcionalmente, semiprivados. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aparece, entonces, el aspecto de valoraci\u00f3n. Los c\u00f3digos de correcci\u00f3n social. Si bien resulta problem\u00e1tico el valor que puedan tener y parece claro que no se pueden imponer unilateralmente los mismos est\u00e1ndares para todos, si hay patrones de lo admisible o lo intolerable, conforme a ciertos criterios de correcci\u00f3n social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hay besos que pueden parecer impropios para algunos, o para conjuntos amplios de personas, incluso para la mayor\u00eda, pero que no dan lugar a reacci\u00f3n institucional. Simplemente a expresiones de reprobaci\u00f3n o de rechazo que son, igualmente, ejercicio de la libertad expresiva. \u00a0<\/p>\n
Pero en ciertos contextos, la intensidad y la duraci\u00f3n de la manifestaci\u00f3n amorosa pueden dar lugar a un rechazo m\u00e1s amplio, e, incluso, a una reacci\u00f3n de tipo institucional. \u00a0<\/p>\n
Es determinante tambi\u00e9n el lugar. Hay espacios que, no obstante estar abiertos al p\u00fablico, ofrecen mayor privacidad, como una cafeter\u00eda, o un bar, en el que nivel de aceptaci\u00f3n de ciertas conductas es mayor, aunque hay tambi\u00e9n espacios m\u00e1s privados en los cuales, por el contrario, el nivel de aceptaci\u00f3n puede ser a\u00fan menor, por lo impropio de ciertas conductas, como, por ejemplo las salas de espera de un consultorio m\u00e9dico. Otras circunstancias tambi\u00e9n son relevantes. Una calle solitaria, a la luz de un farol, si no hay problemas de seguridad, parecer\u00eda el escenario propicio para un intenso beso rom\u00e1ntico. Pero la misma calle, a una hora distinta, a plena luz del d\u00eda, atestada de familias con ni\u00f1os, no parecer\u00eda el escenario adecuado para una manifestaci\u00f3n de afecto que provoque suspiros y expresiones de placer. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, para establecer si hay discriminaci\u00f3n habr\u00eda que determinar cu\u00e1l fue la conducta objeto de amonestaci\u00f3n, para, luego, establecer si se dan conductas similares entre parejas heterosexuales que no sean objeto de dicha censura. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, es claro que no se trat\u00f3 de un beso de saludo, ni de un beso de saludo entre integrantes de una pareja. Tampoco un beso o unos besos casuales, como expresi\u00f3n de afecto (unos picos en un arranque amoroso). La sola manifestaci\u00f3n \u201cestaban bes\u00e1ndose\u201d denota una actividad que se extiende en el tiempo. Un beso prolongado o una sucesi\u00f3n de besos. \u00a0<\/p>\n
La manera como, en la misma solicitud de amparo, se describen los hechos, permite inferir, adem\u00e1s, que se trataba de una actividad, no solo prolongada, sino, adem\u00e1s, llamativa, al punto de que acudieron, no uno, ni dos, sino cinco vigilantes, a \u00a0transmitir y respaldar la voz de amonestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esa inferencia debiera conducir a que, para establecer los hechos se tomase declaraci\u00f3n de sus protagonistas, los integrantes de la pareja y el vigilante, o los vigilantes que los increparon, y los dem\u00e1s vigilantes que los habr\u00edan acompa\u00f1ado, y, \u00a0de ser posible, de testigos. Pero eso no se hizo, y no parec\u00eda probable, por el tiempo transcurrido, obtener en sede de revisi\u00f3n una versi\u00f3n objetiva de los hechos. \u00a0<\/p>\n
Al vigilante, que en la sentencia se identifica con nombre propio, que habr\u00eda sido el actor directo de la conducta censurable, ni siquiera se le interrog\u00f3, para preguntarle cu\u00e1l fue el comportamiento que observ\u00f3, cuales las razones que le llevaron a actuar, c\u00f3mo lo hizo, cu\u00e1les fueron las circunstancias de su actuaci\u00f3n, qu\u00e9 dijo, c\u00f3mo lo dijo, qui\u00e9n lo respald\u00f3, cual fue la reacci\u00f3n de sus interlocutores, etc. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la decisi\u00f3n, no parece haber correspondencia entre las manifestaciones de las entidades accionadas y las medidas que se les imponen, a t\u00edtulo de imputaci\u00f3n de la conducta del vigilante. \u00a0<\/p>\n
No hay en las accionadas reafirmaci\u00f3n sobre la actitud discriminatoria, sino, por el contrario, la afirmaci\u00f3n de que, si la hubo, fue en contrav\u00eda con su percepci\u00f3n del respeto a la diversidad con el que debe procederse en el centro comercial. Se puso en evidencia la tolerancia a actividades de reivindicaci\u00f3n realizadas por la comunidad homosexual. No es claro que en ese contexto les pueda ser atribuible una responsabilidad por la actuaci\u00f3n del vigilante. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al analizar los hechos, tal como obran en el expediente, se puede apreciar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No est\u00e1 acreditado el \u00e1nimo discriminatorio. Por el contrario, la manifestaci\u00f3n del vigilante, de manera expresa, tal como se narra por los propios afectados, fue respetuosa de la orientaci\u00f3n sexual diversa. Lo mismo cabe se\u00f1alar del centro comercial y, en menor medida, de la compa\u00f1\u00eda de vigilancia. En ning\u00fan caso han avalado una conducta discriminatoria, han \u00a0hecho expresa manifestaci\u00f3n de su oposici\u00f3n, su rechazo y censura a cualquier expresi\u00f3n de discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1l es, entonces, el fundamento para imponerles una sanci\u00f3n, pedir disculpas y hacer cursos de derechos humanos? \u00a0<\/p>\n
Hay dos manifestaciones contradictorias: La de la pareja que afirma que simplemente se estaban besando (expresi\u00f3n, que de por s\u00ed, como se ha dicho, puede resultar ambigua) y las del centro comercial y de la compa\u00f1\u00eda de vigilancia, que dan a entender que las manifestaciones de afecto rebasaban los l\u00edmites de lo que, dentro de determinada concepci\u00f3n, puede considerarse como un comportamiento p\u00fablico adecuado. Expresan, adem\u00e1s las accionadas, que el mismo comportamiento ser\u00eda objeto de censura si quien lo realizara fuera una pareja heterosexual. \u00a0<\/p>\n
En ese escenario, entonces, el debate primario no puede centrarse sobre la discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual, sino sobre los comportamientos que resultan admisibles o no en p\u00fablico, y la posibilidad que tienen agentes privados de tomar ciertas medias de censura o de control. \u00a0<\/p>\n
Las pruebas que, sin describirse en los antecedentes, se toman como referencia al final para decir que es usual ver a parejas heterosexuales bes\u00e1ndose en espacios abiertos p\u00fablico, sin que ello haya provocado reacci\u00f3n, no son demostrativas de nada distinto de eso, esto es, que determinadas expresiones de afecto son comunes en el centro comercial, pero no dan cuenta de la naturaleza de las expresiones concretas que tuvieron lugar entre los afectados. \u00a0<\/p>\n
Si, como afirman los demandantes, fueron cinco vigilantes los que se acercaron, una aproximaci\u00f3n conforme a reglas de experiencia llevar\u00eda concluir que lo que provoc\u00f3 la reacci\u00f3n del servicio de vigilancia no fue una manifestaci\u00f3n inocente y casual de afecto, sino una que llam\u00f3 la atenci\u00f3n, al punto de provocar la movilizaci\u00f3n de cinco vigilantes. En la sentencia se se\u00f1ala que esta valoraci\u00f3n, que estimo el quid de la cuesti\u00f3n, es irrelevante, porque, a priori, se da por descontado que se trataba de un inocente beso y que la raz\u00f3n de la reconvenci\u00f3n fue el tratarse de un pareja homosexual. Eso no est\u00e1 establecido y la inversi\u00f3n de la carga de la prueba que se propone no parece razonable, menos a\u00fan si ni siquiera se interroga al protagonista de los hechos. \u00bfPor qu\u00e9 hizo el llamado de atenci\u00f3n? \u00bfFue solo o acudi\u00f3 con otros compa\u00f1eros? si lo segundo, \u00bfpor qu\u00e9 raz\u00f3n? \u00bfSu advertencia de los hechos fue casual o acudi\u00f3 por solicitud de visitantes del establecimiento? \u00bfQu\u00e9 tipo de conductas estaban desplegando las personas reconvenidas? \u00a0<\/p>\n
La sentencia se extiende en reiteraciones jurisprudenciales sobre hechos y reglas suficientemente consolidadas, pero no se centra en el problema relevante: \u00bfQu\u00e9 tipo de comportamientos son susceptibles de censura cuando se realizan en p\u00fablico? \u00bfPor cuenta de qui\u00e9n? \u00bfQu\u00e9 tipo de limitaciones resultan admisibles?. \u00a0<\/p>\n
No hay, por otra parte, ning\u00fan elemento que permita afirmar que hubo discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual. A partir de los elementos que obran en el expediente, se podr\u00eda asumir que, independientemente de la valoraci\u00f3n que se haga sobre si es indebida o no, se est\u00e1 ante una restricci\u00f3n de cierto tipo de manifestaciones de afecto, aplicable a cualquier tipo de pareja o conjunto humano. \u00a0<\/p>\n
Estimo que, en el anterior contexto, la soluci\u00f3n adoptada por la mayor\u00eda resulta lesiva de los derechos del vigilante, del centro comercial y de la compa\u00f1\u00eda de vigilancia, que se ven estigmatizados, al verse obligados a pedir perd\u00f3n por lo, que por v\u00eda de ejemplo, como una mera probabilidad, pudo ser un acto deliberado de provocaci\u00f3n, orientado a obtener determinados efectos pol\u00edticos y jur\u00eddicos en la promoci\u00f3n de los derechos de la comunidad homosexual. Es una posibilidad que no se ha descartado probatoriamente, que la intervenci\u00f3n del vigilante se haya producido frente a un acto claramente inapropiado, por la naturaleza del beso, su duraci\u00f3n, las caricias o los gestos con el que se acompa\u00f1aba, el \u00e1nimo, si se puede llamar as\u00ed, exhibicionista o desafiante con el que se llevaba a cabo. \u00a0<\/p>\n
De ordinario las manifestaciones de afecto, a\u00fan en lugares p\u00fablicos son reservadas porque hacen parte de una esfera privada, que aun en esos escenarios, en doble v\u00eda, se procura mantener al margen de los dem\u00e1s, tanto para preservar la propia privacidad, como para no incomodar a otros con manifestaciones que no les conciernen. Por el contrario, la actitud de trasgresi\u00f3n, de desaf\u00edo de quien act\u00faa para provocar, para llamar la atenci\u00f3n, no puede recibir la misma valoraci\u00f3n. Y si ese es el caso, la decisi\u00f3n que se propone estar\u00eda permitiendo instrumentalizar al vigilante, a quien ni siquiera se le dio la oportunidad de expresarse en el proceso y que no obstante no ser destinatario directo de una orden, s\u00ed queda se\u00f1alado como el autor del acto discriminatorio; al centro comercial y a la compa\u00f1\u00eda de \u00a0vigilancia. S\u00ed, el mensaje en abstracto puede ser v\u00e1lido, pero se produce a costa de instrumentalizar a ciertas personas otros para la promoci\u00f3n de una causa. \u00a0<\/p>\n
Las anteriores observaciones pueden complementarse con algunas consideraciones puntuales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al identificar los problemas jur\u00eddicos, en la sentencia se da por sentado lo que deber\u00eda ser objeto de debate probatorio en el proceso, el cual se trivializa, en la medida en que, a partir de all\u00ed, todo se resuelve con base en una premisa cuya respuesta normativa no admite discusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, sin que se pongan de presente los fundamentos probatorios que sirven de respaldo, se afirma que la conducta que provoc\u00f3 la reacci\u00f3n de los vigilantes, o de al menos uno de ellos, fue, simplemente, la de besarse en p\u00fablico, sin problematizar el alcance de esa expresi\u00f3n. (Duraci\u00f3n del beso, intensidad, circunstancias). De lo anterior se desprende la premisa conforme a la cual existe un derecho a besarse en lugares p\u00fablicos el cual habr\u00eda sido reprimido. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, a partir de los mismos hechos narrados en los antecedentes, y desde una perspectiva valorativa distinta, que igualmente ser\u00eda inapropiada en esta parte de la providencia, tambi\u00e9n podr\u00eda preguntarse, predeterminando la respuesta, si resulta lesivo de los derechos de los integrantes de una pareja el que, ante una conducta manifiestamente inapropiada, se les solicite moderaci\u00f3n y compostura o que, de lo contrario, abandonen el centro comercial. \u00a0<\/p>\n
En ambos casos, se parte de premisas no establecidas probatoriamente y que predeterminan la respuesta. Ello resulta contrario a la pretensi\u00f3n de neutralidad que debe presidir la actuaci\u00f3n judicial, y que impone aproximarse a los problemas de manera imparcial, con el prop\u00f3sito de encontrar la respuesta correcta, sin hacerlo predeterminando la respuesta que se racionalizar\u00e1 despu\u00e9s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No creo que pueda trasladarse, sin matices, la jurisprudencia civil sobre imputabilidad de la conducta de los agentes de las personas jur\u00eddicas, al campo de los derechos fundamentales. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ning\u00fan derecho es absoluto. La libertad de exteriorizar expresiones de afecto no puede conducir a situaciones de abuso. Estimo que ser\u00eda preciso matizar la expresi\u00f3n decidida de la defensa de la libertad de unos, con una \u00a0consideraci\u00f3n sobre el derecho de otros a no verse sometidos a conductas que desborden ciertos est\u00e1ndares de correcci\u00f3n social. En este escenario, me parece de un positivismo extremo exigir que para esto \u00faltimo deba acudirse a una taxativa enunciaci\u00f3n legal de los l\u00edmites exigibles, sin acudir a conceptos constitucionalmente admisibles, como el de moral social, por ejemplo. \u00a0<\/p>\n
Frente a algunas consideraciones de la sentencia sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad cabr\u00eda preguntar si, de alguna manera, se renuncia a la intimidad cuando, de manera libre, \u00a0alguien decide llevar a escenarios p\u00fablicos las manifestaciones que deber\u00edan hacerse en privado. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las limitaciones a la libertad no son solo las que resulten de las leyes que definen las penas y las contravenciones, ni las sanciones son solo las que pueden imponer las autoridades competentes en esos eventos, sino que hay ciertas pautas de conducta cuya infracci\u00f3n puede conducir a sanciones sociales no censurables jur\u00eddicamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La labor de las compa\u00f1\u00edas de vigilancia privada no puede reducirse, por v\u00eda de una regla jurisprudencial con pretensiones de generalidad, a aspectos estrictamente relacionados con la seguridad, sino que pueden tener injerencia en la preservaci\u00f3n de ciertas condiciones de convivencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Me parece inapropiada la premisa que se consigna en el numeral 72, \u00a0p\u00e1gina 42 de la sentencia. Se dice all\u00ed que no es relevante determinar cu\u00e1l era el n\u00famero de vigilantes que intervino, cuando, como se ha visto, eso puede arrojar luces sobre el contexto en el que se desarroll\u00f3 la acci\u00f3n. Es distinta la acci\u00f3n aislada y, en gracia de discusi\u00f3n arbitraria, de un solo vigilante, que la acci\u00f3n concertada de un grupo de ellos que coinciden en la apreciaci\u00f3n sobre lo inapropiado de una conducta. \u00a0Se afirma, adem\u00e1s, que tampoco resulta relevante la cortes\u00eda o educaci\u00f3n con la que se hizo la amonestaci\u00f3n, cuando por el contrario, es completamente distinta la increpaci\u00f3n de quien de manera agresiva hacia la personalidad y la condici\u00f3n de otro le reprocha una conducta en t\u00e9rminos descomedidos, a la de quien, como se expresa en la misma demanda, solicita de manera cortes, previa expresi\u00f3n del respeto por la orientaci\u00f3n sexual diversa claramente manifestada, que haya correcci\u00f3n el comportamiento. Hay all\u00ed una apreciaci\u00f3n valorativa que no se puede desconocer y que ser\u00eda necesario dilucidar. \u00bfQu\u00e9 fue lo que el vigilante o el conjunto de vigilantes consider\u00f3 inapropiado, al punto de requerir una amonestaci\u00f3n? Eso no puede calificarse como irrelevante para el caso, sino que, por el contrario, constituye la esencia del mismo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, en el numeral siguiente, de manera contradictoria, se dice, primero, que no es del caso entrar en disquisiciones sobre los anteriores aspectos, para acotar despu\u00e9s que la calidad de obsceno o no del hecho ser\u00eda determinante para establecer si las medidas de represi\u00f3n empleadas eran leg\u00edtimas o no. \u00a0<\/p>\n
Cabe anotar que, sin elaboraci\u00f3n conceptual previa, en este p\u00e1rrafo se restringe la posibilidad de una medida de amonestaci\u00f3n o llamado de atenci\u00f3n a las conductas que puedan calificarse como obscenas, sin precisar el alcance de ese calificativo, ni las razones por las cuales conductas que no alcancen ese grado, no podr\u00edan ser objeto de alg\u00fan tipo de llamado de atenci\u00f3n y de limitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Luego se se\u00f1ala que las empresas accionadas afirman que la conducta del vigilante no se puede atribuir a la condici\u00f3n homosexual de sus destinatarios sino a los excesos en sus manifestaciones de afecto. \u00a0<\/p>\n
Todo parecer\u00eda indicar que en el expediente deber\u00eda existir alguna diligencia probatoria orientada a establecer si existieron tales excesos o si la conducta desplegada por los afectados puede ser calificada como excesiva o inapropiada. Y del mismo modo se dice que las entidades se\u00f1alan que igual reprobaci\u00f3n merecer\u00edan tales excesos si se realizan por una pareja heterosexual. Tampoco hay una diligencia probatoria orientada a mostrar que conductas excesivas tambi\u00e9n se despliegan por parejas heterosexuales sin consecuencia. Simplemente se se\u00f1ala, sin desvirtuarlas, sin hacer ninguna indagaci\u00f3n, sin interrogar a los protagonistas de lado y lado, que tales afirmaciones no son suficientes para establecer la obscenidad del beso. Se complementa lo anterior se\u00f1alando que ninguno de los intervinientes aleg\u00f3 la obscenidad del beso. \u00a0<\/p>\n
Se incurre as\u00ed en dos dificultades: Primero, no se puede dar por probado que la conducta era socialmente aceptable y no merecedora de reproche, independientemente de la orientaci\u00f3n sexual de los sujetos; segundo, no se ha establecido, con fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica, que solo las conductas obscenas puedan ser objeto de un llamado de atenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido, el aspecto central de todo el proceso, infundadamente, se resuelve se\u00f1alando que como no se ha probado, sin que ni siquiera se haya dado la oportunidad para hacerlo o planteado la necesidad de hacerlo, que el beso no era obsceno y que a lo sumo fue un beso rom\u00e1ntico, sin precisar lo que se entiende por beso rom\u00e1ntico, y carente de los excesos er\u00f3ticos y sexuales que podr\u00edan haberlo convertido en un hecho reprobable. \u00bfDe donde surge esa conclusi\u00f3n? Los accionados expresan que existi\u00f3 un comportamiento inapropiado frente al cual, se dio un simple llamado a comportarse, precedido de una manifestaci\u00f3n de respeto por las opciones personales de los destinatarios, sin que en la sentencia se d\u00e9 por probado que hubo amenaza de desalojo o de uso de la fuerza. \u00bfD\u00f3nde est\u00e1n los elementos f\u00e1cticos para dar por establecida una violaci\u00f3n de derechos que amerite una sanci\u00f3n ejemplarizante? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la p\u00e1gina 45 de la sentencia, en el ac\u00e1pite de \u201celementos objetivos\u201d se parte de un supuesto no establecido \u2013 o dado por cierto sin soporte probatorio- que se trataba de un simple beso. Pero, adem\u00e1s, se se\u00f1ala que la reprensi\u00f3n invade \u00e1mbitos tan \u00edntimos y personal\u00edsimos como las manifestaciones de afecto y los besos rom\u00e1nticos entre pareja, cuando, precisamente por esa condici\u00f3n deben reservarse para los espacios privados y no realizarse en p\u00fablico, ni menos en condiciones que puedan dar lugar a esc\u00e1ndalo. Se habla de la indefensi\u00f3n de la pareja, pero \u00bfno cabr\u00eda indagar tambi\u00e9n sobre una posible indefensi\u00f3n de quienes acuden al centro comercial, ante una actitud eventualmente arbitraria de quien decide transgredir pautas de conducta tradicionalmente observadas. Esta necesidad procesal se elude con el recurso a dar por establecido, ab initio y sin espacio de controversia, que se trataba de un beso rom\u00e1ntico expresi\u00f3n de libertad pura. \u00a0<\/p>\n
En la p\u00e1gina 53 se afirma que hay discriminaci\u00f3n y se atribuye a la conducta del vigilante un car\u00e1cter prejuicioso, cuando, no obstante que es posible que tal \u00e1nimo haya existido, nada en el expediente indica que ello haya sido as\u00ed, sino que por el contrario, hay expresi\u00f3n de que lo que se censur\u00f3 fue una conducta que independientemente de la orientaci\u00f3n sexual de sus protagonistas, se consider\u00f3 excesiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las pruebas aportadas, cuyo contenido no se hace expl\u00edcito, no sirven para establecer la discriminaci\u00f3n, porque ni dan cuenta de la conducta que efectivamente se despleg\u00f3 por los afectados, ni permiten establecer que las conductas que se registraron son equivalentes a la que fue objeto de represi\u00f3n. Ni siquiera se ha establecido si en alguna otra oportunidad, alg\u00fan tipo de conducta similar ha sido objeto de alg\u00fan llamado de atenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La restricci\u00f3n a las funciones de quienes se ocupan de la vigilancia en un centro comercial son excesivas. No se trata, como se expresa en la sentencia, de que ni los centros comerciales, ni sus agentes, tienen competencia para limitar o para violar derechos, sino de establecer si las personas tienen l\u00edmites en su comportamiento p\u00fablico en tales centros y si frente a ciertos excesos existe un margen de acci\u00f3n de dichos agentes que no exija la acci\u00f3n de las autoridades de polic\u00eda. Es claro que las propiedades horizontales no pueden restringir los \u00e1mbitos iusfundamentales de las libertades individuales; lo que resulta problem\u00e1tico, pero en la sentencia no se aborda, es establecer el tipo de limitaciones que s\u00ed es posible establecer en los reglamentos de dichas propiedades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se habla, en la p\u00e1gina 52, de disminuci\u00f3n arbitraria de las opciones de libertad, cuando lo que est\u00e1 documentado es que se dio un llamado de atenci\u00f3n por lo que se consider\u00f3 una conducta inapropiada. No se interrog\u00f3 a los integrantes de la pareja para establecer cu\u00e1l era la naturaleza de los besos, ni al vigilante para determinar por qu\u00e9 los consider\u00f3 inapropiados. Sin esas bases, la sentencia \u00a0parece insinuar que no hay l\u00edmites a la actuaci\u00f3n individual en escenarios p\u00fablicos, distinto de lo claramente obsceno, situaci\u00f3n que, sin embargo, no se fundamenta conceptualmente. \u00a0<\/p>\n
En la p\u00e1gina 54 hay algunos elementos que habr\u00edan permitido, en un enfoque muy distinto de la sentencia, advertir sobre el car\u00e1cter discriminatorio de una percepci\u00f3n conforme a la cual, expresiones de efecto que se aceptan entre parejas heterosexuales, pueden ser objeto de rechazo y de solicitud de confinarlas a espacios privados \u00a0cuando se trata de sujetos homosexuales. Pero se trata de una apreciaci\u00f3n aislada y no de una verificaci\u00f3n f\u00e1ctica sobre la existencia de una violaci\u00f3n de los derechos. \u00a0<\/p>\n
Por todas las anteriores consideraciones, estimo que en este caso, no obstante que los accionantes, a trav\u00e9s de la Defensor\u00eda del Pueblo, contaron con amplio espacio para preparar y documentar su demanda, no aportaron la evidencia suficiente para establecer que se estaba ante un acto de discriminaci\u00f3n por la orientaci\u00f3n sexual, ni de una actuaci\u00f3n del servicio de vigilancia del centro de comercial que rebasaba el \u00e1mbito de sus funciones constitucionalmente admisibles. De este modo, si bien reitero mi compromiso con la promoci\u00f3n de la igualdad y de la tolerancia, particularmente frente a colectivos que han sido tradicionalmente discriminados, no comparto el sustento f\u00e1ctico y jur\u00eddico a partir del cual se adopt\u00f3 la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MEDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Los nombres propios de persona natural que aparecen en esta sentencia no corresponden a la realidad. Lo anterior con el objeto de preservar sus derechos a la intimidad y a la seguridad personal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 De acuerdo con lo dicho por la representante legal del centro comercial: \u201ccabe recordarse [sic] que el servicio de vigilancia lo tiene contratado el centro comercial accionado con la empresa de vigilancia y seguridad privada \u2018FORTOX \u00a0SECURITY GROUP\u2019, que con su propio personal desarrolla dichas labores en las instalaciones del centro comercial. A los guardas de dicha empresa se los instruye sobre el trato respetuoso que deben tener con los clientes y usuarios\u201d (folio 61). \u00a0<\/p>\n
3 Se sigue en particular el an\u00e1lisis efectuado en la sentencia T-314 de 2011. \u00a0<\/p>\n
4 Disposici\u00f3n que aunque se concibi\u00f3 con restricciones en cuanto a los derechos fundamentales que pod\u00edan ser vulnerados y los particulares frente a quienes pod\u00eda ejercerse, se ampli\u00f3 en su base normativa de reconocimiento. As\u00ed cuando en la sentencia C-134 de 1994 se declararon inexequibles apartes del art\u00edculo 42 para entenderlo en el sentido de que \u201cla acci\u00f3n de tutela procede siempre contra el particular que est\u00e9 prestando cualquier servicio p\u00fablico, y por la violaci\u00f3n de cualquier derecho constitucional fundamental\u201d. Tambi\u00e9n cuando mediante sentencia C-378 de 2010 se declar\u00f3 la inconstitucionalidad de la expresi\u00f3n domiciliarios del numeral 3\u00ba del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 En Alemania el Tribunal Constitucional reconoci\u00f3, pese a no existir norma constitucional expresa que as\u00ed lo dispusiera, que las normas de derechos fundamentales tambi\u00e9n tienen efectos en las relaciones entre particulares (tesis de la drittwirkung). Ocurri\u00f3 por primera vez en el caso L\u00fcth \u2013 Urteil \u00a0(1958) donde el Tribunal anul\u00f3 un fallo de la Corte de Apelaciones de Hamburgo por no haber tenido en cuenta los derechos fundamentales en una disputa civil entre particulares. En Francia, aunque no existe la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad ni un recurso semejante al amparo, tambi\u00e9n se ha presentado una constitucionalizaci\u00f3n del derecho privado por v\u00eda de la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales. Vid. Nicolas Molfessis. Le Conseil Constitutionnel et Le Droit Priv\u00e9, L.G.D.J., Par\u00eds, 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Robert Alexy. Teor\u00eda de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1997, p. 510-511.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Vid. Sentencia T-122 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Este caso se trat\u00f3 de la acci\u00f3n de tutela presentada en contra de un particular, por considerar vulnerados sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, ante la decisi\u00f3n de este \u00faltimo, de negarle el ingreso a unos eventos de m\u00fasica electr\u00f3nica que organizaba, presuntamente debido a la identidad \u00a0transgenerista de la actora. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-351 de 1997. \u00a0<\/p>\n
11 Vid. Sentencia T-251 de 1993, retomada en la T-767 de 2001. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-222 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sala de Casaci\u00f3n Civil. Sentencia del 29 de abril de 1993. Magistrado Ponente. Alberto Ospina Botero. \u00a0<\/p>\n
14 La doctrina de la responsabilidad directa trajo consigo dos modificaciones que tuvieron grandes impactos, de los cuales solo se citar\u00e1 uno de ellos por su importancia para el caso bajo estudio. \u00a0<\/p>\n
15 En esta sentencia se estudi\u00f3 el caso de la responsabilidad directa de una cooperativa como consecuencia de la muerte del conductor y su ayudante del bus de servicio p\u00fablico, el cual se encontraba afiliado a la empresa demandada. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, Magistrado ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar, Bogot\u00e1, D. C., sentencia del seis (6) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: C-0500131030092002-00445-01.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C. sentencia del veinte (20) de mayo de 1993. Expediente: 3573.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, Magistrado Ponente: Carlos Eesteban Jaramillo Schloss. Bogot\u00e1, D.C., quince (15) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997).- \u00a0Expediente No. 4422.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Porque si \u201cel deudor no asumiera el riesgo del comportamiento del tercero que ejecuta el contrato, toda la teor\u00eda de las obligaciones quedar\u00eda desvertebrada, pues los deudores contractuales se limitar\u00edan a delegar en terceros la ejecuci\u00f3n del contrato, pudi\u00e9ndose exonerar de responsabilidad demostrando ausencia de culpa o, incluso, alegando que el acreedor debe demostrarles una culpa que hubiera tenido incidencia causal en el incumplimiento\u201d. Vid. Tamayo, Jaramillo Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Parte segunda, \u201cResponsabilidad por el hecho ajeno\u201d. P\u00e1g. 663. \u00a0<\/p>\n
19 Corte Suprema De Justicia Sala De Casaci\u00f3n Civil. Magistrado ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar Bogot\u00e1, D. C., sentencia del seis (6) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: C-0500131030092002-00445-01.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-881 de 2002, reiterada entre muchas otras, por la sentencia C- 075 de 2007. En este \u00faltimo caso se dijo en torno a la uni\u00f3n marital de hecho, que \u201cla falta de reconocimiento jur\u00eddico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonom\u00eda y capacidad de autodeterminaci\u00f3n al impedir que su decisi\u00f3n de conformar un proyecto de vida en com\u00fan produzca efectos jur\u00eddico patrimoniales\u201d. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia C-075 de 2007. \u00a0<\/p>\n
22 Cl\u00e1sico y tambi\u00e9n rom\u00e1ntico, seg\u00fan se aprecia en el concepto de libertad de Jhon Stuart Mill en \u201cEnsayo sobre la libertad\u201d, al decir: \u201cLa \u00fanica libertad que merece este nombre es la de buscar nuestro propio bien a nuestra propia manera, en tanto que no intentemos privar de sus bienes a otros, o frenar sus esfuerzos para obtenerla. Cada cual es el mejor guardi\u00e1n de su propia salud, sea f\u00edsica, mental o espiritual. La especie humana ganar\u00e1 m\u00e1s en dejar a cada uno que viva como le guste m\u00e1s, que en obligarle a vivir como guste al resto de sus semejantes\u201d. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia T-097 de 1994. En igual sentido, entre otras, las sentencias C-481 de 1998 y la T-268 de 2000. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-067 de 1997. \u00a0<\/p>\n
25 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia C-221 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia C-517 de 1998. \u00a0<\/p>\n
28 Para la doctrina este derecho se refiere al \u201ccontrol sobre la informaci\u00f3n que nos concierne\u201d o al \u201ccontrol sobre cu\u00e1ndo y qui\u00e9n puede percibir diferentes aspectos de nuestra persona\u201d. En Luis Garc\u00eda San Miguel (editor), Estudios sobre el derecho a la intimidad, Editorial Tecnos, Madrid 1982, P\u00e1g. 17. \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia T-889 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia C-309 de 1997. \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia C-542 de 1993. \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia T-414 de 1992. \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-552 de 1997. \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia T-889 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia SU-476 de 1997.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia C-024 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Originalmente se contemplaba como sanci\u00f3n el arresto de uno a seis meses, pero mediante el art\u00edculo 15 de la ley 228 de 1995, se sustituy\u00f3 dicha sanci\u00f3n por la imposici\u00f3n de multas de hasta 2 SMLMV.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 Se dec\u00eda al respecto en la sentencia T-391 de 2007, en la que se resolvi\u00f3 la tutela interpuesta por una emisora radial, contra las medidas restrictivas a su libertad de expresi\u00f3n e informaci\u00f3n impuestas por una sentencia dentro de un proceso de acci\u00f3n popular, que \u201cpor una parte, la legislaci\u00f3n colombiana no penaliza ni la obscenidad ni la pornograf\u00eda, por lo cual no existe en nuestro pa\u00eds una decisi\u00f3n pol\u00edtico-legislativa que suscite debates jurisprudenciales tan \u00e1lgidos como los que se acaban de rese\u00f1ar. En aplicaci\u00f3n del principio constitucional de legalidad, las conductas que no est\u00e9n expresamente prohibidas a los particulares, se han de entender permitidas (art. 6, C.P.). Por otra parte, la sociedad colombiana, que constitucionalmente se ha caracterizado como una estructura plural basada en el respeto de la diversidad, no comparte una sola postura o actitud frente a las expresiones de contenido sexualmente expl\u00edcito, y mal har\u00edan tanto el Congreso como los administradores y los jueces en privilegiar una determinada perspectiva de la sexualidad humana, que sirva de par\u00e1metro de juicio y exclusi\u00f3n de las expresiones que reflejen perspectivas diversas en este complejo y sensible \u00a0tema. En consecuencia, la caracterizaci\u00f3n de lo sexualmente expl\u00edcito como una forma de expresi\u00f3n excluida de protecci\u00f3n constitucional, no es un elemento que est\u00e9 presente en el ordenamiento constitucional colombiano. Sin embargo, la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o contiene disposiciones espec\u00edficas en su art\u00edculo 17, orientadas a resguardarlos de la exposici\u00f3n a expresiones que puedan ser lesivas para su proceso de desarrollo, norma que es relevante al momento de establecer el \u00e1mbito de protecci\u00f3n constitucional de este tipo de expresiones\u201d (resaltado fuera del original). \u00a0<\/p>\n
39 A m\u00e1s de lo se\u00f1alado en la nota al pie de p\u00e1gina anterior, no se puede pasar por alto que la noci\u00f3n de obscenidad impone un ejercicio de interpretaci\u00f3n abierto y dif\u00edcil, m\u00e1s a\u00fan cuando la obscenidad en que pens\u00f3 el legislador extraordinario de 1970 no puede ser la misma, bajo ning\u00fan supuesto, que la derivada de la libertad, el pluralismo y el laicisismo de la Constituci\u00f3n de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 En efecto, como se cita en la sentencia T-391 de 2007: \u201cen la sentencia \u00a0T-602 de 1995, la Corte se pronunci\u00f3 sobre la acci\u00f3n de tutela interpuesta por un padre de familia que viv\u00eda en un sector contiguo a varios locales en los que se ejerc\u00eda la prostituci\u00f3n y donde se generaban, a menudo, perturbaciones del orden p\u00fablico y la tranquilidad residencial, as\u00ed como exhibiciones sexuales y actos de prostituci\u00f3n en la v\u00eda p\u00fablica. La Corte, identificando la moralidad p\u00fablica como un elemento del orden p\u00fablico, afirm\u00f3 que en principio el Estado no puede sancionar a las personas que deciden optar por un oficio como la prostituci\u00f3n -por constituir una manifestaci\u00f3n de su libertad personal-, pero que s\u00ed existe un t\u00edtulo leg\u00edtimo para limitar el ejercicio de estas actividades cuando puedan entrar en conflicto con otros derechos, particularmente con los derechos de los ni\u00f1os, que son prevalecientes. As\u00ed, explic\u00f3 la Corte que \u2018[e]n el \u00a0caso concreto de los menores, la defensa de la moral no es para el Estado social de Derecho cuesti\u00f3n accidental, sino sustancial. Por ello el art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica dispone que los ni\u00f1os deben ser protegidos contra toda forma de violencia moral; y, por otra parte, el art\u00edculo 67 superior se\u00f1ala que corresponde al Estado velar por la mejor formaci\u00f3n moral de los educandos. asi, la moral, \u00a0sobre todo en el caso de los menores, aparece como objeto jur\u00eddico protegido\u201d; y que \u201cuna de las formas de violencia moral que se ejerce contra los ni\u00f1os consiste en el esc\u00e1ndalo p\u00fablico de que se les pueda hacer v\u00edctimas en el lugar donde residen, o en su vecindario, \u00a0a trav\u00e9s de actos como la exhibici\u00f3n p\u00fablica de conductas obscenas, las ri\u00f1as callejeras, la exteriorizaci\u00f3n de sentimientos o conductas agresivas a la vista de los menores, etc. El Estado tiene la obligaci\u00f3n de prevenir y evitar que tales situaciones se presenten erigi\u00e9ndose en atentado real o potencial contra el derecho fundamental de los menores a no ser agredidos f\u00edsica ni moralmente\u2019. En consecuencia, resaltando que existen soluciones que permiten armonizar el ejercicio de la actividad en cuesti\u00f3n con los derechos con los que puede entrar en colisi\u00f3n \u2013concretamente a trav\u00e9s del establecimiento de zonas de tolerancia-, la Corte concluy\u00f3 que en ese caso concreto el ejercicio de la prostituci\u00f3n estaba alterando las condiciones de vida dignas y tranquilas del barrio residencial del peticionario, en forma grave, directa e inminente, por lo cual exist\u00eda una perturbaci\u00f3n del orden p\u00fablico, que legitimaba la intervenci\u00f3n de las autoridades en aras de preservar ese elemento de moralidad p\u00fablica vinculado a la preservaci\u00f3n de derechos e intereses constitucionales concretos y prevalecientes \u2013 en este caso, los de los menores de edad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Manual de Doctrina de la Supervigilancia 2011. \u00a0P\u00e1g. 114. Dicho manual recoge la evoluci\u00f3n doctrinaria que ha emitido la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada a trav\u00e9s de su Oficina Asesora Jur\u00eddica, convirti\u00e9ndose seg\u00fan lo manifiesta la propia entidad, en \u201cun referente de interpretaci\u00f3n y medio de consulta de la l\u00ednea conceptual sobre los asuntos relacionados con la prestaci\u00f3n de los diferentes servicios de vigilancia y seguridad privada\u201d. \u00a0<\/p>\n
43 Ib\u00edd, p. 116 \u00a0<\/p>\n
44 Al respecto, en la sentencias C-572 de 1997 y C-199 de 2001, se abord\u00f3 el tema de la vigilancia y seguridad privada. En la primera, la Corte estudi\u00f3 una acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad incoada por varios ciudadanos que demandaron solicitando la inexequibilidad de varios art\u00edculos del decreto 356 del 11 de febrero de 1994, “Por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada”. \u00a0En el mismo sentido, en la segunda, se estudio la constitucionalidad de los preceptos que autorizan que la funci\u00f3n de inspecci\u00f3n y vigilancia de los servicios de capacitaci\u00f3n y entrenamiento de las escuelas de instrucci\u00f3n de vigilancia y seguridad privada se efect\u00fae por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y no por las diferentes secretar\u00edas de educaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
45 \u00a0Sentencia C-760 de 2002, en la cual se analiz\u00f3 una acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad en la que se solicita a la Corte declarar inexequible el art\u00edculo 92 del Decreto Ley 356 de 1994 \u201cPor el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad privada\u201d, por cuanto en el art\u00edculo demandado el Gobierno Nacional desbord\u00f3 el l\u00edmite material que le hab\u00eda se\u00f1alado el legislador, vulnerando de esta forma la Constituci\u00f3n. As\u00ed mismo en la sentencia C-199 de 2001 resalt\u00f3 y observ\u00f3 la importancia de la labor prestada por dichas empresas: \u201cA prop\u00f3sito de lo expresado, no sobra destacar que es la imposibilidad operativa para atender los requerimientos que en materia de vigilancia y seguridad formulan los miembros de la comunidad, lo que ha llevado al Estado a promover la participaci\u00f3n de los particulares en la prestaci\u00f3n del servicio de vigilancia. Ello, por supuesto, no constituye una abdicaci\u00f3n del monopolio de la coerci\u00f3n material en cabeza del Estado, ni una forma de sustituir la funci\u00f3n de la fuerza p\u00fablica en su obligaci\u00f3n constitucional de mantener el orden p\u00fablico interno y proteger los derechos ciudadanos, pues, como ya lo ha dicho la Corte, estas competencias, por entra\u00f1ar intereses de car\u00e1cter general e involucrar la estabilidad misma del Estado, son del todo indelegables. En realidad, fundado en el principio de solidaridad social y en los deberes ciudadanos de colaboraci\u00f3n y participaci\u00f3n en la vida pol\u00edtica, c\u00edvica y comunitaria del pa\u00eds (C.P. arts. 1\u00ba y 96), lo que se pretende es promover la existencia de instituciones privadas que colaboren en la acci\u00f3n preventiva y disuasiva de posibles conductas delictivas que pueden llegar a afectar los derechos individuales, objetivos que deben cumplirse dentro de los par\u00e1metros y restricciones establecidos por la propia Carta y por la ley, y, como quedo dicho, bajo la vigilancia, supervisi\u00f3n y control de entidades p\u00fablicas especializadas y t\u00e9cnicamente id\u00f3neas\u201d. \u00a0(Subrayado fuera de texto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 Ver: sentencias C-572 de 1997, C-038 de 1995 y C-296 de 1995. \u00a0<\/p>\n
47 Sentencia C-995 de 2004, en la cual la Corte estudia la acci\u00f3n p\u00fablica instaurada contra unos preceptos que seg\u00fan la accionante \u201cdesconocen la autonom\u00eda b\u00e1sica que tienen las personas para determinar qui\u00e9n puede cuidar sus bienes, al obligarlos a utilizar los servicios de vigilancia privada armada y uniformada que regulan los decretos. La definici\u00f3n legal deja por fuera la posibilidad de utilizar servicios que no cumplan con las caracter\u00edsticas previstas en los decretos y somete a control de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad toda actividad dirigida a la protecci\u00f3n de los bienes y de las personas\u201d. Del mismo modo, en sentencia C-123 de 2011 que estudia la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los preceptos del decreto-ley que permiten que \u00fanicamente las personas naturales y de nacionalidad colombiana puedan ser socios de una empresa de vigilancia y seguridad privada, la Corte precisa que en dicha regulaci\u00f3n se establece el \u201cservicio de vigilancia y seguridad privada en el marco de la seguridad ciudadana, es decir, aquella que no est\u00e1 asociada a un conflicto armado\u201d. Con ello se enfatiza en que \u201clas empresas de vigilancia y seguridad privada no pueden ser concebidas como simples nichos empresariales, de mercado o de inversi\u00f3n. No. El servicio de seguridad presenta especificidades que exigen una lectura de estas empresas en clave constitucional ligada a la colaboraci\u00f3n de los particulares en la actividad disuasiva de posibles conductas delictivas, con miras a la protecci\u00f3n del orden p\u00fablico en la b\u00fasqueda de la arm\u00f3nica convivencia social y, en \u00faltimas, la realizaci\u00f3n de los fines esenciales del Estado (arts. 1 y 2 CP)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 Vid. al respecto, sentencia T-555 de 2003 donde para definir los alcances de una decisi\u00f3n adoptada por un centro comercial de obligar a los propietarios o arrendatarios a abrir sus locales los d\u00edas domingo, en primer lugar \u00a0reconoce el car\u00e1cter vinculante del reglamento de copropiedad y dem\u00e1s decisiones adoptadas por la asamblea general, como \u00f3rgano de administraci\u00f3n y direcci\u00f3n de la unidad residencial o del centro comercial, \u00a0las cuales deben ser acatadas por todos los propietarios, inclusive para los ausentes o disidentes, el administrador y los dem\u00e1s \u00f3rganos, y en lo pertinente los usuarios y ocupantes del edificio, conjunto residencial o centro comercial. Lo anterior, empero, sin desconocer los \u00e1mbitos fundamentales de los derechos, como ocurri\u00f3 en ese caso, con relaci\u00f3n a la libertad negativa que tambi\u00e9n hace parte de la libertad de empresa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49 Vid. Stephen Carr et. al. Public Space. Cambridge, Cambridge University Press, 1992. \u00a0<\/p>\n
50 Art\u00edculos 1\u00ba, 5\u00ba, 13, t\u00edtulo II-cap. II, 334, 350, 367, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 As\u00ed aparece en la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos (art\u00edculos 1 y 2), el Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales \u201cProtocolo de San Salvador\u201d (art\u00edculo 1), la Carta de las Naciones Unidas (art\u00edculo 55.c), la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos (Pre\u00e1mbulo), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (art\u00edculo 2.1 y 2.2), el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (art\u00edculo 2.2), la Convenci\u00f3n Internacional sobre la Protecci\u00f3n de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (art\u00edculo 7), en la Convenci\u00f3n Internacional sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las formas de Discriminaci\u00f3n Racial (Pre\u00e1mbulo). Tambi\u00e9n aparece en la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o (Principio 1\u00ba) y Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o (art\u00edculos 2\u00ba y 28-1), en la Carta de Naciones Unidas (art\u00edculo 1\u00ba: principio de igualdad de derechos y de igualdad soberana). \u00a0<\/p>\n
52 Vid. entre muchas sentencias \u00a0C-221 de 1992, T-401 de 1992, T-409 de 1992, T-410 de 1992, T-420 de 1992, T-422 de 1992, T-432 de 1992, C-472 de 1992, C-588 de 1992, C-511 de 1992, C-514 de 1992, T-524 de 1992, C-013 de 1993, T-122 de 1993, T-187 de 1993, T-238 de 1993, T-399 de 1993, T-441 de 1993, SU 458 de 1993, T-510 de 1993, T-079 de 1994, T-209 de 1994, T-379 de 1994, T-037 de 1995, T-644 de 1998, T-670 de 1999, C-613 de 1996, \u00a0C-1376 de 2000, C-836 de 2001, C-088 de 2001, C-1047 de 2001, C-507 de 2004, C-154 de 2002, C-806 de 2002, C-507 de 2004, T-1023 de 2006. \u00a0<\/p>\n
53 Vid. vrg., sentencias T-267 \u00a0de 2010, T-247 de 2010, C-431 de 2010, C-121 de 2010, C-242 de 2009, T-1248 de 2008, T-1248 de 2008, T-1105 de 2008, C-540 de 2008, T-889 de 2007, C-989 de 2006, C-928 de 2006, C-534 de 2005, C-1176 de 2005, T-468 de 2003, T-461 de 2003, SU 975 de 2003, C-913 de 2003, T-772 de 2002, T-114 de 2002, C-673 de 2001, T-1752 de 2000, C-113 de 2000, C-106 de 1995, T-230 de 1994. \u00a0<\/p>\n
54 Por ejemplo, sentencias T-441 de 1992, C-546 de 1992, T-567 de 1992, T-432 de 1992, C-013 de 1993, T-510 de 1993, T-643 de 1998, C-681 de 2003, C-1064 de 2001, C-1107 de 2001, \u00a0C-836 de 2001, C-247 de 2001, C-566 de 2003, C-796 de 2004, C-180 de 2005, C-044 de 2004, C-242 de 2006, C-540 de 2008, C-932 de 2007, T-1248 de 2008, T-262 de 2009. \u00a0<\/p>\n
55 Vid. entre otras, sentencias C-075 de 2007, T-769 de 2007, T-884 de 2006, T-288 de 2003, T-492 de 2003, C-862 de 2008, T-516 de 1998, C-042 de 2003, T-1258 de 2008, C-534 de 2005,T-948 de 2008, T-905 de 2005, T-753 de 2009, C-065 de 2005. \u00a0<\/p>\n
56 Vid. vrg. sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, T-798 de 2008, T-978 de 2008, C-029 de 2009, T-839 de 2009, T-340 de 2010, \u00a0T-629 de 2010, T-876 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Fundada en primer lugar en lo previsto en la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos de 194857 y particularmente su art\u00edculo segundo cuando establece:\u201cArt\u00edculo 2\u00b0.- Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaraci\u00f3n, sin distinci\u00f3n alguna de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de cualquier otra \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n\u201d. Tambi\u00e9n en lo establecido en el Art\u00edculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos del 16 de Septiembre de 1966, entrado en vigencia el 23 de marzo 1976, cuando dispone que: \u201cTodas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminaci\u00f3n a igual protecci\u00f3n de la ley. A este respecto, la ley prohibir\u00e1 toda discriminaci\u00f3n y garantizar\u00e1 a todas las personas protecci\u00f3n igual y efectiva contra cualquier discriminaci\u00f3n por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opiniones pol\u00edticas o de cualquier \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social.\u201d Adem\u00e1s, en lo establecido en el art\u00edculo 2\u00b0 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966, entrado en vigencia el 3 de enero de 1976, de conformidad con el art\u00edculo 27, cuando dispone que: \u201cLos Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en \u00e9l se enuncian, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social\u201d. En consonancia con lo anterior, las Comisiones de Derechos Humanos de Naciones Unidas encargadas de velar por el cumplimiento de los pactos PIDCP y PIDESC, han dicho en sendas observaciones que: \u201cLa discriminaci\u00f3n se entiende como \u201ctoda distinci\u00f3n, exclusi\u00f3n, restricci\u00f3n o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religi\u00f3n, la opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, el origen nacional o social, la posici\u00f3n econ\u00f3mica, el nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas\u201d. Vid. Comit\u00e9 de Derechos Humanos, Comentario General No. 18 (no discriminaci\u00f3n), 10 de noviembre de 1989, p\u00e1rr. 7, Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, 42 per\u00edodo de sesiones, mayo de 2009, Observaci\u00f3n General No. 20, \u201cLa no discriminaci\u00f3n y los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales (art\u00edculo 2, p\u00e1rrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales)\u201d, P\u00e1rr. 7. A su vez, en la sentencia T- 140 de 2009, \u00a0se observa que en el Convenio No 111 de la OIT se dijo que la discriminaci\u00f3n era \u201ccualquier distinci\u00f3n, exclusi\u00f3n o preferencia, basada en motivos de raza, color, sexo, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular la igualdad de oportunidades o del trato en el empleo y la ocupaci\u00f3n\u201d. Igualmente en el art\u00edculo 1.1. de la Convenci\u00f3n Internacional sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las formas de Discriminaci\u00f3n Racial se dijo que la discriminaci\u00f3n, era \u201ctoda distinci\u00f3n, exclusi\u00f3n, restricci\u00f3n o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o \u00e9tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas pol\u00edtica, econ\u00f3mica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida p\u00fablica\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 Vid. en especial, sentencias c-T-1098 de 1994 y T-140 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 En sentencia T-1090 de 2005 la Corte indic\u00f3 que comporta una diferenciaci\u00f3n ileg\u00edtima aquella que se \u201cefect\u00faa respecto de ciertos sujetos o grupos de personas con base en un rasgo distintivo particular gobernado por el prejuicio, [que] involucra el rechazo, la supresi\u00f3n, la expulsi\u00f3n o la censura cotidiana, a trav\u00e9s de diferentes estrategias, negando o impidiendo ileg\u00edtimamente o a partir de un paradigma errado, la inclusi\u00f3n, ejercicio o subsistencia de determinadas pr\u00e1cticas\u201d. \u00a0<\/p>\n
60 \u00a0En la sentencia T-1090 de 2005 se atendi\u00f3 el caso de la negativa de una discoteca a admitir dos j\u00f3venes por ser pertenecientes a la comunidad afro-descendiente, y en la que a su vez se retom\u00f3 lo dicho en la sentencia T-098 de 1994, en la que se hizo un an\u00e1lisis de si era objetivo y razonable el trato desigual otorgado a hombres y mujeres pensionados por la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
61 Por ejemplo, en la sentencia T- 314 de 2011, pese a que la accionante denuncia que por ser transgenerista le fue negado el ingreso a unos eventos abiertos al p\u00fablico, la Corte estim\u00f3 que no se cumplieron los requisitos ac\u00e1 se\u00f1alados, puesto que la negativa de ingreso a los eventos no se bas\u00f3 en el uso un criterio sospechoso, sino dada la agresividad que tuvo con el personal que verificaba el ingreso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62 \u00a0Vid. sentencias C-410 de 1994 y la sentencia C-111 de 2006. Vid tambi\u00e9n, C-481 de 1998, \u00a0T-098 de 1994, C-112 del 2000 y C-371 de 2000, entre otras. En esta \u00faltima, se defini\u00f3 esta proposici\u00f3n de la siguiente manera, siguiendo la sentencia C-481 de 1998: \u201cEl principio de no discriminaci\u00f3n, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos motivos o criterios que en la Constituci\u00f3n se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categor\u00edas que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado hist\u00f3ricamente asociado a pr\u00e1cticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros, homosexuales, ind\u00edgenas, entre otros (…)\u201d. Resaltado sobrepuesto. \u00a0<\/p>\n
63 De manera semejante desde el sistema universal de protecci\u00f3n de los derechos humanos, la observaci\u00f3n General N\u00fam.18 \u00a0relativa a la \u201cNo discriminaci\u00f3n\u201d, del entonces Comit\u00e9 de Derechos Humanos (37\u00ba per\u00edodo de sesiones. 10 de \u00a0noviembre 1989), que record\u00f3 a los Estados Parte, en relaci\u00f3n con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, de dijo lo siguiente:\u201c7. Si bien esas convenciones se refieren s\u00f3lo a un tipo espec\u00edfico de discriminaci\u00f3n, el Comit\u00e9 considera que el t\u00e9rmino \u201cdiscriminaci\u00f3n\u201d, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinci\u00f3n, exclusi\u00f3n, restricci\u00f3n o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religi\u00f3n, la opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, el origen nacional o social, la posici\u00f3n econ\u00f3mica, el nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
64 Se cita en la sentencia C-481 de 1998, entre otros, el caso Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944). En este asunto, un ciudadano estadounidense de ascendencia japonesa, fue condenado por un tribunal federal de distrito para permanecer en San Leandro, California, una “Zona Militar”, a fin de mantenerlo temporalmente separado de la costa oeste debido a la guerra en la que se encontraba EEUU con Jap\u00f3n. Al respecto, se dijo: \u201cCabe se\u00f1alar, en primer lugar, que todas las restricciones legales que limitan los derechos civiles de un grupo racial son inmediatamente sospechosas. \u00a0Esto no quiere decir que todas esas restricciones son inconstitucionales. \u00a0Es decir que los tribunales deben someterlos al escrutinio m\u00e1s r\u00edgido. \u00a0Al pulsar la necesidad p\u00fablica a veces puede justificar la existencia de tales restricciones, antagonismo racial nunca\u201d; vid. tambi\u00e9n Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954), esto es, el fallo hist\u00f3rico de la Corte Suprema de los Estados Unidos dictado el 17 de mayo de 1954, en el cual se declar\u00f3 que las leyes del Estado que establec\u00edan escuelas separadas para estudiantes de raza negra y blanca negaban la igualdad de oportunidades educativas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65 Massachussetts Board of Retirement v. Murgia, 427 U.S. 307 (1976). Fue el caso de un polic\u00eda retirado de sus labores por tener 50 a\u00f1os de edad, puesto que se consideraba que a esa edad no ten\u00eda las condiciones f\u00edsicas requeridas para proteger el inter\u00e9s p\u00fablico. La Corte entonces consider\u00f3 que se deb\u00eda llevar a cabo un escrutinio judicial estricto por tratarse de un acto discriminatorio en raz\u00f3n de la edad y concluy\u00f3 que la ley era v\u00e1lida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
66 City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432 (1985). Este caso, envolv\u00eda un supuesto de discriminaci\u00f3n por\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 discapacidad cognitiva, y la Corte se pronunci\u00f3 afirmando que ese era un criterio sospechoso\u00a0 \u00a0<\/p>\n
67 San Antonio Independent School District v. Rodr\u00edguez, 411 U.S. 1 (1973). \u00a0<\/p>\n
68 En la sentencia C-481 de 1998, se estudia la acci\u00f3n de inconstitucionalidad contra el Decreto 2277 de 1979, que consagra como causal de mala conducta \u201cel homosexualismo\u201d. Este precepto fue declarado inexequible. \u00a0<\/p>\n
69 En la sentencia T-140 de 2009, en la que correspondi\u00f3 a la Corte Constitucional determinar si la entidad accionada, vulner\u00f3 o amenaz\u00f3 los derechos fundamentales de un reci\u00e9n nacido, al negarse a reconocer al menor como un usuario del plan de medicina prepagada de esa empresa, en calidad de beneficiario del contrato celebrado por la madre con esa entidad, invocando para el efecto la existencia de preexistencias cardiacas y el padecimiento por parte del reci\u00e9n nacido de S\u00edndrome de Down.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70 As\u00ed aparece consignado en el art. 26 PIDCP, ya transcrito. Tambi\u00e9n la sentencia C-112 de 2000 aborda el tema de los criterios sospechosos, en esta se estudia la acci\u00f3n de inconstitucionalidad contra un precepto que \u00a0ordena que el matrimonio civil se celebre ante el juez de la vecindad de la mujer. Al respecto dijo la Corte que, \u201ces obvio que la ley est\u00e1 utilizando el sexo como criterio de diferenciaci\u00f3n\u201d, es decir, un criterio sospechoso. Por esto declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n \u201cde la mujer\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
71 En la sentencia T-140 de 2009 se dijo al respecto: \u201cuna distinci\u00f3n indebida en el acceso a un derecho o beneficio complementario o adicional en salud, derivado de una actividad perteneciente a un servicio p\u00fablico a cargo del Estado, materia adem\u00e1s de su control y vigilancia de la Administraci\u00f3n, puede significar una discriminaci\u00f3n indirecta contra sectores de la sociedad en debilidad manifiesta\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
72 Ver tambi\u00e9n sentencias C-275 de 1999 y C-371 de 2000; C-401 y C-964 de 2003, C-667 de 2006; C-075 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73 En el mismo sentido, en la sentencia C-106 de 2004 al estudiar la constitucionalidad de unas normas del C\u00f3digo Nacional de Tr\u00e1nsito, donde la Corte consider\u00f3 que pueden presentarse tratamientos diferentes entre personas; sin embargo, para que estos tratos sean considerados constitucionales, deben apoyarse en \u201crazones constitucionalmente v\u00e1lidas\u201d, \u00a0pues de lo contrario se convierte en un acto discriminatorio. Lo anterior ha sido reiterados adem\u00e1s en las sentencias T-131 de 2006, T-152 de 2007, T-393 de 2004, T-117 de 2003. \u00a0<\/p>\n
74 Sentencia C-309 de 1997.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
75 Ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
76 La Corte en sentencia C-481 de 1998, explic\u00f3 la dif\u00edcil situaci\u00f3n que afrontan las personas homosexuales en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual. \u201cDurante mucho tiempo, los homosexuales han estado sujetos a formas muy intensas de marginaci\u00f3n y de exclusi\u00f3n social y pol\u00edtica, no s\u00f3lo en nuestro pa\u00eds sino tambi\u00e9n en muchas otras sociedades. \u00a0As\u00ed, no s\u00f3lo los comportamientos homosexuales han sido y siguen siendo penalizados por diversos ordenamientos jur\u00eddicos sino que, adem\u00e1s, en la vida cotidiana, las personas con esta preferencia er\u00f3tica han sido excluidas de m\u00faltiples beneficios sociales y han debido soportar muy fuertes formas de estigmatizaci\u00f3n \u00a0social, las cuales incluso han llegado, en los casos m\u00e1s extremos, a legitimar campa\u00f1as de exterminio contra estas poblaciones\u201d (resaltado fuera del original). \u00a0<\/p>\n
77 Sobre el particular, se dijo en sentencia C-111 de 2006, que cuando se trata de analizar medidas legislativas, deber\u00e1 efectuarse un control riguroso de constitucionalidad, cuando la norma impugnada incorpore una clasificaci\u00f3n sospechosa, afecte a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protecci\u00f3n constitucional, desconozca el goce de un derecho constitucional fundamental; o incorpore -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la poblaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
79 Sentencia C-410 de 1994. \u00a0<\/p>\n
80 Sentencia C-952 de 2000, reiterada por la T-291 de 2009. \u00a0<\/p>\n
81 As\u00ed por ejemplo en el caso de la sentencia T-097 de 1994, en el cual un estudiante de una escuela militar fue objeto de una sanci\u00f3n por efectuar \u201cactos de homosexualismo\u201d, la Corte dijo abiertamente que el \u201chomosexualismo, en s\u00ed mismo, representa una manera de ser o una opci\u00f3n individual e \u00edntima no sancionable\u201d. Tambi\u00e9n, en la sentencia T-539 de 1994, en la cual se demand\u00f3 al Consejo Nacional de Televisi\u00f3n por negarse a presentar el comercial denominado “Sida-referencia-Beso-duraci\u00f3n 40”, en el cual aparecen dos hombres que se besan y luego se alejan caminando, abrazados, por la Plaza de Bol\u00edvar de Bogot\u00e1; la Corte afirm\u00f3 lo siguiente: \u201cLos homosexuales no pueden ser objeto de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de su condici\u00f3n de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n, no justifica tratamiento desigual\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
82 La \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d ha sido definida como la atracci\u00f3n exteriorizada por un individuo, sea un comportamiento, habitual o puntual, afectivo o sexual, con una persona del sexo opuesto (orientaci\u00f3n sexual heterosexual), del mismo sexo (orientaci\u00f3n sexual homosexual), o con personas de los dos sexos (orientaci\u00f3n sexual bisexual). Vid. Robert WINTEMUTE, Sexual Orientation and Human Rights. The United State Constitution, the European Convention and the Canadian Charter, Clarendon Press, 1997. P\u00e1g 6-10. \u00a0<\/p>\n
83 Se dijo en la sentencia T-301 de 2004, relacionada con la tutela interpuesta con ocasi\u00f3n de la medida adoptada por la polic\u00eda de Santa Marta, de prohibir en determinado lugar de la ciudad la presencia de personas de orientaci\u00f3n sexual diversa, lo siguiente: \u201cla opci\u00f3n sexual de una persona constituye un elemento definitorio de su identidad y un componente fundamental de la autonom\u00eda individual que le permite planear y desplegar el propio plan de vida sin compulsiones externas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
84 Sentencia T-539 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
85 Sentencia C-811 de 2007, caso en el cual se declar\u00f3 la constitucionalidad condicionada del precepto de la ley 100 de 1993, que permite incluir en el r\u00e9gimen contributivo al compa\u00f1ero permanente como beneficiario, en el entendido de que se podr\u00eda incluir tambi\u00e9n a la pareja del mismo sexo. \u00a0<\/p>\n
86 As\u00ed en sentencia T-301 de 2004, que a su vez retoma lo dicho en la T-101 de 1998, asunto este \u00faltimo originado en la solicitud de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la educaci\u00f3n y al libre desarrollo de la personalidad, vulnerados a un par de estudiantes por el Rector y el Consejo Directivo de un Instituto educativo, quienes les negaron los cupos para continuar estudiando, por su condici\u00f3n de homosexuales. Al respecto se observ\u00f3:\u201cla Corte indic\u00f3 que las consideraciones para dar un trato diferente y para excluir del goce efectivo de ciertos derechos a algunos ciudadanos cuyo contenido sea la condici\u00f3n sexual de los mismos, ponen en cuesti\u00f3n los principios b\u00e1sicos del Estado social de derecho y violan los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad. La valoraci\u00f3n individual de un sujeto respecto de la normalidad o no de ciertas expresiones de la autonom\u00eda sexual, est\u00e1 constitucionalmente proscrita como raz\u00f3n admisible para otorgar un trato discriminatorio a estos ciudadanos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
87 La Constituci\u00f3n pol\u00edtica del Ecuador, en su art\u00edculo 23 p\u00e1rrafo 3, reconoce \u00a0la orientaci\u00f3n sexual como un motivo prohibido de discriminaci\u00f3n: \u201cLa igualdad ante la ley. Todas las personas ser\u00e1n consideradas iguales y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religi\u00f3n, filiaci\u00f3n pol\u00edtica, posici\u00f3n econ\u00f3mica, orientaci\u00f3n sexual; estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra \u00edndole.\u201d (resaltado fuera del texto). En el derecho mexicano, la Ley federal para prevenir y eliminar la discriminaci\u00f3n dispone en su art\u00edculo 4\u00b0: \u201cPara los efectos de esta Ley se entender\u00e1 por discriminaci\u00f3n toda distinci\u00f3n, exclusi\u00f3n o restricci\u00f3n que, basada en el origen \u00e9tnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condici\u00f3n social o econ\u00f3mica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religi\u00f3n, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. Tambi\u00e9n se entender\u00e1 como discriminaci\u00f3n la xenofobia y el antisemitismo en cualquiera de sus manifestaciones.\u201d (resaltado fuera del texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
88 En el derecho franc\u00e9s por ejemplo, la primera aparici\u00f3n del concepto \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d en el ordenamiento jur\u00eddico coincide con la transposici\u00f3n en el derecho interno de las directivas comunitarias precitadas. En efecto, la ley n\u00b0 2001-1066 del 16 de Noviembre de 2001 relativa a la lucha contra la discriminaci\u00f3n, incluye por primera vez la orientaci\u00f3n sexual como motivo prohibido de discriminaci\u00f3n en el C\u00f3digo Penal (art\u00edculos 225-1 y siguientes) y en el C\u00f3digo Laboral (art\u00edculo L. 122-45 ahora art\u00edculo L. 1132-1 del mismo C\u00f3digo). Dentro de la Uni\u00f3n Europea, el art\u00edculo 13 del Tratado de la Comunidad Europea, otorga a la Uni\u00f3n poderes espec\u00edficos para luchar \u00a0contra la discriminaci\u00f3n. En virtud de este mandato, el Consejo aprob\u00f3 dos Directivas: Directiva del Consejo 2000\/43\/EC del 29 de junio del 2000 que pone en pr\u00e1ctica el principio de trato igual entre las personas sin consideraci\u00f3n de su origen racial o \u00e9tnico (la \u201cDirectiva Racial\u201d) y la Directiva del Consejo 2000\/78\/EC, que establece el marco general para el trato igualitario en el trabajo y la ocupaci\u00f3n (la \u201cDirectiva del Marco General\u201d). \u00a0<\/p>\n
89 \u00a0En el sistema universal de protecci\u00f3n de derechos humanos, con respecto a la homosexualidad, s\u00f3lo hasta 2008 se produce en el seno de la Asamblea de Naciones Unidas, la Declaraci\u00f3n de la ONU sobre orientaci\u00f3n sexual e identidad de g\u00e9nero. En ella se plantea el compromiso de las naciones firmantes por prevenir y excluir las discriminaciones basadas en la orientaci\u00f3n sexual diversa. Los siguientes Estados han suscrito la declaraci\u00f3n: Cabo Verde, Rep\u00fablica Centroafricana, Gab\u00f3n, \u00a0Guinea-Bissau, \u00a0Mauricio, Santo Tom\u00e9 y Pr\u00edncipe, Argentina, Bolivia, Brasil, \u00a0Canad\u00e1, \u00a0Chile, \u00a0Colombia, \u00a0Cuba, \u00a0Ecuador, \u00a0Estados Unidos, \u00a0M\u00e9xico, \u00a0 Nicaragua, \u00a0Paraguay, \u00a0Uruguay, \u00a0Venezuela, \u00a0Armenia, \u00a0Georgia, \u00a0Israel, \u00a0Jap\u00f3n, \u00a0Nepal, \u00a0Timor Oriental, Albania, Alemania, \u00a0Andorra, Austria, \u00a0B\u00e9lgica, \u00a0Bosnia y Herzegovina, \u00a0Bulgaria, \u00a0Croacia, \u00a0Chipre, Rep\u00fablica Checa, Dinamarca, \u00a0Estonia, Finlandia, \u00a0Francia, Grecia, Hungr\u00eda, Islandia, Irlanda, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Montenegro, \u00a0Pa\u00edses Bajos, \u00a0Noruega, \u00a0Polonia, \u00a0Portugal, \u00a0Rumania, \u00a0San Marino, \u00a0Serbia, \u00a0Eslovaquia, \u00a0Eslovenia, \u00a0Espa\u00f1a, \u00a0Suecia, \u00a0Suiza, \u00a0Rep\u00fablica de Macedonia, \u00a0Reino Unido, \u00a0Australia, \u00a0Nueva Zelanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
90 \u00a0En el sistema regional americano, en los \u00faltimos a\u00f1os, la Organizaci\u00f3n de Estados Americanos tambi\u00e9n ha producido tres resoluciones contentivas de las declaraciones de los Estados (Resoluci\u00f3n 2600 de 2010, \u00a0Resoluci\u00f3n 2435 de 2008 y Resoluci\u00f3n 2504 \u00a0de 2009) \u00a0tituladas \u201cDerechos humanos, Orientaci\u00f3n sexual e Identidad de g\u00e9nero\u201d, con las que se condenan los actos de violencia y violaciones de derechos humanos cometidos contra las personas, por raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual e identidad de g\u00e9nero, pero adem\u00e1s se insta a los Estados miembros a adoptar todas las medidas necesarias para combatir las violaciones por orientaci\u00f3n sexual e identidad de g\u00e9nero, garantizando el pleno acceso a la justicia para sus v\u00edctimas. \u00a0<\/p>\n
91 A su vez, el Comit\u00e9 de los Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, estableci\u00f3 recientemente (Comit\u00e9 de los Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, 2 de Julio de 2009, Observaci\u00f3n general n\u00b0 20 La no discriminaci\u00f3n y los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, p\u00e1rrafo 32.) que la orientaci\u00f3n sexual es un motivo impl\u00edcito de discriminaci\u00f3n comprendido en la categor\u00eda de \u201ccualquier otra condici\u00f3n social\u201d:\u201cEn \u2018cualquier otra condici\u00f3n social\u2019, tal y como se recoge en el art\u00edculo 2.2 del Pacto [PIDESC], se incluye la orientaci\u00f3n sexual. Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obst\u00e1culo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto (…)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92 As\u00ed en el Caso de Toonen v. Australia de 1994, donde Nicolas Toonen milita por la promoci\u00f3n de los derechos de los homosexuales en Tasmania, uno de los seis Estados que constituyen Australia y para tales efectos impugna dos disposiciones del C\u00f3digo Penal de Tasmania, los apartados a) y c) del art\u00edculo 122 y el art\u00edculo 123, por los que se consideran delitos diversas formas de contacto sexual entre hombres, incluida cualquier forma de contacto sexual entre hombres homosexuales adultos, con su consentimiento y en privado. El Comit\u00e9 de DD.HH. de las Naciones Unidas mediante Comunicaci\u00f3n No. 488\/1992: Australia. 04\/04\/1994. CCPR\/C\/50\/D\/488\/1992, dictamin\u00f3 que la palabra “sexo” incluye la “inclinaci\u00f3n sexual\u201d (p\u00e1rrafo 8.7) y en ese tanto, que el el Estado en cuesti\u00f3n hab\u00eda incumplido con el art\u00edculo 17 del P.I.D.C.P. Vid. http:\/\/www.unhchr.ch\/tbs\/doc.nsf\/(Symbol)\/72df23c4e05751cd802567290056e241?Opendocument. La Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos ha comenzado a abordar esta cuesti\u00f3n. En el primer caso de derechos humanos y orientaci\u00f3n sexual en el sistema interamericano, Marta Luc\u00eda \u00c1lvarez Giraldo contra Colombia, se trata de \u00a0una petici\u00f3n relativa a una mujer confinada en una c\u00e1rcel de mujeres, a quien se le neg\u00f3 el derecho a tener visitas \u00edntimas con su pareja del mismo sexo. Esta petici\u00f3n fue declarada admisible por la Comisi\u00f3n el 4 de mayo de 1999 (Caso n\u00famero 11.656, Informe N\u00b0 71\/99) y a\u00fan no se ha resuelto. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de Colombia fall\u00f3 a favor de Marta Luc\u00eda a finales del a\u00f1o 2001 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, Expediente N\u00b0 66001221000002001-00121-01, Acci\u00f3n de tutela de Alba Nelly Montoya Castrill\u00f3n contra la Direcci\u00f3n de Reclusi\u00f3n de Mujeres \u201cLa Badea\u201d de Dosquebradas y el Instituto Nacional Penitenciario, 11 de Octubre de 2001). Tambi\u00e9n se pronunci\u00f3 en su favor la Corte en sentencia T-499 e 2003. Y m\u00e1s recientemente en el caso Karen Atala e hijas contra Chile, donde la Comisi\u00f3n reconoci\u00f3 la violaci\u00f3n del principio de no discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual de la demandante, como parte del principio m\u00e1s general de no discriminaci\u00f3n de los art\u00edculos 1\u00b0 y 24\u00b0 precitados:\u201cEn virtud de las consideraciones vertidas en la presente secci\u00f3n, la Comisi\u00f3n sostiene que la orientaci\u00f3n sexual se encuentra comprendida dentro de la frase \u201cotra condici\u00f3n social\u201d establecida en el art\u00edculo 1(1), con todas las consecuencias que ello implica respecto de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Convenci\u00f3n Americana incluyendo el art\u00edculo 24. En ese sentido, toda diferencia de trato basada en la orientaci\u00f3n sexual de una persona es sospechosa, se presume incompatible con la Convenci\u00f3n Americana y el Estado respectivo se encuentra en la obligaci\u00f3n de probar que la misma supera el examen o test estricto establecido anteriormente\u201d (Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, 17 de Septiembre de 2010, Karen Atala e hijas contra Chile, App. n\u00b0 12\/502, p\u00e1rrafo 95). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
93 As\u00ed se aprecia en la sentencia T-594 de 1993, donde la Corte se pronunci\u00f3 sobre el caso de un individuo \u00a0que acudi\u00f3 a una notar\u00eda para cambiar su nombre por el de una mujer, para efectos de fijar su propia identidad, petici\u00f3n que fue negada por el notario por referirse al cambio de un nombre de sexo masculino por otro de sexo femenino. La Corte entonces destac\u00f3 la importancia de definir los \u00e1mbitos protegidos por la libertad constitucional. \u201cEs viable jur\u00eddicamente que un var\u00f3n se identifique con un nombre usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se identifique con un nombre usualmente masculino, o que cualquiera de los dos se identifique con nombres neutros o con nombres de cosas. \u00a0Todo lo anterior, con el prop\u00f3sito de que la persona fije, en aras del derecho al libre desarrollo de la personalidad, su identidad, de conformidad con su modo de ser, de su pensamiento y de su convicci\u00f3n ante la vida. (\u2026) La esencia del libre desarrollo de la personalidad como derecho, es el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacci\u00f3n, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los dem\u00e1s. El fin de ello es la realizaci\u00f3n de las metas de cada individuo de la especie humana, fijadas aut\u00f3nomamente por \u00e9l, de acuerdo con su temperamento y su car\u00e1cter propio, con la limitaci\u00f3n de los derechos de las dem\u00e1s personas y del orden p\u00fablico.\u201d Tambi\u00e9n en la sentencia la C-481 de 1998 se dijo que la orientaci\u00f3n sexual constituye un elemento esencial e \u00edntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una protecci\u00f3n constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagraci\u00f3n del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Vid. igualmente, \u00a0sentencias T-097 de 1994, T-539 de 1994, T-101 de 1998, C-481 de 1998, C-507 de 1999, T-268 de 2000, C-373 de 2002, T-435 de 2002, T-301 de 2004 y T-314 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
94As\u00ed en la sentencia C-481 de 1998, se fijaron las pautas sobre las cuales se deben analizar situaciones de discriminaci\u00f3n frente a personas LGBTI. Por ejemplo, se dijo que \u201cesta situaci\u00f3n resulta m\u00e1s intolerable y violatoria de la igualdad si se tiene en cuenta que un trato distinto fundado en la diferente orientaci\u00f3n sexual rara vez cumple alg\u00fan prop\u00f3sito constitucionalmente relevante, por cuanto la preferencia sexual no s\u00f3lo es un asunto \u00edntimo que s\u00f3lo concierne a la persona sino que, adem\u00e1s, no se encuentra casi nunca relacionada con las capacidades que el individuo debe tener para adelantar un trabajo o cumplir una determinada funci\u00f3n. Por ende, la marginaci\u00f3n de los homosexuales denota usualmente una voluntad de segregar y estigmatizar a estas poblaciones minoritarias, por lo cual la diferencia de trato por raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual resulta sospechosamente discriminatoria\u201d. \u00a0<\/p>\n
95 Sentencia \u00a0T-301 de 2004, que a su vez retoma lo dicho en la T-268 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
96 Sentencia T-314 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
97 Sentencia T-435 de 2002, en la que se revis\u00f3 la problem\u00e1tica de una estudiante a quien se le cancel\u00f3 la matr\u00edcula en una instituci\u00f3n educativa religiosa debido a la duda respecto de su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
98 Vid. sentencias T-301 de 1993, reiterada en las sentencias T-725 de 2004 y T-349 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
99 As\u00ed, por ejemplo, en la sentencia C-225 de 1998 se expres\u00f3: \u201cEn efecto, en estos eventos, como en los que se refieren a la protecci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y marginada, le corresponde a las autoridades p\u00fablicas demostrar los hechos que conduzcan a la exoneraci\u00f3n de su responsabilidad constitucional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
100 La Corte sentencia T-098 de 1994 expres\u00f3 en relaci\u00f3n con el traslado de la carga de la prueba en actos discriminatorios: \u201cLos actos discriminatorios suelen ser de dif\u00edcil prueba. De ah\u00ed que sea apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminaci\u00f3n recaiga en cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposici\u00f3n jur\u00eddica, no as\u00ed en quien alega la violaci\u00f3n de su derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificaci\u00f3n que se hace de una persona es sospechosa por tener relaci\u00f3n con los elementos expresamente se\u00f1alados como discriminatorios a la luz del derecho constitucional.\u201d \u00a0<\/p>\n
101 En sentencia T-741 de 2004, la Corte se pronunci\u00f3 acerca de la carga de la prueba cuando quien alega la violaci\u00f3n de su derecho se encuentra en posici\u00f3n de debilidad o subordinaci\u00f3n frente a la persona o autoridad de quien proviene la violaci\u00f3n. Por eso, en materia de tutela, la regla no es \u201cel que alega prueba\u201d, sino \u201cel que puede probar debe probar\u201d, lo cual redistribuye la carga probatoria en beneficio de la protecci\u00f3n de los derechos. En esta sentencia, la Corte afirm\u00f3 que \u201cesta regla probatoria debe ser aplicada en los casos de las personas que prestan servicio militar y que alegan la existencia de una determinada vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales por parte de sus superiores, en particular cuando se trata de afirmaciones relativas a tratos crueles, inhumanos o degradantes. La situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n de estos individuos frente a un aparato militar estructurado en forma jer\u00e1rquica, hace virtualmente imposible para la persona que presta servicio militar obligatorio acceder a los materiales probatorios pertinentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
102 Sentencia T- 314 de 2011. \u00a0<\/p>\n
103 Luis Prieto Sanch\u00eds, \u201cJusticia constitucional y derechos fundamentales\u201d. Madrid, Trotta, 2003, p.117. \u00a0<\/p>\n
104 Sentencia C-314 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
105 \u201c…la orden de nosotros es, tenemos que, en un centro comercial de familia y tenemos que respetar, no es que sea indebido que te des un beso con otro, eso es normal, pero igual le pasa en parejas \u00a0normales, no es el sitio ni para venir a abrazarse de una manera. Un besito, pico, muy bien pero como cuando yo veo a los j\u00f3venes y m\u00e1s que todo a los j\u00f3venes y menores en las sillas de los pasillos y muchas veces se sobrepasan en los besos, que pena, porque hay ni\u00f1os, tenemos que dar un buen ejemplo, y no es el sitio. Independientemente de que sea como sea, digamos como sea tu tipo, no nos interesa eso y es respetable, cada persona tiene derecho pero lo que se pide es un poco de privacidad en el sentido de c\u00f3mo centro hay que respetarlo en esa medida\u201d. (Folio 52, primer cuaderno). \u00a0<\/p>\n
106 Folio 33, segundo cuaderno \u00a0<\/p>\n
107 \u201cARTICULO 86. Toda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n consistir\u00e1 en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, act\u00fae o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser\u00e1 de inmediato cumplimiento, podr\u00e1 impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, \u00e9ste lo remitir\u00e1 a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan caso podr\u00e1n transcurrir m\u00e1s de diez d\u00edas entre la solicitud de tutela y su resoluci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ley establecer\u00e1 los casos en los que la acci\u00f3n de tutela procede contra particulares encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico o cuya conducta afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
108 A este respecto, se puede consultar el art\u00edculo 2 del decreto 2591 de 1991 que dispone lo siguiente: \u201cARTICULO 2o. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA TUTELA. La acci\u00f3n de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisi\u00f3n de tutela se refiere a un derecho no se\u00f1alado expresamente por la Constituci\u00f3n como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dar\u00e1 prelaci\u00f3n en la revisi\u00f3n a esta decisi\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
109 As\u00ed, el art\u00edculo 1 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: \u201cARTICULO 1o. OBJETO. Toda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o de los particulares en las casos que se\u00f1ale este Decreto. Todos los d\u00edas y horas son h\u00e1biles para interponer la acci\u00f3n de tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
110 Respecto de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en contra de particulares, es necesario consultar el art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, en el cual se establece que s\u00f3lo es procedente cuando se interpone contra un particular que preste servicios p\u00fablicos, o que est\u00e9 poniendo en grave peligro el inter\u00e9s colectivo o, finalmente, cuando entre el accionante y el particular existe una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o de indefensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
111 El tema de la legitimaci\u00f3n en la causa est\u00e1 regulado en el art\u00edculo 5 del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cARTICULO 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el art\u00edculo 2 de esta ley. Tambi\u00e9n procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Cap\u00edtulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ning\u00fan caso est\u00e1 sujeta a que la acci\u00f3n de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jur\u00eddico escrito\u201d. \u00a0<\/p>\n
112 Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el perjuicio irremediable es aquel que tiene las caracter\u00edsticas de inminencia, urgencia y gravedad. Por lo tanto, cuando se acredite la existencia de un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir, que produzca de manera cierta y evidente la amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopci\u00f3n de medidas apremiantes para conjurarlo; (iii) amenace de manera grave un bien jur\u00eddico que sea importante en el ordenamiento jur\u00eddico; y, (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, la acci\u00f3n de tutela es procedente. \u00a0<\/p>\n
113 Sentencia T 314 de 2011. Y en otro aparte se agrega que si en relaci\u00f3n a los derechos fundamentales invocados por el actor como vulnerados \u201csubsiste alg\u00fan provecho que pueda ser derivado a partir de una orden que se consigne en el amparo, es decir, si respecto de la amenaza o la vulneraci\u00f3n el juez constitucional puede definir alguna disposici\u00f3n con la cual anule, evite o mitigue el da\u00f1o causado, ser\u00e1 relevante la procedencia de la tutela. En consecuencia, esta Corporaci\u00f3n ha entendido que lo primero que debe definir el juez es si la afectaci\u00f3n de los derechos tuvo lugar en un s\u00f3lo momento o si los efectos lesivos pudiesen tener la potencialidad de acrecentar la acci\u00f3n u omisi\u00f3n violatorio del derecho\u201d( resaltado fuera del original). \u00a0<\/p>\n
114 Idem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
115 Sentencia T-122 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
116 Es el caso de la tenencia de animales, uso indebido de las vitrinas, arrojar basuras, exhibici\u00f3n de mercanc\u00edas en zonas comunes; conductas que en caso de ser realizadas, pueden acarrear una sanci\u00f3n para la persona que la ejecute, es decir, \u00a0propietario, empleado o visitante. \u00a0<\/p>\n
117 Se emplea la terminolog\u00eda de la sentencia T-098 de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-909\/11 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 Existe claridad para la jurisprudencia constitucional: la tutela procede contra los particulares, al \u00a0ser estos tambi\u00e9n sujetos que ejercen poder sobre otras personas y frente a quienes dichas normas iusfundamentales producen un \u201cefecto horizontal\u201d. Una responsabilidad que se establece tanto por la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-19176","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19176","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19176"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19176\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19176"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19176"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19176"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}