\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia C-171\/12 \u00a0<\/p>\n
POTESTAD DE CONTRATACION OTORGADA A LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA OPERAR MEDIANTE TERCEROS-Exequibilidad condicionada\/SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Aplicaci\u00f3n del principio pro legislatore\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La norma acusada, tal y como est\u00e1 enunciada, se encuentra en contrav\u00eda de la prohibici\u00f3n a la administraci\u00f3n p\u00fablica de celebrar contratos de prestaci\u00f3n de servicios para el ejercicio de funciones de car\u00e1cter permanente de las entidades estatales, funciones para cuyo cumplimiento se requiere la creaci\u00f3n de los empleos o cargos p\u00fablicos correspondientes. As\u00ed las cosas, la Corte concluye que, tal y como se encuentra redactada la norma, da lugar a una interpretaci\u00f3n abiertamente inconstitucional, de manera que en principio proceder\u00eda una declaratoria de inexequibilidad de la misma. No obstante lo anterior, la Corte ha validado en innumerables oportunidades la posibilidad de dictar sentencias moduladas, en las que se declare una exequibilidad condicionada, en aquellos eventos en los que sea posible conservar el precepto normativo en el ordenamiento jur\u00eddico, dando aplicaci\u00f3n al principio pro legislatore, y siempre y cuando exista una interpretaci\u00f3n de la norma que al incorporarla al alcance normativo del precepto o al entendimiento del enunciado normativo, subsane la posible vulneraci\u00f3n de la Carta Pol\u00edtica y la torne en constitucional. Por consiguiente, la Sala evidencia en este caso, la necesidad de incorporar al entendimiento de la norma acusada, la \u00fanica interpretaci\u00f3n constitucional posible de la misma, de conformidad con la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia de este Alto Tribunal, seg\u00fan la cual, la potestad de contrataci\u00f3n otorgada por el precepto demandado a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podr\u00e1 llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados. \u00a0Por lo tanto, la Corte declarar\u00e1 en la parte resolutiva de esta sentencia, la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el sentido anunciado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA LA PRESTACION DE SERVICIO PUBLICO DE SALUD-R\u00e9gimen y naturaleza jur\u00eddica \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corte ha explicado respecto del r\u00e9gimen y naturaleza de las Empresas Sociales del Estado que (i) la ley 100 de 1993 cre\u00f3 el sistema de seguridad social y defini\u00f3 en el art\u00edculo 94 la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado; (ii) que el objeto de estas Empresas es la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, como servicio publico a cargo del Estado, o como parte del servicio p\u00fablico de seguridad social; (iii) que estas Empresas constituyen una categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica descentralizada creada por el Legislador en virtud de las facultades que le confiere el art\u00edculo 150, numeral 7; (iv) que son entes que no pueden confundirse y se diferencian claramente de los establecimientos p\u00fablicos, ya que la Ley 489 de 1998, al definir en el art\u00edculo 38 la integraci\u00f3n de la rama ejecutiva del poder p\u00fablico, incluy\u00f3 dentro de \u00e9sta a las Empresas Sociales del Estado, reconoci\u00e9ndoles una categor\u00eda diferente a la de los establecimientos p\u00fablicos; (v) que estas Empresas como nueva categor\u00eda de entidades descentralizadas y concebidas con un objeto espec\u00edfico definido por la propia ley, de conformidad con los prop\u00f3sitos constitucionales que mediante su existencia persigue el Legislador, se rigen por unas reglas y una normatividad especial; (vi) que la Ley se\u00f1ala que estas entidades descentralizadas son creadas por la Naci\u00f3n o por las entidades territoriales para la prestaci\u00f3n de servicios de salud, en forma directa; y (vii) que es al Legislador a quien corresponde su creaci\u00f3n, por la propia naturaleza de creaci\u00f3n legal de estas entidades, y que igualmente se encuentra facultado ampliamente para determinar su estructura org\u00e1nica. Sobre la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, la jurisprudencia constitucional ha sintetizado que \u00e9stas \u201cson una nueva categor\u00eda dentro del cat\u00e1logo de entidades administrativas del orden descentralizado, que tienen naturaleza, caracter\u00edsticas y especificidades propias, lo cual impide confundirlas con otro tipo de entidades p\u00fablicas\u201d. As\u00ed mismo, ha explicado la naturaleza jur\u00eddica particular, la regulaci\u00f3n especial y la competencia en cabeza del Legislador para determinar la estructura org\u00e1nica de estas entidades, en raz\u00f3n a que \u201clas empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jur\u00eddica diversa de la que corresponde a los establecimientos p\u00fablicos, y su funci\u00f3n primordial, a diferencia de \u00e9stos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atenci\u00f3n de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen son tambi\u00e9n distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas p\u00fablicas deb\u00edan ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura org\u00e1nica\u201d. \u00a0<\/p>\n
ORGANIZACION DE LOS SERVICIOS DE SALUD-Amplio margen de configuraci\u00f3n legislativa\/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE ORGANIZACION DE SERVICIOS DE SALUD-L\u00edmites\/LIBERTAD \u00a0DE CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA LA REGULACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Jurisprudencia constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En punto al tema de la amplia libertad de configuraci\u00f3n del Legislador en la materia, cabe destacar que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre el margen de configuraci\u00f3n que le compete al Legislador para determinar la organizaci\u00f3n de los servicios de salud, y para crear, modificar u organizar nuevas formas de entidades descentralizadas, como lo son las empresas sociales del Estado, y establecer su estructura org\u00e1nica. En este sentido, la organizaci\u00f3n de los servicios de salud, de manera descentralizada, es una materia que compete al Legislador, quien goza de un amplio margen de configuraci\u00f3n en este \u00e1mbito, no obstante lo cual dicha facultad se encuentra limitada por el respeto a las diversas cl\u00e1usulas de derechos fundamentales, al igual que por principios constitucionales que orientan la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, tales como eficiencia, eficacia, universalidad y solidaridad, entre otros. \u00a0As\u00ed las cosas, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la amplia libertad de configuraci\u00f3n del Legislador para la regulaci\u00f3n de las ESE, materia en la cual ha concluido que el Legislador puede determinar, con amplia discrecionalidad, la forma como se organizar\u00e1n y funcionar\u00e1n las Empresas Sociales del Estado, de manera que puede fijar los requisitos para su creaci\u00f3n, estructura, \u00f3rganos de direcci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y control, transformaci\u00f3n, r\u00e9gimen contractual y disciplinario, categorizaci\u00f3n y causales de disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-R\u00e9gimen legal\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVIDORES PUBLICOS VINCULADOS A LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-R\u00e9gimen laboral\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Prestaci\u00f3n por particulares en condiciones de libre competencia \u00a0<\/p>\n
La Corte se ha pronunciado respecto del modelo de concurrencia privada para la prestaci\u00f3n del servicio de salud, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constituci\u00f3n de 1991, reiterando \u201cla posibilidad de que los particulares concurran en la prestaci\u00f3n del servicio de salud no es incompatible con su car\u00e1cter de inter\u00e9s p\u00fablico y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que act\u00faan motivados por intereses privados, que tambi\u00e9n gozan de la protecci\u00f3n de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
EJERCICIO DE LA LIBERTAD ECONOMICA Y DE LA LIBRE COMPETENCIA EN MATERIA DE SALUD-L\u00edmites constitucionales \u00a0<\/p>\n
El ejercicio de la libertad econ\u00f3mica y de la libre competencia en materia de salud, tiene claros l\u00edmites constitucionales que se derivan del car\u00e1cter fundamental de este derecho y de la competencia y responsabilidad del Estado en la vigilancia y control sobre esta prestaci\u00f3n, de manera que la libre competencia en el \u00e1mbito de la salud \u201cs\u00f3lo puede darse dentro del \u00e1mbito que el legislador haya previsto para el efecto, y respetando los l\u00edmites fijados por las rigurosas condiciones de regulaci\u00f3n, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social. Dicha intervenci\u00f3n es mucho m\u00e1s intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos concurran los particulares.\u201d As\u00ed mismo, ha advertido que dicha concurrencia solo puede llevarse a cabo bajo la premisa de la garant\u00eda de la calidad del servicio y de su efectiva prestaci\u00f3n, y que para garantizar este cumplimiento la intervenci\u00f3n del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, es intensa, se funda en el modelo del Estado Social de Derecho y se orienta a la preservaci\u00f3n de la confianza p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestaci\u00f3n por particulares \u00a0<\/p>\n
INTERVENCION DEL ESTADO EN EL SISTEMA DE SALUD-Car\u00e1cter intenso \u00a0<\/p>\n
PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO-Protecci\u00f3n en todas sus modalidades \u00a0<\/p>\n
VINCULACION LABORAL CON EL ESTADO-Especial protecci\u00f3n constitucional\/DERECHOS LABORALES DE LOS SERVIDORES PUBLICOS-Reglas constitucionales para su protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corte ha resaltado la especial protecci\u00f3n constitucional para la vinculaci\u00f3n laboral con el Estado, en cuanto la Constituci\u00f3n ha consagrado normas especiales orientadas a la garant\u00eda de los derechos de los servidores p\u00fablicos, conjuntamente con la defensa de los intereses generales. Como reglas que protegen este tipo espec\u00edfico de relaci\u00f3n laboral de los servidores p\u00fablicos, se han destacado, entre otras, que: \u201ci) el ingreso y ascenso a los cargos p\u00fablicos se logra, por regla general, por concurso p\u00fablico en el que se miden los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes (art\u00edculo 125 superior), ii) la permanencia y el retiro de la funci\u00f3n p\u00fablica en los cargos de carrera est\u00e1 regida por el principio de estabilidad en el empleo porque su desvinculaci\u00f3n podr\u00e1 efectuarse por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del mismo, por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n y la ley (art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n), iii) el desempe\u00f1o de funciones p\u00fablicas se har\u00e1, por regla general, mediante el empleo p\u00fablico que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades p\u00fablicas (art\u00edculo 123 de la Carta), iv) el cargo p\u00fablico remunerado debe tener tres requisitos: funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagraci\u00f3n en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos (art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n), v) por el ejercicio del cargo o de las funciones p\u00fablicas, existe responsabilidad especial que ser\u00e1 regulada por la ley (art\u00edculos 6\u00ba y 124 superiores) y, vi) para el ingreso y ejercicio de los cargos p\u00fablicos existen requisitos, calidades y condiciones previstas en la ley que limitan el derecho de acceso al empleo p\u00fablico (art\u00edculos 122, 126, 127, 128 y 129 de la Constituci\u00f3n, entre otros)\u201d. El respeto de estas reglas, que constituyen criterios imperativos, limitan no solo al Legislador en su labor de regulaci\u00f3n legal de la materia, sino tambi\u00e9n a las autoridades administrativas en relaci\u00f3n con la vinculaci\u00f3n, permanencia y retiro del servicio p\u00fablico de conformidad con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RELACION LABORAL ORDINARIA Y VINCULACION CONTRACTUAL CON EL ESTADO-Diferencias en el tratamiento constitucional \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS Y CONTRATO DE TRABAJO-Diferencias \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES EN RELACIONES LABORALES-Aplicaci\u00f3n al momento de determinar el tipo de contrato\/CONTRATO REALIDAD-Eficacia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Condiciones para su validez \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Prohibici\u00f3n para desempe\u00f1ar funciones propias o permanentes de las entidades de la administraci\u00f3n \u00a0p\u00fablica\/RELACIONES LABORALES EN LA ADMINISTRACION PUBLICA-Criterios para determinar la funci\u00f3n de car\u00e1cter permanente\/RELACION LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Criterios que delimitan y definen los conceptos y sus elementos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corte ha sostenido que la administraci\u00f3n no puede suscribir contratos de prestaci\u00f3n de servicios para desempe\u00f1ar funciones de car\u00e1cter permanente de la administraci\u00f3n, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. Acerca del esclarecimiento de qu\u00e9 constituye una funci\u00f3n permanente, la jurisprudencia constitucional ha precisado los criterios para determinarla, los cuales se refieren (i) al criterio funcional, que hace alusi\u00f3n a \u201cla ejecuci\u00f3n de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad p\u00fablica (art\u00edculo 121 de la Constituci\u00f3n)\u201d; (ii) al criterio de igualdad, esto es, cuando \u201clas labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores p\u00fablicos vinculados en planta de personal de la entidad y, adem\u00e1s se cumplen los tres elementos de la relaci\u00f3n laboral\u201d; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si \u201clas funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realizaci\u00f3n frecuente de la labor, surge una relaci\u00f3n laboral y no contractual\u201d; (iv) al criterio de excepcionalidad, si \u201cla tarea acordada corresponde a \u201cactividades nuevas\u201d y \u00e9stas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta\u201d; y (v) al criterio de continuidad, si \u201cla vinculaci\u00f3n se realiz\u00f3 mediante contratos sucesivos de prestaci\u00f3n de servicios pero para desempe\u00f1ar funciones del giro ordinario de la administraci\u00f3n, en otras palabras, para desempe\u00f1ar funciones de car\u00e1cter permanente, la verdadera relaci\u00f3n existente es de tipo laboral\u201d . \u00a0<\/p>\n
PROTECCION DEL DERECHO AL TRABAJO Y LA RELACION LABORAL, PROTECCION DE LA VINCULACION LABORAL CON EL ESTADO Y DERECHOS DE LOS SERVIDORES PUBLICOS Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA-Obliga a los empleadores del sector privado y p\u00fablico a impedir que los contratos estatales de prestaci\u00f3n de servicios sean utilizados como formas de intermediaci\u00f3n laboral, de deslaboralizaci\u00f3n, o de tercerizaci\u00f3n como regla general\/INTERMEDIACION LABORAL, DESLABORIZACION Y TERCERIZACION-Prohibiciones legales para la protecci\u00f3n del derecho al trabajo y la aplicaci\u00f3n del principio de primac\u00eda de la realidad sobre la forma \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corte ha afirmado categ\u00f3ricamente que la protecci\u00f3n del derecho al trabajo y la relaci\u00f3n laboral, la especial protecci\u00f3n de la vinculaci\u00f3n laboral con el Estado y los derechos de los servidores p\u00fablicos, as\u00ed como la aplicaci\u00f3n del principio de primac\u00eda de la realidad sobre la forma, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades p\u00fablicas o empleadores del sector p\u00fablico, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestaci\u00f3n de servicios sean utilizadas como formas de intermediaci\u00f3n laboral, de deslaboralizaci\u00f3n, o de tercerizaci\u00f3n como regla general, de manera que deben ser obligados a responder jur\u00eddica y socialmente por la burla de la relaci\u00f3n laboral. A este respecto, ha mencionado que corresponde tanto a los jueces, pero tambi\u00e9n a los empleadores, como a los \u00f3rganos de control y a los entes del sector p\u00fablico como el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, velar por la efectividad de las normas que protegen los derechos laborales de los trabajadores, de manera que se garantice la protecci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral y se evite la burla de los derechos derivados de la misma \u00a0<\/p>\n
POTESTAD DE CONTRATACION OTORGADA A LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA OPERAR MEDIANTE TERCEROS-Condiciones de habilitaci\u00f3n conforme al sistema obligatorio de garant\u00eda en calidad \u00a0<\/p>\n
PROTECCION DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO Y ESPECIAL PROTECCION AL VINCULO LABORAL CON EL ESTADO-Reglas jurisprudenciales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala reitera las reglas jurisprudenciales en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n del derecho fundamental al trabajo y la especial protecci\u00f3n al vinculo laboral con entidades del Estado, y por tanto, en relaci\u00f3n con los l\u00edmites planteados a la potestad de contrataci\u00f3n de las entidades estatales cuando se trata de funciones permanentes o propias de entidades estatales: (i) El reconocimiento y protecci\u00f3n del derecho al trabajo como derecho fundamental por los art\u00edculos 25 y 53 de la Carta, y de los derechos de los servidores p\u00fablicos por los art\u00edculos 123 y 125 Superiores. (ii) La Constituci\u00f3n y la jurisprudencia constitucional protegen las diferentes modalidades de trabajo, y han reconocido una especial protecci\u00f3n constitucional a la vinculaci\u00f3n laboral con el Estado, ya que la Carta Pol\u00edtica ha consagrado normas especiales orientadas a la garant\u00eda de los derechos de los servidores p\u00fablicos. (iii) El Legislador cuenta con un amplio margen de configuraci\u00f3n para la regulaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de salud y para la estructuraci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado destinadas a dicha finalidad, lo cual incluye el tema de la contrataci\u00f3n por parte de estas entidades. No obstante lo anterior, dicha amplitud de configuraci\u00f3n normativa encuentra claros l\u00edmites en los principios, valores y derechos constitucionales, de manera que no puede desconocer ni vulnerar las normas sobre el derecho al trabajo, la protecci\u00f3n a la vinculaci\u00f3n laboral con el Estado, la protecci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos, ni los l\u00edmites constitucionales y legales, y de la jurisprudencia de esta Corte, a la contrataci\u00f3n por parte de las entidades del Estado. (iv) De la protecci\u00f3n constitucional del derecho al trabajo y del v\u00ednculo laboral con las entidades del Estado se deriva una regla general relativa al acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica mediante la ocupaci\u00f3n de un cargo o empleo que constituya una relaci\u00f3n laboral. De esta manera, el contrato de prestaci\u00f3n de servicios debe ser excepcional, como modalidad de trabajo con el Estado que solo se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. (v) El respeto de estas reglas constitucionales constituyen criterios imperativos que limitan no solo al Legislador en su labor de regulaci\u00f3n legal de la materia, sino tambi\u00e9n a las autoridades administrativas en relaci\u00f3n con la vinculaci\u00f3n, permanencia y retiro del servicio p\u00fablico de conformidad con la Constituci\u00f3n. (vi) La jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve importantes diferencias constitucionales entre el contrato laboral y el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, y ha determinando los criterios para el reconocimiento de una u otra forma de contrataci\u00f3n, de tal manera que estas dos formas no pueden ser de ninguna manera asimilables debido a sus alcances y finalidades dis\u00edmiles, ni puede utilizarse el contrato de prestaci\u00f3n de servicios para disimular u ocultar verdaderas relaciones laborales, ni para fomentar procesos de deslaboralizaci\u00f3n. \u00a0En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha advertido sobre los graves riesgos constitucionales que implica la distorsi\u00f3n del contrato de prestaci\u00f3n de servicios y su utilizaci\u00f3n f\u00e1ctica indebida para reemplazar o disfrazar verdaderas relaciones laborales. (vii) La jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la garant\u00eda del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad con el art\u00edculo 53 Superior. En consecuencia, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista una relaci\u00f3n de trabajo, se debe determinar y declarar el v\u00ednculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al contrato. (viii) En cuanto a los l\u00edmites fijados a la contrataci\u00f3n estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores p\u00fablicos y de los principios que informan la administraci\u00f3n p\u00fablica, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestaci\u00f3n de servicios son v\u00e1lidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; (b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinaci\u00f3n de lo que constituye funci\u00f3n permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad. (x) La jurisprudencia ha insistido en la regla seg\u00fan la cual, para el ejercicio de funciones de car\u00e1cter permanente en la administraci\u00f3n p\u00fablica, no pueden celebrarse contratos de prestaci\u00f3n de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibici\u00f3n de vincular mediante contratos de prestaci\u00f3n de servicios a personas para desempe\u00f1ar funciones propias o permanentes de las entidades de la administraci\u00f3n p\u00fablica, regla que se deriva directamente de los art\u00edculos 25, 53, 122 y 125 de la Constituci\u00f3n. (xi) La prohibici\u00f3n de celebrar contratos de prestaci\u00f3n de servicios cuando se trata de desempe\u00f1ar funciones permanentes en la administraci\u00f3n, tiene como finalidad, la protecci\u00f3n del derecho al trabajo, la garant\u00eda de los derechos de los trabajadores y de los servidores p\u00fablicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la funci\u00f3n p\u00fablica. En armon\u00eda con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administraci\u00f3n p\u00fablica debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administraci\u00f3n mediante el concurso de m\u00e9ritos. (xii) En armon\u00eda con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralizaci\u00f3n de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente v\u00e1lidas, como el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, tienen como finalidad \u00faltima modificar la naturaleza de la relaci\u00f3n contractual o falsear la verdadera relaci\u00f3n de trabajo. (xiii) Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha advertido, especialmente a las autoridades administrativas y a los empleadores del sector p\u00fablico, pero tambi\u00e9n a los particulares y empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohibici\u00f3n derivada de las normas constitucionales \u2013art.25, 53, 123 y 125 Superiores-, de contratar a trav\u00e9s de contrato de prestaci\u00f3n de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades p\u00fablicas o privadas, ya que esta pr\u00e1ctica desfigura el concepto de contrato, \u00a0constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores, fomenta procesos de deslaboralizaci\u00f3n, incumplimiento que acarrea graves consecuencias administrativas y penales. (xiv) En s\u00edntesis, la jurisprudencia de esta Corte ha enfatizado en (a) la protecci\u00f3n del derecho fundamental al trabajo; (b) la protecci\u00f3n especial de la vinculaci\u00f3n con el Estado; (c) la garant\u00eda de los derechos laborales de los servidores p\u00fablicos; (d) la regla general de vinculaci\u00f3n laboral para el desarrollo de las funciones permanentes o propias de las entidades p\u00fablicas; (e) la prohibici\u00f3n de contrataci\u00f3n de prestaci\u00f3n de servicios, cuando se trate de funciones permanentes o propias de administraci\u00f3n; y ( e) por tanto, la prohibici\u00f3n de utilizar figuras jur\u00eddicas constitucionales y legales para la desviaci\u00f3n de poder en la contrataci\u00f3n p\u00fablica, el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales o el fomento de procesos de deslaboralizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
POTESTAD DE CONTRATACION OTORGADA A LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA OPERAR MEDIANTE TERCEROS-Sustento constitucional parcial\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATACION PUBLICA DE PRESTACION DE SERVICIOS-Exhortaci\u00f3n a las autoridades administrativas y empleadores del sector p\u00fablico y privado, la necesidad de respeto del v\u00ednculo laboral para el desempe\u00f1o de funciones permanentes y propias del objeto de las entidades contratantes \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-8666 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 59 de la Ley 1438 de 2011 por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: Yesid Hernan Camacho Jimenez \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente: \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., siete (7) de marzo de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto Ley 267 de 1991, ha proferido la presente Sentencia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica consagrada en el art\u00edculo 241, numeral 4\u00ba de la Constituci\u00f3n, el ciudadano demandante solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del art\u00edculo \u00a059 de la Ley 1438 de 2011 por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n y en el Decreto Ley 267 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II. NORMA DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe la norma demandada seg\u00fan publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 47.957 del 19 de enero de 2011: \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 1438 DE 2011 \u00a0<\/p>\n
(enero 19) \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011 \u00a0<\/p>\n
CONGRESO DE LA REP\u00daBLICA \u00a0<\/p>\n
Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 59. OPERACI\u00d3N CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n desarrollar sus funciones mediante contrataci\u00f3n con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificaci\u00f3n de las condiciones de habilitaci\u00f3n conforme al sistema obligatorio de garant\u00eda en calidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El ciudadano considera que la norma demandada es violatoria del Pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y de los art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba, 25, 29, 53, 123 y 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Considera que el precepto acusado viola el Pre\u00e1mbulo, el art\u00edculo 1\u00ba y el art\u00edculo 2\u00ba de la Constituci\u00f3n, por cuanto el derecho al trabajo es de vital importancia para el Estado Social de Derecho como una forma de garantizar la prosperidad y el inter\u00e9s general. En su criterio, la norma, al permitir que las Empresas Sociales del Estado puedan desarrollar sus funciones de prestaci\u00f3n de servicios de salud a trav\u00e9s de contrataci\u00f3n con terceros o con entidades privadas, est\u00e1 estableciendo que las funciones permanentes en las entidades p\u00fablicas, puedan ser desarrolladas por medio del contrato de prestaci\u00f3n de servicios, lo cual acaba con la obligaci\u00f3n de crear empleos p\u00fablicos y con el contrato de trabajo. \u00a0<\/p>\n
Sostiene por tanto, que a trav\u00e9s del art\u00edculo legal que se demanda, \u00a0el Legislador, no solo desconoce los pronunciamientos constitucionales, sino que de forma directa est\u00e1 reformando la Constituci\u00f3n en el Pre\u00e1mbulo y los fines esenciales del Estado, \u201cal establecer formas legales que acaban con la obligaci\u00f3n de garantizar y promover el trabajo, como concepto constitucional fundante de lo que se denomina Estado Social de Derecho en el art\u00edculo 10 de la Carta\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. En cuanto a la violaci\u00f3n del art\u00edculo 25 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, afirma que al ser el trabajo un derecho fundamental, y al establecer el Legislador que las ESE pueden desarrollar sus funciones mediante contrato con terceros, ya sean operadores externos, cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores, o, en Sociedades An\u00f3nimas Simplificadas SAS, o con entidades privadas, desconoce la especial protecci\u00f3n al trabajo \u201cpues al permitir que las funciones de estas entidades puedan ser contratadas con terceros, establece claramente una forma legal de que no existan ni el empleo p\u00fablico ni el contrato de trabajo en las plantas de personal, haciendo que desaparezcan las mismas, como forma constitucional de desarrollar la funci\u00f3n p\u00fablica, permitiendo la deslaboralizaci\u00f3n en estas entidades p\u00fablicas en contraposici\u00f3n de la obligaci\u00f3n de generar empleo p\u00fablico y acabar con la tercerizaci\u00f3n laboral, como precedente judicial\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, observa que la norma fomenta no solamente acabar con el trabajo en estas entidades, sino que permite la generaci\u00f3n de una pr\u00e1ctica de deslaboralizaci\u00f3n en las empresas sociales del Estado, las cuales pueden de forma legal, funcionar sin plantas de personal y a trav\u00e9s de terceros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En relaci\u00f3n con la violaci\u00f3n del art\u00edculo 29 superior, estima que este art\u00edculo sustituye la Constituci\u00f3n al introducir cambios significativos en el \u00e1mbito laboral del pa\u00eds y del sector p\u00fablico, sin tener competencia el poder legislativo, como poder derivado, para realizar dichos cambios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Respecto del art\u00edculo 53 Superior considera que la norma, al fomentar la deslaboralizaci\u00f3n en las Empresas Sociales del Estado y permitir como regla general la contrataci\u00f3n con terceros para el desarrollo de las funciones de prestaci\u00f3n de servicios de salud, se encuentra en contrav\u00eda del derecho al trabajo y de los derechos de los trabajadores, por cuanto estipula formas de contrataci\u00f3n que suplantan el empleo p\u00fablico o el contrato de trabajo en el sector p\u00fablico de la salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Finalmente, estima violados los art\u00edculos 123 y 125 de la Constituci\u00f3n, en raz\u00f3n a que estos preceptos superiores consagran como regla general que la administraci\u00f3n p\u00fablica debe prestar sus servicios a trav\u00e9s del empleo p\u00fablico en el sistema general de carrera, primando el m\u00e9rito y el derecho a la igualdad. Considera que esta regla general es inaplicada por el Legislador, al imponer que las funciones de las Empresas Sociales del Estado pueden ser desarrolladas por operadores externos, o entidades privadas e incluso por cooperativas de trabajo asociado convertidas en Sociedades An\u00f3nimas Simplificadas o en Sindicatos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social intervino a trav\u00e9s de apoderado judicial, para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de la norma demandada, por las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) En primer lugar, hace referencia al marco general de la Ley 1438 de 2011. Al efecto, se\u00f1ala que el art\u00edculo 59 de la ley 1438 de 2011 permite la coordinaci\u00f3n interinstitucional para la prestaci\u00f3n efectiva del servicio p\u00fablico de salud, al disponer la contrataci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado con terceros, con Empresas del Estado de mayor nivel, con entidades privadas y con operadores externos, para la prestaci\u00f3n de la salud, previa verificaci\u00f3n de las condiciones de habilitaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Considera que el art\u00edculo 59 de la Ley 1438 de 2011 es un desarrollo de lo dispuesto en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en relaci\u00f3n con la concurrencia entre el Estado y los particulares para la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social en salud. \u00a0Observa que la norma no afecta el empleo p\u00fablico o las relaciones laborales del Estado, pues se refiere a la coordinaci\u00f3n que, por virtud del art\u00edculo 48 constitucional, el Estado debe realizar con particulares para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, y el modelo de concurrencia privada en condiciones de libre competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Encuentra que el art\u00edculo 59 resulta ajustado a la Carta, toda vez que el mismo refiere la posibilidad de que los particulares concurran en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud con el Estado, respetando las condiciones de habilitaci\u00f3n para el efecto, que la misma Ley impone en su art\u00edculo 58. \u00a0<\/p>\n
(iii) As\u00ed mismo, considera que el art\u00edculo 59 de la ley 1438 de 2011 es conforme al art\u00edculo 48 Superior y no modific\u00f3 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ya que el tr\u00e1mite de la ley se efect\u00fao en los t\u00e9rminos establecidos para la expedici\u00f3n de leyes ordinarias. \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n intervino dentro del presente proceso de constitucionalidad, a trav\u00e9s de apoderado especial, para solicitar a la Corte la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada. Afirma que los cargos presentados no est\u00e1n llamados a prosperar por las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) En primer lugar, y en lo que ata\u00f1e al Pre\u00e1mbulo y a los art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba Superiores, y a lo previsto en la sentencia C-614 de 2009, considera que se trata de especulaciones del accionante que deben ser desestimadas. \u00a0<\/p>\n
(ii) En relaci\u00f3n con la deslaboralizaci\u00f3n, estima que se trata igualmente de supuestos de quien demanda. No obstante, advierte que respecto al contrato de prestaci\u00f3n de servicios, no se puede enmascarar esta f\u00f3rmula con el fin de encubrir una verdadera relaci\u00f3n laboral, y tampoco es posible que sea utilizada para que la Empresa Social del Estado se convierta en una administradora de contratos, es decir, termine siendo un \u201ccascar\u00f3n\u201d a fuerza de abusar de ese mecanismo. \u00a0<\/p>\n
(iii) Sobre el debido proceso \u2013art.29 CP-, afirma que la acusaci\u00f3n se funda en un mal entendimiento de la norma y de su alcance y jerarqu\u00eda. \u00a0<\/p>\n
(iv) En cuanto al m\u00e9rito y al derecho a la igualdad, sostiene que resulta una especulaci\u00f3n que exige dar por supuestos una serie de circunstancias en las que se enfatiza el abuso de la figura o figuras aleda\u00f1as y no sobre el texto mismo de la disposici\u00f3n atacada. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Sostiene que la salud es un servicio p\u00fablico, que en el caso de la prestaci\u00f3n de los servicios se reconoce un amplio margen de configuraci\u00f3n a la ley para determinar la organizaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, por lo cual la ley 1438 de 2011 puede regular la contrataci\u00f3n de la operaci\u00f3n con terceros para la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, y que en dicha prestaci\u00f3n pueden intervenir personas p\u00fablicas, privadas o mixtas. \u00a0<\/p>\n
(vi) Advierte que las Empresas Sociales del Estado gozan de un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial, y que estas entidades pueden contratar servicios con otras entidades, bien sea con servicios transitorios, nuevos requerimientos de servicios o actividades requeridas por ciertas personas especializadas cuya oferta es escasa y que no quieren vincularse en forma exclusiva a una planta de personal en una regi\u00f3n apartada del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) Observa que, si bien el art\u00edculo demandado permite que las ESEs desarrollen sus funciones mediante contrataci\u00f3n a trav\u00e9s de terceros, esto no implica que atente contra la calidad del trabajo ni que se destruyan las relaciones laborales. As\u00ed, las empresas u operadores con las que contraten las ESEs deben cumplir la legislaci\u00f3n laboral, es decir, deben respetar los criterios de subordinaci\u00f3n, remuneraci\u00f3n salarial y prestaci\u00f3n personal de la labor desarrollada, para lo cual debe mediar un contrato de trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(viii) Concluye que la disposici\u00f3n debe regirse por lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 23 del CST, y solo en el caso de que estos postulados se presenten puede tener lugar la figura de contrato de prestaci\u00f3n de servicios. De esta manera, encuentra que este art\u00edculo no atenta contra la calidad del empleo ni la protecci\u00f3n al trabajador. \u00a0<\/p>\n
3. Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica \u00a0<\/p>\n
El Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica intervino a trav\u00e9s de apoderado, dentro del presente proceso de constitucionalidad, para solicitar \u00a0que se declare exequible el art\u00edculo 59 de la ley 1438 de 2011, a partir de los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
(i) Considera que con fundamento en los art\u00edculos 48 y 49 Superiores, \u00a0el Legislador mediante las leyes 100 de 1993, 489 de 1998 y 1439 de 2011 desarrolla estos art\u00edculos creando las Empresas Sociales del Estado y establece su r\u00e9gimen jur\u00eddico, el cual permite la prestaci\u00f3n del servicio esencial de salud a trav\u00e9s de diferentes actores p\u00fablicos y privados, para la mejor prestaci\u00f3n del servicio de salud, previa verificaci\u00f3n de las condiciones de habilitaci\u00f3n conforme al sistema obligatorio de garant\u00eda en calidad. \u00a0<\/p>\n
(ii) En este sentido, afirma que la Constituci\u00f3n no proh\u00edbe este tipo de mecanismos de contrataci\u00f3n en materia de salud, ni ordena que el estado sea el \u00fanico prestador de tales servicios, ni obliga a que los mismos se presten por intermedio de empleados p\u00fablicos contratistas estatales, raz\u00f3n por la cual el Legislador se encuentra revestido de la competencia necesaria para establecer la forma en que ser\u00e1 prestado este tipo de servicios y los mecanismos a trav\u00e9s de los cuales las Empresas Sociales del Estado pueden ejercer sus cometidos institucionales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Advierte igualmente que no le asiste raz\u00f3n al demandante en cuanto a que la norma viola el derecho al trabajo, al no permitir que se establezcan contratos de trabajo, o que se creen empleos p\u00fablicos, ya que si bien el Estado Social apunta al bienestar general de la poblaci\u00f3n y al respeto de sus derechos, no con ello se busca que los servicios p\u00fablicos sean prestados por el propio Estado. As\u00ed mismo, advierte que la prestaci\u00f3n del servicio por las Empresas Sociales del Estado o por particulares, siempre deben estar sujetas a las normas que rigen el desarrollo de la actividad, as\u00ed como a aquellas que protegen a los trabajadores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) En conclusi\u00f3n, sostiene que el Estado Social de Derecho se realiza en el momento en que el empleador proteja a sus empleados y les brinde las garant\u00edas necesarias para el desarrollo de sus funciones, con trato digno, remuneraci\u00f3n adecuada y seguridad social. No es entonces como lo afirma el demandante, que se viola el derecho al trabajo y a la estabilidad del empleado cuando se terceriza la prestaci\u00f3n del servicio de salud por parte del Estado, esto es un mecanismo que se encuentra consagrado en la Constituci\u00f3n y las leyes, para que la prestaci\u00f3n del servicio llegue a todos los habitantes de la Naci\u00f3n, ya que es un servicio indispensable en el marco del Estado Social de Derecho y pretende el cumplimiento de sus fines esenciales. \u00a0<\/p>\n
4. Intervenci\u00f3n de la Central Unitaria de Trabajadores CUT \u00a0<\/p>\n
La Central Unitaria de Trabajadores CUT intervino a trav\u00e9s de su representante legal, para solicitar a la Corte que declare la inexequibilidad de la norma demandada, coadyuvando los cargos de la demandada, en cuanto considera que la norma es violatoria de los art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba, 25, 29, 53, 38, 55 y 93 de la Carta Pol\u00edtica, con fundamento en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
(i) Considera que viola los art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba de la Constituci\u00f3n, por cuanto al contratar bajo las figuras que propone el art\u00edculo demandado, no garantiza el trabajo como forma de vinculaci\u00f3n laboral, sino que permite que terceros, se comprometan solo a desarrollar el objeto de contratos temporales o transitorios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Afirma que viola el art\u00edculo 25 de la Constituci\u00f3n, por cuanto el trabajo es un derecho fundamental, y al establecer \u00a0el art\u00edculo acusado que las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar sus funciones a trav\u00e9s de contratos con terceros, est\u00e1 predeterminando el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales y no cumple con su deber de crear los cargos en la planta de personal de la entidad para el desarrollo de sus funciones propias o permanentes. \u00a0<\/p>\n
(iii) Sostiene que vulnera el art\u00edculo 29 Superior, al no haber un debido proceso que reforme o suplante la Constituci\u00f3n por los mecanismos propios del referendo, el plebiscito o a trav\u00e9s de una Asamblea Nacional Constituyente, donde el Constituyente Primario decida si est\u00e1 de acuerdo con que en Colombia, el trabajo deje de ser un derecho fundamental, para convertirse simplemente en un derecho formal sin garant\u00edas m\u00ednimas de protecci\u00f3n por parte del Estado. \u00a0<\/p>\n
(iv) Se\u00f1ala que viola el art\u00edculo 53 de la Carta Pol\u00edtica, al permitir que bajo la figura legal de que las Empresas Sociales del Estado puedan, por el art\u00edculo demandado, fomentar la deslaboralizaci\u00f3n en las Empresas Sociales del Estado, consintiendo la desaparici\u00f3n de las plantas de personal y pauperizando los derechos de los trabajadores bajo la figura de la contrataci\u00f3n con terceros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Finalmente, afirma que viola los art\u00edculos 38, 55 y 93 de la Constituci\u00f3n, por desconocer los convenios de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo OIT 151, 87, 98 y 154, al no aplicarlos a pesar de que hacen parte del bloque de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
5. Intervenci\u00f3n de la Universidad de Ibagu\u00e9 \u00a0<\/p>\n
La Universidad de Ibagu\u00e9 intervino dentro del presente proceso de constitucionalidad, para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de la norma demandada, al considerar que de conformidad con el esp\u00edritu de la Carta Pol\u00edtica y su desarrollo legal, que busca lograr un modelo enfocado a hacer m\u00e1s efectiva la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, se estructur\u00f3 el art\u00edculo 59 demandado, en procura de permitir esquemas a las Empresas Sociales del Estado, y una de ellas es la opci\u00f3n por la tercerizaci\u00f3n en el desempe\u00f1o de sus funciones. Esa tercerizaci\u00f3n no es absoluta, pues s\u00f3lo se presenta para los servicios que no tenga la Empresa Social del Estado, o que sean insuficientes, siempre con el objetivo de buscar la eficiencia y calidad del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, considera que de una interpretaci\u00f3n articulada con el art\u00edculo 103 de la ley, no es posible la intermediaci\u00f3n laboral o cualquier otra modalidad que afecte derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados a favor de los trabajadores. Por tanto, concluye que no existe violaci\u00f3n de precepto constitucional alguno, por cuanto no se permite la tercerizaci\u00f3n absoluta y adem\u00e1s, el propio art\u00edculo 48 superior permite la participaci\u00f3n de los particulares en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, con el fin de brindar mayor cobertura.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Intervenciones extempor\u00e1neas \u00a0<\/p>\n
La Universidad Libre de Colombia present\u00f3 escrito de intervenci\u00f3n dentro del proceso de constitucionalidad, una vez vencido el t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista, de conformidad con certificado de la Secretaria General de esta Corporaci\u00f3n (Fl. 262 cuaderno principal), raz\u00f3n por la cual no se tendr\u00e1 en cuenta en el presente estudio. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento a lo dispuesto en los art\u00edculos 242-2 y 278-5 de la Constituci\u00f3n, el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, mediante concepto 5227 del 13 de octubre de 2011, solicit\u00f3 a la Corte declarar la exequibilidad del art\u00edculo 59 de la ley 1438 de 2001, \u201cbajo el entendido de que la prestaci\u00f3n de funciones p\u00fablicas permanentes a cargo de las empresas sociales del Estado no puede ser contratada con terceros, a menos que haya razones funcionales y econ\u00f3micas que justifiquen hacerlo a modo de excepci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Menciona que de conformidad con los art\u00edculos 40, 122 y 150 Superiores, las Empresas Sociales del Estado hacen parte de la rama ejecutiva del poder p\u00fablico y tienen la misi\u00f3n de prestar de manera directa los servicios de salud, para lo cual deben crear y proveer los cargos p\u00fablicos que se requieran, con el fin de garantizar que dicho servicio p\u00fablico sea prestado de manera permanente, en el nivel de atenci\u00f3n que corresponda. Dada la continuidad y permanencia del servicio p\u00fablico a su cargo, que siempre debe estar disponible para atender las contingencias que se presenten, las Empresas Sociales del Estado requieren de una planta de personal adecuada a su misi\u00f3n y al nivel de atenci\u00f3n que corresponda. \u00a0<\/p>\n
(ii) Considera que la posibilidad de contratar con terceros tareas que correspondan a funciones permanentes de las Empresas Sociales del Estado, pone en grave riesgo tanto la continuidad como la permanencia del servicio p\u00fablico, la idoneidad y calidad del servicio, as\u00ed como la existencia de la carrera administrativa. Por tanto, sostiene la necesidad de que las Empresas Sociales del Estado cuenten con una planta de personal propia, id\u00f3nea y adecuada, capaz de atender las funciones permanentes de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Se\u00f1ala que si bien las Empresas Sociales del Estado deben cumplir con su tarea en condiciones eficientes, merced a la libre competencia del mercado, la eficiencia no puede entenderse a partir de la no prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, o de su prestaci\u00f3n tard\u00eda, inadecuada o defectuosa. Por lo tanto, observa que la planta de personal debe corresponder a las funciones permanentes de dichas empresas, cuya prestaci\u00f3n no puede condicionarse. Considera que una situaci\u00f3n diferente se presenta cuando se trata de una contingencia que no corresponda a las funciones permanentes de dichas empresas, pues en ese caso hay razones funcionales que ameritan la remisi\u00f3n a una entidad que cuente con la capacidad y la experiencia para atender dicha contingencia. Estas razones funcionales pueden coincidir con razones econ\u00f3micas, pero \u00e9stas no pueden determinar las primeras. Menciona que el tema de la prestaci\u00f3n de funciones p\u00fablicas permanentes, a cargo de entidades p\u00fablicas, por medio de terceros contratados, ya fue aclarado por la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-614 de 2009. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Con base en lo anterior, concluye que al existir un vinculo evidente entre la prestaci\u00f3n de funciones p\u00fablicas permanentes y la existencia de una planta de personal adecuada para este prop\u00f3sito, la contrataci\u00f3n de dicha prestaci\u00f3n con terceros, como lo establece la norma sub examine, no puede ser la regla general, pues va en contrav\u00eda de la Carta Pol\u00edtica. Sin embargo, sostiene que al existir ciertos casos excepcionales en los cuales, por razones funcionales y econ\u00f3micas, dicha planta no puede atender algunas contingencias, no permitir en ning\u00fan caso la contrataci\u00f3n de dicha prestaci\u00f3n con terceros, tambi\u00e9n ir\u00eda en contra de la Carta. Por consiguiente, considera que la soluci\u00f3n es que se declare exequible el art\u00edculo 59 bajo el entendido de que la prestaci\u00f3n de funciones p\u00fablicas permanentes a cargo de las Empresas Sociales del Estado no puede ser contratada con terceros, a menos que haya razones funcionales y econ\u00f3micas que justifiquen hacerlo a modo de excepci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. Competencia de la Corte \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, numeral 5o. de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la norma acusada hace parte de una Ley, en este caso, de la Ley 1438 de 2011. \u00a0<\/p>\n
2. Asunto bajo revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
2.1 El libelo afirma que el art\u00edculo 59 de la Ley 1438 de 2011 vulnera el Pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba, 25, 29, 53, 123 y 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en raz\u00f3n a que al disponer que las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n desarrollar sus funciones mediante contrataci\u00f3n con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas, o con operadores externos, termina permitiendo que las Empresas Sociales del Estado desarrollen sus funciones permanentes, no a trav\u00e9s de su planta de personal, sino mediante la contrataci\u00f3n con terceros, lo cual vulnera el derecho al trabajo, constituye una deslaboralizaci\u00f3n y un desconocimiento del v\u00ednculo laboral y de los derechos de los trabajadores, as\u00ed como una desnaturalizaci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica de las Empresas Sociales del Estado, todo lo cual desconoce los preceptos constitucionales y el precedente de la jurisprudencia constitucional en la materia, y m\u00e1s all\u00e1, constituye una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, y la Universidad de Ibagu\u00e9, intervinieron dentro del presente proceso de constitucionalidad y coincidieron en solicitar a la Corte la declaratoria de exequiblidad del art\u00edculo 59 de la ley 1438 de 2011, en raz\u00f3n a que consideran que (i) la figura de contrataci\u00f3n con terceros por parte de las Empresas Sociales del Estado en la prestaci\u00f3n de servicios de salud, permitida por la disposici\u00f3n demandada, encuentra pleno respaldo constitucional en los art\u00edculos 48 y 49 Superiores, en cuanto implica coordinaci\u00f3n institucional; (ii) se trata de una potestad otorgada a las Empresas Sociales del Estado y no de una obligaci\u00f3n de contrataci\u00f3n, para lograr una prestaci\u00f3n de servicio eficiente y regida por el principio de coordinaci\u00f3n interinstitucional y colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica; (iii) se encuentra enmarcada y limitada por las normas constitucionales, legales y los criterios jurisprudenciales en cuanto a su realizaci\u00f3n con pleno respeto del empleo p\u00fablico, de los derechos laborales de los trabajadores, el buen desarrollo de la funci\u00f3n p\u00fablica encomendada a las Empresas Sociales del Estado, la contrataci\u00f3n administrativa, y el modelo de participaci\u00f3n privada en condiciones de libre concurrencia para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud; y (iv) est\u00e1 limitada por el contenido del propio art\u00edculo 59 de la ley 1438 de 2011, en cuanto dicha contrataci\u00f3n deber\u00e1 llevarse a cabo \u201cprevia verificaci\u00f3n de las condiciones de habilitaci\u00f3n conforme al sistema obligatorio de garant\u00eda en calidad\u201d, y por tanto no viola la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y mucho menos constituye una reforma o sustituci\u00f3n de la misma. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Central Unitaria de Trabajadores CUT considera por el contrario que la norma demandada s\u00ed viola el pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba, 25, 29, 53, 123 y 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en esos t\u00e9rminos coadyuva la demanda, en raz\u00f3n a que encuentra que la norma, al permitir a las ESE la prestaci\u00f3n del servicio de salud bajo la figura de contrataci\u00f3n con terceros, no garantiza el trabajo como forma de vinculaci\u00f3n laboral, fomenta la deslaboralizaci\u00f3n, oculta verdaderas relaciones laborales, desconoce los convenios de la OIT 151, 87, 98 y 154, y finalmente, no solo viola sino que reforma la Constituci\u00f3n al dejar de ser el derecho al trabajo un derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
2.3 El se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n solicit\u00f3 a esta Corte, en su concepto de rigor, declarar una exequibilidad condicionada del art\u00edculo 59 de la ley 1438 de 2001, \u201cbajo el entendido de que la prestaci\u00f3n de funciones p\u00fablicas permanentes a cargo de las empresas sociales del Estado no puede ser contratada con terceros, a menos que haya razones funcionales y econ\u00f3micas que justifiquen hacerlo a modo de excepci\u00f3n\u201d. Lo anterior, en raz\u00f3n a que encuentra que las funciones permanentes de las Empresas Sociales del Estado son responsabilidad de \u00e9stas y deben ser cumplidas por su propio personal, y que por tanto, la posibilidad de contratar dicha prestaci\u00f3n con terceros de manera ilimitada, como lo prev\u00e9 la norma demandada, afecta de manera evidente la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, el derecho al trabajo y el derecho a acceder, previo concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, a la carrera administrativa, la responsabilidad de sus directivos, el objeto de dichas empresas, e incluso su propia existencia, de manera que se hace necesario el condicionamiento de la norma en los t\u00e9rminos se\u00f1alados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
3.1 Si bien los argumentos de la demanda alegan la vulneraci\u00f3n del Pre\u00e1mbulo y de los art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba, 25, 29, 53, 123 y 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como una presunta sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, encuentra la Sala que las razones esgrimidas en el libelo se refieren exclusivamente a la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 25, 53, 123 y 125 Superiores, en cuanto consideran que la posibilidad consagrada en el art\u00edculo 59 de la Ley 1438 de 2011 de que las Empresas Sociales del Estado desarrollen sus funciones mediante contrataci\u00f3n con terceros afecta el derecho al trabajo y los derechos de los servidores p\u00fablicos derivados de la vinculaci\u00f3n laboral con el Estado. \u00a0As\u00ed mismo, constata la Sala que la demanda no cumple con los requisitos m\u00ednimos para acreditar un cargo verdadero por sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, el problema jur\u00eddico que esta Corporaci\u00f3n debe resolver, es si el art\u00edculo 59 de la Ley 1438 de 2011, al consagrar que las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n desarrollar sus funciones mediante contrataci\u00f3n con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas, o con operadores externos, vulnera el derecho al trabajo de los servidores p\u00fablicos \u2013arts. 25, 53, 123 y 125 Superiores-, en raz\u00f3n a que permite el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales y promueve la deslaboralizaci\u00f3n al autorizar de manera ilimitada a las Empresas Sociales del Estado la contrataci\u00f3n con terceros para desarrollar funciones permanentes o propias de estas empresas. \u00a0<\/p>\n
3.2 Para resolver este problema jur\u00eddico, la Corte analizar\u00e1 (i) el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las Empresas Sociales del Estado para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud; (ii) la protecci\u00f3n del derecho al trabajo, especialmente a la vinculaci\u00f3n laboral con el Estado, y los limites constitucionales a la contrataci\u00f3n de funciones permanentes de entidades del Estado; y (iii) entrar\u00e1 a determinar la constitucionalidad de la norma demandada. \u00a0<\/p>\n
4. Las Empresas Sociales del Estado y la prestaci\u00f3n del servicio de salud \u00a0<\/p>\n
4.1 El r\u00e9gimen y naturaleza jur\u00eddica de las Empresas Sociales del Estado se encuentra determinado por la Ley 100 de 1993, en sus art\u00edculos 194 a 197, con el fin de que presten los servicios de salud, como servicio p\u00fablico de la seguridad social. Estas empresas fueron \u00a0creadas por el art\u00edculo 2 del Decreto 1750 de 2003 y reglamentadas en su objeto y estructura org\u00e1nica por esa misma normativa, en armon\u00eda con la ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El marco normativo de las Empresas Sociales del Estado lo constituye por tanto la Ley 100 de 1993, respecto de la cual la jurisprudencia de esta Corte ha se\u00f1alado que mediante esta normativa \u201cse produjo un importante cambio en el modelo de prestaci\u00f3n de servicios de salud por parte de las instituciones p\u00fablicas, bien como aseguradoras, bien como \u00a0Instituciones Prestadoras de Salud IPS. As\u00ed mismo, la mencionada normatividad se funda en una l\u00f3gica empresarial y, por ende, contempl\u00f3, respecto de aqu\u00e9llas de car\u00e1cter p\u00fablico, un plazo para su transformaci\u00f3n, sin perjuicio de preservar ciertos sistemas de financiamiento y apoyo\u201d1. \u00a0<\/p>\n
En este contexto, la Ley 100 de 1993 determin\u00f3 que la prestaci\u00f3n del servicio de salud en forma directa por la Naci\u00f3n o las entidades territoriales, se realizar\u00e1 principalmente mediante una figura empresarial denominada Empresa Social del Estado, habiendo destinado el Cap\u00edtulo III del Libro Segundo para su regulaci\u00f3n y puesta en marcha. De esta manera, el art\u00edculo 194 de la Ley 100 de 1993 dispone que la prestaci\u00f3n de servicios de salud en forma directa por la Naci\u00f3n o por las entidades territoriales, se har\u00e1 principalmente a trav\u00e9s de las Empresas Sociales del Estado. 3\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2 En armon\u00eda con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha explicado respecto del r\u00e9gimen y naturaleza de las Empresas Sociales del Estado que (i) la ley 100 de 1993 cre\u00f3 el sistema de seguridad social y defini\u00f3 en el art\u00edculo 94 la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado; (ii) que el objeto de estas Empresas es la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, como servicio publico a cargo del Estado, o como parte del servicio p\u00fablico de seguridad social; (iii) que estas Empresas constituyen una categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica descentralizada creada por el Legislador en virtud de las facultades que le confiere el art\u00edculo 150, numeral 7; (iv) que son entes que no pueden confundirse y se diferencian claramente de los establecimientos p\u00fablicos, ya que la Ley 489 de 1998, al definir en el art\u00edculo 38 la integraci\u00f3n de la rama ejecutiva del poder p\u00fablico, incluy\u00f3 dentro de \u00e9sta a las Empresas Sociales del Estado, reconoci\u00e9ndoles una categor\u00eda diferente a la de los establecimientos p\u00fablicos; (v) que estas Empresas como nueva categor\u00eda de entidades descentralizadas y concebidas con un objeto espec\u00edfico definido por la propia ley, de conformidad con los prop\u00f3sitos constitucionales que mediante su existencia persigue el Legislador, se rigen por unas reglas y una normatividad especial; (vi) que la Ley se\u00f1ala que estas entidades descentralizadas son creadas por la Naci\u00f3n o por las entidades territoriales para la prestaci\u00f3n de servicios de salud, en forma directa; y (vii) que es al Legislador a quien corresponde su creaci\u00f3n, por la propia naturaleza de creaci\u00f3n legal de estas entidades, y que igualmente se encuentra facultado ampliamente para determinar su estructura org\u00e1nica.4\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, la jurisprudencia constitucional ha sintetizado que \u00e9stas \u201cson una nueva categor\u00eda dentro del cat\u00e1logo de entidades administrativas del orden descentralizado, que tienen naturaleza, caracter\u00edsticas y especificidades propias, lo cual impide confundirlas con otro tipo de entidades p\u00fablicas\u201d5. As\u00ed mismo, ha explicado la naturaleza jur\u00eddica particular, la regulaci\u00f3n especial y la competencia en cabeza del Legislador para determinar la estructura org\u00e1nica de estas entidades, en raz\u00f3n a que \u201clas empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jur\u00eddica diversa de la que corresponde a los establecimientos p\u00fablicos, y su funci\u00f3n primordial, a diferencia de \u00e9stos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atenci\u00f3n de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen son tambi\u00e9n distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas p\u00fablicas deb\u00edan ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura org\u00e1nica\u201d 6 (Resalta la Sala) \u00a0<\/p>\n
4.3 En punto al tema de la amplia libertad de configuraci\u00f3n del Legislador en la materia, cabe destacar que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre el margen de configuraci\u00f3n que le compete al Legislador para determinar la organizaci\u00f3n de los servicios de salud, y para crear, modificar u organizar nuevas formas de entidades descentralizadas, como lo son las empresas sociales del Estado, y establecer su estructura org\u00e1nica.7 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la organizaci\u00f3n de los servicios de salud, de manera descentralizada, es una materia que compete al Legislador, quien goza de un amplio margen de configuraci\u00f3n en este \u00e1mbito, no obstante lo cual dicha facultad se encuentra limitada por el respeto a las diversas cl\u00e1usulas de derechos fundamentales, al igual que por principios constitucionales que orientan la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, tales como eficiencia, eficacia, universalidad y solidaridad, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la amplia libertad de configuraci\u00f3n del Legislador para la regulaci\u00f3n de las ESE, materia en la cual ha concluido que el Legislador puede determinar, con amplia discrecionalidad, la forma como se organizar\u00e1n y funcionar\u00e1n las Empresas Sociales del Estado, de manera que puede fijar los requisitos para su creaci\u00f3n, estructura, \u00f3rganos de direcci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y control, transformaci\u00f3n, r\u00e9gimen contractual y disciplinario, categorizaci\u00f3n y causales de disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n.8 \u00a0<\/p>\n
4.4 Ahora bien, acerca del r\u00e9gimen legal de las Empresas Sociales del Estado es de mencionar que de conformidad con los art\u00edculos 83 de la ley\u00a0 489 de 1998, las Empresas Sociales del Estado, creadas por la Naci\u00f3n o por las entidades territoriales para la prestaci\u00f3n en forma directa de servicios de salud se sujetan al r\u00e9gimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y a la misma Ley 489 de 1998. A esta \u00faltima ley, se sujetan en los aspectos no regulados por las anteriores leyes y por las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al r\u00e9gimen jur\u00eddico de las Empresas Sociales del Estado, el car\u00e1cter de las personas vinculadas a estas empresas y el r\u00e9gimen contractual, es de se\u00f1alar que el art\u00edculo 195 de la Ley 100 de 19939 estipula que i) las personas vinculadas a la empresa tendr\u00e1n el car\u00e1cter de empleados p\u00fablicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capitulo IV de la Ley 10 de 1990, y ii) que en materia contractual se regir\u00e1 por el derecho privado pero podr\u00e1 discrecionalmente utilizar las cl\u00e1usulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, previsi\u00f3n que debe concordarse con el literal a) del art\u00edculo 2 de la Ley 80 de 199310. \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta al r\u00e9gimen laboral de los servidores p\u00fablicos vinculados a las Empresas Sociales del Estado, el art\u00edculo en menci\u00f3n advierte que aqu\u00e9l ser\u00e1 el previsto en la Ley 10 de 1990. A este respecto, el art\u00edculo 26 de la Ley 10 de 1990 se\u00f1ala, que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estar\u00e1 conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoci\u00f3n, seg\u00fan el caso, a lo cual agrega en su par\u00e1grafo que \u201cson trabajadores oficiales, quienes desempe\u00f1en cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta f\u00edsica hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones\u201d.11 As\u00ed mismo, es de mencionar que la Ley 1122 de 2007 introdujo algunas modificaciones a la regulaci\u00f3n de las ESE12. \u00a0<\/p>\n
4.5 De otra parte, es de mencionar que la Corte se ha pronunciado respecto del modelo de concurrencia privada para la prestaci\u00f3n del servicio de salud, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constituci\u00f3n de 1991, reiterando \u201cla posibilidad de que los particulares concurran en la prestaci\u00f3n del servicio de salud no es incompatible con su car\u00e1cter de inter\u00e9s p\u00fablico y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que act\u00faan motivados por intereses privados, que tambi\u00e9n gozan de la protecci\u00f3n de la Constituci\u00f3n13\u201d14\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, ha advertido igualmente que el ejercicio de la libertad econ\u00f3mica y de la libre competencia en materia de salud, tiene claros l\u00edmites constitucionales que se derivan del car\u00e1cter fundamental de este derecho y de la competencia y responsabilidad del Estado en la vigilancia y control sobre esta prestaci\u00f3n, de manera que la libre competencia en el \u00e1mbito de la salud \u201cs\u00f3lo puede darse dentro del \u00e1mbito que el legislador haya previsto para el efecto, y respetando los l\u00edmites fijados por las rigurosas condiciones de regulaci\u00f3n, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social15. Dicha intervenci\u00f3n es mucho m\u00e1s intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos concurran los particulares.\u201d16 As\u00ed mismo, ha advertido que dicha concurrencia solo puede llevarse a cabo bajo la premisa de la garant\u00eda de la calidad del servicio y de su efectiva prestaci\u00f3n, y que para garantizar este cumplimiento la intervenci\u00f3n del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, es intensa, se funda en el modelo del Estado Social de Derecho y se orienta a la preservaci\u00f3n de la confianza p\u00fablica.17 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que informan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, consagrados en el art\u00edculo 48 Superior, de conformidad con los cuales el Legislador \u201cqued\u00f3 habilitado constitucionalmente18 para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los par\u00e1metros fundamentales establecidos en la citada disposici\u00f3n superior19. Efectivamente, reiterando su naturaleza de servicio p\u00fablico, el legislador dispuso que su prestaci\u00f3n debe efectuarse con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participaci\u00f3n20\u201d21 \u00a0En este sentido, la Corte ha puesto de relieve en relaci\u00f3n con el principio de eficiencia, que este se encuentra consagrado en la norma superior, y desarrollado en \u00a0la Ley 100 de 1993, y puede ser definido como \u201cla mejor utilizaci\u00f3n de los recursos administrativos, t\u00e9cnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente22\u201d 23 \u00a0<\/p>\n
4.6 \u00a0Finalmente, en relaci\u00f3n con la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado contraten prestaci\u00f3n de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, con el cumplimiento de ciertos requisitos, la Corte se pronunci\u00f3, en la sentencia C-559 de 200424, considerando en dicha oportunidad que \u201ci) nada obsta para que en el caso de las Empresas Sociales del Estado dentro del marco de las normas contractuales se puedan llegar a contratar los servicios de un revisor fiscal que no haga parte de la planta de personal de la entidad, y que ii) dada la naturaleza de la funci\u00f3n que cumple el revisor fiscal y la independencia que debe garantiz\u00e1rsele para el efecto, precisamente resulta razonable que \u00e9ste no haga parte de dicha \u00a0planta\u201d.25\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la jurisprudencia constitucional, se ha referido a la especial protecci\u00f3n que merece la vinculaci\u00f3n laboral con las entidades del Estado y la protecci\u00f3n de los derechos laborales de los servidores p\u00fablicos, de conformidad con los art\u00edculos 25, 53, 123 y 125 Superiores, y por tanto, a los l\u00edmites a la contrataci\u00f3n de servicios por parte de las entidades estatales, con el fin de evitar el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales y poner talanqueras a los procesos de deslaboralizaci\u00f3n en estas entidades, jurisprudencia a la cual la Sala har\u00e1 menci\u00f3n en el ac\u00e1pite siguiente26. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La protecci\u00f3n del derecho al trabajo, especialmente a la vinculaci\u00f3n laboral con el Estado, y los l\u00edmites a la contrataci\u00f3n de funciones permanentes de entidades del Estado \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1 El derecho al trabajo como valor fundamente del Estado Social de Derecho en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, se encuentra consagrado en el Pre\u00e1mbulo y el art\u00edculo 1\u00ba Superior, e igualmente se encuentra estipulado como principio rector del ordenamiento jur\u00eddico y derecho fundamental por los art\u00edculos 25 y 53 de la Carta, los cuales determinan que el trabajo es un derecho y un deber social, de car\u00e1cter fundamental, progresivo, que es esencial al Estado Social de Derecho, y que en su calidad de tal limita el \u00e1mbito de libertad configurativa del Legislador en la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la jurisprudencia de esta Corte ha protegido en innumerables oportunidades27 el derecho al trabajo en sus distintas modalidades, reiterando la amplia garant\u00eda y el reconocimiento que le ofrece el marco de la Carta Pol\u00edtica de 1991. En este sentido, ha reconocido que (i) este derecho implica no solo la defensa de los trabajadores dependientes sino de los independientes; (ii) que es un mecanismo no solo para asegurar el m\u00ednimo vital, la calidad de vida digna de los trabajadores, sino que constituye un requisito esencial para la concreci\u00f3n de la libertad, la autonom\u00eda personal y el libre desarrollo de la personalidad; (iii) que se dirige a proteger tanto los derechos m\u00ednimos e irrenunciables de los trabajadores particulares \u2013arts. 53 y 54 C.P.-, los trabajadores al servicio del Estado \u2013arts.122 a 125 C.P.-, como tambi\u00e9n a la empresa y al empresario \u2013art.333-; (iv) que la Constituci\u00f3n protege todas las modalidades de empleo l\u00edcito; y (v) que la regulaci\u00f3n de las distintas modalidades de trabajo y la forma de hacerlos efectivos le corresponde al Legislador, quien goza de un amplio margen para ello, dentro del marco y par\u00e1metros fijados por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, de manera que en todo caso debe respetar las garant\u00edas m\u00ednimas y los derechos irrenunciables de los trabajadores.28 \u00a0<\/p>\n
Al proteger las distintas modalidades de trabajo la jurisprudencia constitucional le ha reconocido una mayor protecci\u00f3n constitucional de car\u00e1cter general al empleo derivado del v\u00ednculo laboral tanto con los particulares como con el Estado, protecci\u00f3n que se evidencia en numerosas disposiciones superiores, como los art\u00edculos 25, 26, 39, 40 num.7, 48 y 49, 53 y 54, 55 y 56, 60, 64, los art\u00edculos 122 y 125, y los art\u00edculos 215, 334 y 336 de la Carta Pol\u00edtica, protecci\u00f3n que genera un menor margen de libertad configurativa para el Legislador, en cuanto debe respetar condiciones laborales m\u00ednimas, as\u00ed como la garant\u00eda de unas condiciones m\u00ednimas del contrato de trabajo con el fin de evitar los posibles abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y de la justicia. As\u00ed, la jurisprudencia de esta Corte ha entendido que la regulaci\u00f3n por parte del Legislador debe en todo caso respetar los derechos m\u00ednimos y b\u00e1sicos de los trabajadores, y por tanto \u201cno tiene autonom\u00eda para confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los v\u00ednculos laborales\u201d.29 \u00a0<\/p>\n
5.2 Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corte ha resaltado la especial protecci\u00f3n constitucional para la vinculaci\u00f3n laboral con el Estado, en cuanto la Constituci\u00f3n ha consagrado normas especiales orientadas a la garant\u00eda de los derechos de los servidores p\u00fablicos, conjuntamente con la defensa de los intereses generales. Como reglas que protegen este tipo espec\u00edfico de relaci\u00f3n laboral de los servidores p\u00fablicos, se han destacado, entre otras, que: \u201ci) el ingreso y ascenso a los cargos p\u00fablicos se logra, por regla general, por concurso p\u00fablico en el que se miden los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes (art\u00edculo 125 superior), ii) la permanencia y el retiro de la funci\u00f3n p\u00fablica en los cargos de carrera est\u00e1 regida por el principio de estabilidad en el empleo porque su desvinculaci\u00f3n podr\u00e1 efectuarse por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del mismo, por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n y la ley (art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n), iii) el desempe\u00f1o de funciones p\u00fablicas se har\u00e1, por regla general, mediante el empleo p\u00fablico30 que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades p\u00fablicas (art\u00edculo 123 de la Carta), iv) el cargo p\u00fablico remunerado debe tener tres requisitos: funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagraci\u00f3n en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos (art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n), v) por el ejercicio del cargo o de las funciones p\u00fablicas, existe responsabilidad especial que ser\u00e1 regulada por la ley (art\u00edculos 6\u00ba y 124 superiores) y, vi) para el ingreso y ejercicio de los cargos p\u00fablicos existen requisitos, calidades y condiciones previstas en la ley que limitan el derecho de acceso al empleo p\u00fablico (art\u00edculos 122, 126, 127, 128 y 129 de la Constituci\u00f3n, entre otros)\u201d.31 \u00a0<\/p>\n
El respeto de estas reglas, que constituyen criterios imperativos, limitan no solo al Legislador en su labor de regulaci\u00f3n legal de la materia, sino tambi\u00e9n a las autoridades administrativas en relaci\u00f3n con la vinculaci\u00f3n, permanencia y retiro del servicio p\u00fablico de conformidad con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3 De otra parte, la jurisprudencia de esta Corte ha puesto de relieve importantes diferencias en el tratamiento constitucional respecto de la relaci\u00f3n laboral ordinaria y la vinculaci\u00f3n contractual con el Estado, ya que la Constituci\u00f3n reconoce una amplia protecci\u00f3n a esta \u00faltima, y as\u00ed mismo ha recalcado en m\u00faltiples oportunidades32 las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, de tal manera que estas dos formas no pueden ser de ninguna manera asimilables debido a sus alcances y finalidades dis\u00edmiles33. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed el contrato laboral o de trabajo se caracteriza por una serie de requisitos legales, tales como la prestaci\u00f3n personal de un servicio, bajo condiciones de dependencia y sujeci\u00f3n o subordinaci\u00f3n, con una contraprestaci\u00f3n remunerativa, de manera que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que independientemente de la forma y nombre que se le d\u00e9 a ese contrato, prima la realidad sustancial o criterio material sobre la forma que adquiera dicho contrato.34\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el contrato de prestaci\u00f3n de servicios fue dise\u00f1ado por el Legislador como un contrato estatal que celebran \u201clas entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administraci\u00f3n o funcionamiento de la entidad. Estos contratos s\u00f3lo podr\u00e1n celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados\/\/En ning\u00fan caso estos contratos generan relaci\u00f3n laboral ni prestaciones sociales y se celebrar\u00e1n por el t\u00e9rmino estrictamente indispensable\u201d35 (Resalta la Sala).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En punto a este tema, la jurisprudencia constitucional ha insistido que el contrato de prestaci\u00f3n de servicios con el Estado, solo se puede celebrar (i) para aquellas tareas espec\u00edficas diferentes de las funciones permanentes de la entidad, (ii) en aquellos eventos en que la funci\u00f3n de la administraci\u00f3n no puede ser suministrada por las personas vinculadas laboralmente a la entidad oficial contratante o (iii) cuando se requieren conocimientos especializados. Respecto de las caracter\u00edsticas del contrato de prestaci\u00f3n de servicios, la Corte ha precisado sus particularidades acerca del objeto de la obligaci\u00f3n, la autonom\u00eda e independencia del contratista, y la temporalidad de la vigencia del contrato.36 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en repetidas oportunidades37 esta Corporaci\u00f3n ha advertido sobre los serios riesgos constitucionales que implica la distorsi\u00f3n del contrato de prestaci\u00f3n de servicios y utilizaci\u00f3n f\u00e1ctica para reemplazar o disfrazar verdaderas relaciones laborales. Por tanto, ha llamado la atenci\u00f3n sobre las graves consecuencias que, para la supremac\u00eda constitucional y la vigencia del orden justo, representa la distorsi\u00f3n del contrato de prestaci\u00f3n de servicios y su confusi\u00f3n con las vinculaciones laborales, lo cual implica el desconocimiento del r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n estatal, el desconocimiento de m\u00faltiples normas superiores referentes al derecho al trabajo, los derechos de los trabajadores y la funci\u00f3n p\u00fablica, de manera que se termina vulnerando el r\u00e9gimen laboral y se desconoce el r\u00e9gimen presupuestal de las entidades estatales. A este respecto, ha expresado la Corte: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la generaci\u00f3n de relaciones laborales con ocasi\u00f3n de la suscripci\u00f3n de contratos de prestaci\u00f3n de servicios involucra el desconocimiento del r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n estatal pues \u00e9stos s\u00f3lo se trastocan en relaciones de esa \u00edndole si se les imprime car\u00e1cter intemporal o si se incluyen cl\u00e1usulas que subordinan al contratista a la administraci\u00f3n, situaciones que son completamente ajenas a ese r\u00e9gimen contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, con ese proceder se desconocen m\u00faltiples disposiciones constitucionales referentes a la funci\u00f3n p\u00fablica pues de acuerdo con ellas no habr\u00e1 empleo p\u00fablico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento \u00a0(Art\u00edculo 122); los servidores p\u00fablicos ejercen sus funciones en la forma prevista en la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento \u00a0(Art\u00edculo 123); el ingreso a los cargos de carrera se har\u00e1 previo cumplimiento de estrictos requisitos y condiciones para determinar los m\u00e9ritos y calificaciones de los aspirantes \u00a0(Art. 125) y la ley determinar\u00e1 la responsabilidad de los servidores p\u00fablicos y la manera de hacerla efectiva \u00a0(124). \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, se vulnera el r\u00e9gimen laboral \u00a0porque se propicia la vinculaci\u00f3n de servidores p\u00fablicos con desconocimiento del r\u00e9gimen de ingreso a la funci\u00f3n p\u00fablica y se fomenta la proliferaci\u00f3n de distintos tratamientos salariales y prestacionales con la consecuente vulneraci\u00f3n de los derechos de los trabajadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, se desconoce el r\u00e9gimen presupuestal pues se prev\u00e9n cargos remunerados sin que est\u00e9n contemplados en la respectiva planta de personal y sin que se hayan previsto los emolumentos necesarios en el presupuesto correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se causa un grave detrimento patrimonial al Estado pues como consecuencia de esas relaciones laborales, irregularmente generadas, se promueven demandas en su contra que le significan el pago de sumas cuantiosas\u201d38 (Resalta la Sala) \u00a0<\/p>\n
5.4 En consideraci\u00f3n a las diferencias esenciales entre el contrato laboral y el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, la jurisprudencia de esta Corte ha insistido en el principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad con el art\u00edculo 53 Superior, de manera que si se constatan los elementos materiales para que exista una relaci\u00f3n de trabajo, se debe determinar el vinculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al contrato.39 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, esta Corte ha insistido en la garant\u00eda del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma y la eficacia del contrato realidad a partir de los criterios fijados tanto por la jurisprudencia constitucional, como por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, de manera que no puede utilizarse un contrato de prestaci\u00f3n de servicio con el fin de ejecutar realmente una relaci\u00f3n laboral, y cuando se constaten los elementos propios de la misma debe ser reconocida como tal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5 En cuanto a los l\u00edmites fijados a la contrataci\u00f3n estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, los derechos de los servidores p\u00fablicos y los principios que informan la administraci\u00f3n p\u00fablica, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestaci\u00f3n de servicios son v\u00e1lidos constitucionalmente, siempre y cuando (i) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; (ii) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (iii) requieran de conocimientos especializados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, esta Corte ha sostenido que la administraci\u00f3n no puede suscribir contratos de prestaci\u00f3n de servicios para desempe\u00f1ar funciones de car\u00e1cter permanente de la administraci\u00f3n, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. Acerca del esclarecimiento de qu\u00e9 constituye una funci\u00f3n permanente, la jurisprudencia constitucional ha precisado los criterios para determinarla, los cuales se refieren (i) al criterio funcional, que hace alusi\u00f3n a \u201cla ejecuci\u00f3n de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad p\u00fablica (art\u00edculo 121 de la Constituci\u00f3n)\u201d 40; (ii) al criterio de igualdad, esto es, cuando \u201clas labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores p\u00fablicos vinculados en planta de personal de la entidad y, adem\u00e1s se cumplen los tres elementos de la relaci\u00f3n laboral\u201d; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si \u201clas funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realizaci\u00f3n frecuente de la labor, surge una relaci\u00f3n laboral y no contractual\u201d; (iv) al criterio de excepcionalidad, si \u201cla tarea acordada corresponde a \u201cactividades nuevas\u201d y \u00e9stas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta\u201d; y (v) al criterio de continuidad, si \u201cla vinculaci\u00f3n se realiz\u00f3 mediante contratos sucesivos de prestaci\u00f3n de servicios pero para desempe\u00f1ar funciones del giro ordinario de la administraci\u00f3n, en otras palabras, para desempe\u00f1ar funciones de car\u00e1cter permanente, la verdadera relaci\u00f3n existente es de tipo laboral\u201d .41 \u00a0<\/p>\n
En suma, de lo expuesto hasta aqu\u00ed puede concluirse que el car\u00e1cter de propio o permanente de la funci\u00f3n contratada por una entidad del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un contrato laboral o de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios, ya que si la labor contratada hace parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las partes le den el nombre y forma de contrato de prestaci\u00f3n de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6 En consecuencia, esta Corporaci\u00f3n reitera aqu\u00ed la regla de prohibici\u00f3n de vincular mediante contratos de prestaci\u00f3n de servicios a personas para desempe\u00f1ar funciones propias o permanentes de las entidades de la administraci\u00f3n p\u00fablica, regla que se deriva directamente de los art\u00edculos 25, 53, 122 y 125 de la Constituci\u00f3n. A este respecto, esta Corte ha reconocido que actualmente se presenta un aumento de contratos de prestaci\u00f3n de servicios para el desempe\u00f1o de funciones permanentes de la administraci\u00f3n, lo cual se ha convertido en una \u201cpr\u00e1ctica usual en las relaciones laborales con el Estado\u201d, ha conducido a \u201cla reducci\u00f3n de las plantas de personal de las entidades p\u00fablicas\u201d, y ha dado lugar a las denominadas \u201c\u201cn\u00f3minas paralelas\u201d o designaci\u00f3n de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos per\u00edodos en las entidades p\u00fablicas en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing.\u201d42\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Corte ha evidenciado la existencia de una gran brecha entre la regla de prohibici\u00f3n de contrataci\u00f3n de servicios de funciones permanentes de las entidades p\u00fablicas y la realidad f\u00e1ctica relativa a este tema, constatando al efecto la falta de eficacia real de dicha prohibici\u00f3n derivada de los preceptos constitucionales mencionados, ineficacia que afecta temas estructurales de la Carta de 1991, como los principios rectores del derecho al trabajo y de la funci\u00f3n p\u00fablica. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reiterado de manera enf\u00e1tica la abierta inconstitucionalidad de \u201c.., todos los procesos de deslaboralizaci\u00f3n de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas \u2026 legalmente v\u00e1lidas, tienen como finalidad \u00faltima modificar la naturaleza de la relaci\u00f3n contractual y falsear la verdadera relaci\u00f3n de trabajo\u201d. 43 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, la jurisprudencia de esta Corte ha afirmado categ\u00f3ricamente que la protecci\u00f3n del derecho al trabajo y la relaci\u00f3n laboral, la especial protecci\u00f3n de la vinculaci\u00f3n laboral con el Estado y los derechos de los servidores p\u00fablicos, as\u00ed como la aplicaci\u00f3n del principio de primac\u00eda de la realidad sobre la forma, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades p\u00fablicas o empleadores del sector p\u00fablico, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestaci\u00f3n de servicios sean utilizadas como formas de intermediaci\u00f3n laboral, de deslaboralizaci\u00f3n, o de tercerizaci\u00f3n como regla general, de manera que deben ser obligados a responder jur\u00eddica y socialmente por la burla de la relaci\u00f3n laboral. A este respecto, ha mencionado que corresponde tanto a los jueces, pero tambi\u00e9n a los empleadores, como a los \u00f3rganos de control y a los entes del sector p\u00fablico como el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, velar por la efectividad de las normas que protegen los derechos laborales de los trabajadores, de manera que se garantice la protecci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral y se evite la burla de los derechos derivados de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros l\u00edmites constitucionales a la contrataci\u00f3n estatal derivados directamente de la Carta Pol\u00edtica en sus art\u00edculos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que \u00e9sta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculaci\u00f3n laboral con la administraci\u00f3n, y por tanto la prohibici\u00f3n respecto de la celebraci\u00f3n de contratos de prestaci\u00f3n de servicios cuando se trata de desempe\u00f1ar funciones de car\u00e1cter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados. En consecuencia, esta Corporaci\u00f3n ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector p\u00fablico, pero tambi\u00e9n a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohici\u00f3n derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a trav\u00e9s de contrato de prestaci\u00f3n de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o p\u00fablicas, ya que esta pr\u00e1ctica \u201cdesdibuja el concepto de contrato\u201d y \u201cporque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores\u201d \u201cpues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales\u201d. 44 (Resalta la Sala) \u00a0<\/p>\n
5.7 Con base en lo expuesto, la Sala entrar\u00e1 a resolver si la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado puedan desarrollar sus funciones mediante contrataci\u00f3n con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificaci\u00f3n de las condiciones de habilitaci\u00f3n conforme al sistema obligatorio de garant\u00eda en calidad, es una disposici\u00f3n que contrar\u00eda las normas constitucionales y reglas jurisprudenciales en relaci\u00f3n con el respeto del derecho al trabajo, la garant\u00eda de los derechos de los servidores p\u00fablicos, y las posibilidades y l\u00edmites a la contrataci\u00f3n de las entidades del Estado a trav\u00e9s de contrato de prestaci\u00f3n de servicios, y por tanto si es contraria o no a la Constituci\u00f3n en sus art\u00edculos 25, 53, 123 y 125 Superiores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. An\u00e1lisis constitucional de la disposici\u00f3n demandada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1 La disposici\u00f3n normativa impugnada contenida en el art\u00edculo 59 de la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud, consagra la posibilidad de operaci\u00f3n con terceros para las Empresas Sociales del Estado, de manera que autoriza a las ESEs para que puedan desarrollar sus funciones mediante contrataci\u00f3n con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas o con operadores externos, previa verificaci\u00f3n de las condiciones de habilitaci\u00f3n conforme al sistema obligatorio de garant\u00eda en calidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que el alcance de esta disposici\u00f3n denota tres apartes o segmentos normativos: (i) el primero, que consagra una potestad general o competencia referida a la operaci\u00f3n con terceros, facultad que es concedida por el Legislador a las Empresas Sociales del Estado, con el fin de que puedan desarrollar sus funciones mediante contrataci\u00f3n con las personas naturales o jur\u00eddicas mencionadas por la propia norma; (ii) en segundo lugar, la determinaci\u00f3n de qui\u00e9nes pueden contratar con las Empresas Sociales del Estado el desarrollo de las funciones que le son propias, respecto de lo cual la norma consagra cuatro posibilidades: (a) determina una potestad gen\u00e9rica para que las Empresas Sociales del Estado puedan contratar con terceros en general; (b) estipula de manera espec\u00edfica que dicha contrataci\u00f3n podr\u00e1 llevarse a cabo con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad; (c) se\u00f1ala igualmente de manera espec\u00edfica que dicha contrataci\u00f3n podr\u00e1 llevarse a cabo con entidades privadas; y (d) finalmente fija la posibilidad de contrataci\u00f3n con operadores externos. (iii) En tercer lugar, la norma estipula una condici\u00f3n para que pueda concretarse o llevarse a cabo la operaci\u00f3n con terceros por parte de las Empresas Sociales del Estado, relativa a que se debe llevar a cabo previamente la verificaci\u00f3n de las condiciones de habilitaci\u00f3n conforme al sistema obligatorio de garant\u00eda en calidad. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con esta norma, la Corte encuentra que efectivamente la norma prev\u00e9 una facultad o una potestad general otorgada a las Empresas Sociales del Estado para que puedan desarrollar sus funciones mediante contrataci\u00f3n con terceros, siempre y cuando se verifiquen las condiciones de habilitaci\u00f3n conforme al sistema obligatorio de garant\u00eda en calidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto, la Sala encuentra que se trata de una potestad o facultad de contrataci\u00f3n con terceros, de manera que no constituye una obligaci\u00f3n o imperativo para las Empresas Sociales del Estado el que tengan que operar a trav\u00e9s de terceros o desarrollar sus funciones a trav\u00e9s de contrataci\u00f3n con terceros, de manera que no puede interpretarse en el sentido de que la norma obliga a las Empresas Sociales del Estado a operar o contratar el desarrollo de sus funciones con terceros, sino que queda abierta dicha potestad, facultad o competencia para estas empresas, con el fin de desarrollar sus funciones, esto es, permitir la correcta prestaci\u00f3n del servicio de salud. En este sentido, se est\u00e1 ante la presencia de una autorizaci\u00f3n general para contratar con las personas naturales o jur\u00eddicas de que trata la norma, autorizaci\u00f3n expresa que sin embargo no puede desconocer las disposiciones constitucionales, legales, y la jurisprudencia constitucional en la materia, en relaci\u00f3n con los l\u00edmites a la contrataci\u00f3n por parte de las entidades estatales, tanto en relaci\u00f3n con los principios que deben regir dicha contrataci\u00f3n45, la selecci\u00f3n objetiva de los contratistas, y la prohibici\u00f3n de que se contraten mediante prestaci\u00f3n de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que puedan desarrollar el personal de planta de la misma o que no requieran de conocimientos especializados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2 Acerca del tema bajo estudio y de conformidad con la parte motiva y considerativa de esta sentencia, la Sala reiterar\u00e1 aqu\u00ed las siguientes reglas jurisprudenciales en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n del derecho fundamental al trabajo y la especial protecci\u00f3n al vinculo laboral con entidades del Estado, y por tanto, en relaci\u00f3n con los l\u00edmites planteados a la potestad de contrataci\u00f3n de las entidades estatales cuando se trata de funciones permanentes o propias de entidades estatales: \u00a0<\/p>\n
(i) El reconocimiento y protecci\u00f3n del derecho al trabajo como derecho fundamental por los art\u00edculos 25 y 53 de la Carta, y de los derechos de los servidores p\u00fablicos por los art\u00edculos 123 y 125 Superiores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) La Constituci\u00f3n y la jurisprudencia constitucional protegen las diferentes modalidades de trabajo, y han reconocido una especial protecci\u00f3n constitucional a la vinculaci\u00f3n laboral con el Estado, ya que la Carta Pol\u00edtica ha consagrado normas especiales orientadas a la garant\u00eda de los derechos de los servidores p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
(iii) El Legislador cuenta con un amplio margen de configuraci\u00f3n para la regulaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de salud y para la estructuraci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado destinadas a dicha finalidad, lo cual incluye el tema de la contrataci\u00f3n por parte de estas entidades. No obstante lo anterior, dicha amplitud de configuraci\u00f3n normativa encuentra claros l\u00edmites en los principios, valores y derechos constitucionales, de manera que no puede desconocer ni vulnerar las normas sobre el derecho al trabajo, la protecci\u00f3n a la vinculaci\u00f3n laboral con el Estado, la protecci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos, ni los l\u00edmites constitucionales y legales, y de la jurisprudencia de esta Corte, a la contrataci\u00f3n por parte de las entidades del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) De la protecci\u00f3n constitucional del derecho al trabajo y del v\u00ednculo laboral con las entidades del Estado se deriva una regla general relativa al acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica mediante la ocupaci\u00f3n de un cargo o empleo que constituya una relaci\u00f3n laboral. De esta manera, el contrato de prestaci\u00f3n de servicios debe ser excepcional, como modalidad de trabajo con el Estado que solo se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) El respeto de estas reglas constitucionales constituyen criterios imperativos que limitan no solo al Legislador en su labor de regulaci\u00f3n legal de la materia, sino tambi\u00e9n a las autoridades administrativas en relaci\u00f3n con la vinculaci\u00f3n, permanencia y retiro del servicio p\u00fablico de conformidad con la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) La jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve importantes diferencias constitucionales entre el contrato laboral y el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, y ha determinando los criterios para el reconocimiento de una u otra forma de contrataci\u00f3n, de tal manera que estas dos formas no pueden ser de ninguna manera asimilables debido a sus alcances y finalidades dis\u00edmiles, ni puede utilizarse el contrato de prestaci\u00f3n de servicios para disimular u ocultar verdaderas relaciones laborales, ni para fomentar procesos de deslaboralizaci\u00f3n. \u00a0En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha advertido sobre los graves riesgos constitucionales que implica la distorsi\u00f3n del contrato de prestaci\u00f3n de servicios y su utilizaci\u00f3n f\u00e1ctica indebida para reemplazar o disfrazar verdaderas relaciones laborales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) La jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la garant\u00eda del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad con el art\u00edculo 53 Superior. En consecuencia, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista una relaci\u00f3n de trabajo, se debe determinar y declarar el v\u00ednculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al contrato. \u00a0<\/p>\n
(viii) En cuanto a los l\u00edmites fijados a la contrataci\u00f3n estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores p\u00fablicos y de los principios que informan la administraci\u00f3n p\u00fablica, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestaci\u00f3n de servicios son v\u00e1lidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; (b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ix) Respecto de la determinaci\u00f3n de lo que constituye funci\u00f3n permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla seg\u00fan la cual, para el ejercicio de funciones de car\u00e1cter permanente en la administraci\u00f3n p\u00fablica, no pueden celebrarse contratos de prestaci\u00f3n de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibici\u00f3n de vincular mediante contratos de prestaci\u00f3n de servicios a personas para desempe\u00f1ar funciones propias o permanentes de las entidades de la administraci\u00f3n p\u00fablica, regla que se deriva directamente de los art\u00edculos 25, 53, 122 y 125 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xi) La prohibici\u00f3n de celebrar contratos de prestaci\u00f3n de servicios cuando se trata de desempe\u00f1ar funciones permanentes en la administraci\u00f3n, tiene como finalidad, la protecci\u00f3n del derecho al trabajo, la garant\u00eda de los derechos de los trabajadores y de los servidores p\u00fablicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la funci\u00f3n p\u00fablica. En armon\u00eda con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administraci\u00f3n p\u00fablica debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administraci\u00f3n mediante el concurso de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xii) En armon\u00eda con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralizaci\u00f3n de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente v\u00e1lidas, como el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, tienen como finalidad \u00faltima modificar la naturaleza de la relaci\u00f3n contractual o falsear la verdadera relaci\u00f3n de trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xiii) Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha advertido, especialmente a las autoridades administrativas y a los empleadores del sector p\u00fablico, pero tambi\u00e9n a los particulares y empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohibici\u00f3n derivada de las normas constitucionales \u2013art.25, 53, 123 y 125 Superiores-, de contratar a trav\u00e9s de contrato de prestaci\u00f3n de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades p\u00fablicas o privadas, ya que esta pr\u00e1ctica desfigura el concepto de contrato, \u00a0constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores, fomenta procesos de deslaboralizaci\u00f3n, incumplimiento que acarrea graves consecuencias administrativas y penales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xiv) En s\u00edntesis, la jurisprudencia de esta Corte ha enfatizado en (a) la protecci\u00f3n del derecho fundamental al trabajo; (b) la protecci\u00f3n especial de la vinculaci\u00f3n con el Estado; (c) la garant\u00eda de los derechos laborales de los servidores p\u00fablicos; (d) la regla general de vinculaci\u00f3n laboral para el desarrollo de las funciones permanentes o propias de las entidades p\u00fablicas; (e) la prohibici\u00f3n de contrataci\u00f3n de prestaci\u00f3n de servicios, cuando se trate de funciones permanentes o propias de administraci\u00f3n; y ( e) por tanto, la prohibici\u00f3n de utilizar figuras jur\u00eddicas constitucionales y legales para la desviaci\u00f3n de poder en la contrataci\u00f3n p\u00fablica, el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales o el fomento de procesos de deslaboralizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.3 Con fundamento en todo lo expuesto, la Sala colige, de un lado, que la norma demandada, al estatuir de manera general que las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar sus funciones a trav\u00e9s de la contrataci\u00f3n con terceros, encuentra sustento constitucional parcial, tal y como lo evidencian el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, y el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, en cuanto a que (i) la contrataci\u00f3n de servicios y la operaci\u00f3n con terceros de las entidades estatales no est\u00e1 prohibida constitucionalmente, aunque s\u00ed limitada; (ii) a que tiene sustento constitucional la concurrencia privada en la prestaci\u00f3n de servicios de salud, no obstante lo cual dicha concurrencia se encuentra igualmente limitada; y (iii) a que existe la prohibici\u00f3n constitucional y legal de contratar funciones permanentes de las entidades del Estado, normas con las cuales debe interpretarse sistem\u00e1ticamente el precepto demandado. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte constata, de otro lado, que si bien existe un fundamento constitucional parcial para la norma demandada, siendo la contrataci\u00f3n de servicios una figura v\u00e1lida desde el punto de vista constitucional y legal, el precepto acusado, tal y como se encuentra redactado, al consagrar de manera amplia y general una autorizaci\u00f3n o facultad a las Empresas Sociales del Estado, sin ning\u00fan tipo de l\u00edmites o restricciones, para que puedan contratar con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas o con operadores externos, el desarrollo de sus funciones; se encuentra en clara contrav\u00eda de la Constituci\u00f3n en sus art\u00edculos 25, 53, 123 y 125 Superiores, y de la jurisprudencia de esta Corte, tal y como qued\u00f3 rese\u00f1ado en la parte considerativa de esta sentencia y sintetizado en el apartado anterior, al desconocer la prohibici\u00f3n constitucional de contratar las funciones propias o permanentes de las entidades estatales a trav\u00e9s de la figura de contratos de prestaci\u00f3n de servicios. De esta manera, la Sala observa, que el enunciado normativo demandado, al autorizar la contrataci\u00f3n de manera ilimitada de funciones de las Empresas Sociales del Estado con terceros, se encuentra vulnerando la mencionada prohibici\u00f3n constitucional, por cuanto el precepto permite la posible contrataci\u00f3n de funciones permanentes o propias de las Empresas Sociales del Estado, de funciones que puedan ser desarrolladas por el personal de planta de la entidad o que no requieran conocimientos especializados, lo cual da lugar a la afectaci\u00f3n del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores p\u00fablicos y de los fines propios de la administraci\u00f3n p\u00fablica, como qued\u00f3 expuesto en detalle en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, esta Corporaci\u00f3n coincide con el concepto vertido por el Procurador General de la Naci\u00f3n en cuanto a que (i) la posibilidad ilimitada de contratar con terceros tareas que correspondan a funciones propias o permanentes de las Empresas Sociales del Estado, vulnera el derecho al trabajo, el derecho a acceder a la carrera administrativa, y pone en grave riesgo tanto la continuidad como la permanencia del servicio p\u00fablico; (ii) las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, id\u00f3nea, adecuada y suficiente para atender y desarrollar sus funciones de car\u00e1cter permanente, que son su responsabilidad; (iii) la garant\u00eda de eficiencia no debe implicar la contrataci\u00f3n de servicios de las funciones permanentes de las Empresas Sociales del Estado; y (v) por tanto, la posibilidad ilimitada de contrataci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de las funciones propias de las Empresas Sociales del Estado con terceros, como lo establece la norma demandada, no puede ser la regla, pues contrar\u00eda la Carta Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Sala reitera que la norma acusada, tal y como est\u00e1 enunciada, se encuentra en contrav\u00eda de la prohibici\u00f3n a la administraci\u00f3n p\u00fablica de celebrar contratos de prestaci\u00f3n de servicios para el ejercicio de funciones de car\u00e1cter permanente de las entidades estatales, funciones para cuyo cumplimiento se requiere la creaci\u00f3n de los empleos o cargos p\u00fablicos correspondientes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Corte concluye que, tal y como se encuentra redactada la norma, da lugar a una interpretaci\u00f3n abiertamente inconstitucional, de manera que en principio proceder\u00eda una declaratoria de inexequibilidad de la misma. No obstante lo anterior, la Corte ha validado en innumerables oportunidades la posibilidad de dictar sentencias moduladas, en las que se declare una exequibilidad condicionada, en aquellos eventos en los que sea posible conservar el precepto normativo en el ordenamiento jur\u00eddico, dando aplicaci\u00f3n al principio pro legislatore, y siempre y cuando exista una interpretaci\u00f3n de la norma que al incorporarla al alcance normativo del precepto o al entendimiento del enunciado normativo, subsane la posible vulneraci\u00f3n de la Carta Pol\u00edtica y la torne en constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, la Sala evidencia en este caso, la necesidad de incorporar al entendimiento de la norma acusada, la \u00fanica interpretaci\u00f3n constitucional posible de la misma, de conformidad con la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia de este Alto Tribunal, seg\u00fan la cual, la potestad de contrataci\u00f3n otorgada por el precepto demandado a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podr\u00e1 llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados. \u00a0Por lo tanto, la Corte declarar\u00e1 en la parte resolutiva de esta sentencia, la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el sentido anunciado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, esta Corporaci\u00f3n encuentra necesario advertir nuevamente a las autoridades administrativas y empleadores del sector p\u00fablico, as\u00ed como tambi\u00e9n a las empresas privadas y empleadores del sector privado, la necesidad de que respeten el v\u00ednculo laboral para el desempe\u00f1o de funciones permanentes y propias del objeto de las entidades contratantes, de manera que se garantice el contrato laboral y se protejan los derechos laborales de los trabajadores. A este efecto, la Sala recuerda que el desconocimiento del v\u00ednculo laboral y de los derechos laborales de los trabajadores acarrea graves consecuencias administrativas y penales. Por lo anterior, la Corte reitera en esta nueva oportunidad, la exhortaci\u00f3n que se le hiciera en la sentencia C-614 de 2009 a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, y la hace extensiva especialmente al hoy creado Ministerio de Trabajo \u201cMintrabajo\u201d, con el fin de que estas entidades administrativas y organismos de control, especialmente el Mintrabajo, entidad que tiene como finalidad principal la garant\u00eda y protecci\u00f3n de los derechos laborales de los trabajadores colombianos, adelanten, en el marco de sus facultades constitucionales y legales, las funciones de vigilancia y control de su competencia, desarrollen las actuaciones necesarias y adopten las decisiones pertinentes, con el fin de impedir la aplicaci\u00f3n abusiva de figuras constitucionalmente v\u00e1lidas, como el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, cuando mediante su utilizaci\u00f3n se desconozca el contrato laboral, los derechos de los trabajadores y se promuevan procesos de deslaboralizaci\u00f3n y tercerizaci\u00f3n, tanto en el sector p\u00fablico como en el privado, lo cual es abiertamente inconstitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- DECLARAR EXEQUIBLE el art\u00edculo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contrataci\u00f3n otorgada por este art\u00edculo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podr\u00e1 llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ausente con permiso \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Sentencia C-777 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
2 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
3 El art\u00edculo 194 de la ley 100 de 1993, consagr\u00f3: \u201cARTICULO.\u00a0\u00a0194. Naturaleza. La prestaci\u00f3n de servicios de salud en forma directa por la Naci\u00f3n o por las entidades territoriales, se har\u00e1 principalmente a trav\u00e9s de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica descentralizada, con personer\u00eda jur\u00eddica, patrimonio propio y autonom\u00eda administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, seg\u00fan el caso, sometidas al r\u00e9gimen jur\u00eddico previsto en este cap\u00edtulo.\u201d Al respecto se puede consultar la Sentencia C-559 de 2004, M.P. Alvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
4 Ver Sentencia C-665 de 2000, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. Ver en el mismo sentido la Sentencia C-314 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y sentencia C-559 de 2004, M.P. \u00a0Alvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
6 sentencia C- 665 de 2000, M.P. Jose Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
7 Ver sentencias C-953 de 2007 y C-777 de 2010, entre otras. \u00a0<\/p>\n
8 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 ART\u00cdCULO 195. R\u00c9GIMEN JUR\u00cdDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someter\u00e1n al siguiente r\u00e9gimen jur\u00eddico:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El nombre deber\u00e1 mencionar siempre la expresi\u00f3n “Empresa Social del Estado”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El objeto debe ser la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, como servicio p\u00fablico a cargo del Estado o como parte del servicio p\u00fablico de seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La junta o consejo directivo estar\u00e1 integrada de la misma forma dispuesta en el art\u00edculo 19 de la Ley 10 de 1990.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El director o representante legal ser\u00e1 designado seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo 192 de la presente Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Las personas vinculadas a la empresa tendr\u00e1n el car\u00e1cter de empleados p\u00fablicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Cap\u00edtulo IV de la Ley 10 de 1990.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En materia contractual se regir\u00e1 por el derecho privado, pero podr\u00e1 discrecionalmente utilizar las cl\u00e1usulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El r\u00e9gimen presupuestal ser\u00e1 el que se prevea, en funci\u00f3n de su especialidad, en la ley org\u00e1nica de presupuesto, de forma que se adopte un r\u00e9gimen de presupuestaci\u00f3n con base en el sistema de reembolso contra prestaci\u00f3n de servicios, en los t\u00e9rminos previstos en la presente ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Por tratarse de una entidad p\u00fablica podr\u00e1 recibir transferencias directas de los presupuestos de la Naci\u00f3n o de las entidades territoriales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Para efectos de tributos nacionales se someter\u00e1n al r\u00e9gimen previsto para los establecimientos p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 196. EMPRESAS SOCIALES DE SALUD DE CARACTER NACIONAL. Transf\u00f3rmense todas las entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto sea la prestaci\u00f3n de servicios de salud, en empresas sociales de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Ley 80 de 1993 ART\u00cdCULO 1o. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 2o. DE LA DEFINICI\u00d3N DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS P\u00daBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a01o. Se denominan entidades estatales:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0a) La Naci\u00f3n, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las \u00e1reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios ind\u00edgenas y los municipios; los establecimientos p\u00fablicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de econom\u00eda mixta en las que el Estado tenga participaci\u00f3n superior al cincuenta por ciento (50%), as\u00ed como las entidades descentralizadas indirectas y las dem\u00e1s personas jur\u00eddicas en las que exista dicha participaci\u00f3n p\u00fablica mayoritaria, cualquiera sea la denominaci\u00f3n que ellas adopten, en todos los \u00f3rdenes y niveles. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
11 Al respecto consultar la Sentencia C-314 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Ver art\u00edculos 27 y ss. de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
13 Corte Constitucional, sentencia C-616 de 2001. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, ver tambi\u00e9n la sentencia C-616 de 2001. \u00a0<\/p>\n
15 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
17 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
18 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-107 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
19 El art\u00edculo 48 de la carta Pol\u00edtica dispone: \u201cLa Seguridad Social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, en sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, ampliar\u00e1 progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender\u00e1 la prestaci\u00f3n de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podr\u00e1 ser prestada por entidades p\u00fablicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podr\u00e1n destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definir\u00e1 los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante\u201d. \u00a0<\/p>\n
20 Ley 100 de 1993, \u00a0art. 2\u00ba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
22 Art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
24 En esta sentencia la Corte se pronunci\u00f3 en relaci\u00f3n con el establecimiento de honorarios para el Revisor Fiscal por parte de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003, y declar\u00f3 la exequibilidad del numeral 9 del art\u00edculo 9\u00b0 del Decreto 1750 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Al respecto ver tambi\u00e9n las sentencias C- 665 de 2000, C-957 de 2007, C-181 de 2010 y C-777 de 2010, entre otras. \u00a0<\/p>\n
26 Ver principalmente la sentencia C-619 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en donde la Corte se pronunci\u00f3 sobre la exequibilidad del \u00faltimo inciso del art\u00edculo 2\u00ba del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el art\u00edculo 1\u00ba del Decreto Ley 3074 de 1968, por los cargos analizados en esa decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
27 Ver las sentencias C-177 de 2005, C-100 de 2005, C-019 de 2004, C-038 de 2004, C-425 de 2005, C-580 de 1996 y C-614 de 2009, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
28 Ver Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
30 El art\u00edculo 19 de la Ley 909 de 2007 defini\u00f3 el empleo p\u00fablico as\u00ed: \u201cEl empleo p\u00fablico es el n\u00facleo b\u00e1sico de la estructura de la funci\u00f3n p\u00fablica objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el prop\u00f3sito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado\u201d \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
32 Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-960 de 2007, C-282 de 2007, C-386 de 2000, C-397 de 2006, C-154 de 1997, C-236 de 1997, T-214 de 2005, C-124 de 2004, T-1109 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
33 Ver Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
34 Art\u00edculo 23 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
35 Art\u00edculo 32 de la Ley 80 de 1993. Cabe anotar que la definici\u00f3n de contrato de prestaci\u00f3n de servicios fue modificada por el art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 165 de 1997, pero esa norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-132 de 1997. Luego, en ese aspecto, el art\u00edculo 32 de la Ley 80 de 1993 no ha sido modificado. \u00a0<\/p>\n
36 Al respecto ver la Sentencia C-154 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 V\u00e9anse las sentencias C-154 de 1997, C-056 de 1993, C-094 de 2003, C-037 de 2003, T-214 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
38 Sentencia C-094 de 2003, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trevi\u00f1o, reiterado en sentencia C-614 de 2009. \u00a0<\/p>\n
39 Consultar la Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
41 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
42 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
43 A modo de ejemplo, la Corte se ha referido al caso de las cooperativas de trabajo asociadas, que \u201cse han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del v\u00ednculo laboral, a pesar de que expresamente el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 1233 de 2008, proh\u00edbe su intermediaci\u00f3n laboral\u201d. Sentencia C-614 de 2009. \u00a0<\/p>\n
44 Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia C-171\/12 \u00a0 POTESTAD DE CONTRATACION OTORGADA A LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA OPERAR MEDIANTE TERCEROS-Exequibilidad condicionada\/SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Aplicaci\u00f3n del principio pro legislatore\u00a0 \u00a0 La norma acusada, tal y como est\u00e1 enunciada, se encuentra en contrav\u00eda de la prohibici\u00f3n a la administraci\u00f3n p\u00fablica de celebrar contratos de prestaci\u00f3n de servicios […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[89],"tags":[],"class_list":["post-19278","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19278","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19278"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19278\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19278"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19278"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19278"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}