\u00a0 \u00a0 Sentencia T-974\/11\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(16 de diciembre) \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Evoluci\u00f3n en la jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre el suministro de pa\u00f1ales desechables \u00a0<\/p>\n
El juez de tutela debe constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ordenar el suministro de cualquier medicamento o procedimiento no POS. Sin embargo, la Corte ha establecido una excepci\u00f3n en cuanto a la verificaci\u00f3n del requisito de la prescripci\u00f3n m\u00e9dica consistente en que cuando existe un sujetos de especial protecci\u00f3n y debido a sus condiciones especificas de salud resulta evidente el uso de pa\u00f1ales, lo cual debe estar debidamente probado en el expediente, se puede ordenar la entrega de estos previa valoraci\u00f3n del m\u00e9dico donde se indique la cantidad, la calidad y dem\u00e1s especificaciones que considere necesarias el galeno. Todo esto con el \u00e1nimo de garantizarle una vida en condiciones dignas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS valorar condici\u00f3n m\u00e9dica de persona de 83 a\u00f1os para determinar si requiere pa\u00f1ales desechables, terapias y servicio de enfermer\u00eda domiciliaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Fundamentos de la demanda de tutela1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Luz Dary Arias Correa, actuando en nombre y representaci\u00f3n de su madre Josefina Correa viuda de Arias, interpuso acci\u00f3n de tutela contra Salud Total EPS manifestando los siguientes hechos. \u00a0<\/p>\n
1.1. Asegur\u00f3 la accionante que su madre tiene 83 a\u00f1os y se le ha diagnosticado neuropat\u00eda, diabetes, hipertensi\u00f3n, discopat\u00eda y lumbar, raz\u00f3n por la cual el m\u00e9dico tratante ha manifestado de manera verbal, que por las condiciones actuales en las que se encuentra requiere de una enfermera domiciliaria, pa\u00f1ales para adulto y terapias domiciliarias2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Indic\u00f3 que a su progenitora no le volvieron a realizar las terapias domiciliarias, por esta raz\u00f3n le pregunt\u00f3 al m\u00e9dico tratante, quien le respondi\u00f3 que no sabe por qu\u00e9 las suspendieron, sin embargo, que consideraba que deb\u00edan continuarse con las terapias y adem\u00e1s deber\u00edan prestarle el servicio de enfermera domiciliaria3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0Finaliz\u00f3 agregando que no tiene los medios econ\u00f3micos suficientes, pues s\u00f3lo cuenta con una pensi\u00f3n de un salario m\u00ednimo la cual debe invertir en el pago de servicios p\u00fablicos, alimentaci\u00f3n, transporte, vestuario etc., lo que le imposibilita sufragar los gastos de pa\u00f1ales, enfermera y terapias que necesita su se\u00f1ora madre. Raz\u00f3n por la cual solicita que se le ordene a la entidad accionada, el suministro de los citados elementos y la prestaci\u00f3n del servicio4. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Vinculaci\u00f3n de Salud Total EPS y al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarenta y Tres (43) Penal Municipal de Bogot\u00e1, mediante oficio del 22 de junio de 20116, inform\u00f3 a Salud Total EPS y al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social sobre la acci\u00f3n de tutela, con el fin, que dentro del t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificaci\u00f3n de la misma, se pronunciaran sobre los hechos expuestos por la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 El se\u00f1or Juan Andrei Vargas Camelo, actuando como representante legal de Salud Total EPS, mediante escrito solicit\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela fuese negada de acuerdo con los siguientes argumentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que los hechos de la acci\u00f3n de tutela se basan en \u201copiniones\u201d sobre el estado de salud de la madre de la accionante, debido a que carecen de sustento m\u00e9dico en el que se diga que la se\u00f1ora Josefina Correa requiere todo lo solicitado7. \u00a0<\/p>\n
Contrario a lo manifestado por la accionante, Salud Total EPS ha asumido la prestaci\u00f3n del servicio de salud desde el momento en que se afili\u00f3 la se\u00f1ora Josefina, y de manera especial le ha otorgado el plan m\u00e9dico domiciliario, el cual incluye toma de muestras de laboratorio, terapias de rehabilitaci\u00f3n, valoraci\u00f3n m\u00e9dica y aplicaci\u00f3n de medicamentos8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, informan que la enfermera en casa es una funci\u00f3n que debe ser asumida por la familia para lo cual la EPS le brinda instrucci\u00f3n y acompa\u00f1amiento. Adicionalmente, Salud Total EPS asegura que no existe prescripci\u00f3n m\u00e9dica que respalde la solicitud de pa\u00f1ales, debido a esto y a que los pa\u00f1ales son considerados como elementos de aseo, los cuales no influyen en el estado de salud del paciente, es decir, que no es un servicio vital para mejorar la salud o la vida de la accionante, no le corresponde a la EPS asumir esta prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2 El se\u00f1or Diego Emiro Escobar Perdig\u00f3n, actuando como coordinador del grupo de acciones constitucionales de la oficina asesora jur\u00eddica y de apoyo legislativo del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, mediante escrito solicit\u00f3 que en caso que no se cumpla con alguno de los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela sea negada y en caso contrario que se ordene el recobro de la EPS al Fosyga, de acuerdo con los siguientes argumentos9:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social informa que el servicio de enfermer\u00eda permanente, es decir, el que cubra una atenci\u00f3n de 12 o 24 horas no esta contemplado en el Acuerdo 008 de 2009, el cual establece los procedimientos que est\u00e1n incluidos dentro del POS, asegura que s\u00f3lo cubre visitas domiciliarias por enfermer\u00eda. Por otro lado, asegura que en el art\u00edculo 54 del acuerdo citado esta expresamente excluido el suministro de pa\u00f1ales. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, afirma que cuando una persona que est\u00e1 afiliada al r\u00e9gimen contributivo y no cuenta con la capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo de servicios adicionales a los contemplados en el POS, podr\u00e1 acudir a la secretaria de salud (departamental, distrital o municipal) m\u00e1s cercana a su residencia, con el fin de que sea remitida una IPS con la cual el Estado tenga convenio, y deber\u00e1n prestarle el servicio de salud requerido acorde con la capacidad de oferta y previo pago de una cuota de recuperaci\u00f3n10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Ministerio cit\u00f3 jurisprudencia de la Corte Constitucional donde se establece que es obligaci\u00f3n de las EPS suministrarle a sus afiliados todos los procedimientos, medicamentos y tratamientos contemplados en el POS. Adicionalmente mencion\u00f3 la obligaci\u00f3n que tiene el juez de tutela al momento de analizar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela y de constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos jurisprudencialmente tales como verificar que el medicamento o tratamiento excluido del POS amenace el derecho a la vida del accionante, que haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la EPS, que el accionante carezca de capacidad econ\u00f3mica para sufragarlo y que el procedimiento o medicamento no pueda ser reemplazado por uno contenido en el POS11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n de tutela objeto de revisi\u00f3n: Sentencia del Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogot\u00e1, del 7 de julio de 2011. \u00danica instancia12:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogot\u00e1, neg\u00f3 el amparo de la accionante al considerar que la solicitud realizada por \u00e9sta carece de orden m\u00e9dica actual, pues en el expediente se encuentra evidencia que en el mes de diciembre de 2009 y en enero del a\u00f1o siguiente el m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 a la se\u00f1ora Josefina Correa terapias ocupacionales y f\u00edsicas, adem\u00e1s de control domiciliario. En la \u00faltima cita m\u00e9dica, el galeno consider\u00f3 que debido a las limitaciones de la accionante deb\u00eda continuar con las terapias domiciliarias, para lo cual fue remitida a fisiatr\u00eda con el fin de que definiera la duraci\u00f3n y la intensidad del programa integral de rehabilitaci\u00f3n. Sin embargo, neurolog\u00eda determin\u00f3 que no ameritaba tratamiento farmacol\u00f3gico de demencia ni otro tipo de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el juez asegura que no hay evidencia probatoria en el expediente que demuestre que el m\u00e9dico tratante o un profesional adscrito a la entidad accionada hayan ordenado la continuidad en las terapias domiciliarias, el servicio de enfermer\u00eda domiciliaria y el suministro de pa\u00f1ales; debido a lo anterior consider\u00f3 que no existe prueba sobre la necesidad de los servicios solicitados. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el juez le indic\u00f3 a la hija de la se\u00f1ora Josefina que puede acudir ante la EPS y solicitar las citas m\u00e9dicas necesarias para establecer la necesidad de los servicios solicitados mediante la acci\u00f3n de tutela. As\u00ed mismo, le advirti\u00f3 a Salud Total EPS, que debe prestarle un servicio de salud a la accionante basado en los principios constitucionales, sin esperar el pronunciamiento de un juez para reconocer derechos que en ning\u00fan caso deben ser desconocidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 20 de octubre de 201113, se orden\u00f3 por la Secretaria General de la Corte Constitucional, oficiar a Salud Total EPS, con el fin que remitiera un informe con la siguiente informaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) el ingreso base de cotizaci\u00f3n de la se\u00f1ora Josefina Correa viuda de Arias identificada con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 24.840.102. \u00a0<\/p>\n
b) los servicios que la EPS le est\u00e1 prestando a la se\u00f1ora Josefina Correa viuda de Arias \u00a0<\/p>\n
c) si la accionante ha realizado alguna petici\u00f3n solicitando los servicios de enfermera domiciliaria, pa\u00f1ales para adulto y terapias domiciliarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) el procedimiento al interior de la EPS, para que un afiliado solicite alg\u00fan servicio y, en caso de que dicho servicio sea negado si existe una instancia de revisi\u00f3n de la decisi\u00f3n inicial. \u00a0<\/p>\n
e) copia de la Historia Cl\u00ednica de la se\u00f1ora Josefina Correa viuda de Arias \u00a0<\/p>\n
5. Respuesta a la solicitud de pruebas: \u00a0<\/p>\n
5.1 El 28 de octubre de 2011 la Secretaria General inform\u00f3 que vencido el t\u00e9rmino probatorio fue recibido el oficio de Salud Total EPS, en el que dan respuesta al auto de pruebas de fecha 20 de octubre de 201114.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1. Salud Total EPS mediante oficio de fecha 15 de octubre de 2010, solicit\u00f3 la confirmaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela y respondi\u00f3 los interrogantes planteados de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, inform\u00f3 que la se\u00f1ora Josefina Correa est\u00e1 vinculada a Salud Total EPS como beneficiaria de su hija Luz Dary Arias Correa, quien tiene un ingreso base de cotizaci\u00f3n de seiscientos setenta y cinco mil ochocientos treinta y tres pesos ($675.833). \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, manifest\u00f3 que a la se\u00f1ora Josefina Correa se le ha prestado el servicio de salud autoriz\u00e1ndole ex\u00e1menes de laboratorio, medicamentos, consulta con especialistas y actividades param\u00e9dicas. La EPS sustenta esta afirmaci\u00f3n adjuntando ciento once (111) autorizaciones. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, asevera la entidad accionada que la tutelante no ha realizado ninguna solicitud de pa\u00f1ales, terapias y servicio de enfermer\u00eda domiciliaria. Por otro lado, informa que para solicitar un procedimiento POS se podr\u00e1 realizar a trav\u00e9s de cualquier punto de atenci\u00f3n al usuario, anexando la historia cl\u00ednica y la orden medica vigente; cuando se trate de un servicio no POS se deber\u00e1n anexar los formatos de justificaci\u00f3n por el m\u00e9dico tratante para que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico estudie su aprobaci\u00f3n o no. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, manifiesta la EPS que no existe evidencia de que alg\u00fan galeno le hubiera recetado a la accionante el servicio de pa\u00f1ales, terapias domiciliarias y enfermera, raz\u00f3n por la cual, considera que el juez constitucional no est\u00e1 llamado a ordenar este tipo de servicios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes rese\u00f1ada, con base en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, art\u00edculos 33 a 36; y en el auto del treinta de agosto de 2011 de la Sala de Selecci\u00f3n de Tutela N\u00famero Ocho de la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala establecer si Salud Total E.P.S. vulner\u00f3 los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Josefina Correa viuda de Arias, como lo manifiesta la accionante al interrumpirle la realizaci\u00f3n de terapias, en segundo lugar, al no suministrarle pa\u00f1ales desechables, y por ultimo al no autorizarle el servicio de enfermera domiciliaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de resolver el anterior problema jur\u00eddico la Sala considerar\u00e1 (i) el derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional, (ii) condiciones jurisprudenciales para acceder a servicios no POS, (iii) reiteraci\u00f3n de jurisprudencia respecto del suministro de pa\u00f1ales, y (iv) se analizar\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. El derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, en sus inicios, manifest\u00f3 que como el derecho a la salud era de car\u00e1cter social, estaba sujeto a un desarrollo progresivo, es decir que en principio no era un derecho del cual se pudiera exigir su aplicaci\u00f3n inmediata; Sin embargo, el Estado Colombiano estaba en la obligaci\u00f3n de proteger el nivel m\u00e1s alto posible de acuerdo a su capacidad institucional y a sus recursos econ\u00f3micos15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el paso del tiempo esta tesis fue reevaluada, pues el derecho a la salud fue protegido a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, pero para ello se recurr\u00eda a la teor\u00eda de la conexidad, pues se consideraba que el derecho a la salud por s\u00ed solo no pod\u00eda ser protegido a trav\u00e9s de este mecanismo, sino que era necesario demostrar la afectaci\u00f3n de un derecho fundamental. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, este tribunal constitucional sostuvo que el derecho a la salud, independientemente de su naturaleza de derecho econ\u00f3mico, social y cultural, ostenta la condici\u00f3n de fundamental, debido a que se relaciona de manera directa con la vida y la dignidad de las personas, lo que permite que se use la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de protecci\u00f3n16. En la sentencia T-859 de 2003, la Corte dej\u00f3 de lado el argumento de la conexidad y dijo que la salud era por s\u00ed solo un derecho fundamental: \u201cel derecho a la salud es un derecho fundamental, \u2018de manera aut\u00f3noma\u2019, cuando se puede concretar en una garant\u00eda subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constituci\u00f3n misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayor\u00eda, finalmente, en las leyes y dem\u00e1s normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios espec\u00edficos a los que las personas tienen derecho\u201d17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la Corte en la sentencia T-760 de 2008, reiter\u00f3 lo anotado por la sentencia C-811 de 2007, en el sentido de establecer \u201cque la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presente un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n constitucionalmente inadmisible.\u201d Posteriormente, la T-760 de 2008 concluy\u00f3 diciendo que de acuerdo a la evoluci\u00f3n jurisprudencial del derecho a la salud, no hay duda que en este momento el derecho a la salud es aut\u00f3nomo y por lo tanto fundamental, lo que permite hacerlo exigible de manera directa a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior se acent\u00faa, cuando quien requiere de la prestaci\u00f3n es un sujeto de especial protecci\u00f3n, como las personas de la tercera edad, los ni\u00f1os y ni\u00f1as, personas en situaci\u00f3n de discapacidad, mujeres embarazadas etc. Tambi\u00e9n gozan de una protecci\u00f3n reforzada quienes padecen enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Condiciones jurisprudenciales generales para acceder a servicios no POS. \u00a0<\/p>\n
El Sistema General de Salud no cuenta con los recursos econ\u00f3micos suficientes para garantizarle a los colombianos el derecho a la salud. Pese a lo anterior, y con el animo de optimizar los recursos y de dar la mayor cobertura posible la Ley 100 de 1993 estableci\u00f3 un cat\u00e1logo limitado (plan obligatorio de Salud- POS) en el que se priorizan los servicios de salud m\u00e1s importantes para salvaguardar la salud de los afiliados19. \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, la Corte en principio, protege los derechos de los afiliados cuando se esta frente a alguna de las siguientes hip\u00f3tesis: en primer lugar, cuando el servicio requerido por el afiliado est\u00e1 incluido dentro del POS y no hay ning\u00fan concepto t\u00e9cnico que avale la negativa por el agente prestador del servicio de salud y en segundo lugar, cuando por carencia de recursos econ\u00f3micos el afiliado no puede acceder a un servicio que se encuentra por fuera del plan obligatorio de salud, pero que resulta necesario para su salud y para sobrellevar una vida digna20. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la sentencia T-053 de 2011 afirm\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026[E]sta Corporaci\u00f3n ha considerado de manera uniforme y reiterada que si una persona requiere un servicio no comprendido dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero no tiene la capacidad econ\u00f3mica necesaria para costearlo por s\u00ed misma, la entidad prestadora de servicios en salud est\u00e1 constitucionalmente obligada a autorizar el servicio m\u00e9dico requerido, teniendo derecho al reintegro por parte del Estado del costo derivado del servicio no cubierto por el plan obligatorio. Para este Tribunal, aquella limitante \u2013 plasmada en normas de car\u00e1cter reglamentario \u2013 no puede constituirse en una barrera para el goce efectivo de derechos de estirpe constitucional, como la vida, la dignidad y la salud\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, existen circunstancias donde el POS resulta insuficiente para garantizar el derecho a la salud de las personas. Debido a esto la Corte ha indicado que para autorizar el suministro de un medicamento, procedimiento o examen se deber\u00e1 constatar el cumplimiento de los siguientes requisitos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) que la falta del servicio m\u00e9dico que se requiere vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo necesita;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio o cuando est\u00e9 cient\u00edficamente comprobado que el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) que el servicio haya sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio a quien est\u00e1 solicit\u00e1ndolo, o a\u00fan no siendo as\u00ed, la entidad no haya desvirtuado con razones cient\u00edficas la necesidad de un tratamiento ordenado por un facultativo de car\u00e1cter particular\u201d \u00a0<\/p>\n
(iv) la falta de capacidad econ\u00f3mica del peticionario para costear el servicio requerido.\u201d21 \u00a0<\/p>\n
4.1. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia respecto del suministro de pa\u00f1ales. \u00a0<\/p>\n
Como ya se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite anterior el POS es un catalogo de medicamentos, procedimientos y ex\u00e1menes limitado a trav\u00e9s del cual se pretende cubrir los servicios de salud m\u00e1s urgentes y necesarios, sin embargo por fuera de este listado se encuentran una serie de elementos que si bien no ayudan a superar un estado de gravedad del usuario, si contribuyen a tener una vida en condiciones dignas. De manera espec\u00edfica este Tribunal Constitucional ha sostenido que los pa\u00f1ales desechables son elementos que no contribuyen al mejoramiento de la salud de los usuarios, pero si ayudan a resguardar y hacer m\u00e1s tolerable la existencia de aquellas personas que debido a su condici\u00f3n especifica de salud necesitan de manera permanente de estos elementos. Al respeto asever\u00f3 la sentencia T-053 de 2011: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn concordancia con el imperativo constitucional de garantizar el acceso a los servicios que una persona necesita para mantener su salud, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que ciertos implementos \u2013 que si bien no pueden considerarse como medicamentos u atenci\u00f3n m\u00e9dica en sentido estricto \u2013 pueden ser exigibles, en determinadas circunstancias, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, en tanto aquellos son indispensables para preservar la dignidad y calidad de vida de las personas. Espec\u00edficamente, este Tribunal ha aplicado dicha consideraci\u00f3n respecto de los pa\u00f1ales desechables, los cuales, aunque no revisten ninguna calidad m\u00e9dica, sirven para hacer m\u00e1s tolerable y digna la existencia de aquellas personas que est\u00e1n en imposibilidad de controlar sus necesidades fisiol\u00f3gicas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a que los pa\u00f1ales son elementos NO POS, el juez de tutela antes de ordenar el suministro de estos debe constatar que se cumplan los requisitos descritos en el ac\u00e1pite anterior. No obstante, en algunas ocasiones la Corte ha obviado el cumplimiento del tercer requisito, – la orden del m\u00e9dico tratante- pues ha considerado que la necesidad sobre el uso de pa\u00f1ales desechables salta a la vista por las enfermedades que aquejan al tutelante, a pesar que los galenos no lo hayan prescrito. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se expondr\u00e1n algunos de las tutelas donde la Corte ha \u00a0ordenado el suministro de pa\u00f1ales, pese a no obrar prescripci\u00f3n m\u00e9dica. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-320 de 2011, se le orden\u00f3 a la Nueva EPS el suministro de pa\u00f1ales a un se\u00f1or de 86 a\u00f1os quien padec\u00eda de una enfermedad obstructiva cr\u00f3nica y que debido a sus condiciones especificas de salud necesitaba pa\u00f1ales. La Sala Quinta de revisi\u00f3n asever\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 si bien es cierto que en el expediente de tutela no obra f\u00f3rmula m\u00e9dica que permita precisar que al se\u00f1or Camacho Pinz\u00f3n le haya sido prescrito la utilizaci\u00f3n de pa\u00f1ales por un m\u00e9dico adscrito a la Nueva E.P.S., de la historia cl\u00ednica del paciente se infiere que \u00e9ste requiere la utilizaci\u00f3n de pa\u00f1ales desechables para sobrellevar sus enfermedades. De manera que, con la negativa de la entidad accionada de suministrar dichos elementos se vulnera el derecho fundamental a la salud y la vida digna\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en la sentencia T-437 de 2010 se estudi\u00f3 el caso de un se\u00f1or de 84 a\u00f1os quien como consecuencia de un accidente cerebro vascular (ACV) presenta par\u00e1lisis general, tiene incontinencia urinaria y no controla esf\u00ednteres. La Corte manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026si bien es cierto que en el expediente de tutela no obra f\u00f3rmula m\u00e9dica que permita precisar que al se\u00f1or Jos\u00e9 de Jes\u00fas Posada le haya sido prescrito la utilizaci\u00f3n de pa\u00f1ales por un m\u00e9dico adscrito a la Nueva E.P.S., tal y como se se\u00f1al\u00f3 en el numeral anterior, de la historia cl\u00ednica del paciente se deduce la necesidad de utilizar pa\u00f1ales desechables y guantes desechables dadas las caracter\u00edsticas de las patolog\u00edas presentadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en la sentencia T- 212 de 2008 se analiz\u00f3 la situaci\u00f3n de una menor que padec\u00eda “sindrome de sturge weber” y cuya madre solicit\u00f3 que se le ordenar\u00e1 a la EPS el suministro de pa\u00f1ales desechables, una silla de ruedas, entre otras cosas. La Corto expres\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) No es de recibo para la Sala, el argumento esgrimido por la entidad accionada en el escrito de contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, en relaci\u00f3n con la solicitud de suministro de 120 pa\u00f1ales desechables mensuales para la menor Juliana Mu\u00f1oz Jim\u00e9nez, quien padece desde su nacimiento de s\u00edndrome de Sturge Weber?, en el sentido de se\u00f1alar que se trata de insumos que hacen parte del aseo personal, que deben estar a cargo de los familiares de la paciente, en tanto \u201cNO CONSTITUYEN una atenci\u00f3n m\u00e9dico \u2013 asistencial, ni hacen parte de ning\u00fan protocolo m\u00e9dico de atenci\u00f3n, ni se encuentran registrados en ninguna gu\u00eda terap\u00e9utica, por lo tanto no determinan un resultado al manejo de la patolog\u00eda y su cobertura no estar\u00eda dentro de los alcances de atenci\u00f3n en salud y su no cubrimiento por parte del Sistema General de Salud no atenta contra ning\u00fan derecho fundamental.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En resumen, el juez de tutela debe constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ordenar el suministro de cualquier medicamento o procedimiento no POS. Sin embargo, la Corte ha establecido una excepci\u00f3n en cuanto a la verificaci\u00f3n del requisito de la prescripci\u00f3n m\u00e9dica consistente en que cuando existe un sujetos de especial protecci\u00f3n y debido a sus condiciones especificas de salud resulta evidente el uso de pa\u00f1ales, lo cual debe estar debidamente probado en el expediente, se puede ordenar la entrega de estos previa valoraci\u00f3n del m\u00e9dico donde se indique la cantidad, la calidad y dem\u00e1s especificaciones que considere necesarias el galeno. Todo esto con el \u00e1nimo de garantizarle una vida en condiciones dignas22.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tratarse de un servicio no Pos, mantiene la EPS el derecho de repetir contra el Fosyga. \u00a0<\/p>\n
4.2 Casos en los que la Corte ha analizado la posibilidad de otorgar el servicio de terapias domiciliarias y de enfermar\u00eda. \u00a0<\/p>\n
La Corte en innumerables oportunidades se ha enfrentado a casos donde los accionantes le solicitan al juez de tutela que se le ordene a las entidades prestadoras de salud la prestaci\u00f3n del servicio de terapias domiciliarias. La Corporaci\u00f3n al analizar este tipo de casos, ha sido reiterativa en que es necesario constatar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para conceder un servicio no POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en cuanto al \u00faltimo requisito establecido por este Tribunal Constitucional, que hace referencia a la existencia de una orden m\u00e9dica por parte de un profesional adscrito a la EPS, ha manifestado que a pesar que en el expediente no obre prueba de la prescripci\u00f3n m\u00e9dica, pero existe una duda razonable sobre la necesidad del servicio solicitado, la Corte ha expresado que el juez de tutela no cuenta con los conocimientos necesarios para determinar la necesidad o urgencia del servicio, raz\u00f3n por la cual, y en aras de salvaguardar el derecho al diagn\u00f3stico, ha ordenado una valoraci\u00f3n del paciente por parte del equipo m\u00e9dico de la entidad accionada, de tal manera que \u00e9ste determine si es necesaria la prestaci\u00f3n requerida, y, en caso que la respuesta sea afirmativa, deber\u00e1 prestar el servicio con cargo al FOSYGA. \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-091 de 2011, tutel\u00f3 el derecho a la salud y a la vida digna de un se\u00f1or de 84 a\u00f1os, quien sufri\u00f3 un accidente cerebro vascular isqu\u00e9mico que le gener\u00f3 una par\u00e1lisis en el lado izquierdo de su cuerpo, que le imposibilita valerse por sus propios medios, por lo que requiere ayuda para realizar sus necesidades personales b\u00e1sicas. Como consecuencia solicita que se le autorice entre otros servicios terapias en diferentes disciplinas. Al respecto expres\u00f3 la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cEmpero, para la Sala salta a la vista que se debe proteger el derecho al diagn\u00f3stico referido a la necesidad de las prestaciones m\u00e9dicas se\u00f1aladas. Por lo tanto, la Nueva E.P.S deber\u00e1 realizar la valoraci\u00f3n correspondiente para determinar si el se\u00f1or Neftal\u00ed Rueda Delgado requiere de terapias del lenguaje, ocupacional y fisioterapias diarias, transporte en ambulancia para llevar a control de cardiolog\u00eda y dem\u00e1s controles que requiera, as\u00ed como m\u00e9dico domiciliario al menos una vez por semana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De similar manera, dado que la patolog\u00eda del accionante lo convierte en un paciente cr\u00f3nico som\u00e1tico \u201ccon una enfermedad org\u00e1nica con curso prolongado, que para su atenci\u00f3n requiere de acciones a mediano y largo plazo;\u201d23 se escapa a la \u00f3rbita del juez constitucional se\u00f1alar la periodicidad del tratamiento necesario para el se\u00f1or Rueda, pues esto, s\u00f3lo lo puede determinar el m\u00e9dico tratante. En esta l\u00f3gica, se debe proteger el derecho al diagn\u00f3stico y ordenar que se realice cada dos (2) meses la valoraci\u00f3n m\u00e9dica correspondiente a: las terapias del lenguaje, ocupacional y fisioterapias diarias, transporte en ambulancia para llevar a control de cardiolog\u00eda y dem\u00e1s controles que requiera, \u00a0m\u00e9dico domiciliario al menos una vez por semana\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose del servicio de enfermer\u00eda, en un principio \u00e9ste no estaba contemplado dentro POS, sin embargo a partir de la entrada en vigencia del anexo 2 del acuerdo 008 de 2009 qued\u00f3 incluido en el r\u00e9gimen contributivo la atenci\u00f3n domiciliaria por enfermer\u00eda as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
C\u00d3DIGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
DESCRIPCI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
NIVELES DE COMPLEJIDAD \u00a0\u00a0<\/p>\n
890105 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ATENCI\u00d3N [VISITA] DOMICILIARIA, POR ENFERMER\u00cdA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 \u00a0<\/p>\n
El hecho que ya este incluido el servicio de enfermer\u00eda dentro del POS, no exime al paciente de demostrar su necesidad a trav\u00e9s de la prescripci\u00f3n m\u00e9dica hecha por el m\u00e9dico tratante adscrito a la entidad, sin embargo cuando este requisito no se cumple, esta Corporaci\u00f3n ha tutelado el derecho al diagnostico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte en la sentencia T-320 de 2011 al estudiar el caso de una persona de la tercera edad que padec\u00eda un evento cerebro vascular y una enfermedad pulmonar obstructiva cr\u00f3nica, a quien la EPS en un principio le suministr\u00f3 el servicio de enfermer\u00eda las 24 horas. Sin embargo, esta prestaci\u00f3n fue interrumpida de manera s\u00fabita al considerar que esta excluida del POS, y que requiere orden m\u00e9dica vigente que la prescriba. La Corte consider\u00f3 que la entidad accionada vulner\u00f3 los derechos fundamentales de la tutelante y a prop\u00f3sito manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed \u00a0las cosas, aun cuando no se evidencia orden m\u00e9dica en la que se prescriba el servicio de enfermer\u00eda 24 horas y teniendo en cuenta que la EPS accionada est\u00e1 en la obligaci\u00f3n constitucional y legal de prestarle al peticionario los servicios que requiere; la Sala se limitar\u00e1 a ordenar a la Nueva EPS S.A. que dentro de la semana siguiente a la notificaci\u00f3n de esta providencia, valore la condici\u00f3n del paciente y determine si aqu\u00e9l requiere el servicio de enfermer\u00eda 24 horas, tal y como la se\u00f1ora Camacho de Pinilla lo solicita, o la atenci\u00f3n m\u00e9dica domiciliaria que le ha prestado la entidad accionada en anteriores oportunidades. De determinarse la necesidad de cualquiera de los dos servicios, se dispondr\u00e1 su suministro dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la valoraci\u00f3n, de acuerdo con los lineamientos prescritos por el m\u00e9dico tratante\u201d. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la EPS deber\u00e1 ordenar una valoraci\u00f3n al paciente y en caso que se considere que este requiere de la pr\u00e1ctica de terapias o el suministro de elementos o tratamientos que no est\u00e9n incluidos dentro del POS deber\u00e1 concederlos y despu\u00e9s podr\u00e1 realizar el recobro respectivo al fosyga, por el contrario cuando se trate de servicios que est\u00e9n contemplados en el POS, deber\u00e1 prestarlos sin mayores dilaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Caso concreto: \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Luz Dary Arias Correa interpone acci\u00f3n de tutela en representaci\u00f3n de su se\u00f1ora madre Josefina Correa viuda de Arias, quien tiene 83 a\u00f1os y padece neuropat\u00eda, diabetes, hipertensi\u00f3n, discopat\u00eda y lumbar, debido a las enfermedades descritas manifiesta la accionante que requiere de una enfermera 24 horas, pa\u00f1ales y la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de terapias domiciliarias, las cuales fueron suspendidas por la entidad accionada. Finaliza manifestando que no tiene recursos econ\u00f3micos para sufragar el costo de lo solicitado mediante esta acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Sala evidencia que la accionante pretende que el juez constitucional le ordene a la entidad accionada el suministro de pa\u00f1ales, los cuales est\u00e1n excluidos del POS. Para determinar si es posible ordenar la entrega de estos elementos es indispensable analizar si en el presente caso se cumplen con las condiciones establecidas por la Corte. \u00a0<\/p>\n
El primer requisito establece que el servicio requerido amenace o vulnere los derechos a la vida y a la integridad personal del solicitante; si bien los pa\u00f1ales no tienen una incidencia en la mejor\u00eda del paciente y en estricto sentido no pueden ser considerados como servicios m\u00e9dicos, la Corte ha sostenido, como ya se expres\u00f3 que s\u00ed son un elemento indispensable para mejorar la calidad de vida de las personas y tiene una incidencia directa en la dignidad humana y en la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la historia cl\u00ednica aportada por Salud Total EPS, se observa que la se\u00f1ora Josefina Correa usa pa\u00f1ales, pues en la consulta del 22 de septiembre de 2011 se lee \u201cse llega a domicilio y toca esperar 15 minutos a que cambien de pa\u00f1al y arreglen a paciente para terapia\u201d24, en la de septiembre 10 de 2011, el m\u00e9dico manifiesta que \u201cno requiere formulaci\u00f3n de pa\u00f1ales pues estos no interfieren en la evoluci\u00f3n de su patolog\u00eda\u201d25, el 1 de septiembre del mismo a\u00f1o, consta que la paciente fue encontrada con pa\u00f1alitis26, el 28 de agosto de 2011 se lee que tuvo una \u201cdeposici\u00f3n en pa\u00f1al normales\u201d27;estas son algunos de los apartes donde se evidencia que la accionante usa pa\u00f1ales de manera permanente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo requisito pretende establecer que el servicio requerido no pueda ser sustituido por uno perteneciente al POS, en cuanto a este requisito Salud Total EPS no manifest\u00f3 que exista en el POS un elemento que cumpla las misma funciones, no obstante la Sala revis\u00f3 el acuerdo 008 de 2009 y el acuerdo 29 de 2011 y no encontr\u00f3 un elemento que pueda reemplazar a los pa\u00f1ales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El cumplimiento del tercer requisito consiste en que el servicio solicitado haya sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la EPS. En el presente caso no existe una prescripci\u00f3n m\u00e9dica que sustente la solicitud de pa\u00f1ales, sin embargo como ya se explic\u00f3, la Corte ha obviado este requisito cuando se demuestra que el uso de los pa\u00f1ales es indispensable como en el presente caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00faltimo requisito es que el peticionario carezca de recursos econ\u00f3micos para costear el servicio requerido, asimismo, en el presente caso la se\u00f1ora Luz Dary Arias Correa manifiesta que recibe una pensi\u00f3n m\u00ednima, la cual debe ser invertida en el pago de servicios p\u00fablicos, alimentaci\u00f3n, transporte y vestuario. Por otro lado esta informaci\u00f3n es corroborada por Salud Total, pues entre las pruebas recaudadas por la Sala se evidencia que la se\u00f1ora Josefina es beneficiaria de su hija y el ingreso base de cotizaci\u00f3n es de seiscientos setenta y cinco mil ochocientos treinta y tres pesos ($675.833)28. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto anteriormente, la Sala constata que en el presente caso se cumplen con los requisitos de procedibilidad establecidos por la Corte, por lo tanto se ordenar\u00e1 a Salud Total EPS que valore la condici\u00f3n m\u00e9dica de la peticionaria y determine las caracter\u00edsticas t\u00e9cnicas, la cantidad y la modalidad mediante la cual suministrar\u00e1 los pa\u00f1ales desechables requeridos. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la accionante manifiesta que Salud Total EPS le interrumpi\u00f3 la prestaci\u00f3n del servicio de terapias domiciliarias a su se\u00f1ora madre sin raz\u00f3n alguna, contrario a esto la entidad accionada informa que le ha prestado todos los servicios requeridos por la accionante y adjunta la historia cl\u00ednica donde la Sala verifica que en m\u00faltiples ocasiones ha tenido hospitalizaci\u00f3n en casa, que se le han realizado terapias de lenguaje, ocupacional y f\u00edsica, visita medica domiciliaria, control de tensi\u00f3n, atenci\u00f3n de diabetes, ex\u00e1menes de laboratorio entre otras29. Debido a lo anterior la Sala considera que Salud Total EPS hasta el momento ha cumplido con sus obligaciones, raz\u00f3n por la cual se denegar\u00e1 el amparo solicitado. Sin embargo la Sala realizar\u00e1 un llamado a Salud Total para que permanezca prest\u00e1ndole el servicio a la se\u00f1ora Josefina Correa mientras las condiciones de salud de la se\u00f1ora lo demanden. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la accionante solicita servicio de enfermer\u00eda en casa, en cuanto a est\u00e1 solicitud la Sala comprueba que la se\u00f1ora Josefina Correa tiene problemas de movilidad, pues en varias de las consultas m\u00e9dicas que obran en la historia cl\u00ednica se observa las siguientes anotaciones: \u201cen cama, no camina\u201d30, \u201cpaciente postrada en cama alerta al llamado desorientada en tiempo\u201d31, \u201ccambios de decubito, adopci\u00f3n a sedente, no mantiene la posici\u00f3n\u201d32, \u201cpaciente con limitaci\u00f3n para la marcha\u201d33, \u201cpaciente semidependiente y semifuncional en actividades de la vida diaria34\u201d. Sin embargo el juez constitucional no est\u00e1 llamado a determinar si los usuarios del servicio de salud necesitan ciertos servicios o no, pues esta es una labor que le corresponde a los profesionales de la salud, raz\u00f3n por la cual la Sala ordenar\u00e1 a Salud Total EPS que realice una valoraci\u00f3n integral sobre el estado de salud de la se\u00f1ora Josefina Correa, y en caso que considere que necesita de servicios de enfermer\u00eda determine el n\u00famero de horas diarias requeridas y la duraci\u00f3n de acuerdo con el anexo 2 del acuerdo 008 de 2009. \u00a0<\/p>\n
Por las razones precedentes, se revocar\u00e1 la Sentencia del Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogot\u00e1, del 7 de julio de 2011, mediante la cual se neg\u00f3 el amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR el fallo del Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogot\u00e1, del 7 de julio de 2011, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por la se\u00f1ora Luz Dary Arias Correa, actuando en nombre y representaci\u00f3n de su madre Josefina Correa viuda de Arias y en su lugar, CONCEDER la tutela de sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a Salud Total EPS que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, valore y determine si la se\u00f1ora Josefina Correa viuda de Arias requiere usar pa\u00f1ales y en caso de que la respuesta sea afirmativa determine las caracter\u00edsticas t\u00e9cnicas, la cantidad y la modalidad mediante la cual suministrar\u00e1 los pa\u00f1ales desechables requeridos. Una vez se determinen los anteriores asuntos, deber\u00e1 suministrarlos, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la mencionada valoraci\u00f3n m\u00e9dica, y podr\u00e1 realizar el respectivo recobro al Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR a Salud Total EPS que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, valore la condici\u00f3n m\u00e9dica de la se\u00f1ora Josefina Correa viuda de Arias y determine si requiere diferentes tipos de terapias. Si se establece la necesidad de dicho servicio, deber\u00e1 suministrarlo de conformidad con los lineamientos del m\u00e9dico tratante, y podr\u00e1 realizar el respectivo recobro al Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR a Salud Total EPS que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, valore la condici\u00f3n m\u00e9dica de la se\u00f1ora Josefina Correa viuda de Arias y determine si requiere el servicio de enfermer\u00eda domiciliaria reclamado. Si se establece la necesidad de dicho servicio, deber\u00e1 suministrarlo de conformidad con los lineamientos del m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- ADVERTIR a Salud Total EPS que permanezca prest\u00e1ndole el servicio de terapias domiciliarias mientras el m\u00e9dico tratante lo determine y las condiciones de salud de la se\u00f1ora Josefina Correa viuda de Arias lo demanden. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.- L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
\u00a0JUAN CARLOS HENAO \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA T-974\/11 \u00a0<\/p>\n
Referencia: T-3171911 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Luz Dary Arias Correa en representaci\u00f3n de Josefina Correa Viuda de Arias \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones que adopta la mayor\u00eda, me permito presentar la presente aclaraci\u00f3n de voto, por cuanto considero que se ha debido ordenar el suministro de pa\u00f1ales dadas las condiciones de la accionante, a pesar de no existir prescripci\u00f3n m\u00e9dica para tal fin. \u00a0<\/p>\n
Como bien se establece en el proyecto, la accionante cumple con los requisitos esbozados por la jurisprudencia para que se ordene la entrega de pa\u00f1ales, esto es que: (i) haya una vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales de la persona; (ii) el servicio no se pueda reemplazar por otro que se encuentre en el POS; (iii) haya una orden m\u00e9dica, sin embargo, en el caso de pa\u00f1ales cuando no exista una orden m\u00e9dica se deber\u00e1 comprobar que el uso de pa\u00f1ales es indispensable para la vida de la persona; y (iv) la imposibilidad econ\u00f3mica de costear el servicio requerido. \u00a0<\/p>\n
De manera que tutelar el derecho al diagn\u00f3stico en el presente caso, no es acertado pues el m\u00e9dico tratante puede no ordenar los pa\u00f1ales, lo que implicar\u00eda que la se\u00f1ora Josefina Correa, sujeto de especial protecci\u00f3n por ser de la tercera edad, quedar\u00eda desamparada y su derecho a la salud vulnerado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto este Despacho en las sentencias T-212 de 2011 y T-233 de 2011 estudi\u00f3 casos de ciudadanos considerados sujetos de especial protecci\u00f3n, que requer\u00edan el uso de pa\u00f1ales desechables. En dichas providencias se reiter\u00f3 \u201cque toda persona residente en el territorio nacional y, especialmente las personas de la tercera edad, tienen derecho a recibir la atenci\u00f3n en salud que sea necesaria.\u201d En relaci\u00f3n al suministro de pa\u00f1ales se indic\u00f3 que estos deben ser suministrados sin necesidad de orden m\u00e9dica a \u201c(\u2026) aquellas personas que no pueden controlar sus esf\u00ednteres, sobretodo por el impacto que esto tiene frente a la dignidad del ser humano.\u201d \u00a0<\/p>\n
Fecha et supra,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La demanda fue interpuesta el 22 de junio de 2011, ver folios 1 al 7 del cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
3 Afirmaciones realizadas por la accionante \u00a0en los hechos de la demanda. Folio 1 del cuad. 1. \u00a0<\/p>\n
4 Afirmaciones realizadas por la accionante \u00a0en los hechos de la demanda. Folio 1 del cuad. 1. \u00a0<\/p>\n
5 Respuesta de Salud Total EPS. Folios 29 a 44 del cuad. 1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Folios del 21 al 43 del cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Afirmaci\u00f3n realizada por Salud Total EPS. Folio 30 del cuad. 1 \u00a0<\/p>\n
8 Afirmaci\u00f3n realizada por Salud Total EPS. Folio 33 del cuad. 1 \u00a0<\/p>\n
9 Respuesta del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. Folio 47 a 51 del Cuad. 1 \u00a0<\/p>\n
10 Respuesta del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. Folio 48 del Cuad. 1 \u00a0<\/p>\n
11 Respuesta del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. Folio 50 del Cuad. 1 \u00a0<\/p>\n
12 Folios 53 al 58 del cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Folio 10 del Cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Cuaderno 2, Folio 151 \u00a0<\/p>\n
15 En el mismo sentido ver las sentencias T-946 de 2007, SU-111 de 1997, SU-225 de 1998, SU-480 de 1997, SU-819 de 1999; el Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, y del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales y la Observaci\u00f3n General N\u00famero 14 del Comit\u00e9 de Derecho Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales. \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-176 de 2011. \u00a0<\/p>\n
17 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: \u201cAs\u00ed las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera aut\u00f3noma, el derecho a recibir la atenci\u00f3n de salud definidas en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado \u2013Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, as\u00ed como respecto de los elementos derivados de las obligaciones b\u00e1sicas definidas en la Observaci\u00f3n General N\u00b014. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas \u2013contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se hab\u00eda pronunciado sobre ello al considerar el fen\u00f3meno de la transmutaci\u00f3n de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13 La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los t\u00e9rminos del fundamento anterior, implica que trat\u00e1ndose de la negaci\u00f3n de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estar\u00eda frente a la violaci\u00f3n de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violaci\u00f3n o amenaza de un derecho fundamental.\u201d Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
18 Ver Sentencias T-1081 de 2001, T-441 de 2004, T-935 de 2005, T-527 de 2006 y T-073 de 2008, T-391 de 2009, T-359 de 2010, T-053 de 2011, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-437 de 2010 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-053 de 2011 \u00a0<\/p>\n
21 Sentencias T-1204 de 2000, T-648 y T-1007 de 2007, T-139 y T-144 y T-517, T-760 y T-818 de 2008, T-922 de 2009, \u00a0T-189 de 2010, T-437 de 2010, T- 053 de 2011, T- 212 de 2011 y T-233 de 2011 entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencias T- 053 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Acuerdo 008 de 2009 Art. 26.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Historia Cl\u00ednica de la se\u00f1ora Josefina Correa. Folio 24 y 25 del cuaderno 2 \u00a0<\/p>\n
25 Historia Cl\u00ednica de la se\u00f1ora Josefina Correa. Folio 27 del cuaderno 2 \u00a0<\/p>\n
26 Historia Cl\u00ednica de la se\u00f1ora Josefina Correa. Folio 29 del cuaderno 2 \u00a0<\/p>\n
27 Historia Cl\u00ednica de la se\u00f1ora Josefina Correa. Folio 35 del cuaderno 2 \u00a0<\/p>\n
28 Contestaci\u00f3n de Salud Total EPS. Folio 12 del cuaderno 2 \u00a0<\/p>\n
30 Historia Cl\u00ednica de la se\u00f1ora Josefina Correa. Folio 35 del cuaderno 2 \u00a0<\/p>\n
31 Historia Cl\u00ednica de la se\u00f1ora Josefina Correa. Folio 36 y 37 del cuaderno 2 \u00a0<\/p>\n
32 Historia Cl\u00ednica de la se\u00f1ora Josefina Correa. Folio 39 del cuaderno 2 \u00a0<\/p>\n
33 Historia Cl\u00ednica de la se\u00f1ora Josefina Correa. Folio 40 del cuaderno 2 \u00a0<\/p>\n
34 Historia Cl\u00ednica de la se\u00f1ora Josefina Correa. Folio 61 del cuaderno 2 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-974\/11\u00a0 \u00a0 (16 de diciembre) \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Evoluci\u00f3n en la jurisprudencia constitucional \u00a0 ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS \u00a0 DERECHO A LA VIDA DIGNA-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre el suministro de pa\u00f1ales desechables \u00a0 El juez de tutela debe constatar […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-19233","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19233","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19233"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19233\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19233"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19233"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19233"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}