\u00a0 \u00a0 Sentencia C-197\/12 \u00a0<\/p>\n
LIMITACION DE MODALIDAD DE CONTRATACION DE PAGO POR CAPITACION PARA LOS SERVICIOS MEDICOS DE BAJA COMPLEJIDAD-Constituye una medida id\u00f3nea, necesaria y proporcionada en estricto sentido, que corresponde a fines constitucionales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATACION POR CAPITACION DE ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD CON LOS PRESTADORES DE SALUD-Reglas aplicables \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos\/ CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Caracter\u00edsticas\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTADES ECONOMICAS-Alcance\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTADES ECONOMICAS-Tipos\/LIBERTAD DE EMPRESA-Concepto\/LIBRE COMPETENCIA-Concepto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTADES ECONOMICAS-No son absolutas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Libertades econ\u00f3micas no son absolutas. Esta disposici\u00f3n se\u00f1ala que la empresa tiene una funci\u00f3n social que implica obligaciones, prev\u00e9 que la libre competencia supone responsabilidades, e indica que la ley delimitar\u00e1 el alcance de la libertad econ\u00f3mica \u201ccuando as\u00ed lo exijan el inter\u00e9s social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Naci\u00f3n\u201d. Con base en esta disposici\u00f3n de la Carta, la jurisprudencia constitucional ha concluido que las libertades econ\u00f3micas son reconocidas a los particulares por motivos de inter\u00e9s p\u00fablico. Por esta raz\u00f3n, en reiterada jurisprudencia, esta Corporaci\u00f3n ha aclarado que las libertades econ\u00f3micas no son en s\u00ed mismas derechos fundamentales. Teniendo en cuenta que estas libertades no son absolutas y que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de intervenir en la econom\u00eda para remediar las fallas del mercado y promover desarrollo con equidad, la Corte ha precisado que las libertades econ\u00f3micas pueden ser limitadas. \u00a0<\/p>\n
LIMITACION DE LAS LIBERTADES ECONOMICAS E INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Modalidades\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Competencia del Legislador para regular su funcionamiento\/FACULTAD DEL LEGISLADOR PARA REGULAR EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Fundamento\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Funciones del Estado \u00a0<\/p>\n
El Estado tiene las siguientes funciones dentro del sistema: \u201c(\u2026) para que efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y (iii) regular la prestaci\u00f3n de los servicios de salud; (iv) establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de los servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii) establecer las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los aportes a su cargo en los t\u00e9rminos y condiciones se\u00f1alados en la ley. As\u00ed pues, es obligaci\u00f3n del Estado establecer el Sistema; definir qu\u00e9 entidades y personas lo pueden integrar, y qu\u00e9 labores puede desempe\u00f1ar cada uno; c\u00f3mo pueden los particulares participar en la prestaci\u00f3n de los servicios y en qu\u00e9 t\u00e9rminos; as\u00ed como tambi\u00e9n, establecer qui\u00e9nes aportan al Sistema y en qu\u00e9 cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema. \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Intervenci\u00f3n reforzada del Estado\/INTERVENCION REFORZADA DEL ESTADO EN MATERIA DE SALUD-Se dirige a superar la tensi\u00f3n entre el inter\u00e9s privado existente en el seno de las empresas y el inter\u00e9s general involucrado en dicha actividad\/INTERVENCION DEL ESTADO EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTADES ECONOMICAS DE LOS AGENTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Desarrollo jurisprudencial en materia de regulaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO POR CAPITACION-Definici\u00f3n\/CONTRATO DE PAGO POR CAPITACION-Caracter\u00edsticas\/CONTRATO DE PAGO POR CAPITACION-Reglas \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE PAGO POR CAPITACION QUE CELEBRAN LAS EPS-Reglas \u00a0<\/p>\n
PRESTACION DE SERVICIOS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Medidas para impedir la intermediaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIMITACION DE LA LIBERTAD DE EMPRESA DE LAS EPS E IPS-Proporcionalidad de la medida \u00a0<\/p>\n
CONTRATACION DE PAGO POR CAPITACION PARA SERVICIOS MEDICOS DE BAJA COMPLEJIDAD-Condici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-8533 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 52.1 de la ley 1438 de 2011 \u201cPor medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
Demandante: Jairo Jos\u00e9 Arenas Romero\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo -quien la preside, Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, Juan Carlos Henao P\u00e9rez, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes, \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el ciudadano Jairo Jos\u00e9 Arenas Romero demand\u00f3 el art\u00edculo 52.1 de la ley 1438 de 2011. La demanda fue inicialmente inadmitida por el Magistrado Sustanciador, por falta de claridad y suficiencia. El actor corrigi\u00f3 oportunamente su demanda y \u00e9sta fue admitida mediante auto del 26 de mayo de 2011. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. NORMA \u00a0DEMANDADA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto de la disposici\u00f3n demandada; se subraya lo acusado: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 1438 DE 2011 \u00a0<\/p>\n
(enero 19) \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011 \u00a0<\/p>\n
\u00b4Por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u00b4 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 52. CONTRATACI\u00d3N POR CAPITACI\u00d3N. Se establecen las siguientes reglas aplicables en la suscripci\u00f3n de contratos de pago por capitaci\u00f3n de las Entidades Promotoras de Salud con los prestadores de servicios de salud:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52.1 S\u00f3lo se podr\u00e1 contratar la prestaci\u00f3n de servicios por el mecanismo de pago por capitaci\u00f3n para los servicios de baja complejidad, siempre y cuando el prestador y el asegurador reporten con oportunidad y calidad la informaci\u00f3n de los servicios prestados objeto de la capitaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. LA DEMANDA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El demandante considera que el art\u00edculo 52.1 de la ley 1438 de 2011 vulnera los art\u00edculos 13, 48, 49, 84, 209 y 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Indic\u00f3 que la disposici\u00f3n desconoce el art\u00edculo 48 superior, ya que restringe injustificadamente las formas de contrataci\u00f3n del sistema de salud, y de este modo atenta contra el principio de eficiencia. Resalt\u00f3 que la forma de contrataci\u00f3n que se restringe, adem\u00e1s de ser la m\u00e1s eficiente, es la de mayor uso. Explic\u00f3 que esto se debe a sus ventajas, tales como: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c(\u2026) mayores garant\u00edas de contenci\u00f3n de costos, mayores incentivos para la realizaci\u00f3n de actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n, menos frecuentes y severos mecanismos de control por parte de las EPS, promueven la b\u00fasqueda de efectividad de las actividades de Promoci\u00f3n y Prevenci\u00f3n, acercamiento del sector salud con los pacientes, se beneficia de los estudios de tipo epidemiol\u00f3gico y demogr\u00e1fico, necesarios para la planeaci\u00f3n de actividades sectoriales, posibilita servicios con UPC diferenciales, por rangos de edad y g\u00e9nero, etc.\u201d \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta estos beneficios, asever\u00f3 que el legislador no puede restringir esta forma de contrataci\u00f3n sin una raz\u00f3n suficiente, y que al hacerlo, cre\u00f3 \u201c(\u2026) en la realidad y de manera objetiva perjuicios para el sistema de salud, que lejos de ser m\u00e1s eficiente con la norma que se demanda, pierde un instrumento que le permite alcanzar en mayor grado la eficiencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Adujo que la disposici\u00f3n tambi\u00e9n lesiona los art\u00edculos 49 y 209 superiores, toda vez que la restricci\u00f3n que contiene no es id\u00f3nea, pues no persigue fines constitucionales. En este punto, el actor expres\u00f3: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cUno de los requisitos con los que debe cumplir la configuraci\u00f3n legal del estado en materia de seguridad social es que debe obedecer al desarrollo de principios constitucionales espec\u00edficos como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio, por lo tanto las medidas que se tomen deben resultar id\u00f3neas para alcanzar tales finalidades, no obstante no se entiende en qu\u00e9 medida la prohibici\u00f3n de uso de la contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n protege los derechos de los pacientes, o garantiza la utilizaci\u00f3n \u00f3ptima de los recursos. \u00a0<\/p>\n
Si bien la preocupaci\u00f3n fundamental del legislador es que se refiere a la posible intermediaci\u00f3n por la cual la IPS puede terminar asumiendo responsabilidades que por ley le corresponden a las EPS en calidad de aseguradora, resulta contraevidente que se busque tal objetivo mediante la prohibici\u00f3n de una forma de colaboraci\u00f3n empresarial cuya relaci\u00f3n con el principio de eficiencia es evidente.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, el demandante argument\u00f3 que la disposici\u00f3n censurada desconoce el art\u00edculo 333 de la Carta, pues limita la libertad econ\u00f3mica en tanto \u201catenta contra la finalidad fundamental para la cual fue autorizada la participaci\u00f3n de las EPS privadas, esto es satisfacer el objetivo com\u00fan de generar el mejor uso de los recursos econ\u00f3micos y a su vez tener una ganancia leg\u00edtima, pues claramente la contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n posibilita ambos objetivos\u201d. Agreg\u00f3 que al amparo del art\u00edculo 333 superior, \u201c[l]as EPS e IPS deben estar en libertad de convenir la forma de contrataci\u00f3n y pago que m\u00e1s se ajuste a sus necesidades e intereses, siempre y cuando se cumplan con los requisitos de habilitaci\u00f3n y operaci\u00f3n de servicios\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRUEBAS \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Mediante auto del 23 de junio de 2011, el Magistrado Sustanciador solicit\u00f3 al entonces Ministerio de la Protecci\u00f3n Social que respondiera las siguientes preguntas: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) (i) las caracter\u00edsticas de la contrataci\u00f3n por pago por capitaci\u00f3n que pueden adelantar las Entidades Promotoras de Salud y (ii) si conoce las razones por las cuales resultaba necesario establecer l\u00edmites a la contrataci\u00f3n de servicios por el mecanismo de pago por capitaci\u00f3n por parte de las EPS, dentro del marco de la reforma al sistema de salud.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En respuesta, el Ministerio suministr\u00f3 informaci\u00f3n que se analizar\u00e1 en el ac\u00e1pite de consideraciones. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El representante del antiguo Ministerio de la Protecci\u00f3n Social solicit\u00f3 que la disposici\u00f3n demandada fuera declarada exequible, pues asegur\u00f3 que el precepto (i) fue adoptado de conformidad con las amplias facultades de regulaci\u00f3n que la Constituci\u00f3n otorga a Congreso en materia de seguridad social; (ii) no atenta contra el n\u00facleo esencial de la libertad econ\u00f3mica, pues permite a los particulares acordar las cl\u00e1usulas del contrato; (iii) en tanto conmina al prestador y al asegurador a reportar con oportunidad y calidad la informaci\u00f3n de los servicios de baja complejidad prestados y, en consecuencia, permite la mejor utilizaci\u00f3n de los recursos financieros disponibles, se dirige a mejorar la prestaci\u00f3n de los servicios a los usuarios, es decir, contribuye a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud; y (iv) constituye una medida proporcionada, ya que, de un lado, protege a los usuarios y, de otro, no afecta excesivamente la libertad econ\u00f3mica de las EPS, pues \u00e9stas puede en todo caso: \u201c(\u2026) elegir las Instituciones Prestadoras de Salud con las que contratar\u00e1n, fijar las cl\u00e1usulas en el mecanismo de pago por capitaci\u00f3n, para asegurar que el costo de los servicios facturados sea real y, objetar y glosar las facturas que presenten las Instituciones Prestadoras de Salud, entre otros.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Superintendencia Nacional de Salud \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La representante de la entidad solicit\u00f3 a la Corte inhibirse de dictar un fallo de fondo o, en su defecto, declarar exequible la disposici\u00f3n demandada, por las razones que a continuaci\u00f3n se resumen: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Indic\u00f3 que el cargo por violaci\u00f3n del art\u00edculo 333 superior se basa en una interpretaci\u00f3n subjetiva del demandante y carece de claridad y especificidad, pues el afirmar que la colaboraci\u00f3n empresarial es necesaria para el desarrollo del principio de libertad econ\u00f3mica, \u201c(\u2026) no me dice que viole el ordenamiento constitucional\u201d. En consecuencia, asegur\u00f3 que \u201c(\u2026) no hay un argumento del cual pueda valerse el demandante para afirmar que el numeral 52.1 de la Ley 1438 de 2001 (sic) vulnera el art\u00edculo 133 (sic) de la Constituci\u00f3n.\u201d Adem\u00e1s, resalt\u00f3 que el demandante no \u00a0menciona las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales considera que el precepto \u201c(\u2026) i) no garantiza los derechos fundamentales de los usuarios, no menciona a cu\u00e1les derechos se refiere, y qu\u00e9 ii) restringe la libertad de negociar libre e independientemente los t\u00e9rminos administrativos y econ\u00f3micos de sus \u2018relaciones contractuales\u2019.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. A continuaci\u00f3n, describi\u00f3 el origen y fundamento de la contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n. En este sentido, resalt\u00f3 que este tipo de contrato naci\u00f3 el Inglaterra \u201c(\u2026) bajo el argumento de que no se debe pagar por atender la enfermedad, sino por mantener la poblaci\u00f3n sana.\u201d Por ello, precis\u00f3 que se basa en el concepto de enfermo potencial y no de enfermedad sentida, y su estrategia es la promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n para evitar que el paciente demande m\u00e1s servicios.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, explic\u00f3 que por su configuraci\u00f3n, \u201c[d]emanda un amplio conocimiento de las caracter\u00edsticas de la poblaci\u00f3n atendida, pues para poder calcular el pago por usuario, es necesario que se conozca de manera aproximada cual es el volumen de servicios que requerir\u00e1 dicha poblaci\u00f3n (perfil de morbilidad). Lo anterior implica que este servicio sea aplicado, ante todo, en los servicios m\u00e9dicos de baja complejidad, correspondiente a los casos en que se conocen esos patrones de comportamiento y se quiere garantizar la cobertura universal de los mismos.\u201d Cuando se utiliza para estos eventos, se\u00f1al\u00f3 que esta modalidad contractual \u201c[g]arantiza un adecuado control de los costos de los servicios prestados, al incentivar a los Prestadores de Servicios de Salud a implementar mecanismos para evitar riesgos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n sostuvo que la contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n se utiliza en el caso de poblaciones dispersas a las que el pagador del servicio dif\u00edcilmente puede hacerle seguimiento, como en las \u00e1reas rurales. En estos casos, indic\u00f3 que esta modalidad contractual \u201c(\u2026) hace recaer el control (de calidad y uso) sobre el prestador del servicio, facilitando con esto la labor de vigilancia del pagador.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, asegur\u00f3 que aunque el monto de la capitaci\u00f3n determina en buena medida la calidad del servicio y la adquisici\u00f3n de tecnolog\u00eda, el hecho de que en esta modalidad de contrato el riesgo recaiga sobre el prestador del servicio, \u201c(\u2026) favorece la adquisici\u00f3n de tecnolog\u00eda con buena relaci\u00f3n costo beneficio.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Explic\u00f3 c\u00f3mo ha operado la contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n en Colombia. Al respecto, indic\u00f3 que cuando esta modalidad contractual fue adoptada en el pa\u00eds, no se precis\u00f3 para qu\u00e9 tipo de enfermedades se aplicar\u00eda, lo que condujo a una transferencia total del riesgo de las EPS a las IPS. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que un problema frecuente en estos acuerdos de voluntades es que las EPS contratan un nivel de atenci\u00f3n con las IPS sin tener en cuenta los servicios de salud espec\u00edficos que las IPS tienen habilitados en el respectivo nivel de complejidad. Explic\u00f3 que ello lleva a que las IPS terminen subcontratando los servicios que no tienen, lo que genera una intermediaci\u00f3n que es prohibida por la normativa. Por esta raz\u00f3n reiter\u00f3 que la capitaci\u00f3n solamente debe emplearse para servicios de baja complejidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en las anteriores explicaciones, afirm\u00f3 que la disposici\u00f3n acusada no contiene una medida desproporcionada, ya que (i) \u201c(\u2026) la existencia de una regulaci\u00f3n de determinadas operaciones de contrataci\u00f3n de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se muestra como una herramienta id\u00f3nea y pertinente para cumplir con las finalidades estatales relativas a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y a la relaci\u00f3n contractual entre asegurador y prestador\u201d; y (ii) \u201c(\u2026) la naturaleza misma del mecanismo de pago por capitaci\u00f3n para los servicios de baja complejidad incentiva promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n (propia de este nivel de atenci\u00f3n) con el objeto de reducir los riesgos asociados a enfermedades m\u00e1s complejas\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Asociaci\u00f3n Colombiana de Sociedades Cient\u00edficas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La entidad solicit\u00f3 que la disposici\u00f3n demandada sea declara exequible, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Se\u00f1al\u00f3 que la contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n \u201c(\u2026) ha llevado a la precariedad del servicio asistencial, poniendo en riesgo la vida de los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, por cuanto los precios pagados al contratista por afiliado no cubren los gastos en que incurren las IPS o el profesional que contrata la prestaci\u00f3n del servicio.\u201d Por ello, sostuvo que los contratistas, para garantizar un margen de utilidad, acuden a estrategias de prestaci\u00f3n del servicio deficientes. En este sentido, explic\u00f3 que el modelo lleva a la selecci\u00f3n adversa de los pacientes \u00a0por las IPS, lo cual no permite su atenci\u00f3n oportuna. \u00a0Expuso el siguiente ejemplo: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) cuando se logra acceder a la cita m\u00e9dica, \u00e9sta se programa para dentro de 10, 20 o 30 d\u00edas despu\u00e9s, con lo cual transcurre un t\u00e9rmino prudencial y es posible que desaparezca la sintomatolog\u00eda que dio lugar a la cita y el paciente decida cancelarla; tambi\u00e9n puede suceder que por lo prolongado del tiempo el afiliado opte por automedicarse o sufragar a su costa los gastos que demande el servicio, o que no pida la cita porque es muy prolongado el tiempo que ha de esperar para ser atendido o en algunos casos, llegue primero el deceso que la adecuada atenci\u00f3n integral a la cual tiene derecho el paciente. De esa manera e disminuyen los eventos y se incrementa el ingreso a favor de la IPS o del profesional que ha contratado bajo la modalidad de la capita la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico asistencial.\u201d \u00a0<\/p>\n
1. Explic\u00f3 que la capitaci\u00f3n se ha empleado en el pa\u00eds como forma de trasladar el riesgo, lo cual ha tra\u00eddo consecuencias adversas para todos los participantes en el sistema: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0a los usuarios al ponerlos en riesgo de un mal servicio, a los prestadores al trasladarles el riesgo de forma no t\u00e9cnica o generarles riesgos que ellos no pueden asumir o incluso ponerles en peligro su estabilidad financiera; y al asegurador ya que tendr\u00e1 buenos o malos resultados econ\u00f3micos a corto plazo dependiendo hacia d\u00f3nde sea el desfase del valor que paga por capitaci\u00f3n pero seguramente tendr\u00e1 que cambiar la red de prestadores frecuentemente, limit\u00e1ndola cada vez m\u00e1s, generando en los usuarios una percepci\u00f3n de falta de asistencia, dando como resultado su desafiliaci\u00f3n y prestando un bajo servicio que ha ocasionado el aumento, cada vez mayor, de deserci\u00f3n del sistema.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en estas consideraciones, la asociaci\u00f3n concluy\u00f3 que el precepto demandado busca garantizar los derechos a la vida digna, a la salud y a la seguridad social. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Universidad del Sinu \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La universidad interviniente defendi\u00f3 la constitucionalidad de la disposici\u00f3n acusada de la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Resalt\u00f3 que la experiencia reciente ha mostrado que el modelo de libre mercado impulsado por las EPS fall\u00f3 y que, por tanto, debe promoverse un modelo de competencia regulada. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. De otro lado, asegur\u00f3 el precepto bajo estudio no desconoce la libre empresa, pues, por una parte, no impide la participaci\u00f3n de los particulares y, por \u00a0otra parte, no compromete la eficiencia del sistema. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenciones extempor\u00e1neas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El ciudadano Jos\u00e9 Dar\u00edo Trigos Huertas, de forma extempor\u00e1nea, coadyuv\u00f3 la demanda bajo el argumento de que la limitaci\u00f3n de la libertad contractual contenida en el precepto demandado no es razonable, ya que afecta la eficiencia y el prop\u00f3sito de ampliaci\u00f3n progresiva del sistema. Al respecto, afirm\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la figura de la capitaci\u00f3n se ha mostrado como una forma de racionalizaci\u00f3n de los servicios de salud, haciendo que los prestadores operen de forma m\u00e1s eficiente, tanto desde el punto de vista econ\u00f3mico como t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de tal manera que se generan ahorros significativos para un Sistema cuyo punto flaco ha demostrado ser precisamente el de su sostenibilidad, y garantizando una mayor resolutividad en las atenciones en salud que se reflejan en mejores indicadores de calidad y beneficios para los pacientes\u201d (negrilla original). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONCEPTO DEL MINISTERIO P\u00daBLICO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n solicit\u00f3 a la Corte inhibirse por ineptitud de la demanda, pues, en su criterio, la demanda \u201c(\u2026) no est\u00e1 acompa\u00f1ada de un verdadero concepto de violaci\u00f3n\u201d. Asegur\u00f3 que el demandante \u201c[e]n lugar de confrontar el contenido legal con los preceptos constitucionales, (\u2026) construye un discurso sobre la conveniencia econ\u00f3mica de la instituci\u00f3n de pago por capitaci\u00f3n, y sobre la relaci\u00f3n de esta conveniencia econ\u00f3mica con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad\u201d; y precis\u00f3 que \u201c[e]l que una norma sea m\u00e1s o menos conveniente desde el punto de vista econ\u00f3mico\u201d no la hace per se inconstitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. COMPETENCIA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, numeral 4\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposici\u00f3n acusada hace parte de una ley de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
1. CUESTI\u00d3N PREVIA: EXAMEN DE LA APTITUD DE LA DEMANDA. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Superintendencia Nacional de Salud y la Procuradur\u00eda aseguraron que los cargos planteados por el actor no cumplen con los requisitos exigidos por esta Corporaci\u00f3n para generar un debate constitucional, pues no contienen un verdadero concepto de violaci\u00f3n. En su sentir, la demanda parte de una interpretaci\u00f3n subjetiva de la disposici\u00f3n y de argumentos de conveniencia. Por lo anterior, solicitan que la Corte profiera un fallo inhibitorio. \u00a0<\/p>\n
Procede la Sala a examinar si los cargos formulados por el actor cumplen con los requisitos se\u00f1alados por el decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Requisitos que deben reunir las demandas de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 2\u00b0 del decreto 2067 de 1991 se\u00f1ala los elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de constitucionalidad1. Concretamente, el ciudadano que ejerce la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad contra una disposici\u00f3n legal debe indicar con precisi\u00f3n el objeto demandado, el concepto de violaci\u00f3n y la raz\u00f3n por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos tres elementos, desarrollados en el texto del art\u00edculo 2 del decreto 2067 de 1991 y por la Corte en sus decisiones, hacen posible un pronunciamiento de fondo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En la sentencia C-1052 de 20012, la Corte precis\u00f3 las caracter\u00edsticas que debe reunir el concepto de violaci\u00f3n formulado por el demandante. De acuerdo con este fallo, las razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, espec\u00edficas, pertinentes y suficientes.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La claridad se refiere a la existencia de un hilo conductor en la argumentaci\u00f3n que permita al lector comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las que se basa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El requisito de certeza exige al actor formular cargos contra una proposici\u00f3n jur\u00eddica real y existente, y no simplemente contra una deducida por \u00e9l sin conexi\u00f3n con el texto de la disposici\u00f3n acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La especificidad demanda la formulaci\u00f3n de por lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos o globales que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan, impiden a la Corte llevar a cabo un juicio de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La pertinencia se relaciona con la existencia de reproches de naturaleza constitucional, es decir, fundados en la confrontaci\u00f3n del contenido de una norma superior con el del precepto demandado. Un juicio de constitucionalidad no puede basarse en argumentos de orden puramente legal o doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor o consideraciones sobre la conveniencia de las disposiciones demandadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la suficiencia guarda relaci\u00f3n, de un lado, con la exposici\u00f3n de todos los elementos de juicio -argumentativos y probatorios- necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos que despierten una duda m\u00ednima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Examen de la aptitud de los cargos formulados \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El demandante considera que el art\u00edculo 52.1 de la ley 1438 de 2011 vulnera los art\u00edculos 13, 48, 49, 84, 209 y 333 de la Constituci\u00f3n, por las siguientes razones:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asever\u00f3 que el precepto desconoce el art\u00edculo 48 superior, ya que restringe injustificadamente las formas de contrataci\u00f3n del sistema de salud y, de este modo, atenta contra el principio de eficiencia. Lo anterior teniendo en cuenta que la contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n \u2013en su criterio- (i) otorga mayores garant\u00edas de contenci\u00f3n de costos, as\u00ed como mayores incentivos para la realizaci\u00f3n de actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n, (ii) da lugar a menos frecuentes y severos mecanismos de control de las EPS sobre las IPS, (iii) promueve la b\u00fasqueda de efectividad de las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n, (iv) acerca el sector salud a los pacientes, (v) se beneficia de los estudios de tipo epidemiol\u00f3gico y demogr\u00e1fico necesarios para la planeaci\u00f3n de actividades sectoriales, y (vi) posibilita servicios con UPC diferenciales, por rangos de edad y g\u00e9nero, etc.\u201d \u00a0<\/p>\n
Adujo que la disposici\u00f3n tambi\u00e9n lesiona los art\u00edculos 49 y 209 superiores, toda vez que la restricci\u00f3n que contiene no es id\u00f3nea, pues no persigue fines constitucionales. En este punto, el actor se limit\u00f3 a expresar que las ventajas del contrato son evidentes y que, de otro lado, no hay ninguna justificaci\u00f3n para la decisi\u00f3n del legislador. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el demandante argument\u00f3 que la disposici\u00f3n censurada desconoce el art\u00edculo 333 de la Carta, pues limita la libertad econ\u00f3mica en tanto \u201catenta contra la finalidad fundamental para la cual fue autorizada la participaci\u00f3n de las EPS privadas, esto es satisfacer el objetivo com\u00fan de generar el mejor uso de los recursos econ\u00f3micos y a su vez tener una ganancia leg\u00edtima, pues claramente la contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n posibilita ambos objetivos\u201d. Agreg\u00f3 que al amparo del art\u00edculo 333 superior, \u201c[l]as EPS e IPS deben estar en libertad de convenir la forma de contrataci\u00f3n y pago que m\u00e1s se ajuste a sus necesidades e intereses, siempre y cuando se cumplan con los requisitos de habilitaci\u00f3n y operaci\u00f3n de servicios\u201d. \u00a0<\/p>\n
Cabe aclarar que aunque el demandante mencion\u00f3 el art\u00edculo 13 constitucional, no formul\u00f3 ning\u00fan cargo al respecto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. A juicio de la Sala, pese a la brevedad de los argumentos, los cargos por violaci\u00f3n de los art\u00edculos 48 y 333 de la Constituci\u00f3n, analizados a la luz del principio pro actione, logran generar dudas sobre la constitucionalidad de la disposici\u00f3n demandada. Ciertamente, una lectura conjunta de los argumentos permite a la Sala concluir que el demandante considera que al art\u00edculo 52.1 de la ley 1438, (i) en tanto limita la posibilidad de celebrar contratos de pago por capitaci\u00f3n y (ii) teniendo en cuenta las ventajas que le atribuye a esta modalidad contractual, desconoce el principio de eficiencia que rige la seguridad social (art\u00edculo 48 superior) y supone una restricci\u00f3n injustificada de la libertad de empresa (art\u00edculo 333 superior). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No ocurre lo mismo con el cargo por violaci\u00f3n de los art\u00edculos 49 y 209 de la Constituci\u00f3n, toda vez que el actor se limit\u00f3 a expresar que las ventajas del contrato son evidentes y que, de otro lado, no hay ninguna justificaci\u00f3n para la decisi\u00f3n del Legislador, pero no desarroll\u00f3 tales afirmaciones. Por tanto, para la Sala este cargo crece de especificidad y suficiencia, raz\u00f3n por la cual no se ocupar\u00e1 de \u00e9l.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El demandante considera que el art\u00edculo 52.1 de la ley 1438 desconoce los art\u00edculos 48 y 333 de la Carta, puesto que limita sin justificaci\u00f3n la posibilidad de celebrar contratos de pago por capitaci\u00f3n entre EPS e IPS. A juicio del demandante, teniendo en cuenta las ventajas de esta modalidad contractual, tal limitaci\u00f3n no s\u00f3lo no tiene justificaci\u00f3n, sino que afecta la eficiencia del SGSSS. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el antiguo Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, la Superintendencia Nacional de Salud, la Asociaci\u00f3n Colombiana de Sociedades Cient\u00edficas y la Universidad del Sinu aseveran que el precepto se ajusta a la Carta, puesto que (i) es una manifestaci\u00f3n de las amplias facultades de regulaci\u00f3n que la Constituci\u00f3n otorga a Congreso en materia de seguridad social; (ii) no atenta contra el n\u00facleo esencial de la libertad econ\u00f3mica; (iii) busca fines constitucionales importantes tales como la mejor utilizaci\u00f3n de los recursos financieros disponibles y mejorar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud; y (iv) constituye una medida proporcionada, ya que, de un lado, se orienta a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud y, de otro, no afecta excesivamente la libertad econ\u00f3mica de las EPS, pues \u00e9stas puede elegir las IPS con las que contratar\u00e1n, fijar las cl\u00e1usulas contractuales con sujeci\u00f3n a la normativa vigente, y objetar y glosar las facturas que presenten las IPS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En este contexto, corresponde a la Sala determinar si el art\u00edculo 52.1 de la ley 1438 desconoce los art\u00edculos 49 y 333 de la Constituci\u00f3n, en tanto limita la posibilidad de celebrar contratos de pago por capitaci\u00f3n entre EPS e IPS o profesionales, esto es, prev\u00e9 que en adelante solamente se podr\u00e1 acudir a esta modalidad contractual para los servicios m\u00e9dicos de baja complejidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Para resolver este problema, la Sala examinar\u00e1 (i) el alcance de las libertades econ\u00f3micas en la Constituci\u00f3n de 1991, (ii) el alcance de la intervenci\u00f3n del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, y (iii) los antecedentes del art\u00edculo 52.1 de la ley 1438. Con fundamento en estos an\u00e1lisis, se examinar\u00e1 la constitucionalidad de la disposici\u00f3n censurada. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ALCANCES DE LAS LIBERTADES ECON\u00d3MICAS EN LA CONSTITUCI\u00d3N DE 1991 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La Constituci\u00f3n de 1991, especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de econom\u00eda social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social (art\u00edculo 333 superior), y por esta v\u00eda, se reconoce la importancia de una econom\u00eda de mercado y de la promoci\u00f3n de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no s\u00f3lo la facultad sino la obligaci\u00f3n de intervenir en la econom\u00eda con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo econ\u00f3mico y social (art\u00edculos 333, 334 y 335 constitucionales).3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda busca entonces conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial, con el inter\u00e9s general involucrado en el buen funcionamiento de los mercados para lograr la satisfacci\u00f3n de las necesidades de toda la poblaci\u00f3n en condiciones de equidad.4 En este sentido, el art\u00edculo 334 de la Carta dispone que el Estado intervendr\u00e1 en la econom\u00eda para racionalizarla \u201c(\u2026) con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribuci\u00f3n equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservaci\u00f3n de un ambiente sano\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Uno de los elementos m\u00e1s importantes de este modelo es el reconocimiento de libertades econ\u00f3micas en cabeza de los individuos, entendidas como \u201c(\u2026) la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de car\u00e1cter econ\u00f3mico, seg\u00fan sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\u201d5. En este sentido, el art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n dispone que (i) la actividad econ\u00f3mica y la iniciativa privada son libres dentro de los l\u00edmites del bien com\u00fan, (ii) \u201c[l]a libre competencia es un derecho de todos\u201d y (ii) para el ejercicio de estas libertades \u201cnadie podr\u00e1 exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizaci\u00f3n de la ley\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte ha sostenido que el art\u00edculo 333 reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia.6 \u00a0<\/p>\n
La libertad de empresa es la facultad de las personas de \u201c(\u2026) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realizaci\u00f3n de actividades econ\u00f3micas para la producci\u00f3n e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organizaci\u00f3n t\u00edpicas del mundo econ\u00f3mico contempor\u00e1neo con vistas a la obtenci\u00f3n de un beneficio o ganancia\u201d.7 Esta libertad comprende, entre otras garant\u00edas, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad econ\u00f3mica, y (ii) la libre iniciativa privada.8 \u00a0<\/p>\n
La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producci\u00f3n a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones.9 Seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad tambi\u00e9n es una garant\u00eda para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en t\u00e9rminos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.10 \u00a0<\/p>\n
Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las pr\u00e1cticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posici\u00f3n dominante o la creaci\u00f3n de monopolios.11 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. No obstante, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 333, las libertades econ\u00f3micas no son absolutas. Esta disposici\u00f3n se\u00f1ala que la empresa tiene una funci\u00f3n social que implica obligaciones, prev\u00e9 que la libre competencia supone responsabilidades, e indica que la ley delimitar\u00e1 el alcance de la libertad econ\u00f3mica \u201ccuando as\u00ed lo exijan el inter\u00e9s social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Naci\u00f3n\u201d. Con base en esta disposici\u00f3n de la Carta, la jurisprudencia constitucional ha concluido que las libertades econ\u00f3micas son reconocidas a los particulares por motivos de inter\u00e9s p\u00fablico.12 Por esta raz\u00f3n, en reiterada jurisprudencia, esta Corporaci\u00f3n ha aclarado que las libertades econ\u00f3micas no son en s\u00ed mismas derechos fundamentales.13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que estas libertades no son absolutas y que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de intervenir en la econom\u00eda para remediar las fallas del mercado y promover desarrollo con equidad, la Corte ha precisado que las libertades econ\u00f3micas pueden ser limitadas. \u00a0<\/p>\n
La limitaci\u00f3n de las libertades econ\u00f3micas, as\u00ed como la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda, puede adoptar distintas modalidades; algunas de ellas fueron expuestas de la siguiente manera en la sentencia C-150 de 200314: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda puede ser de diferente tipo, sin que siempre pueda efectuarse una diferenciaci\u00f3n clara entre las formas de intervenci\u00f3n correspondientes. As\u00ed, por ejemplo, en la doctrina15 se habla de intervenci\u00f3n estatal global16, cuando versa sobre la econom\u00eda como un todo, sectorial, cuando recae en una determinada \u00e1rea de actividad17, o particular, si apunta a una cierta situaci\u00f3n como por ejemplo a la de una empresa18; de intervenci\u00f3n estatal directa, cuando recae sobre la existencia o la actividad de los agentes econ\u00f3micos, o indirecta, cuando est\u00e1 orientada no a la actividad econ\u00f3mica propiamente dicha sino al resultado de la misma; intervenci\u00f3n unilateral, cuando el Estado autoriza, proh\u00edbe o reglamenta una actividad econ\u00f3mica, o intervenci\u00f3n convencional, cuando el Estado pacta con los agentes econ\u00f3micos las pol\u00edticas o programas que propenden por el inter\u00e9s general; intervenci\u00f3n por v\u00eda directiva, cuando el Estado adopta medidas que orientan a los agentes econ\u00f3micos privados, o intervenci\u00f3n por v\u00eda de gesti\u00f3n, cuando el Estado se hace cargo el mismo de actividades econ\u00f3micas por medio de personas jur\u00eddicas generalmente p\u00fablicas19. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, de acuerdo con su funci\u00f3n, la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda tambi\u00e9n se puede agrupar en diferentes tipos. Algunos doctrinantes20 distinguen, entonces, tres clases de intervencionismo econ\u00f3mico: conformativa, que establece los requisitos de existencia, formalizaci\u00f3n y funcionamiento de los actores econ\u00f3micos21; final\u00edstica, que se\u00f1ala los objetivos generales o las metas concretas a los cuales han de propender los actores econ\u00f3micos22; y condicionante, que propiamente fija las reglas de juego del mercado o de un sector econ\u00f3mico23. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, seg\u00fan su contenido, los actos de intervenci\u00f3n estatal pueden someter a los actores econ\u00f3micos a un r\u00e9gimen de declaraci\u00f3n \u2013un nivel bajo de intervenci\u00f3n que s\u00f3lo exige que los actores econ\u00f3micos presenten a las autoridades determinada informaci\u00f3n\u2013, un r\u00e9gimen de reglamentaci\u00f3n, mediante el cual se fijan condiciones para la realizaci\u00f3n de una actividad, un r\u00e9gimen de autorizaci\u00f3n previa, que impide el inicio de la actividad econ\u00f3mica privada sin que medie un acto de la autoridad p\u00fablica que lo permita, un r\u00e9gimen de interdicci\u00f3n, que proh\u00edbe ciertas actividades econ\u00f3micas juzgadas indeseables, o un r\u00e9gimen de monopolio24, mediante el cual el Estado excluye del mercado determinadas actividades econ\u00f3micas, y se reserva para s\u00ed su desarrollo sea de manera directa o indirecta seg\u00fan lo que establezca la ley25.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda se lleva a cabo con la concurrencia de las ramas del poder p\u00fablico. En primer lugar, en virtud de los principios democr\u00e1tico y pro libertate, la definici\u00f3n de los elementos b\u00e1sicos de las limitaciones de las libertades econ\u00f3micas corresponde exclusivamente al Legislador, es decir, es una materia sujeta a reserva de ley, de ah\u00ed que el art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n prev\u00e9 que para el ejercicio de las libertades econ\u00f3micas \u201cnadie podr\u00e1 exigir permisos previos o requisitos, sin autorizaci\u00f3n de la ley\u201d y que \u201cla ley delimitar\u00e1 el alcance de la libertad econ\u00f3mica\u201d.26 Esto significa que es deber del Legislador definir los instrumentos de intervenci\u00f3n en la econom\u00eda, sus limites y la forma c\u00f3mo las dem\u00e1s autoridades p\u00fablicas pueden participar en la regulaci\u00f3n de las actividades econ\u00f3micas.27\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, por mandato del 189-11 superior, el Ejecutivo puede intervenir en la regulaci\u00f3n de la econom\u00eda en ejercicio de sus potestades reglamentaria y de inspecci\u00f3n, vigilancia y control.28 Sin embargo, su participaci\u00f3n debe sujetarse a la ley, es decir, ni el reglamento ni las labores de inspecci\u00f3n, vigilancia y control pueden ser una fuente aut\u00f3noma de obligaciones; el Ejecutivo solamente puede llevar a cabo una concreci\u00f3n administrativa de los elementos centrales definidos previamente por la ley.29 \u00a0<\/p>\n
La participaci\u00f3n del Ejecutivo en la regulaci\u00f3n de la econom\u00eda se encuentra justificada adem\u00e1s en la complejidad t\u00e9cnica de los asuntos econ\u00f3micos y en la necesidad de que la regulaci\u00f3n sea oportuna, en otras palabras, que se adapte al dinamismo que caracteriza las relaciones econ\u00f3micas.30 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, el Legislador no goza de absoluta discrecionalidad para limitar estas libertades. Como se indic\u00f3 en un p\u00e1rrafo anterior, seg\u00fan el art\u00edculo 333 constitucional, las libertades econ\u00f3micas solamente pueden ser restringidas cuando lo exija el inter\u00e9s social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Naci\u00f3n. Adicionalmente, en virtud de los principios de igualdad y razonabilidad que rigen la actividad legislativa, la Corte ha se\u00f1alado que cualquier restricci\u00f3n de las libertades econ\u00f3micas debe (i) respetar el n\u00facleo esencial de la libertad involucrada, y (ii) responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La definici\u00f3n de cu\u00e1l es el \u201cn\u00facleo esencial\u201d de las libertades econ\u00f3micas no es una tarea sencilla; en materia de libertad de empresa, entre otros contenidos, se pueden mencionar los siguientes: (i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posici\u00f3n31; (ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; (iii) la libertad de organizaci\u00f3n y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organizaci\u00f3n empresarial y los m\u00e9todos de gesti\u00f3n32; (iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la creaci\u00f3n de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y (vi) el derecho a recibir un beneficio econ\u00f3mico razonable. \u00a0<\/p>\n
Respecto a c\u00f3mo evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de una medida que limita las libertades econ\u00f3micas, la Corte ha indicado los siguientes criterios: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Corte ha expresado que el Legislador debe tener en cuenta el tipo de actividad que desarrollan las empresas a las que va dirigida la regulaci\u00f3n, su estructura organizativa, el mercado en el que se insertan, el tipo de financiamiento al que apelan, el servicio que prestan o en bien que producen o distribuyen, etc.33 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la Corte suele apelar al juicio de proporcionalidad, \u00a0mediante el cual se examina la finalidad de la medida, la idoneidad del medio elegido y su proporcionalidad en estricto sentido. \u00a0<\/p>\n
En resumen, la libertad de empresa es una garant\u00eda que se reconoce a los agentes del mercado en funci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico que existe en el buen funcionamiento de la econom\u00eda; por ello la Corte ha se\u00f1alado que no es un derecho fundamental. En este orden de ideas, la libertad de empresa no puede considerarse como una garant\u00eda absoluta; el Legislador puede regularla y restringirla, siempre y cuando no anule sus contenidos b\u00e1sicos y lo haga con sujeci\u00f3n al principio de proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. COMPETENCIA DEL LEGISLADOR PARA REGULAR EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Fundamento de la facultad de regulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Una de las obligaciones del Estado que se deriva de la faceta de accesibilidad del derecho a la salud es la de crear un sistema que garantice la prestaci\u00f3n de los servicios, con caracter\u00edsticas como calidad, oportunidad, continuidad y suficiencia. Con esta finalidad surge el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) en la ley 100 de 1993, como un conjunto de reglas, instituciones34 y procedimientos dirigidos a garantizar la adecuada prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico esencial de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sistema es dirigido, coordinado, vigilado y controlado por el Estado, con el fin de asegurar la realizaci\u00f3n del derecho a la salud de todos los habitantes de Colombia.35 En particular, como se explic\u00f3 en la sentencia T-760 de 200836, el Estado tiene las siguientes funciones dentro del sistema: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) para que efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y (iii) regular la prestaci\u00f3n de los servicios de salud; (iv) establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de los servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii) establecer las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los aportes a su cargo en los t\u00e9rminos y condiciones se\u00f1alados en la ley. As\u00ed pues, es obligaci\u00f3n del Estado establecer el Sistema; definir qu\u00e9 entidades y personas lo pueden integrar, y qu\u00e9 labores puede desempe\u00f1ar cada uno; c\u00f3mo pueden los particulares participar en la prestaci\u00f3n de los servicios y en qu\u00e9 t\u00e9rminos; as\u00ed como tambi\u00e9n, establecer qui\u00e9nes aportan al Sistema y en qu\u00e9 cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema.\u201d37 \u00a0<\/p>\n
Estas funciones, como se indic\u00f3 en la sentencia C-252 de 201038, son desarrollo de la intervenci\u00f3n reforzada del Estado que la Constituci\u00f3n exige en materia de salud y \u201c(\u2026) que se dirige a superar la tensi\u00f3n entre el inter\u00e9s privado existente en el seno de las empresas y el inter\u00e9s general involucrado en tal actividad, m\u00e1xime cuando se est\u00e1 ante la prestaci\u00f3n de un servicio b\u00e1sico para la sociedad que propende por el derecho irrenunciable a la salud que tienen todos los habitantes.39 Poderes de intervenci\u00f3n del Estado que llevan aparejados la facultad de restringir las libertades econ\u00f3micas de los particulares que concurren a su prestaci\u00f3n.40\u201d41 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
En particular, la funci\u00f3n de regulaci\u00f3n exige al Estado la creaci\u00f3n de \u201c(\u2026) las reglas necesarias para que las diferentes entidades e instituciones del sector de la salud puedan garantizar efectivamente la prestaci\u00f3n de los servicios que sean requeridos por las personas dentro del Sistema de Salud\u201d42, de modo que incumple su obligaci\u00f3n cuando, por ejemplo, (i) \u201c(\u2026) permite que existan vac\u00edos o lagunas en la regulaci\u00f3n, que se constituyan en barreras de acceso a los servicios de salud\u201d43, o (ii) introduce una regulaci\u00f3n, \u201c(\u2026) pero \u00e9sta se constituye en un obst\u00e1culo al acceso a los servicios de salud\u201d44. \u00a0<\/p>\n
Esta funci\u00f3n es ejercida por el Congreso y el Gobierno, en particular por el Ministerio de Salud como \u00f3rgano rector del sector45, quienes deben expedir las normas generales que deben guiar las actividades de todos los agentes del sistema.46 Adicionalmente, en el texto original de la ley 100 se cre\u00f3 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) como organismo adscrito al Ministerio de Salud, cuyas funciones principales eran dirigir el sistema y definir asuntos como (i) el contenido del POS y POS-S, (ii) el valor de las cotizaciones, de las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC) y de la afiliaci\u00f3n de los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado, (iii) los criterios generales de selecci\u00f3n de los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado, (iv) el r\u00e9gimen de pagos compartidos, entre otros.47 El CNSSS fue reemplazado en la mayor\u00eda de sus funciones por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud (CRES), creada por el art\u00edculo 3 de la ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La posibilidad de limitar las libertades econ\u00f3micas de los agentes del SGSSS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en ejercicio de esta funci\u00f3n de regulaci\u00f3n y en virtud del poder de intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda, es posible la restricci\u00f3n de las libertades econ\u00f3micas de los agentes del sistema, por su puesto siempre y cuando no se anulen sus contenidos b\u00e1sicos y con sujeci\u00f3n al principio de proporcionalidad \u2013como se se\u00f1al\u00f3 en apartes previos. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que el poder de regulaci\u00f3n de las libertades econ\u00f3micas en el \u00e1mbito del SGSSS es reforzado, en vista del inter\u00e9s p\u00fablico que reviste el servicio y su relaci\u00f3n con la realizaci\u00f3n de varios derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, en la sentencia C-616 de 200148, al examinar una demanda contra distintas expresiones de los art\u00edculos 156, 177, 179, 181 y 183 \u00a0 de la ley 100 que permiten a las EPS prestar los servicios del POS por intermedio de sus propias IPS49, la Corte record\u00f3 que \u201c(\u2026) el ejercicio de la libertad econ\u00f3mica y la libre competencia en materia de salud, s\u00f3lo puede darse dentro del \u00e1mbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones de regulaci\u00f3n, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social.\u201d Adem\u00e1s, record\u00f3 que el alcance de la competencia para regular e intervenir en el SGSSS es mayor en vista de su importancia para la realizaci\u00f3n de varios derechos fundamentales y el principio de Estado Social de Derecho.50 Sin embargo, en el caso concreto, la Sala Plena concluy\u00f3 que los preceptos demandados no vulneraban la Carta, pues el legislador tiene libertad para configurar el sistema y, en este caso, no se advert\u00eda que su decisi\u00f3n condujera a pr\u00e1cticas contrarias a los principios de la seguridad social, entre otras razones, porque el sistema cuenta con mecanismos para controlar practicas contrarias a la libre competencia.51\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, en la sentencia C-130 de 200452, en la que se examin\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 127 de la ley 812 de 2003, en el que se dispon\u00eda de las nuevas administradoras del r\u00e9gimen subsidiado (ARS), deber\u00edan ser personas p\u00fablicas y\/o personas sin \u00e1nimo de lucro, la Corte record\u00f3 que es posible establecer limitaciones a la libertad econ\u00f3mica en el marco del sistema de salud en virtud del principio de solidaridad y con el fin de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud y \u201casegurar que todas las personas, en especial las de menores ingresos tengan acceso efectivo a los bienes y servicios b\u00e1sicos\u201d, como los que se proveen por medio del sistema. En el caso concreto, la Sala Plena estim\u00f3 que el impedir que las ARS se constituyeran con \u00e1nimo de lucro, era una limitaci\u00f3n razonable de la libertad econ\u00f3mica, ya que, \u201c(\u2026) (i) se llev\u00f3 a cabo por ministerio de la ley; (ii) respeta el \u2018n\u00facleo esencial\u2019 de la libertad de empresa; (iii) obedece al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente se\u00f1alada por la Constituci\u00f3n; y (iv) responde a criterios de \u00a0razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato\u201d (citas eliminadas). Por estas razones, se declar\u00f3 al exequibilidad del precepto.53 \u00a0<\/p>\n
En materia de libertades contractuales, la Corte ha reconocido una amplia libertad de configuraci\u00f3n del legislador con miras a garantizar la adecuada prestaci\u00f3n del servicio y la efectividad del derecho a la salud. As\u00ed, en la sentencia C-260 de 200854, al examinar una demanda contra el art\u00edculo 173 de la ley 1122 sobre condiciones para la celebraci\u00f3n de contratos \u2013la demanda se dirig\u00eda espec\u00edficamente a la previsi\u00f3n sobre la forma de pago en contratos diferentes al de capitaci\u00f3n55, la Corte record\u00f3 que el legislador tiene un poder m\u00e1s intenso de intervenci\u00f3n en el sistema de salud y de regulaci\u00f3n de la libertades econ\u00f3micas de sus agentes, con miras a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. En ese contexto, en el caso concreto, consider\u00f3 que la regulaci\u00f3n de la forma de pago en los contratos diferentes al de capitaci\u00f3n no desconoce la Carta, ya que, de un lado, persigue una finalidad leg\u00edtima: mejorar el flujo de recursos hacia las IPS para que \u00e9stas, a su vez, mejoren la calidad de sus servicios56 y, de otro, es proporcionada en estricto sentido, ya que: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) se trata de una medida que efectivamente protege los derechos de los usuarios, al garantizar un flujo continuo de recursos para los prestadores de servicios de salud, sin afectar excesivamente la libertad econ\u00f3mica de las Entidades Promotoras de Salud, ya que estas pueden en todo caso, (a) elegir las IPS con las que contratan, (b) escoger la modalidad de contrataci\u00f3n, (c) fijar cl\u00e1usulas que busquen asegurar que el costo de los servicios facturados sea real y (d) objetar y glosar las facturas que presenten las IPS, entre otros. Adem\u00e1s, (e) el pago del saldo est\u00e1 sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS, en el r\u00e9gimen subsidiado.\u201d (citas suprimidas) \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la sentencia C-675 de 200857, la Corte nuevamente se ocup\u00f3 de una materia similar: la obligaci\u00f3n que el art\u00edculo 13 de la ley 1122 establece en cabeza de las EPS de pagar a las IPS mes anticipado el 100% del valor del contrato cuando optan por la modalidad de pago por capitaci\u00f3n. En esta oportunidad, despu\u00e9s de reiterar que la intervenci\u00f3n del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud puede revestir un alto grado de intensidad, la Corporaci\u00f3n sostuvo que la medida no es desproporcionada, pues (i) no anula los contenidos b\u00e1sicos de la libertad de empresa, (ii) es una obligaci\u00f3n acorde con la naturaleza del contrato de pago por capitaci\u00f3n, (iii) persigue finalidades leg\u00edtimas a la luz de la Carta, como asegurar el flujo oportuno de recursos a las IPS con el fin de asegurar la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos, y (iv) se vale de un mecanismo id\u00f3neo que asegura el flujo de los recursos. Por esta raz\u00f3n, entre otras, declar\u00f3 exequible el precepto. La Corte sostuvo lo siguiente en relaci\u00f3n con la obligaci\u00f3n del Legislador de adoptar todas las medidas conducentes para garantizar la adecuada prestaci\u00f3n el servicio de salud: \u00a0<\/p>\n
\u201cTodas las finalidades mencionadas son no s\u00f3lo deseables sino imperativas. En efecto, la Constituci\u00f3n le impone al legislador adoptar todas las medidas que resulten conducentes para mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud. En este sentido, la norma hace parte de una ley que introduce una reforma m\u00e1s estructural al sector salud, con el objetivo de mejorar la prestaci\u00f3n de los servicios a los usuarios del sistema (art\u00edculo 1 de la Ley 1122 de 2007). Este no es s\u00f3lo un motivo suficiente para que el estado intervenga, sino que es un fin del Estado (art\u00edculo 2 de la Constituci\u00f3n) y una obligaci\u00f3n en el \u00e1mbito de la salud (art\u00edculo 49 y 365 de la Constituci\u00f3n). En consecuencia, como ya se mencion\u00f3, la finalidad de la disposici\u00f3n no s\u00f3lo es leg\u00edtima, sino que resulta acorde con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en la Carta y con la protecci\u00f3n del derecho a la salud (CN art.49)\u201d (citas eliminadas). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONTENIDO DE LA DISPOSICI\u00d3N DEMANDADA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Definici\u00f3n de contrato por capitaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 179 de la ley 100 dispone que las EPS, para garantizar el POS a sus afiliados, prestar\u00e1n directamente los servicios o los contratar\u00e1n con IPS y profesionales. A continuaci\u00f3n, se\u00f1ala que para racionalizar la demanda por servicios, las EPS \u201c(\u2026) podr\u00e1n adoptar modalidades de contrataci\u00f3n y pago tales como capitaci\u00f3n, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n y el control de costos.\u201d En este orden de ideas, una de las modalidades bajo las cuales las EPS pueden contratar la prestaci\u00f3n de servicios a sus afiliados con las IPS es el pago por capitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el literal a) del art\u00edculo 4 del decreto 4747 de 2007, el pago por capitaci\u00f3n consiste en: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Pago por capitaci\u00f3n: Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendr\u00e1 derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de pago est\u00e1 constituida por una tarifa pactada previamente, en funci\u00f3n del n\u00famero de personas que tendr\u00edan derecho a ser atendidas.\u201d58 \u00a0<\/p>\n
En resumen, el contrato de pago por capitaci\u00f3n se caracteriza por (i) el pago anticipado de una suma fija por persona a la IPS, (ii) la definici\u00f3n de antemano de grupo de servicios que la IPS debe garantizar a los afiliados cobijados por el contrato, y (iii) un tiempo determinado durante el cual la IPS presta los servicios preestablecidos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Antecedentes y contenido de la disposici\u00f3n demandada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En un comienzo, de conformidad con el art\u00edculo 179 de la ley 100, la contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n no estaba limitada a ning\u00fan nivel de complejidad. Sin embargo, debido a las consecuencia que ello trajo en t\u00e9rminos de calidad del servicio y traslado del riesgo, desde el a\u00f1o 1997, el Gobierno y el Congreso han venido implementando medidas para limitar los servicios y las condiciones bajo las cuales las EPS e IPS pueden celebrar estos contratos, con el \u00e1nimo de evitar (i) que las EPS trasladen a las IPS sus responsabilidades en materia de gesti\u00f3n del riesgo y, por esta v\u00eda, (ii) que los pacientes no reciban los servicios requeridos de forma oportuna, especialmente cuando las IPS los remiten a otras instituciones o profesionales con quienes subcontratan, o adoptan pr\u00e1cticas ilegales destinadas a desincentivas la demanda de servicios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, por medio del art\u00edculo 6 del decreto 723 de 1997, el Gobierno dispuso que dicho contrato deber\u00eda sujetarse a las siguientes reglas: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) En ning\u00fan caso los contratos por capitaci\u00f3n podr\u00e1n implicar el traslado de las responsabilidades que por ley les corresponden a las entidades promotoras de salud, tales como el control de la atenci\u00f3n integral, eficiente, oportuna y de calidad de los servicios, y la garant\u00eda de libre acceso y escogencia de los afiliados a los distintos prestadores de servicios. \u00a0<\/p>\n
b) Las entidades promotoras de salud no contratar\u00e1n con instituciones de prestaci\u00f3n de servicios que no certifiquen su capacidad real de resoluci\u00f3n en la que se haga siempre efectiva la oportunidad y calidad de la atenci\u00f3n brindada al usuario. \u00a0<\/p>\n
c) En el contrato deber\u00e1 especificarse con toda claridad cu\u00e1les son los servicios, programas, metas y coberturas pactadas que conforman el objeto de la capitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
d) La entidad promotora de salud deber\u00e1 disponer de instrumentos permanentes para atender las quejas y reclamos de los afiliados en el municipio sede del prestador de servicios de salud contratado y en los municipios donde residan los afiliados involucrados en el contrato por capitaci\u00f3n, con el fin de garantizar y exigir ante la prestadora de servicios la oportuna y adecuada atenci\u00f3n. De igual manera las instituciones prestadoras de servicios de salud, deber\u00e1n disponer de un mecanismo de atenci\u00f3n al usuario con el mismo prop\u00f3sito. \u00a0<\/p>\n
e) Los contratos deber\u00e1n sujetarse a los criterios de calidad y oportunidad y deber\u00e1n tener en consideraci\u00f3n la facilidad de acceso del afiliado a una instituci\u00f3n prestadora de servicios de salud. Cuando la oferta y las condiciones de mercado lo permitan, deber\u00e1 garantizarse un n\u00famero plural de opciones y como m\u00ednimo una opci\u00f3n en el municipio en donde reside el afiliado o en el lugar m\u00e1s cercano.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Luego, el art\u00edculo 41 del decreto 050 de 2003, adem\u00e1s de reiterar que los contratos de pago por capitaci\u00f3n que celebraran las EPS \u201c(\u2026) no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestaci\u00f3n del servicio en su funci\u00f3n de aseguramiento, frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d, estableci\u00f3 las siguientes reglas: (i) exigi\u00f3 a las EPS se\u00f1alar expresamente en el contrato los servicios que ser\u00edan prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestar\u00edan por remisi\u00f3n a terceros: (ii) les impuso la obligaci\u00f3n de \u201crequerir, con la periodicidad que determine el Ministerio de Salud, la informaci\u00f3n sobre los servicios prestados en cuanto a patolog\u00edas y frecuencias\u201d y, en todo caso, requerir dicha informaci\u00f3n \u201ccon la misma periodicidad con la que procesa su informaci\u00f3n cuando contrata por servicio prestado\u201d; y (ii) les prohibi\u00f3 \u201c(\u2026) contratar por capitaci\u00f3n la totalidad de los servicios de m\u00e1s de dos niveles de atenci\u00f3n con una misma instituci\u00f3n prestadora de servicios de salud.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Con el prop\u00f3sito de impedir la intermediaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n de los servicios del POS, el art\u00edculo 6 del decreto 515 de 2004 agreg\u00f3 la siguiente prohibici\u00f3n:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo. Se entiende prohibida toda clase de pr\u00e1ctica que genere mecanismos de intermediaci\u00f3n entre las ARS y los prestadores de servicios de salud, esto es, la contrataci\u00f3n que realice una ARS con una instituci\u00f3n o persona natural o jur\u00eddica para que esta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios o de subcontratarla, traslad\u00e1ndole los costos de administraci\u00f3n, y reduciendo el pago que por salud debe reconocer a quienes conforman la red de prestadores de servicios de salud de la ARS, esto, es al prestador primario habilitado. La pr\u00e1ctica de estos mecanismos de intermediaci\u00f3n impedir\u00e1 la habilitaci\u00f3n de la ARS.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El literal d) del art\u00edculo 13 de la ley 112259 estableci\u00f3 adem\u00e1s que el pago de los servicios contratados por capitaci\u00f3n debe realizarse mes anticipado en un 100% y facult\u00f3 al Gobierno para reglamentar la materia.60\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, el art\u00edculo 7 del decreto 4747 de 2007 especific\u00f3 tambi\u00e9n que, adem\u00e1s de los contenidos m\u00ednimos se\u00f1alados en el art\u00edculo 6 ib\u00eddem61, el contrato por capitaci\u00f3n debe contener la siguiente informaci\u00f3n: (i) la identificaci\u00f3n de los usuarios cubiertos; (ii) el perfil epidemiol\u00f3gico de la poblaci\u00f3n cobijada; (iii) el monto que debe ser pagado por cada persona con derecho a ser atendida en un periodo determinado; (iv) la identificaci\u00f3n de las actividades procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos incluidos en la capitaci\u00f3n; (v) las metas de cobertura, resolutividad y oportunidad en la atenci\u00f3n seg\u00fan la normativa vigente; (vi) las condiciones de ajuste en el precio asociadas a las novedades de ingreso o retiro que se presenten en la poblaci\u00f3n a cargo de la entidad responsable del pago; (vii) las condiciones para el reemplazo de personas cubiertas por el acuerdo de voluntades, asociadas a las novedades de ingreso o retiro que se presenten en la poblaci\u00f3n a cargo de la entidad responsable del pago. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para evitar que los servicios contratados por capitaci\u00f3n sean prestados por operadores diferentes a la IPS con la que se celebra el respectivo acuerdo de voluntades, el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 7 se\u00f1al\u00f3 de forma tajante lo que sigue: \u00a0<\/p>\n
\u201cLas actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos incluidos en la capitaci\u00f3n deben ser prestados o suministrados directamente por el prestador de servicios de salud contratado. Si las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos, contratados por capitaci\u00f3n son prestados o suministrados por otro prestador, por remisi\u00f3n de la instituci\u00f3n prestadora o en caso de urgencias, la entidad responsable del pago cancelar\u00e1 su importe a quien haya prestado el servicio, y podr\u00e1 previa informaci\u00f3n descontar el valor de la atenci\u00f3n.\u201d (negrilla fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
A su turno, el par\u00e1grafo 2 del mismo art\u00edculo 7 precis\u00f3 que el mecanismo de pago por capitaci\u00f3n \u201c(\u2026) no genera en ning\u00fan caso la transferencia de las obligaciones propias del aseguramiento a cargo exclusivo de las entidades responsables de cubrir el riesgo en salud\u201d, en otras palabras, que en virtud de estos acuerdos de voluntades, las EPS no pueden trasladar las obligaciones propias del aseguramiento a las IPS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En concordancia, en el Manual \u00danico de Glosas, Devoluciones y Respuestas contenido en el anexo t\u00e9cnico No. 6 de la resoluci\u00f3n 3047 de 2008, se se\u00f1alaron las siguientes causales de glosa62 en la facturaci\u00f3n de los contratos de pago por capitaci\u00f3n: (i) glosa por \u201c[r]ecobro en contrato de capitaci\u00f3n por servicios prestados por otro prestador\u201d, que presenta cuando \u201c (\u2026) se realizan descuentos al valor a pagar por concepto de capitaci\u00f3n, originados en los pagos de servicios incluidos en el contrato de capitaci\u00f3n y que por motivo de atenci\u00f3n de urgencias, remisi\u00f3n de la IPS contratista o imposibilidad de prestarlo, el servicio es efectivamente prestado por otro prestador\u201d, y (ii) glosa por \u201c[d]isminuci\u00f3n en el n\u00famero de personas incluidas en la capitaci\u00f3n\u201d, que se presenta cuando \u201c(\u2026) el n\u00famero de personas incluidas en la capitaci\u00f3n es disminuido porque una autoridad competente excluye a algunas de las personas de la base de datos de beneficiarios de subsidios.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Mediante de la resoluci\u00f3n 3253 de 2009, se establecieron \u201c(\u2026) los principios generales y los lineamientos que deben ser tenidos en cuenta para definir, hacer seguimiento y evaluar las metas de cobertura, resolutividad y oportunidad, en los acuerdos de voluntades mediante el mecanismo de pago por capitaci\u00f3n\u201d (art\u00edculo 1\u00ba)63. Tales principios fueron definidos as\u00ed: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. La definici\u00f3n de las metas debe basarse en la concertaci\u00f3n entre las partes, fundamentada en la mejor evidencia cient\u00edfica, t\u00e9cnica y administrativa disponible y, teniendo en cuenta los servicios habilitados en la instituci\u00f3n prestadora de servicios de salud, las caracter\u00edsticas propias de la poblaci\u00f3n objeto del contrato y los lineamientos que se definen en la presente resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Las metas que se definan podr\u00e1n ser progresivas y su evaluaci\u00f3n se podr\u00e1 hacer dentro de los rangos que se concerten entre las partes, buscando asegurar la integralidad, continuidad, oportunidad, calidad y accesibilidad en la atenci\u00f3n, teniendo en cuenta las caracter\u00edsticas propias de la poblaci\u00f3n a las que se refieren las metas.\u201d \u00a0<\/p>\n
Esta resoluci\u00f3n tambi\u00e9n fij\u00f3 lineamientos para determinar las metas de cobertura, oportunidad y resolutividad, y para hacerles seguimiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Con el \u00e1nimo de asegurar el apropiado flujo de recursos del sistema salud y despu\u00e9s de que por medio del decreto legislativo 4975 de 2009 se declarara estado de emergencia social por la crisis financiera del SGSSS, el Gobierno expidi\u00f3 el decreto legislativo 133 de 2010, en cuyo art\u00edculo 2 limit\u00f3 a\u00fan m\u00e1s esta modalidad contractual y estableci\u00f3 las siguientes reglas: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Solo se podr\u00e1n realizar acuerdos de voluntades por el mecanismo de pago por capitaci\u00f3n para los servicios de baja complejidad; \u00a0<\/p>\n
b) Se excluyen de los acuerdos de voluntades por el mecanismo de pago por capitaci\u00f3n las intervenciones de protecci\u00f3n espec\u00edfica, detecci\u00f3n temprana y atenci\u00f3n de las enfermedades de inter\u00e9s en salud p\u00fablica que deben hacerse bajo un esquema de inducci\u00f3n de la demanda, de acuerdo con la normatividad vigente; \u00a0<\/p>\n
c) Se establecer\u00e1n indicadores que permitan el adecuado seguimiento a los acuerdos de voluntades y al cumplimiento de las metas de cobertura, resolutividad y oportunidad en la atenci\u00f3n que se establezcan en los mismos, de acuerdo con la normatividad expedida por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social;\u201d (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Despu\u00e9s de que los decretos legislativos 4975 de 2009 y 133 de 2010 fueran declarados inexequibles en las sentencias C-252 de 2010 y C-255 de 2010, respectivamente, mediante el proyecto de ley 01 de 2010 Senado, 106 de 2010 C\u00e1mara, el Gobierno intent\u00f3 nuevamente limitar la modalidad de contrataci\u00f3n de pago por capitaci\u00f3n. As\u00ed, el art\u00edculo 81 del proyecto de ley presentado ante el Senado propuso inicialmente que el contrato de pago por capitaci\u00f3n se limitara a los servicios de mediana y baja complejidad.64 A su turno, el par\u00e1grafo 4 del art\u00edculo 87 del proyecto propuso reiterar al regla de que la contrataci\u00f3n de IPS no exime a la EPS de las funciones indelegables del aseguramiento contenidas en el art\u00edculo 14 de la ley 1122. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite del proyecto se reiter\u00f3 la preocupaci\u00f3n por impedir que a trav\u00e9s del contrato de pago por capitaci\u00f3n, las EPS transfieran la responsabilidad de aseguramiento a las IPS y se generen obst\u00e1culos para el acceso efectivo a los servicios. En este sentido, en la ponencia para primer debate conjunto, los ponentes aseguraron65: \u00a0<\/p>\n
\u201cDentro de la pol\u00edtica de prestaci\u00f3n de servicios de salud que adelanta el Gobierno Nacional se considera importante generar reglas que le permitan mejorar las condiciones de accesibilidad, calidad, oportunidad en la prestaci\u00f3n de los servicios, con eficiencia en el uso de los recursos y sostenibilidad de las instituciones y satisfacci\u00f3n del usuario. \u00a0<\/p>\n
Para tal fin, se proponen un conjunto de art\u00edculos que regulan las condiciones aplicables a los contratos por capitaci\u00f3n, de manera que este mecanismo de pago no implique la transferencia del riesgo a los prestadores, ni genere barreras de acceso a los usuarios. Por lo anterior, se restringe la aplicaci\u00f3n de este mecanismo solamente a la prestaci\u00f3n de servicios de baja complejidad, quedando por fuera de manera impl\u00edcita los servicios de mediana y alta complejidad, ya que estos son menos predecibles en su frecuencia y costo lo cual conlleva mayor posibilidad de transferencia del riesgo hacia los prestadores y el desborde de los costos asociados. La propuesta limita la capitaci\u00f3n en actividades de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n, las intervenciones de protecci\u00f3n espec\u00edfica, detecci\u00f3n temprana y atenci\u00f3n de las enfermedades de inter\u00e9s en salud p\u00fablica que deben hacerse bajo un esquema de inducci\u00f3n de la demanda, con el fin de incentivar este tipo de acciones como elementos centrales de la estrategia de atenci\u00f3n primaria en salud. \u00a0<\/p>\n
El proyecto busca hacer m\u00e1s expedito el flujo de los recursos. Ante las dificultades observadas en el pago de los servicios por parte de las EPS a las IPS. Pese a la normatividad que regula esta relaci\u00f3n, los problemas persisten (\u2026)\u201d66 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Como se puede aceptar, los ponentes que suscribieron el informe para primer debate propusieron limitar el contrato a solamente los servicios de baja complejidad.67 Con esta modificaci\u00f3n, el texto fue aprobado en sesi\u00f3n del 25 de noviembre de 2010, en primer debate conjunto.68El texto fue presentado a segundo debate sin nuevas propuestas y aprobado en segundo debate sin novedad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Este proyecto se convirti\u00f3 en la ley 1438, cuyo art\u00edculo 52.1 dispuso: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 52. CONTRATACI\u00d3N POR CAPITACI\u00d3N. Se establecen las siguientes reglas aplicables en la suscripci\u00f3n de contratos de pago por capitaci\u00f3n de las Entidades Promotoras de Salud con los prestadores de servicios de salud:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52.1 S\u00f3lo se podr\u00e1 contratar la prestaci\u00f3n de servicios por el mecanismo de pago por capitaci\u00f3n para los servicios de baja complejidad, siempre y cuando el prestador y el asegurador reporten con oportunidad y calidad la informaci\u00f3n de los servicios prestados objeto de la capitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
52.2 La capitaci\u00f3n no libera a las Entidades Promotoras de Salud de su responsabilidad por el servicio ni de la gesti\u00f3n del riesgo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52.3 La contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n de las actividades de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n, las intervenciones de protecci\u00f3n espec\u00edfica, detecci\u00f3n temprana y atenci\u00f3n de las enfermedades de inter\u00e9s en salud p\u00fablica, se deber\u00e1 hacer con fundamento en indicadores y evaluaci\u00f3n de resultados en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO TRANSITORIO. Se podr\u00e1 hacer contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n de las actividades de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n, sobre la base de indicadores de resultados basados en la estrategia de Atenci\u00f3n Primaria en Salud y rendici\u00f3n p\u00fablica de cuentas, hasta el a\u00f1o 2013.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, seg\u00fan el acuerdo 008 de 2009 de la CRES, existe tres niveles de complejidad de los procedimientos e intervenciones del POS: complejidad alta o de nivel 3, mediana o de nivel 2 y baja o de nivel 1. Como explic\u00f3 el entonces Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, los niveles de complejidad se determinan de acuerdo con los recursos humanos y tecnol\u00f3gicos que se requieren para la prestaci\u00f3n del plan de beneficios. Son tratamientos de nivel 3, por ejemplo, los de alto costo, es decir, seg\u00fan el art\u00edculo 53 ib\u00eddem, aquellos \u201c(\u2026) representan una alta complejidad t\u00e9cnica en su manejo, costo elevado y baja ocurrencia\u201d. Por otro lado, de conformidad con el art\u00edculo 46 ib\u00eddem, son de baja complejidad las \u201c(\u2026) prestaciones asistenciales o servicios en salud, que las EPS deben garantizar de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados, en su defecto con la mayor accesibilidad geogr\u00e1fica posible, mediante el dise\u00f1o y organizaci\u00f3n de la red de prestaci\u00f3n de servicios de salud\u201d. Al respecto, el Ministerio explic\u00f3: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) baja complejidad son aquellos servicios que se prestan con el concurso del equipo b\u00e1sico de salud integrado por m\u00e9dicos generales, odont\u00f3logos generales, enfermeros profesionales, bacteri\u00f3logos, nutricionistas, personal auxiliar, y utiliza tecnolog\u00eda b\u00e1sica. Se considera en la literatura mundial, que debe ser responsable de mantener y promover la salud, prevenir la enfermedad y resolver el 70 al 80% de los problemas de salud de la comunidad. Los servicios de mediana complejidad incluyen las especialidades b\u00e1sicas: medicina interna, pediatr\u00eda, ginecobstetricia, cirug\u00eda general y anestesiolog\u00eda, as\u00ed dotaci\u00f3n de equipamiento medico que permite la realizaci\u00f3n de los procedimientos diagn\u00f3sticos y terap\u00e9uticos por esos especialistas. En el tercer nivel ya se disponen \u00a0de subespecialidades como, neurocirug\u00eda, neurolog\u00eda, cirug\u00eda cardiovascular, cardiolog\u00eda, neumolog\u00eda, gastroenterolog\u00eda, hepatolog\u00eda, urolog\u00eda, nefrolog\u00eda, etc. y la dotaci\u00f3n de equipamiento medico y de laboratorio es de alta tecnolog\u00eda.\u201d69 \u00a0<\/p>\n
Estos niveles de complejidad son definidos con detalle en el anexo t\u00e9cnico No. 2 del acuerdo 008 de 2009 de la CRES. \u00a0<\/p>\n
Este orden de ideas, con la introducci\u00f3n del precepto demandado, los contratos de pago por capitaci\u00f3n ahora solamente pueden realizarse para la prestaci\u00f3n de servicios de baja complejidad, es decir, aquellos servicios que se prestan con el concurso del equipo b\u00e1sico de salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Razones de la reforma \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El antiguo Ministerio de la Protecci\u00f3n Social asever\u00f3 que las limitaciones descritas en el ac\u00e1pite anterior han buscado que las EPS no trasladen a las IPS sus responsabilidades en materia de gesti\u00f3n del riesgo y que la subcontrataci\u00f3n se convirtiera en un nuevo eslab\u00f3n del aseguramiento o en un mecanismo de intermediaci\u00f3n que conduzca (i) a la reducci\u00f3n de los recursos que deben ir a la prestaci\u00f3n del POS y (ii) al traslado de los costos de administraci\u00f3n del sistema a las IPS. Al respecto, el Ministerio expres\u00f3 \u00a0lo siguiente en respuesta a las preguntas formuladas por esta Corporaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Es indudable que el Sistema concebido en la Ley 100 de 1993 parte de la base de una diferenciaci\u00f3n clara entre IPS y EPS que en ning\u00fan momento pueden llegar a confundirse o mutar, en dado caso, en otro operador en virtud de la contrataci\u00f3n. No se pierde de vista que, para el caso de las EPS, se requiere una autorizaci\u00f3n de funcionamiento, en la cual se deben cumplir una serie de requerimientos. Por lo anterior, es preciso entender el sentido de la subcontrataci\u00f3n excepcional de servicios por parte de la IPS, dirigido a las situaciones fortuitas en las cuales las instituciones prestadoras de servicios de salud no pueden asumir temporalmente obligaciones adquiridas respecto a servicios habilitados y no al cobro de administraci\u00f3n de los subcontratos, porque estar\u00edamos frente a una irregularidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
La entidad tambi\u00e9n asegur\u00f3 que para evitar las consecuencias negativas que ha tra\u00eddo la transferencia del aseguramiento de la EPS a la IPS, en especial respecto de servicios de mediana y alta complejidad, se introdujo el art\u00edculo 53 de la ley 1438, el cual dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 53. PROHIBICI\u00d3N DE LIMITACIONES AL ACCESO. Est\u00e1n prohibidos aquellos mecanismos de pago, de contrataci\u00f3n de servicios, acuerdos o pol\u00edticas internas que limiten el acceso al servicio de salud o que restrinjan su continuidad, oportunidad, calidad o que propicien la fragmentaci\u00f3n en la atenci\u00f3n de los usuarios.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, indic\u00f3 que la contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n ha dado lugar a m\u00faltiples distorsiones, como las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Las EPS impon\u00edan tarifas en la contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n que no correspond\u00eda con el costo de producci\u00f3n de los servicios de las IPS. \u00a0<\/p>\n
b. No se suscrib\u00eda el contrato mediante la metodolog\u00eda de concertaci\u00f3n definida en la Resoluci\u00f3n 3253 de 2008. \u00a0<\/p>\n
c. Las entidades responsables del pago, expresaban la baja gesti\u00f3n de parte de los prestadores, en cuanto a coberturas, resolutividad y oportunidades de atenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
d. Implicaba restricciones en el acceso a servicios prioritarios por parte de los prestadores de servicios de salud como mecanismo de control del gasto. \u00a0<\/p>\n
e. Induc\u00eda una baja ejecuci\u00f3n de actividades de protecci\u00f3n espec\u00edfica y prevenci\u00f3n de la enfermedad que impacta directamente en la frecuencia de patolog\u00edas de alto costo y deterioran los indicadores de salud de la poblaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
f. As\u00ed mismo, la contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n de actividades de mediana y alta complejidad, por tratarse de servicios de menor frecuencia y con baja predictibilidad, aumentan el riesgo financiero para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, lo cual, genera la posibilidad de quiebras y cierres de dichas instituciones. \u00a0<\/p>\n
g. En el conflicto de prestadores y aseguradores, quienes cargaban con las consecuencias de dichas diferencias, eran los afiliados, puesto que el prestador respond\u00eda generando listas de espera con tiempos prolongados e incluso negando el acceso a los servicios, especialmente de medicina especializada y de alto costo. \u00a0<\/p>\n
h. Contratar los servicios de alto costo por capitaci\u00f3n, se constituye en un factor de riesgo, ya que el prestador buscar\u00e1 controlar el gasto para lo cual podr\u00eda negar los servicios imponiendo barreras de acceso. No se requiere mayor an\u00e1lisis para suponer que un prestador que cuenta con una cama disponible de Unidad de Cuidados Intensivos, y recibe simult\u00e1neamente dos solicitudes para su uso, estar\u00e1 inclinado a asignarla a aquella entidad con quien el contrato es por una modalidad que genere un ingreso adicional y no aquella que entidad (sic) que contrat\u00f3 por capitaci\u00f3n y de la cual no s\u00f3lo no obtendr\u00e1 ingreso adicional, sino que deber\u00e1 asumir el costo adicional que se genera con la atenci\u00f3n a un paciente de alto costo, raz\u00f3n por lo que la ley dispuso que ellos deber\u00edan ser reasegurados o que las EPS debieran hacer provisiones directamente para asumir el impacto financiero de tales servicios, el cual no se ve reflejado en el ingreso a la IPS en el contrato por capitaci\u00f3n. As\u00ed las cosas contratar los servicios de alto costo por capitaci\u00f3n, se constituye en una contradicci\u00f3n a la propia definici\u00f3n de servicios de alto costo. \u00a0<\/p>\n
i. Con la misma l\u00f3gica, los costos de las cirug\u00edas de segundo y tercer nivel o las hospitalizaciones de estos niveles de complejidad, al contrataros por capitaci\u00f3n tienen un incentivo negativo para el prestador quien estar\u00e1 tentado a generar barreras de acceso para reducir los costos. \u00a0<\/p>\n
j. El nicho natural de contrato por capitaci\u00f3n debe estar alrededor de los servicios de baja complejidad para la atenci\u00f3n curativa, ya que por su sencillez y bajo costo, representan una oportunidad para el Hospital de disminuir costos administrativos en cuanto a facturaci\u00f3n y no se asumen riesgos financieros que pueden inducir a la generaci\u00f3n de barreras de acceso por parte del prestador, obteniendo adem\u00e1s el beneficio de pago anticipado. Incluso para este tipo de servicios la Ley exige que esta modalidad s\u00f3lo podr\u00e1 ser usada, si las partes est\u00e1n en capacidad de generar y reportar la informaci\u00f3n de los servicios prestados con calidad y oportunidad.\u201d70 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, la Superintendencia Nacional de Salud y la Asociaci\u00f3n Colombiana de Sociedades Cient\u00edficas explicaron de la siguiente forma las razones por las cuales era necesario limitar el contrato de pago por capitaci\u00f3n a los servicios de baja complejidad, con el fin de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, indicaron que esta modalidad contractual demanda un amplio conocimiento de las caracter\u00edsticas de la poblaci\u00f3n atendida, para poder calcular la demanda de servicios y, as\u00ed, el costo por usuario. En consecuencia, en tanto dicha informaci\u00f3n solamente est\u00e1 disponible para los servicios m\u00e9dicos de baja complejidad, es importante restringir la posibilidad de celebrar el contrato para cobijar solamente estos servicios, con el fin evitar el traslado de la administraci\u00f3n del riesgo a las IPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, aseguraron que, en la pr\u00e1ctica, cuando las EPS celebran este tipo de acuerdos de voluntades, no tienen en cuenta los servicios que la respectiva IPS ofrece y tiene habilitados \u2013usualmente de baja complejidad, lo que ha llevado a que las IPS subcontraten los servicios m\u00e1s complejos con otras IPS o profesionales. Sostienen que esta pr\u00e1ctica, adem\u00e1s de estar prohibida, causa dilaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio e incluso su negaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, explicaron que, en la pr\u00e1ctica, dada la ausencia de informaci\u00f3n sobre las caracter\u00edsticas de la poblaci\u00f3n a atender, se pactan precios que no cubren la totalidad de los costos en los que deben incurrir las IPS, especialmente para suministrar servicios de media y alta complejidad. Como consecuencia, las IPS acuden a estrategias que atentan contra el derecho a la salud de los afiliados, tales como largos tiempos de espera para las citas m\u00e9dicas, con el fin de incentivar la contrataci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos privados o simplemente permitir que desaparezca la sintomatolog\u00eda. Indican que esta pr\u00e1ctica adem\u00e1s puede poner en riesgo la estabilidad financiera de las IPS y llevar a su cierre, en perjuicio del principio de libre escogencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Como ya se mencion\u00f3, estos argumentos tambi\u00e9n estuvieron presentes en el debate legislativo, en el que se reiter\u00f3 que era necesario limitar el contrato a los servicios de baja complejidad para (i) evitar la transferencia de responsabilidades en materia de aseguramiento de las EPS a las IPS, (ii) eliminar barreas de acceso a los servicios de mediana y alta complejidad y (iii) asegurar el adecuado flujo de recursos hacia las IPS.71 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. EL ART\u00cdCULO 52.1 DE LA LEY 1438 NO DESCONOCE LOS ART\u00cdCULOS 49 Y 333 SUPERIORES \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
De conformidad con las consideraciones anteriores, la Sala observa que el precepto demandado se ajusta a la Carta, por las siguientes razones: en primer lugar, si bien es cierto implica una limitaci\u00f3n de la libertad de empresa de las EPS e IPS, se trata de una limitaci\u00f3n proporcionada en los t\u00e9rminos de la jurisprudencia constitucional; y en segundo lugar, en lugar de afectar la eficiencia del sistema, la promueve. Las premisas de estas conclusiones son desarrolladas a continuaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Como se indic\u00f3 en apartes previos, el Legislador no solamente goza de libertad para configurar el SGSSS, sino que adem\u00e1s tiene un deber reforzado de intervenci\u00f3n con el fin de asegurar que el sistema cumpla con su objetivo de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. En virtud de estas competencias, el Legislador debe establecer las condiciones bajo las cuales los particulares pueden participar en la operaci\u00f3n del sistema y, por esta v\u00eda, puede limitar sus libertades econ\u00f3micas, por su puesto siempre y cuando no anule sus contenidos b\u00e1sicos y lo haga con sujeci\u00f3n al principio de proporcionalidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En este caso, la Sala observa que si bien es cierto por medio del art\u00edculo 52.1 el Legislador limit\u00f3 la libertad econ\u00f3mica de las EPS e IPS, especialmente su libertad contractual, en tanto dispone que en adelante solamente podr\u00e1n celebrar contratos de pago por capitaci\u00f3n en relaci\u00f3n con servicios m\u00e9dicos de baja complejidad, dicha limitaci\u00f3n es proporcionada, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, de conformidad con las consideraciones previas, la medida contenida en el precepto acusado es id\u00f3nea, pues, de un lado, se dirige a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, es decir, un fin no solamente importante sino imperioso a la luz de la Constituci\u00f3n, y, de otro, emplea un medio adecuado para el efecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, la medida (i) busca que evitar que mediante la celebraci\u00f3n de este tipo de contratos, las EPS trasladen a las IPS la gesti\u00f3n del riesgo, en particular respecto de los servicios de los niveles medio y alto de complejidad, y de esta manera aumenten de costos de administraci\u00f3n del sistema. (ii) Por esta misma v\u00eda, persigue la adecuada, eficiente y oportuna prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos tanto de baja complejidad, como de mediana y alta. En el caso de los servicios de mediana y alta complejidad, mediante la prohibici\u00f3n de su contrataci\u00f3n por la modalidad de pago por capitaci\u00f3n, con el fin de impedir la subcontrataci\u00f3n no necesaria y evitar pr\u00e1cticas lesivas de los derechos de los pacientes, tales como la dilaci\u00f3n en la asignaci\u00f3n de citas con especialistas o la negaci\u00f3n del servicio. Respecto de los servicios de baja complejidad, mediante la promoci\u00f3n de precisamente esta modalidad contractual, la cual ha demostrado ser muy \u00fatil para estos casos, ya que incentiva a las IPS a realizar actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n para disminuir la demanda de servicios. (iii) Tambi\u00e9n se dirige a preservar la estabilidad financiera de las IPS y, de esta manera, a asegurar la pluralidad de oferentes de servicios m\u00e9dicos \u2013requisito para la realizaci\u00f3n del principio de libre elecci\u00f3n, debido a que evita que las IPS asuman costos de servicios m\u00e9dicos de media y alta complejidad que no fueron previstos en el contrato original. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el medio elegido por el Legislador es apropiado, pues impide que en lo sucesivo el contrato de pago por capitaci\u00f3n se celebre para los servicios m\u00e9dicos para los que no fue dise\u00f1ado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, la medida es necesaria, puesto que, seg\u00fan la informaci\u00f3n suministrada por el antiguo Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, las medidas de control que se hab\u00edan adoptado previamente no mostraron resultados definitivos en la disminuci\u00f3n de las malas pr\u00e1cticas asociadas a esta modalidad contractual. \u00a0<\/p>\n
En tercer t\u00e9rmino, la medida es proporcionada en estricto sentido, ya que, de un lado, contribuye a garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, as\u00ed como los principios de eficacia y eficiencia que rigen la seguridad social; y, de otro, si bien limita la libertad de empresa, no anula sus contenidos b\u00e1sicos. En efecto, la medida no establece un trato discriminatorio entre competidores que se hallen en la misma situaci\u00f3n; tampoco limita el derechos de las EPS e IPS a concurrir al mercado de servicios de salud; no implica una intromisi\u00f3n en los asuntos internos de la organizaci\u00f3n; si bien limita sus m\u00e9todos de gesti\u00f3n, no le impide la ejecuci\u00f3n del objeto social; y tampoco impide a las EPS e IPS obtener un beneficio econ\u00f3mico razonable por el ejercicio de sus actividades. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con el cargo de violaci\u00f3n del principio de eficiencia, la Sala encuentra que tampoco es de recibo, pues por las razones antes expuestas, la medida contenida en el precepto acusado, lejos de afectar la eficiencia del SGSSS, la promueve. En este punto es importante resaltar que la eficiencia en materia de salud no puede valorarse solamente en t\u00e9rminos econ\u00f3micos, sino que exige un examen de los resultados en t\u00e9rminos de los contenidos del derecho fundamental a la salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 52.1 de la ley 1438 de 2011, por las razones expuestas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente con permiso \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 \u201cArt\u00edculo 2\u00ba. Las demandas en las acciones p\u00fablicas de inconstitucionalidad se presentar\u00e1n por escrito, en duplicado, y contendr\u00e1n: 1. El se\u00f1alamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripci\u00f3n literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicaci\u00f3n oficial de las mismas; 2. El se\u00f1alamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el se\u00f1alamiento del tr\u00e1mite impuesto por la Constituci\u00f3n para la expedici\u00f3n del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La raz\u00f3n por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.\u201d \u00a0<\/p>\n
2 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
3 Ver sentencias C-865 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-352 de 2009, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa; y C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En la sentencia C-865 de 2004, la Corte defini\u00f3 la \u201ceconom\u00eda social de mercado\u201d, como el modelo \u201c(\u2026) seg\u00fan la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo econ\u00f3mico de la Naci\u00f3n\u201d. En el mismo sentido, en la sentencia C-228 de 2010, la Corporaci\u00f3n afirm\u00f3: \u201cComo se observa, el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo econ\u00f3mico cl\u00e1sico, en el que se proscribe la intervenci\u00f3n estatal, como con modalidades de econom\u00eda de planificaci\u00f3n centralizada en las que el Estado es el \u00fanico agente relevante del mercado y la producci\u00f3n de bienes y servicios es un monopolio p\u00fablico. \u00a0En contrario, la Carta adopta un modelo de econom\u00eda social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condici\u00f3n de motor de la econom\u00eda, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia econ\u00f3mica, con el \u00fanico prop\u00f3sito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protecci\u00f3n del inter\u00e9s general.\u201d Sobre el fundamento de este modelo, la Corte en la sentencia C-352 de 2009 explic\u00f3: \u201c(\u2026)\u201cel nuevo derecho constitucional dise\u00f1a un marco econ\u00f3mico ontol\u00f3gicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la consagraci\u00f3n de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, econ\u00f3micos y culturales que conforman la raz\u00f3n de ser y los limites del quehacer estatal\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 Ver sentencias C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-352 de 2009, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. sentencia T-425 de 1992, M.P. Ciro Angarita Bar\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6 Ver sentencias C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-389 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas, Hern\u00e1ndez; C-992 de 2006, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis; C-486 de 2009, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa; C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Cfr. sentencia C-524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
8 Ver sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
9 Ver sentencia C-992 de 2006, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
10 Ver sentencias C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y C-389 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
11 Ver sentencias C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y C-389 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
12 Ver sentencia C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
13 Ver sentencias SU-157 de 1999, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero; C-352 de 2009, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa; C-486 de 2009, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa \u00a0<\/p>\n
14 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
15 Pierre Delvolv\u00e9. Droit Public de l\u2019Economie. Dalloz, Par\u00eds, 1998, p.17 y ss. \u00a0<\/p>\n
16 Por ejemplo, el presupuesto (consagrado en los art\u00edculos 345 y ss de la C.P.), que es anual, tiene la misi\u00f3n de concretar la pol\u00edtica fiscal de la naci\u00f3n o de las entidades territoriales, seg\u00fan el caso. El gasto p\u00fablico es un poderoso instrumento de intervenci\u00f3n pues determina la utilizaci\u00f3n de los recursos del Estado, modifica el nivel de ingreso de las diferentes personas que componen la sociedad y define las \u00e1reas de inversi\u00f3n de los dineros p\u00fablicos, lo cual influye en el comportamiento de los actores econ\u00f3micos. Sobre este tema, puede consultarse la Sentencia C-1064 de 2001(M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; A.V. \u00c1lvaro Tafur Galvis; S.V. M.P.s Jaime Araujo Renter\u00eda, Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), en la cual se estudi\u00f3 la jurisprudencia proferida por la Corte sobre este instrumento de intervenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
17 En al \u00e1mbito sectorial, el Estado puede tambi\u00e9n tratar de modificar los h\u00e1bitos de consumo de los actores econ\u00f3micos, como sucede, por ejemplo, con las normas que establecen tarifas impositivas particularmente bajas sobre los libros o los espect\u00e1culos culturales para incentivar su consumo o las que establecen tarifas impositivas altas a productos como el tabaco o el alcohol para desincentivarlo. Las pol\u00edticas crediticias o de capacitaci\u00f3n para el desarrollo de ciertas actividades dentro de un sector, tambi\u00e9n pertenecen a esta categor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
18 Por ejemplo, la figura de la toma de posesi\u00f3n de una empresa, de acuerdo con las normas vigentes. \u00a0<\/p>\n
19 El Estado puede crear una empresa bajo la forma definida en la ley. En efecto, la Constituci\u00f3n prev\u00e9 que la Naci\u00f3n y las entidades territoriales realicen actividades empresariales seg\u00fan las decisiones pol\u00edticas que adopten los respectivos \u00f3rganos de representaci\u00f3n. As\u00ed, el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n dispone que corresponde al Congreso “crear o autorizar la constituci\u00f3n de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de econom\u00eda mixta”; el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 300 Superior se\u00f1ala que corresponde a las asambleas departamentales crear “las empresas industriales y comerciales del departamento y autorizar la formaci\u00f3n \u00a0sociedades de econom\u00eda mixta”; y el numeral 6\u00b0 del art\u00edculo 313 de la Carta prev\u00e9 que corresponde a los concejos distritales o municipales “crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos p\u00fablicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constituci\u00f3n de sociedades de econom\u00eda mixta”. \u00a0<\/p>\n
20 Sabino Cassesse. La Nuova Costituzione economica. Editori Laterza, Roma, 1995, p.12 y ss. \u00a0<\/p>\n
21 En efecto, como ya se indic\u00f3, la intervenci\u00f3n del Estado se manifiesta incluso desde el momento en que \u00e9ste fija las reglas relativas a la propiedad, los contratos y la responsabilidad contractual y extracontractual pues determina el alcance de los derechos y los poderes, responsabilidades y obligaciones que implica su ejercicio. As\u00ed, por ejemplo, en la Sentencia C-265 de 1994 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), la Corte Constitucional declar\u00f3 la exequibilidad de una norma relativa a las caracter\u00edsticas que deb\u00edan observar las sociedades de gesti\u00f3n colectiva. La Corte analiz\u00f3 el alance de los derechos de los particulares seg\u00fan el tipo de asociaci\u00f3n que eligen para el ejercicio de su libre iniciativa. \u00a0<\/p>\n
22 Por ejemplo, el plan nacional de desarrollo (consagrado en los art\u00edculos 339 y ss de la C.P.), que es cuatrienal, tiene la funci\u00f3n de se\u00f1alar “los prop\u00f3sitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acci\u00f3n estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la pol\u00edtica econ\u00f3mica, social y ambiental que ser\u00e1n adoptadas por el gobierno” y de contener “los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversi\u00f3n p\u00fablica nacional y la especificaci\u00f3n de los recursos financieros requeridos para su ejecuci\u00f3n” (art. 339 de la C.P.). Un resumen de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n proferida hasta entonces respecto del plan de desarrollo puede encontrarse en la Sentencia C-557 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), por medio de la cual se declar\u00f3 la inexequibilidad de la Ley 508 de 1999, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para los a\u00f1os de 1999-2002”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Por ejemplo, las normas que regulan la competencia econ\u00f3mica y definen las pr\u00e1cticas restrictivas de la misma y los abusos de posici\u00f3n dominante. \u00a0<\/p>\n
24 El Estado puede incluso ir m\u00e1s lejos y en lugar de crear empresas que compitan con los particulares, pueden crear monopolios o reservarse actividades o servicios. As\u00ed, la propia Constituci\u00f3n estatuye el monopolio estatal sobre los juegos de suerte y azar y sobre los licores, sin perjuicio de que puedan establecerse otros monopolios como arbitrios rent\u00edsticos “con una finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico o social y en virtud de una ley” (art. 336 de la C.P.). La Constituci\u00f3n menciona expresamente la posibilidad de que, por iniciativa del Gobierno, el Estado se reserve la prestaci\u00f3n de determinados servicios p\u00fablicos o actividades rent\u00edsticas (art. 365 de la C.P.). \u00a0<\/p>\n
25 Delvolv\u00e9, op. cit., p. 146-154. \u00a0<\/p>\n
26 Ver sentencias C-415 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; C-352 de 2009, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa; entre otras. \u00a0<\/p>\n
27 Ver sentencia C-352 de 2009, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. A modo de ejemplo, en la sentencia C-692 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte enunci\u00f3 las siguientes materias que corresponde al legislador regular en relaci\u00f3n con la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda: \u201c[A]l legislador le corresponde: (i) dictar las normas generales y se\u00f1alar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular las actividades financieras, burs\u00e1til, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos captados del p\u00fablico (C.P. art. 150-19-d); (ii) dictar las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspecci\u00f3n y vigilancia que le han sido atribuidas (C.P. arts. 150-8 y 189-24); (iii) regular la forma de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica del Estado (C.P. arts. 189-25, 334 y 335); (iv) \u00a0dictar las normas que regir\u00e1n la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos; y (v) dictar las normas con sujeci\u00f3n a las cuales el Gobierno puede intervenir en las actividades financieras, burs\u00e1til, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos captados del p\u00fablico (C.P. art. 335).\u201d \u00a0<\/p>\n
28 Ver sentencia C-352 de 2009, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa \u00a0<\/p>\n
29 Ver sentencia C-228 de 2010, M.P. Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva. La Corte expres\u00f3 en esta oportunidad: \u201cLa vigencia del principio de reserva de ley no significa que el legislador debe regular \u00edntegramente la materia, incluso en sus aspectos m\u00e1s espec\u00edficos. \u00a0En contrario, la competencia exclusiva del legislador est\u00e1 relacionada con la fijaci\u00f3n de los aspectos esenciales y definitorios del asunto objeto de reserva legal, la cual no puede ser de ning\u00fan modo diferida al reglamento. \u00a0El papel de este, en ese orden de ideas, se reduce a la determinaci\u00f3n de aspectos puntuales y t\u00e9cnicos, que no desvirt\u00faen o afecten la reserva de ley. \u00a0En todo caso, el reglamento no puede constituirse en una fuente aut\u00f3noma de deberes, obligaciones o limitaciones a la actuaci\u00f3n de los asociados. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
22.4. La intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda es un asunto sometido a la reserva de ley, por lo que son predicables las condiciones antes analizadas. \u00a0Sin embargo, no puede perderse de vista que en esa potestad de intervenci\u00f3n concurren tanto el poder legislativo como el Ejecutivo, representado por las autoridades administrativas que ejercen actividades de inspecci\u00f3n, vigilancia y control de los mercados. \u00a0Seg\u00fan el esquema propuesto, corresponder\u00e1 al Congreso determinar los aspectos esenciales de la intervenci\u00f3n econ\u00f3mica, incluso a partir de f\u00f3rmulas amplias, pudiendo adscribir a dichas autoridades la facultad de definir los aspectos t\u00e9cnicos y puntuales, cuya determinaci\u00f3n asegure el cumplimiento efectivo de las finalidades constitucionales de la intervenci\u00f3n, entre los cuales se encuentra la competencia efectiva entre los agentes que concurren al mercado.\u201d \u00a0<\/p>\n
30 En este sentido, la Corte expres\u00f3 lo siguiente en la sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: \u201c(\u2026) la complejidad propia de las sociedades contempor\u00e1neas torna imposible que el Congreso, luego de procedimientos que por sus condiciones deliberativas son complejos y se extienden en el tiempo, regule en detalle las distintas materias y problem\u00e1ticas. Adem\u00e1s, no puede perderse de vista que la Carta Pol\u00edtica, de forma expresa, confiere la capacidad de producci\u00f3n normativa a otras instancias, siempre y cuando se sometan a un marco referencial obligatorio previsto por el legislador.\u201d \u00a0<\/p>\n
31 Ver sentencias T-291 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
32 Ver la sentencia C-524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. La Corte expres\u00f3 en esta oportunidad: \u201c[El] Estado al regular la actividad econ\u00f3mica cuenta con facultades para establecer l\u00edmites o restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Naci\u00f3n, o por razones de inter\u00e9s general o bien com\u00fan. En consecuencia, puede exigir licencias de funcionamiento de las empresas, permisos urban\u00edsticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad t\u00e9cnica, etc., pero en principio y a t\u00edtulo de ejemplo, no podr\u00eda en desarrollo de su potestad de intervenci\u00f3n interferir en el \u00e1mbito privado de las empresas, es decir, en su manejo interno, en las t\u00e9cnicas que se deben utilizar en la producci\u00f3n de los bienes y servicios, en los m\u00e9todos de gesti\u00f3n, pues ello atentar\u00eda contra la libertad de empresa y de iniciativa privada (\u2026)\u201d (negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
33 Ver sentencia C-992 de 2006, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. Por ejemplo, en la sentencia C-486 de 2009, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle, la Corte declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de una disposici\u00f3n que ordenaba la creaci\u00f3n en todas las empresas del sector industrial de un departamento de gesti\u00f3n ambiental, bajo el entendido que tal obligaci\u00f3n no se aplica a las micro y peque\u00f1as empresas a nivel industrial. Para la Corte la disposici\u00f3n creaba una carga excesiva en cabeza de las peque\u00f1as y microempresas del sector industrial que, de otro lado, no se compadec\u00eda con la finalidad perseguida por el Legislador. La Corte expres\u00f3: \u201cel medio previsto en la norma demandada establece una obligaci\u00f3n en cabeza de todas las empresas pertenecientes al sector industrial sin ninguna consideraci\u00f3n respecto a las caracter\u00edsticas espec\u00edficas del tipo de industria al que pertenece (manufacturero, textil, metal\u00fargica, minerales no met\u00e1licos como el cemento, qu\u00edmica y derivados del petr\u00f3leo, etc.), el tama\u00f1o (grandes, medianas, peque\u00f1as y microempresas), el capital, la localizaci\u00f3n, el grado de afectaci\u00f3n del medio ambiente, la situaci\u00f3n econ\u00f3mica que enfrente un determinado sector o el compromiso previo con la protecci\u00f3n del bien que se busca proteger plasmado en acciones concretas y efectivas. \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, las implicaciones y efectos de la obligaci\u00f3n contenidos en la norma demandada variar\u00e1n significativamente entre las empresas catalogadas como grandes, medianas o microempresas. Por ejemplo, mientras la creaci\u00f3n de tal departamento en una gran empresa, en principio, se podr\u00eda adelantar r\u00e1pida y apropiadamente porque los recursos f\u00edsicos, econ\u00f3micos y humanos que se requieren se pueden solventar con cierta facilidad; en una microempresa, con una capacidad adquisitiva restringida, el cumplimiento de tal obligaci\u00f3n puede generar su quiebra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resulta evidente que el art\u00edculo 8 demandado no considera las diferencias entre empresas, por ejemplo, no distingue entre las que cuentan con sistemas de administraci\u00f3n y operaci\u00f3n avanzados y pueden obtener l\u00edneas de cr\u00e9dito y pr\u00e9stamos por sumas importantes a trav\u00e9s de instituciones financieras nacionales o internacionales con relativa facilidad, y aquellas en las que los asuntos relacionados con la administraci\u00f3n, producci\u00f3n y ventas son elementales y reducidos, y tienen un acceso limitado al sector financiero; as\u00ed como tampoco lo hace respecto de las que poseen \u00e1reas o departamentos convenientemente estructurados con funciones, sistemas y procedimientos estandarizados que efectivamente protegen el medio ambiente, y las que cuentan con sistemas de fabricaci\u00f3n pr\u00e1cticamente artesanales.\u201d \u00a0<\/p>\n
34 Ver art\u00edculo 155 de la Ley 100. \u00a0<\/p>\n
35 Ver art\u00edculos 154-c y 156 de la Ley 100. \u00a0<\/p>\n
36 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
37 Cfr. Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, consideraci\u00f3n 4.1.3. \u00a0<\/p>\n
38 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
39 Sentencia C-516 de 2004. \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia C-1041 de 2007. \u00a0<\/p>\n
41 Cfr. consideraci\u00f3n 6.2.9. \u00a0<\/p>\n
43 Ib\u00eddem. Esto ocurre, por ejemplo, porque no se han establecido mecanismos de resoluci\u00f3n de controversias cuando existen diferencias en los conceptos del m\u00e9dico tratante y el CTC de una EPS respecto de la pertinencia m\u00e9dica de un servicio no POS o no POS-S, porque tampoco se ha previsto un procedimiento para solicitar ante las EPS servicios no POS o no POS-S diferentes a los medicamentos, o porque no se actualiza el contenido del plan de beneficios. Ver consideraciones 6.1.1. y \u00a06.1.3.1.1. \u00a0<\/p>\n
44 Ib\u00eddem. Como en el caso del establecimiento de diferencias sustanciales entre los planes de beneficios del r\u00e9gimen contributivo y subsidiado. Por esta raz\u00f3n, la Corte inst\u00f3 a las autoridades del SGSSS para que dise\u00f1aran un plan para igualar progresivamente los planes, con fundamento en prioridades epidemiol\u00f3gicas y las necesidades de salud de la poblaci\u00f3n; y para el caso de los ni\u00f1os, orden\u00f3 la unificaci\u00f3n en el corto plazo. Ver consideraci\u00f3n 6.1.2. \u00a0<\/p>\n
45 Ver art\u00edculo 4 de la ley 1432 de 2011. \u00a0<\/p>\n
46 Ver art\u00edculo 173 de la Ley 100. \u00a0<\/p>\n
47 Ver art\u00edculo 172 de la Ley 100, derogado por el art\u00edculo 3 de la ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
48 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
49 El accionante afirmaba que con la facultad otorgada a las EPS para prestar directamente el servicio de salud por medio de sus IPS, se limita la libertad econ\u00f3mica y se permite que las EPS, prevali\u00e9ndose de su posici\u00f3n dominante, controlen el mercado de los servicios de salud y privilegien a sus propias IPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 La Corte sostuvo: \u201cCuando se trata del servicio p\u00fablico de salud la intervenci\u00f3n del Estado \u00a0es intensa y \u00a0tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervenci\u00f3n general del Estado en los procesos econ\u00f3micos comunes, con la correspondiente limitaci\u00f3n de la libertad econ\u00f3mica (CP arts 150 ord. 21, 333 y 334), \u00a0sino tambi\u00e9n \u00a0otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentaci\u00f3n e inspecci\u00f3n de las profesiones (CP art. 26) \u00a0la intervenci\u00f3n del Estado en los servicios p\u00fablicos en general (CP art. 365) y la atenci\u00f3n de la salud en particular (CP arts. 48, 49).\u201d \u00a0<\/p>\n
51 La Corte asever\u00f3 lo siguiente en relaci\u00f3n con la integraci\u00f3n vertical de EPS e IPS: \u201cLa integraci\u00f3n de las empresas es una opci\u00f3n que el legislador dej\u00f3 abierta y responde a una realidad del mercado, que le permite a algunas entidades racionalizar y prestar un servicio m\u00e1s eficiente a sus afiliados.\u201d \u00a0<\/p>\n
52 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
53 Ver en esta sentencia un resumen de la l\u00ednea jurisprudencial hasta 2004 sobre la intervenci\u00f3n del Estado en las relaciones econ\u00f3micas que se producen en el marco del SGSSS. \u00a0<\/p>\n
54 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
55 El precepto ordena a las EPS pagar a las IPS un m\u00ednimo anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco d\u00edas posteriores a su presentaci\u00f3n, en los contratos por pago por evento, global prospectivo o grupo diagn\u00f3stico. \u00a0<\/p>\n
56 La Corte explic\u00f3: \u201c(\u2026) en la medida en que garantiza el flujo de recursos hacia las Instituciones Prestadoras de Servicios, promueve el mejoramiento de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud lo cual redunda en la protecci\u00f3n de los usuarios y en la posibilidad de brindar atenci\u00f3n adecuada a las personas por lo cual desarrolla varios principios espec\u00edficos del \u00e1mbito de la salud, como la solidaridad y la eficiencia, al permitir una mejor utilizaci\u00f3n de los recursos financieros disponibles y el beneficio de los usuarios del sistema.\u201d \u00a0<\/p>\n
57 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
58 Los otros mecanismos de pago son definidos por esta misma disposici\u00f3n as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cb. Pago por evento: Mecanismo en el cual el pago se realiza por las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos prestados o suministrados a un paciente durante un per\u00edodo determinado y ligado a un evento de atenci\u00f3n en salud. La unidad de pago la constituye cada actividad, procedimiento, intervenci\u00f3n, insumo o medicamento prestado o suministrado, con unas tarifas pactadas previamente. \u00a0<\/p>\n
c. Pago por caso, conjunto integral de atenciones, paquete o grupo relacionado por diagn\u00f3stico: Mecanismo mediante el cual se pagan conjuntos de actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos, prestados o suministrados a un paciente, ligados a un evento en salud, diagn\u00f3stico o grupo relacionado por diagn\u00f3stico. La unidad de pago la constituye cada caso, conjunto, paquete de servicios prestados, o grupo relacionado por diagn\u00f3stico, con unas tarifas pactadas previamente.\u201d \u00a0<\/p>\n
59 Como se indic\u00f3 en la sentencia C-260 de 2008, la ley 1122 busc\u00f3 generar equilibrio entre los actores del sistema y mejorar la prestaci\u00f3n de servicios. Para ello, entre otras medidas, busc\u00f3 fortalecer las IPS. \u201cAs\u00ed, se definieron intereses obligatorios para la mora en el pago de los servicios que prestan las IPS a los entes territoriales, las EPS y las ARS y, a la vez cuando las IPS se retrasan en el pago de los servicios prestados por los profesionales (art\u00edculo 13, par\u00e1grafo 5 y 6); se limit\u00f3 la contrataci\u00f3n de las EPS con su propia red al 30% (art\u00edculo 15); se facult\u00f3 al Ministerio de Protecci\u00f3n Social para que defina un sistema obligatorio de garant\u00eda de la calidad relacionado con el sistema tarifario (art\u00edculo 25 (a)); se facult\u00f3 a la Superintendencia Nacional de Salud para velar porque la prestaci\u00f3n de los servicios de salud se realice sin ning\u00fan tipo de presiones o condicionamientos frente a las IPS y para vigilar que estas adopten y apliquen un C\u00f3digo de conducta y de buen gobierno que oriente la prestaci\u00f3n de los servicios a su cargo (art\u00edculo 39 (e) y (h)).\u201d \u00a0<\/p>\n
60 El texto del literal d) del art\u00edculo 13 de la ley 1122 es el siguiente: \u201cd) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos reg\u00edmenes, pagar\u00e1n los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitaci\u00f3n. Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagn\u00f3stico se har\u00e1 como m\u00ednimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco d\u00edas posteriores a su presentaci\u00f3n. En caso de no presentarse objeci\u00f3n o glosa alguna, el saldo se pagar\u00e1 dentro de los treinta d\u00edas (30) siguientes a la presentaci\u00f3n de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del r\u00e9gimen subsidiado. De lo contrario, pagar\u00e1 dentro de los quince (15) d\u00edas posteriores a la recepci\u00f3n del pago. El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social reglamentar\u00e1 lo referente a la contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n, a la forma y los tiempos de presentaci\u00f3n, recepci\u00f3n, remisi\u00f3n y revisi\u00f3n de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 d\u00edas posteriores a la presentaci\u00f3n de la factura;\u201d (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
61 El art\u00edculo 6 del decreto 4747 de 2007 dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 6. Condiciones m\u00ednimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestaci\u00f3n de servicios. Independientemente del mecanismo de pago que se establezca en los acuerdos de voluntades para la prestaci\u00f3n de servicios, estos deber\u00e1n contener, como m\u00ednimo los siguientes aspectos: \u00a0<\/p>\n
1. T\u00e9rmino de duraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo. \u00a0<\/p>\n
3. Informaci\u00f3n general de la poblaci\u00f3n objeto con los datos sobre su ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica y perfil demogr\u00e1fico. \u00a0<\/p>\n
4. Servicios contratados. \u00a0<\/p>\n
5. Mecanismos y forma pago. \u00a0<\/p>\n
6. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago. \u00a0<\/p>\n
7. Proceso y operaci\u00f3n del sistema de referencia y contrarreferencia. \u00a0<\/p>\n
8. Periodicidad en la entrega de informaci\u00f3n de prestaciones de servicios de salud -RIPS. \u00a0<\/p>\n
9. Periodicidad y forma como se adelantar\u00e1 el programa de auditoria para el mejoramiento de la calidad y la reviso r\u00eda de cuentas. \u00a0<\/p>\n
10. Mecanismos de interventor\u00eda, seguimiento y evaluaci\u00f3n del cumplimiento de las obligaciones, durante la vigencia del acuerdo de voluntades. \u00a0<\/p>\n
11. Mecanismos para la soluci\u00f3n de conflictos. \u00a0<\/p>\n
12. Mecanismos y t\u00e9rminos para la liquidaci\u00f3n o terminaci\u00f3n de los acuerdos de voluntades, teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso.\u201d \u00a0<\/p>\n
62 Seg\u00fan el Manual \u00danico de Glosas, Devoluciones y Respuestas contenido en el anexo t\u00e9cnico No. 6 de la Resoluci\u00f3n 3047 de 2008, una glosa es: \u201c(\u2026) una no conformidad que afecta en forma parcial o total el valor de la factura por prestaci\u00f3n de servicios de salud, encontrada por la entidad responsable del pago durante la revisi\u00f3n integral, que requiere ser resuelta por parte del prestador de servicios de salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
63 La resoluci\u00f3n 3553 de 2009, en su art\u00edculo 2\u00ba, precis\u00f3 algunas definiciones as\u00ed: \u201c1. Cobertura: Relaci\u00f3n entre la poblaci\u00f3n que requiere una atenci\u00f3n y la utilizaci\u00f3n de los servicios por parte de esa poblaci\u00f3n, de acuerdo con las normas de atenci\u00f3n integral que se definan en cada caso. 2. Oportunidad: Atributo de la calidad de atenci\u00f3n, relacionado con el tiempo de espera entre la solicitud de una atenci\u00f3n y su efectiva prestaci\u00f3n. 3. Resolutividad: Capacidad de un prestador de servicios de salud de responder de manera integral y con calidad a una demanda de atenci\u00f3n de salud, de acuerdo con el tipo y complejidad de los servicios habilitados.\u201d \u00a0<\/p>\n
64 El texto del art\u00edculo 81 del proyecto de ley es el siguiente: \u201cArt\u00edculo 81. Reglas especiales para la contrataci\u00f3n con el mecanismo de pago por capitaci\u00f3n. Con el fin de garantizar el adecuado acceso y calidad en la prestaci\u00f3n de servicios a la poblaci\u00f3n y un apropiado flujo de recursos, se establecen las siguientes reglas aplicables en la suscripci\u00f3n de acuerdos de voluntades con el mecanismo de pago por capitaci\u00f3n, entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de tales servicios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud: || a) Solo se podr\u00e1 contratar la prestaci\u00f3n de servicios por el mecanismo de pago por capitaci\u00f3n para los servicios de baja y media complejidad; || b) Se excluyen del mecanismo de contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n las intervenciones de protecci\u00f3n espec\u00edfica, detecci\u00f3n temprana y atenci\u00f3n de las enfermedades de inter\u00e9s en salud p\u00fablica que deben hacerse bajo un esquema de inducci\u00f3n de la demanda, de acuerdo con la normatividad vigente; || c) Se establecer\u00e1n indicadores que permitan el adecuado seguimiento de los mecanismos de contrataci\u00f3n y al cumplimiento de las metas de cobertura, resolutividad y oportunidad en la atenci\u00f3n que se establezcan en los mismos, de acuerdo con la normatividad expedida por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social.\u201d Cfr. Gaceta del Congreso 435 de 2010. \u00a0<\/p>\n
65 El informe de ponencia fue refrendado por los senadores Jorge Eli\u00e9cer Ballesteros, Dilian Francisca Toro Torres, Gilma Jim\u00e9nez G\u00f3mez, Antonio Jos\u00e9 Correa Jim\u00e9nez, Guillermo Antonio Santos Mar\u00edn, Fernando Tamayo Tamayo y Eduardo Carlos Merlano Morales, y por los representantes Armando Zabara\u00edn D\u2019Arce, Martha Cecilia Ram\u00edrez Orrego, Luis Fernando Ochoa Zuluaga y Rafael Romero Pi\u00f1eros. \u00a0<\/p>\n
66 Cfr. Gaceta del Congreso No. 913 de 2010. \u00a0<\/p>\n
67 Los ponentes propusieron el siguiente texto para el art\u00edculo 50 del proyecto: \u201cArt\u00edculo 50. Contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n. Se establecen las siguientes reglas aplicables en la suscripci\u00f3n de contratos de pago por capitaci\u00f3n de las Entidades Promotoras de Salud con los prestadores de servicios de salud: || 1. S\u00f3lo se podr\u00e1 contratar la prestaci\u00f3n de servicios por el mecanismo de pago por capitaci\u00f3n para los servicios de baja complejidad, siempre y cuando el prestador y el asegurador reporten con oportunidad y calidad la informaci\u00f3n de los servicios prestados objeto de la capitaci\u00f3n. || 2. La capitaci\u00f3n no libera a la Entidades Promotoras de Salud de su responsabilidad por el servicio ni de la gesti\u00f3n del riesgo. || 3. Se excluyen del mecanismo de contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n las actividades de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n, las intervenciones de protecci\u00f3n espec\u00edfica, detecci\u00f3n temprana y atenci\u00f3n de las enfermedades de inter\u00e9s en salud p\u00fablica que deben hacerse bajo un esquema de inducci\u00f3n de la demanda. ||Par\u00e1grafo transitorio. Se podr\u00e1 hacer contrataci\u00f3n por capitaci\u00f3n de las actividades de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n, sobre la base de indicadores de resultados basados en la estrategia de Atenci\u00f3n Primaria en Salud y rendici\u00f3n p\u00fablica de cuentas, hasta el a\u00f1o 2013.\u201d Cfr. Gaceta del Congreso No. 913 de 2010. \u00a0<\/p>\n
68 Ver Gaceta del Congreso No. 1003 de 2010. \u00a0<\/p>\n
69 Cfr. fols. 62 y 63. \u00a0<\/p>\n
71 Ver consideraci\u00f3n 2.6.2.10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-197\/12 \u00a0 LIMITACION DE MODALIDAD DE CONTRATACION DE PAGO POR CAPITACION PARA LOS SERVICIOS MEDICOS DE BAJA COMPLEJIDAD-Constituye una medida id\u00f3nea, necesaria y proporcionada en estricto sentido, que corresponde a fines constitucionales\u00a0 \u00a0 CONTRATACION POR CAPITACION DE ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD CON LOS PRESTADORES DE SALUD-Reglas aplicables \u00a0 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos\/ CONCEPTO […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[89],"tags":[],"class_list":["post-19280","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19280","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19280"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19280\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19280"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19280"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19280"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}