\u00a0 \u00a0 Sentencia C-249\/12 \u00a0<\/p>\n
HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO PROPIAS DE CONCURSO DE MERITOS POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES A LOS REQUERIDOS PARA CARGOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Inexequibilidad \u00a0<\/p>\n
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION O FALTA DE COMPETENCIA DE ORGANO REFORMADOR-T\u00e9rmino de caducidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR REPRODUCCION DE CONTENIDO MATERIAL DECLARADO INEXEQUIBLE POR RAZONES DE FONDO-Jurisprudencia constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Par\u00e1metros de control \u00a0<\/p>\n
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia de la Corte Constitucional\/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Objeto\/INCONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION O LIMITES COMPETENCIALES DEL PODER DE REFORMA-Jurisprudencia constitucional\/PRINCIPIOS Y VALORES DETERMINADOS COMO INTANGIBLES Y TEST DE INCONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION Y DE EFECTIVIDAD-Jurisprudencia constitucional\/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-L\u00edmites competenciales\/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Jurisprudencia constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION POR VICIOS COMPETENCIALES DEL PODER DE REFORMA-Test de inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n y test de la efectividad \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE SUSTITUCION-Metodolog\u00eda \u00a0<\/p>\n
TEST DE EFECTIVIDAD-Objeto \u00a0<\/p>\n
Respecto al \u201cTest de la efectividad\u201d que dicha metodolog\u00eda tiene como objetivo verificar: (i) si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y despu\u00e9s de la reforma; (ii) de impedir normas ad-hoc de car\u00e1cter particular o singular aplicadas a unos sujetos determinados ya que se violar\u00eda el presupuesto de generalidad o universalidad que deben tener las normas constitucionales; y por \u00faltimo (iii) que debido a la finalidad de la Constituci\u00f3n de tener una compilaci\u00f3n en un cuerpo completo de normas, se proscriben las modificaciones t\u00e1citas o de imposible, dif\u00edcil o dudoso conocimiento que hayan sustituido t\u00e1citamente a trav\u00e9s de la reforma otros principios estructurales de la Constituci\u00f3n, dando lugar al fraude de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL-L\u00edmites\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIMITES COMPETENCIALES DEL PODER DE REFORMA-Presupuestos que debe tener en cuenta la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de realizar un an\u00e1lisis pormenorizado de la jurisprudencia constitucional que se ha establecido sobre los l\u00edmites competenciales al poder de reforma en la Sentencia C- 574 de 2011 se sintetizaron los siguientes presupuestos que debe tener en cuenta la Corte para el an\u00e1lisis de las demandas contra reformas constitucionales por vicios competenciales o de sustituci\u00f3n: 1. Que por tratarse de una demanda por un vicio formal relacionada con la competencia, la Corte tiene que verificar que no se haya sobrepasado el t\u00e9rmino de caducidad de un a\u00f1o establecido en los art\u00edculos 242.3 e inciso final del art\u00edculo 379 de la C.P, y que la competencia en el an\u00e1lisis de la demanda estar\u00e1 \u00fanicamente determinada por los cargos establecidos en ella. 2. Que el juicio de sustituci\u00f3n no es un juicio de intangibilidad ni tampoco un juicio de un contenido material de la Constituci\u00f3n, ya que el juicio de sustituci\u00f3n no tiene por objeto constatar una contradicci\u00f3n entre normas -como sucede t\u00edpicamente en el control material ordinario, ni verificar si se presenta la violaci\u00f3n de un principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad. Por tal raz\u00f3n, la Corte debe comprobar que este elemento esencial es irreductible a un art\u00edculo de la Constituci\u00f3n o un l\u00edmite material intocable por el poder de reforma, lo cual supone evitar que el juicio derive en un control de violaci\u00f3n de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. 3. Que el concepto de sustituci\u00f3n no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hip\u00f3tesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte s\u00f3lo le han permitido sentar unas premisas para avanzar en la dif\u00edcil tarea de precisar los contornos de ese l\u00edmite competencial al poder de reforma constitucional. En este sentido se trata de un control de tipo inductivo y no deductivo, porque la Corte analizar\u00e1 en cada caso concreto si el principio estructural fue sustituido, pero al mismo tiempo el precedente en torno a la definici\u00f3n del principio servir\u00e1 para resolver si se present\u00f3 o no la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n en casos posteriores. 4. Que la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n puede ser total, parcial, temporal o definitiva. En todos los casos se debe analizar si la sustituci\u00f3n es de tal magnitud que se ha producido un cambio o reemplazo de la Constituci\u00f3n existente. 5. Que para determinar si la Constituci\u00f3n fue sustituida por otra -parcial, total, transitoria o permanentemente- se debe realizar el llamado \u2018juicio o metodolog\u00eda de la sustituci\u00f3n\u2019 que est\u00e1 compuesto de tres premisas. En primer lugar la Premisa mayor (i) en donde se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constituci\u00f3n; en segundo t\u00e9rmino la Premisa menor (ii) en donde se analiza si \u00e9ste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, finalmente, la Premisa de s\u00edntesis (iii) en donde se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrir\u00e1, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles. 6. Que para la verificaci\u00f3n del cumplimiento de la Premisa mayor, la Corte debe comprobar a trav\u00e9s de una lectura transversal e integral de la Constituci\u00f3n de 1991, si dicho elemento que se establece como sustituido es un elemento estructural o axial de la Constituci\u00f3n. Este elemento estructural puede estar reflejado o contenido en varios art\u00edculos de la Constituci\u00f3n o en elementos del bloque de constitucionalidad, que se pueden determinar a trav\u00e9s del an\u00e1lisis hist\u00f3rico o sistem\u00e1tico de la Constituci\u00f3n. Para construir dicha premisa es necesario para el demandante en su acci\u00f3n y para la Corte en su estudio: (i) enunciar con suma claridad cu\u00e1l es dicho elemento, (ii) se\u00f1alar a partir de m\u00faltiples referentes normativos cu\u00e1les son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qu\u00e9 es esencial y definitorio de la identidad de la Constituci\u00f3n integralmente considerada. 7. Que mediante el llamado test de la eficacia el juez constitucional puede comprobar: (i) si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y despu\u00e9s de la reforma, porque si las normas despu\u00e9s de la revisi\u00f3n resultan ser id\u00e9nticas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisi\u00f3n pol\u00edtica singular, (ii) que el cambio no dio lugar a que se establecieran normas ad hoc o particulares, y (iii) que no se hayan sustituido t\u00e1citamente a trav\u00e9s de la reforma otros principios estructurales de la Constituci\u00f3n, dando lugar al fraude de la Constituci\u00f3n. 8. Teniendo en cuenta lo anterior se puede afirmar que dentro de la clasificaci\u00f3n de los l\u00edmites al poder de reforma constitucional, la Corte Constitucional a trav\u00e9s de la teor\u00eda de la inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n ha reconocido que existen unos l\u00edmites intr\u00ednsecos al poder de reforma, ya que estos se encuentran reflejados en la Constituci\u00f3n misma o en los elementos del bloque de constitucionalidad. Sin embargo, estos l\u00edmites intr\u00ednsecos al poder de reforma no deben confundirse con elementos intangibles ni inmanentes, como en las Constituciones que establecen cl\u00e1usulas de intangibilidad expresas o cl\u00e1usulas p\u00e9treas, ya que el an\u00e1lisis de sustituci\u00f3n que se realiza a trav\u00e9s de la metodolog\u00eda planteada en la jurisprudencia descrita tiene como finalidad comprobar que se produjo evidentemente una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n so pretexto de la reforma. Esta sustituci\u00f3n como se ha dicho, puede ser total, parcial, temporal o permanente y se refiere a principios estructurales o axiales que hacen parte de la arquitectura constitucional de la Constituci\u00f3n de 1991. \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA Y CUMPLIMIENTO DE LOS FINES ESENCIALES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Relaci\u00f3n intr\u00ednseca\u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUNCION ADMINISTRATIVA-En ausencia del m\u00e9rito y eficiencia, no puede estar al servicio de los intereses generales, ni desarrollada con base en principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Titularidad \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO ESTRUCTURAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Prohibici\u00f3n de reformas de contenido particular y temporal\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REPRODUCCION DE CONTENIDO DE UN ACTO JURIDICO DECLARADO INEXEQUIBLE-Prohibici\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA MATERIAL-Contenido normativo \u00a0<\/p>\n
DECISION DE INCONSTITUCIONALIDAD O CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA-Car\u00e1cter de fuerza vinculante\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO VIVIENTE-Subreglas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Desbordamiento en el ejercicio de la competencia \u00a0<\/p>\n
HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO PROPIAS DE CONCURSO DE MERITOS POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES A LOS REQUERIDOS PARA CARGOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Comporta una sustituci\u00f3n parcial y temporal de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo No 04 de 2011, \u201cPor medio del cual se incorpora un art\u00edculo transitorio a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia\u201d \u00a0<\/p>\n
Demandante: Miguel \u00c1ngel Gonz\u00e1lez Ocampo, Giovany Alexander Guti\u00e9rrez Rodr\u00edguez y Rafael Ca\u00f1\u00f3n Gonz\u00e1lez\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., \u00a0veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Texto normativo demandado \u00a0<\/p>\n
Los ciudadanos Miguel \u00c1ngel Gonz\u00e1lez Ocampo, Giovany Alexander Guti\u00e9rrez Rodr\u00edguez y Rafael Ca\u00f1\u00f3n Gonz\u00e1lez demandaron la inconstitucionalidad del Acto Legislativo No 04 de 2011 \u201cPor medio del cual se incorpora un art\u00edculo transitorio a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia\u201d. El texto normativo demandado es el siguiente: \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2011 \u00a0<\/p>\n
(julio 7) \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 48.123 de 7 de julio de 2011 \u00a0<\/p>\n
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REP\u00daBLICA \u00a0<\/p>\n
Por medio del cual se incorpora un art\u00edculo transitorio a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 1o. Adici\u00f3nese un art\u00edculo transitorio a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia, de quienes en la actualidad los est\u00e1n ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, homologar\u00e1 las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso p\u00fablico, preservando el principio del m\u00e9rito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se calificar\u00e1 de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
5 o m\u00e1s a\u00f1os de servicio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
70 puntos \u00a0<\/p>\n
La experiencia homologada, no se tendr\u00e1 en cuenta para la prueba de an\u00e1lisis de antecedentes. \u00a0<\/p>\n
Los estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgar\u00e1n un puntaje as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1. T\u00edtulo de especializaci\u00f3n 3 puntos \u00a0<\/p>\n
2. T\u00edtulo de maestr\u00eda 6 puntos \u00a0<\/p>\n
3. T\u00edtulo de doctorado 10 puntos \u00a0<\/p>\n
Para el nivel t\u00e9cnico y asistencial, los estudios adicionales se tomar\u00e1n por las horas totales debidamente certificadas as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1. De 50 a 100 horas 3 puntos \u00a0<\/p>\n
2. De 101 a 150 horas 6 puntos \u00a0<\/p>\n
3. De 151 o m\u00e1s horas 10 puntos \u00a0<\/p>\n
Los puntajes reconocidos por calidades acad\u00e9micas, no ser\u00e1n acumulables entre s\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Agotada esta etapa de homologaci\u00f3n, el empleado provisional o en encargo cumplir\u00e1 lo establecido por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, esto es, el an\u00e1lisis comportamental, lo que finalmente posibilitar\u00e1 la cuantificaci\u00f3n del puntaje y su ubicaci\u00f3n en la lista de elegibles. \u00a0<\/p>\n
Para que opere esta homologaci\u00f3n, el servidor p\u00fablico debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo concurso. \u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de carrera expedir\u00e1n los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo. \u00a0<\/p>\n
Quedan exceptuados los procesos de selecci\u00f3n para jueces y magistrados que se surtan en desarrollo del numeral 1 del art\u00edculo 256 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 2o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Demanda de inconstitucionalidad \u00a0<\/p>\n
2.1. Pretensiones \u00a0<\/p>\n
2.1.1. De diferente manera y con invocaci\u00f3n de disposiciones constitucionales diversas, los ciudadanos demandantes solicitan se declare la inexequibilidad del acto legislativo No 04 de 2011 se\u00f1alando, en general, que desconoce los art\u00edculos 1, 2, 13, 40, 125, 150, 158, 209, 217, 218, 253, 268, 274, 287, 339, 340, 341, 356, 357 y 379 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2. En la demanda de referencia D-8673, se pide otorgar efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad solicitada y, en consecuencia, ordenar se reanuden los tr\u00e1mites relacionados con los concursos p\u00fablicos que se hubieren suspendido con fundamento en las disposiciones demandadas. \u00a0<\/p>\n
2.2. Concepto de inconstitucionalidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1. Las demandas indican que la expedici\u00f3n del Acto Legislativo No 04 de 2011 constituye una sustituci\u00f3n temporal y parcial de la Constituci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual debe declararse su inconstitucionalidad por haberse excedido el Congreso de la Rep\u00fablica en sus competencias constitucionales que solo le permiten reformar, pero no sustituir la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2. En este sentido se\u00f1alan que la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n se produce porque con el Acto Legislativo se est\u00e1n desconociendo principios o ejes constitucionales en los que se fundamenta la Carta de 1991, a saber: (i) el principio del m\u00e9rito como definitorio de la vinculaci\u00f3n y permanencia en la funci\u00f3n p\u00fablica; (ii) el principio de igualdad, que atraviesa todo el ordenamiento constitucional y proh\u00edbe cualquier tipo de discriminaci\u00f3n; (iii) la vocaci\u00f3n de permanencia de los preceptos constitucionales y la pretensi\u00f3n de universalidad y generalidad que deben tener las disposiciones que integran la Constituci\u00f3n. Se\u00f1alan que tales elementos b\u00e1sicos del Estado Social de Derecho se desarrollan en los art\u00edculos 13, 125 y 209 de la Constituci\u00f3n, pero inspiran todo el orden constitucional, sin cuya vigencia efectiva la Constituci\u00f3n de 1991 se entender\u00eda sustituida. Por lo tanto, dichos principios conforman la premisa mayor del juicio de sustituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2.3. Explican que la carrera administrativa y la exigencia del m\u00e9rito para acceder a ella, constituyen principios constitucionales vinculados de manera profunda con el modelo social de Estado. Indican que el Acto Legislativo \u201csustituye el m\u00e9rito por otros criterios como la experiencia o la duraci\u00f3n en el ejercicio del cargo\u201d, con lo cual, de manera parcial y temporal, se deja sin aplicaci\u00f3n un elemento fundamental y definitorio de la Constituci\u00f3n de 1991, que tiene que ver con el logro de los fines del Estado Social y los principios de la funci\u00f3n p\u00fablica y administrativa. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.4. Por otra parte manifiestan que siendo el principio de igualdad eje esencial de la Constituci\u00f3n de 1991, tambi\u00e9n se da una sustituci\u00f3n parcial y temporal de la Carta del 91 cuando el Acto Legislativo introduce excepciones al r\u00e9gimen de carrera administrativa. En este sentido se\u00f1alan que \u201cal establecer una homologaci\u00f3n de distintos aspectos en el proceso del concurso p\u00fablico que comporta una discriminaci\u00f3n a favor s\u00f3lo de quienes ejercen cargos de carrera en calidad de provisionales o de encargo, siempre y cuando los estuviesen ejerciendo, adem\u00e1s al 31 de diciembre de 2010, y de funcionarios de carrera que est\u00e9n en encargo por m\u00e1s de tres a\u00f1os ininterrumpidos en un cargo vacante definitivamente y que hayan obtenido calificaci\u00f3n sobresaliente\u201d. Indican que la sustituci\u00f3n se concreta en el tratamiento discriminatorio que reciben los ciudadanos que aspiren a ejercer tales cargos de carrera ocupados en provisionalidad o en encargo, quienes se hallar\u00e1n en desventaja frente a los beneficiarios del acto legislativo, esto es, de quienes los ocupan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.5. Por otra parte explican que se presenta una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n con la expedici\u00f3n del Acto Legislativo demandado, por cuanto: expide normas transitorias que no cumplen la exigencia de permanencia de las \u201caut\u00e9nticas reformas\u201d; de otra parte, benefician a un grupo espec\u00edfico de personas, de manera tal que desconoce \u201cla pretensi\u00f3n de universalidad propia de las regulaciones constitucionales\u201d; y adem\u00e1s, except\u00faan supuestos normativos establecidos en el texto de la Constituci\u00f3n y afectan su car\u00e1cter escrito a trav\u00e9s de modificaciones t\u00e1citas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.6 Igualmente consideran que los textos demandados no constituyen una simple reforma sino verdaderas sustituciones de la Constituci\u00f3n, dado que introducen excepciones, as\u00ed sean parciales y de manera temporal, a la carrera administrativa y a su aplicaci\u00f3n en condiciones de igualdad, con desconocimiento de principios b\u00e1sicos del Estado Social de derecho. Por esta raz\u00f3n consideran que debe declararse la inconstitucionalidad del Acto Legislativo No 04 de 2011, ya que la Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que el Congreso de la Rep\u00fablica, como \u00f3rgano constituido, tiene poder de reforma de la Constituci\u00f3n pero no poder de sustituci\u00f3n total o parcial de ella. En este sentido indican que por tratarse de elementos b\u00e1sicos del Estado Social de Derecho, su sustituci\u00f3n s\u00f3lo le corresponde al constituyente primario, raz\u00f3n por la cual el Legislador habr\u00eda incurrido en un exceso en el ejercicio de su competencia de reforma de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.7. Finalmente hay que anotar que las tres demandas coinciden en afirmar que el Acto legislativo No 4 de 2011 desconoci\u00f3 la raz\u00f3n de la decisi\u00f3n (ratio decidendi) contenida en la Sentencia C-588 de 2009 que se ocup\u00f3 de examinar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2008. Sobre este punto se dice que los prop\u00f3sitos del Acto Legislativo declarado inconstitucional en la referida sentencia eran los mismos del presente acto legislativo \u201cbajo un ropaje distinto\u201d, dado que \u201cestablec\u00eda condiciones relacionadas a la provisionalidad de la funci\u00f3n p\u00fablica\u201d (demanda D-8679). Se\u00f1alan adem\u00e1s que el vicio competencial que dio lugar a la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008 se fundamenta en las mismas razones que justificar\u00edan la declaratoria de inconstitucionalidad del Acto Legislativo 04 de 2011 (expediente D-8673). Concluyen diciendo que el Acto Legislativo, ahora demandado, tiene \u201cel mismo fondo del acto legislativo 01 de 2008\u201d y, en consecuencia, debe aplicarse lo dispuesto en el art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n conforme al cual \u201cninguna autoridad podr\u00e1 reproducir el contenido material del acto jur\u00eddico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontaci\u00f3n entre la norma ordinaria y la Constituci\u00f3n\u201d (expediente D-8680). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Intervenciones \u00a0<\/p>\n
3.1. Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil \u00a0<\/p>\n
3.1.1. El Presidente de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil remite escrito en el que solicita declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo 04 de 2011. En primer lugar indica que dicha reforma a la Constituci\u00f3n implica un exceso de la competencia del Congreso en el ejercicio de sus funciones para modificar la Constituci\u00f3n dado que las normas demandadas comportan una sustituci\u00f3n parcial y temporal de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. Por otra parte se\u00f1ala que el sistema de carrera administrativa, as\u00ed como el m\u00e9rito, la igualdad de oportunidades y el concurso p\u00fablico y abierto, conforman un elemento esencial definitorio de la Carta Pol\u00edtica, aplicables a los procesos de selecci\u00f3n y de ascenso. Del mismo modo indica que el Acto legislativo cuestionado impacta el principio del m\u00e9rito porque otorga una ventaja en la calificaci\u00f3n a los provisionales y encargados a quienes les otorga una calificaci\u00f3n aprobatoria en las pruebas de conocimiento, desarticulando temporalmente el sistema de carrera administrativa en el pa\u00eds e imponiendo contenido normativo totalmente distinto al establecido por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991. En este sentido manifiesta que no se trata \u00fanicamente de un cambio de redacci\u00f3n sino de la modificaci\u00f3n del contenido esencial de los art\u00edculos 13, 40 y 125 de la Constituci\u00f3n as\u00ed como de todo el sistema de carrera administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.3. Igualmente se dice que no s\u00f3lo es una excepci\u00f3n a la regla general dado que la salvedad establecida en el acto legislativo impide que la identidad de la Constituci\u00f3n mantenga su alcance general y, aun admitiendo que se tratara de una limitaci\u00f3n, ella habr\u00eda de calificarse como sustitutiva dado que supone que la esencia de un elemento definitorio de la Carta pierda vigencia para algunos casos y durante cierto tiempo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.4. Finalmente especifica que el Acto Legislativo cuestionado implica el establecimiento de un privilegio arbitrario y, por esa v\u00eda, una afectaci\u00f3n profunda de la manera en que se proyecta el derecho a la igualdad en el sistema de carrera administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Universidad Externado de Colombia \u00a0<\/p>\n
3.2.1. El Director del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia remite el concepto elaborado por el Grupo de Investigaci\u00f3n en Derecho Administrativo de la referida Universidad, indicando la configuraci\u00f3n de un vicio competencial que conduce a la inconstitucionalidad del Acto Legislativo No 4 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2. En primer lugar se\u00f1ala que el sistema de carrera administrativa se articula funcionalmente (1) con el aseguramiento de los fines estatales y de la funci\u00f3n p\u00fablica, (2) con la garant\u00eda de diferentes derechos fundamentales y (3) con la realizaci\u00f3n del principio de igualdad de aquellos que pretenden acceder al ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica. Dice que tal eje definitorio habr\u00eda sido alterado por el Acto Legislativo, pues no todos los colombianos tendr\u00edan la misma posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a la carrera administrativa, impidiendo cuantificar el m\u00e9rito en abstracto y propiciando unos requisitos privilegios que aplican exclusivamente para un segmento reducido de la poblaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3. Finalmente explica que al homologar la experiencia por conocimientos del personal en provisionalidad y en encargo, se est\u00e1 haciendo un juicio a priori sobre las capacidades de las personas que est\u00e1n en la entidad, dando por sentado de plano que por la permanencia en la entidad tienen solvencia de conocimientos que los hace acreedores a la m\u00e1xima ponderaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Intervenciones de los ciudadanos Giovanni Padilla T\u00e9llez, Bernardo de Jes\u00fas Parrado Torres, Luz Mary Su\u00e1rez Ort\u00edz y Doris Madero Mendoza\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1. En escrito radicado en la Secretaria General de esta Corporaci\u00f3n el d\u00eda 23 de noviembre de 2011, el ciudadano Giovanni Padilla T\u00e9llez interviene se\u00f1alando, de una parte, que el poder constituyente derivado excedi\u00f3 su competencia de reforma dado que \u201cderog\u00f3, sustituy\u00f3 y subvirti\u00f3 parcialmente, elementos definitorios de la Constituci\u00f3n\u201d y, de otra, que los efectos de la expulsi\u00f3n del ordenamiento del acto legislativo examinado deben ser retroactivos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2. Por su parte, en escrito radicado el d\u00eda 12 de diciembre de 2011 ante esta Corporaci\u00f3n, el ciudadano Bernardo de Jes\u00fas Parrado Torres solicita se declare la inexequibilidad del acto legislativo y, para fundamentar tal solicitud, expone la situaci\u00f3n de desigualdad que produce en su caso \u2013y tambi\u00e9n en el caso de otros funcionarios- la aplicaci\u00f3n del Acto Legislativo 4 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3. Igualmente en escrito presentado ante esta Corporaci\u00f3n el d\u00eda 13 de diciembre de 2010 la ciudadana Luz Mary Su\u00e1rez Ort\u00edz expone su preocupaci\u00f3n a ra\u00edz de las decisiones adoptadas por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil a trav\u00e9s del Acuerdo 162 de 2011 dado que, en su opini\u00f3n, la referida entidad alter\u00f3 el texto del Acto Legislativo ahora demandado. \u00a0<\/p>\n
3.3.4. Del mismo modo en comunicaci\u00f3n presentada a la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica y reenviado por esa oficina a la Corte Constitucional el d\u00eda 16 de enero de 2012, la ciudadana Doris Madero Mendoza pide declarar inexequible dicho acto, por violar los derechos de muchos a favor de unos pocos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.5. Finalmente en escritos radicados ante la Corte Constitucional el d\u00eda 15 de marzo del a\u00f1o 2012 los ciudadanos Fanny Helena Castillo S\u00e1enz y Jorge Daniel Zipa Rodr\u00edguez exponen la situaci\u00f3n espec\u00edfica en la que se encuentran y las dificultades que se han suscitado a ra\u00edz de la expedici\u00f3n del Acto Legislativo No 4 de 2011. Teniendo en cuenta dichos hechos solicitan a la Corte que se pronuncie sobre la constitucionalidad o no del referido Acto Legislativo, ya que en su opini\u00f3n, \u201caunque sea transitorio, altera el acceso a la Carrera Administrativa y va en contrav\u00eda del mandato de la carta magna, vulnerando el principio del m\u00e9rito y el derecho a la igualdad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n1 \u00a0<\/p>\n
4.1. El Procurador General de la Naci\u00f3n solicita a la Corte que se declare la inexequibilidad del Acto Legislativo No 04 de 2011. Su solicitud la fundamenta en los argumentos que a continuaci\u00f3n se resumen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. En primer lugar dice que el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos constituye el mecanismo constitucionalmente previsto para el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica en Colombia. Se\u00f1ala que el sistema de m\u00e9ritos se erige, en consecuencia, en el punto de partida para ingresar y ascender en la carrera y que la modalidad de acceso a la carrera garantiza una valoraci\u00f3n objetiva de los m\u00e9ritos y calidades de los diferentes aspirantes. \u00a0<\/p>\n
4.3. En segundo lugar explica que el Acto Legislativo demandado tiene el prop\u00f3sito de homologar las pruebas de conocimiento propias del concurso de m\u00e9ritos por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para el cargo correspondiente. Indica que ello implica que en virtud de esta homologaci\u00f3n las personas que logren acreditar experiencia o estudios adicionales, pueden evitar realizar la prueba de conocimiento. \u00a0<\/p>\n
4.4. En tercer lugar, y teniendo en cuenta el an\u00e1lisis del cuestionamiento constitucional formulado, dice que la Corte Constitucional debe vincularse al precedente relevante que se deriva de la sentencia C-588 de 20092 en la que se decidi\u00f3 la inconstitucionalidad del Acto legislativo No 1 de 2008. Se\u00f1ala que all\u00ed se contemplaba una inscripci\u00f3n autom\u00e1tica en el escalaf\u00f3n de carrera cuando se cumpl\u00edan algunos requisitos de permanencia y que aunque en el Acto Legislativo 04 de 2011 no se prev\u00e9 una autorizaci\u00f3n de inscripci\u00f3n autom\u00e1tica, se elimina la necesidad de practicar y aprobar las pruebas de conocimiento propias del concurso. \u00a0<\/p>\n
4.5. En cuarto lugar estima que en el examen de constitucionalidad del Acto Legislativo No 4 de 2011 se debe considerar que, tal y como ocurr\u00eda frente a la decisi\u00f3n del Congreso incorporada en el Acto Legislativo No 01 de 2008, en la presente oportunidad (i) se trata de una disposici\u00f3n transitoria, (ii) son beneficiarios de la misma dos grupos de funcionarios tomando como referente el momento de su vinculaci\u00f3n o la extensi\u00f3n de la misma, (iii) se trata de un Acto Legislativo que modifica el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n dado que establece un beneficio especial \u2013instrumentando una discriminaci\u00f3n- a favor de quienes se encuentran en las hip\u00f3tesis previstas en el acto legislativo y (iv) la modificaci\u00f3n referida se traduce en la afectaci\u00f3n del m\u00e9rito, como eje del sistema de la carrera administrativa y principio estructural y definitorio de la Constituci\u00f3n seg\u00fan lo advirti\u00f3 la sentencia C-588 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6. Finalmente explica que a trav\u00e9s de la homologaci\u00f3n contemplada en el Acto Legislativo No 4 de 2011 se incurre en los mismos defectos de las disposiciones expulsadas del ordenamiento en la sentencia C-588 de 2009 ya que al \u201celiminar la prueba de conocimiento, priva al concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos del principal elemento objetivo para determinar el m\u00e9rito de los aspirantes\u201d. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
1.1. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, conforme a lo dispuesto en los art\u00edculos 241, numeral 1, y 379 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. En primer lugar hay que decir que el art\u00edculo 241 numeral 1 establece que a la Corte Constitucional le corresponde, \u201cDecidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constituci\u00f3n, cualquiera que sea su origen, s\u00f3lo por vicios de procedimiento en su formaci\u00f3n\u201d3. As\u00ed mismo el art\u00edculo 379 de la C.P establece que, \u201clos actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto mediante el cual se convoca a una Asamblea Constituyente s\u00f3lo podr\u00e1n ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este t\u00edtulo (\u2026)\u201d4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Por otra parte se tiene que decir que en el tema de los vicios formales que tiene que revisar la Corte cuando se trata de reformas a la Constituci\u00f3n, se estableci\u00f3 a partir de la Sentencia C-551 de 20035 y que una de las razones para que se constituya un vicio formal es la falta de competencia del \u00f3rgano reformador. Dicha posibilidad se dio a partir de la diferenciaci\u00f3n entre reformar, revisar o modificar la Constituci\u00f3n, que es una competencia propia del poder de reforma, poder de revisi\u00f3n o poder constituyente constituido, y la competencia del poder constituyente para cambiar, derogar, subvertir, sustituir o remplazar una Constituci\u00f3n por otra6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Teniendo en cuenta esta diferenciaci\u00f3n la Corte Constitucional empez\u00f3 a realizar el control de constitucionalidad no solamente de los vicios formales en sentido estricto de los Actos Legislativos7 y de los dem\u00e1s mecanismos de reforma a la Constituci\u00f3n8, sino tambi\u00e9n la revisi\u00f3n de la competencia de dicho \u00f3rgano y as\u00ed verificar que so pretexto de la reforma no se haya cambiado, derogado, remplazado o sustituido la Constituci\u00f3n de 1991 por otra integralmente diferente. Como se estableci\u00f3 en la Sentencia C-574 de 20119 este juicio ha sido llamado por la Corte \u201cjuicio de competencia\u201d, \u201cmetodolog\u00eda o juicio de la sustituci\u00f3n\u201d pero tambi\u00e9n puede ser llamado juicio de \u201cinconstitucionalidad por sustituci\u00f3n\u201d10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Por otra parte se debe resaltar que en la Sentencia C-551 de 2003 se dijo que cuando la Constituci\u00f3n le asigna el control de los vicios de procedimiento en la formaci\u00f3n de una reforma constitucional, \u201cno s\u00f3lo le atribuye el conocimiento de la regularidad del tr\u00e1mite como tal, sino que tambi\u00e9n le confiere competencia para que examine si el constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurri\u00f3 o no en un vicio de competencia\u201d11. Esta doctrina que se hab\u00eda establecido en un primer lugar para el control de los referendos constitucionales (Art. 376 de la C.P.)12 se empez\u00f3 a implementar tambi\u00e9n en el control de los Actos Legislativos del art\u00edculo 375 de la C.P., en la Sentencia C- 1200 de 200313. En dicha jurisprudencia se estableci\u00f3 que el par\u00e1metro para hacer el control de los actos reformatorios de la Carta est\u00e1 conformado por las disposiciones del T\u00edtulo XIII de la Constituci\u00f3n, as\u00ed como por los preceptos constitucionales y org\u00e1nicos pertinentes y por \u201clas normas constitucionales que regulan la competencia en materia de reforma constitucional\u201d14. \u00a0<\/p>\n
1.6. En s\u00edntesis se tiene que resaltar que teniendo en cuenta la diferencia que existe entre poder de reforma y poder constituyente, y la teor\u00eda acogida por la Corte Constitucional seg\u00fan la cual el poder de revisi\u00f3n no es competente para sustituir, derogar, cambiar, remplazar o subvertir la Constituci\u00f3n existente so pretexto de la reforma15, la Corte Constitucional es competente en este caso para establecer si el poder constituyente derivado o secundario asumi\u00f3 las funciones propias del constituyente originario o primario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. El problema jur\u00eddico a resolver consiste en establecer si el Acto Legislativo 04 de 2011, sustituye temporal y parcialmente la Constituci\u00f3n de 1991, por haber excedido el Congreso su competencia y haberse configurado una inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n por el quebrantamiento de los principios de m\u00e9rito o de \u201cmeritocracia\u201d, de carrera administrativa y el derecho a la igualdad para el acceso a los cargos p\u00fablicos que identifican la Constituci\u00f3n de 1991. Del mismo modo se debe comprobar si la vocaci\u00f3n de permanencia de los preceptos constitucionales y la pretensi\u00f3n de universalidad y generalidad que deben tener las disposiciones que integran la Constituci\u00f3n se vio vulnerada con esta reforma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Para solucionar dicho problema la Corte analizar\u00e1 previamente si desde el punto de vista formal la demanda cumpli\u00f3 con los requisitos para ser estudiada, es decir, si se present\u00f3 dentro del t\u00e9rmino de caducidad de un a\u00f1o despu\u00e9s de promulgado el Acto Legislativo como se establece en el art\u00edculo 242.3 de la C.P16. Por otro lado se estudiar\u00e1 cada uno de los cargos expuestos por los demandantes para verificar si cumplen con las condiciones constitucionales y legales para ser analizados17. Una vez verificados estos aspectos, y de ser pertinente, la Corte proceder\u00e1 a realizar el an\u00e1lisis de fondo que como qued\u00f3 visto consiste en estudiar si se presentaron los defectos competenciales establecidos por los demandantes, es decir si so pretexto de la reforma con el Acto Legislativo No 4 de 2011 se sustituy\u00f3 la Constituci\u00f3n de 1991 por una integralmente diferente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Aspectos preliminares: t\u00e9rmino de caducidad de la acci\u00f3n e integraci\u00f3n normativa \u00a0<\/p>\n
3.1. Sobre el t\u00e9rmino de caducidad de la acci\u00f3n por inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n o falta de competencia del \u00f3rgano reformador, se tiene que seguir lo que establecen los art\u00edculos 242.3 y el inciso final del art\u00edculo 379 de la C.P sobre la caducidad de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad. El art\u00edculo 242.3 dispone que, \u201cLas acciones por vicios de forma caducan en el t\u00e9rmino de un a\u00f1o, contado desde la publicaci\u00f3n del respectivo acto\u201d y el inciso final del art\u00edculo 379 se establece que, \u201cLa acci\u00f3n p\u00fablica contra estos actos s\u00f3lo proceder\u00e1 dentro del a\u00f1o siguiente a su promulgaci\u00f3n, con observancia de lo dispuesto en el art\u00edculo 241 numeral 2\u00ba\u201d18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En el caso en estudio se comprueba que se cumple con el t\u00e9rmino de caducidad, ya que el Acto Legislativo 04 de 2011 fue promulgado el d\u00eda 7 de julio de 201119, y las demandas de inconstitucionalidad contra dicho acto reformatorio de la Constituci\u00f3n fueron presentadas con anterioridad al vencimiento del t\u00e9rmino de caducidad ya que fueron acumuladas el 24 de agosto de 2011 es decir20, antes de cumplirse el a\u00f1o exigido para las demandas de inconstitucionalidad por falta de competencia del \u00f3rgano reformador o por inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. An\u00e1lisis y pertinencia de los cargos por sustituci\u00f3n planteados por los demandantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Primer cargo. Violaci\u00f3n del inciso 2\u00ba del art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n por reproducci\u00f3n del contenido material de un texto normativo inexequible \u00a0<\/p>\n
4.1.1. El demandante del Expediente 868021, espec\u00edficamente considera que el Acto Legislativo No 4 de 2011, \u201ctiene el mismo fondo del Acto Legislativo 1\/08\u201d, y en consecuencia, transgrede el inciso segundo del art\u00edculo 243 de la C.P. que proh\u00edbe \u201creproducir el contenido material del acto jur\u00eddico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontaci\u00f3n entre la norma ordinaria y la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.1.2. En este sentido se tiene que anotar que la Corte Constitucional en la Sentencia C \u2013 311 de 200222 estableci\u00f3 que ante la configuraci\u00f3n de los elementos enunciados en el art\u00edculo 243 constitucional, procede la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad por violaci\u00f3n de dicha prohibici\u00f3n constitucional cuando, \u201c(\u2026) estos [cuatro] elementos se presentan, se est\u00e1 ante el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional material y, en consecuencia, la norma reproducida, tambi\u00e9n debe ser declarada inexequible por la violaci\u00f3n del mandato dispuesto en el art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues \u00e9ste limita la competencia del legislador para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Teniendo en cuenta que el actor en la presente demanda estructura un cargo claro, espec\u00edfico, suficiente y pertinente respecto a que con el Acto Legislativo demandado se est\u00e1 reproduciendo el mismo contenido del Acto Legislativo No 1 de 2008 y que por ende se estar\u00eda yendo en contra del inciso segundo del art\u00edculo 243 de la C.P., \u00e9ste ser\u00e1 decidido en la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Segundo cargo. Sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n de 1991 por incompetencia del Congreso de la Rep\u00fablica para la expedici\u00f3n de normas constitucionales que la sustituyen \u2013 parcial y temporalmente -, relativas al principio de m\u00e9rito, carrera administrativa y de igualdad \u00a0<\/p>\n
4.2.1. Sobre este cargo las demandas, en esencia, se basan en la inconstitucionalidad del Acto Legislativo No 4 de 2011 por incompetencia del \u00f3rgano reformador para expedir normas constitucionales sustitutivas de la Constituci\u00f3n. A juicio de los demandantes, los contenidos de este acto reformatorio de la Constituci\u00f3n, sustituyen parcial y temporalmente la Constituci\u00f3n en algunos de sus principios o ejes fundamentales relacionados con el principio de m\u00e9rito en el ingreso y ascenso a los cargos p\u00fablicos, el principio de carrera administrativa y en el principio de igualdad en la vinculaci\u00f3n a ella.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. Para los demandantes, la carrera administrativa y la exigencia del m\u00e9rito para acceder a ella, constituye un principio constitucional esencial al modelo constitucional de Estado Social de Derecho que fue tutelado en la Sentencia C-588 de 2009. Estiman que la sustituci\u00f3n de este eje constitucional fundamental se produce cuando el Acto Legislativo demandado acoge criterios de experiencia en el cargo y formaci\u00f3n acad\u00e9mica adicional, como factores de homologaci\u00f3n de las pruebas de conocimiento en la calificaci\u00f3n de los aspirantes y su ubicaci\u00f3n en la lista de elegibles, sin que tales factores respondan al criterio de m\u00e9rito que debe presidir la incorporaci\u00f3n de servidores p\u00fablicos a la carrera administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.3. Del mismo modo, estiman los demandantes que el principio de igualdad es un eje esencial de la Constituci\u00f3n ya que se trata de un mandato que impregna la totalidad del orden constitucional. Consideran que dicho principio axial se ve sustituido por otro integralmente diferente ya que el Acto Legislativo No 4 de 2011 consagra una desigualdad discriminatoria de los ciudadanos aspirantes a determinados cargos p\u00fablicos de carrera, privilegiando a los funcionarios que ocupan tales cargos en provisionalidad o en encargo, as\u00ed se trate de manera transitoria y parcial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.4. Considera la Corte que por haber cumplido las demandadas con las cargas de claridad, especificidad, pertinencia y suficiencia que se desprenden del art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2067 de 1991, en el presente caso los cargos de inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n o l\u00edmites competenciales del poder de reforma, se encuentran claramente delimitados y por tanto la Corte abordar\u00e1 el an\u00e1lisis de dicho cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Tercer cargo. Violaci\u00f3n del principio de universalidad o generalidad de las normas y el establecimiento normas constitucionales temporales particulares puramente \u201cad hoc\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3.1. Como quedo dicho los demandantes utilizando el precedente de la Sentencia C- 588 de 2009 y el \u201ctest de efectividad\u201d utilizado en dicha jurisprudencia para indicar que con el Acto Legislativo No 4 de 2011 se esta instaurando nuevamente un r\u00e9gimen especial y temporal para aquellos empleados p\u00fablicos que hayan ejercido el empleo en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
4.3.2. Seg\u00fan los demandantes esta particularidad del Acto Legislativo demandado desconoce la vocaci\u00f3n de permanencia de los preceptos constitucionales y la pretensi\u00f3n de universalidad y generalidad que deben tener las disposiciones que integran la Constituci\u00f3n ya que est\u00e1n dirigidas a beneficiar a un grupo especial de personas por un lapso de tiempo limitado y circunstancial que ir\u00eda en contra del car\u00e1cter permanencia, de universalidad y de generalidad de las reformas constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.3. Estima la Corte que dicho cargo de sustituci\u00f3n o de falta de competencia del \u00f3rgano reformador que se deriva del \u201ctest de efectividad\u201d que se consagr\u00f3 en la Sentencia C- 588 de 2009 cumple con las cargas m\u00ednimas de claridad, especificidad, pertinencia y suficiencia de las demandas de inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n y por ende debe ser estudiado en la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia de la inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n o l\u00edmites competenciales del poder de reforma, principios y valores que ha determinado la Corte como intangibles y test de inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n y de \u201cefectividad\u201d para solucionar dichos casos \u00a0<\/p>\n
En el siguiente apartado analizar\u00e1 la Corte lo concerniente a la l\u00ednea jurisprudencial que ha seguido en el tema de los l\u00edmites competenciales del poder de reforma o la inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n. En una primera parte (5.1.) se analizar\u00e1 brevemente el fundamento te\u00f3rico que ha tenido en cuenta la jurisprudencia constitucional para conocer de la competencia del \u00f3rgano reformador y verificar si so pretexto de la reforma se est\u00e1 tomando atribuciones propias del poder constituyente sustituyendo, cambiando o derogando la Constituci\u00f3n de 1991 por otra integralmente diferente. En este primer punto se analizar\u00e1 lo relacionado con los principios y valores que la Corte Constitucional ha establecido como consustanciales o axiales de la Constituci\u00f3n. En segundo lugar (5.2.) estudiar\u00e1 la Corte los test de razonabilidad que ha establecido la jurisprudencia constitucional para determinar si una modificaci\u00f3n constitucional produjo una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n. En este punto se estudiar\u00e1 en primer lugar el llamado \u201ctest de la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n\u201d establecido desde la Sentencia C \u2013 970 de 2004 y en segundo t\u00e9rmino explicar\u00e1 el \u201ctest de la efectividad\u201d previsto en la Sentencia C- 588 de 2009 que se constituyen en par\u00e1metros metodol\u00f3gicos para el an\u00e1lisis de las demandas relacionadas con los l\u00edmites competenciales del poder de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia de la inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n o l\u00edmites competenciales del poder de reforma, principios y valores que ha determinado la Corte como consustanciales a la Constituci\u00f3n de 1991 \u00a0<\/p>\n
5.1.1. En el tema de los l\u00edmites competenciales del poder de revisi\u00f3n el profesor Pedro de Vega Garc\u00eda estima que se trata uno de los problemas m\u00e1s importantes del constitucionalismo moderno ya que se relaciona con los posibles conflictos o tensiones que se presenten entre el principio democr\u00e1tico y el principio de supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2. Sobre la tensi\u00f3n entre estos dos principios De Vega explica que desde la filosof\u00eda pol\u00edtica griega se presenta un dilema l\u00f3gico aparentemente insoluble cuando se establece la democracia como forma pol\u00edtica de Gobierno24. La pregunta que surge para los fil\u00f3sofos griegos consiste en determinar lo siguiente: si el pueblo hace la ley y en consecuencia la ley depende de la voluntad del pueblo \u00bfc\u00f3mo se puede predicar que el pueblo aparezca supeditado a la voluntad de una norma aprobada por \u00e9l mismo? o en otras palabras, si el pueblo tiene la capacidad para crear una ley y de igual manera tiene la potestad para derogarla, entonces \u00bfc\u00f3mo justificar la limitaci\u00f3n del poder democr\u00e1tico a partir de la misma ley que este poder establece y anula a voluntad?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dice el constitucionalista espa\u00f1ol que para solucionar dicho dilema Arist\u00f3teles en su obra la Pol\u00edtica25, diferencia entre la democracia legal y la democracia no legal26. En la democracia legal, se establece la idea de limitaci\u00f3n del poder popular con base en la diferenciaci\u00f3n entre los Nomoi, aquellas normas naturales y racionales en donde se asienta la vida de la comunidad, y aquellas normas Psefismata que por no tener un rango superior pod\u00edan ser objeto de discusi\u00f3n en la asamblea. Para Arist\u00f3teles el problema de la democracia no legal o que no se sujeta a limitaciones normativas se presenta cuando a trav\u00e9s del uso de herramientas de la ret\u00f3rica como el paralogismo y el razonamiento er\u00edstico en la discusi\u00f3n asamblearia, los Psefismata terminan invadiendo el campo de los Nomoi. Dice Arist\u00f3teles que cuando se presenta esta situaci\u00f3n la democracia se distorsiona, y se acaba convirtiendo en el peor de los reg\u00edmenes pol\u00edticos posibles de la taxonom\u00eda aristot\u00e9lica de los reg\u00edmenes pol\u00edticos, que es la demagogia. Por otro lado explica que aunque estos Nomoi no fueron definidos con exactitud por los griegos, se entiende que son el conjunto de leyes que fundamentaban la vida comunitaria y el orden de una sociedad y que para no corromper la democracia legal se colocan por encima de la voluntad del pueblo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los Nomoi que se implementaron en la democracia ateniense ten\u00edan relaci\u00f3n \u00edntima con una serie de leyes que proven\u00edan de la costumbre y de las tradiciones, que se referencian algunas veces en las tragedias griegas, como la Ant\u00edgona de S\u00f3focles27. En dicha tragedia Ant\u00edgona arguye que tiene el derecho a enterrar a su hermano Polinices a pesar de la prohibici\u00f3n decretada por Creonte, ya que existen unas leyes inveteradas e inmodificables -Nomoi- \u00a0que \u201cno son de hoy ni son de ayer, sino que se encuentran en todos los tiempos y nadie sabe cu\u00e1ndo aparecieron\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.1.3. El problema l\u00f3gico de las limitaciones del poder democr\u00e1tico se vuelve a presentar en la \u00e9poca de las revoluciones burguesas y el surgimiento del primer constitucionalismo en donde el abate Siey\u00e9s, en su cl\u00e1sico op\u00fasculo \u00bfQu\u00e9 es el tercer Estado?, crear\u00eda la diferenciaci\u00f3n entre poder constituyente y poder constituyente constituido. Dice Siey\u00e9s que mientras el poder constituyente estar\u00eda sometido a una serie de limitaciones propias de su funci\u00f3n28, el poder de reforma o poder constituyente constituido estar\u00e1 sometido a los elementos formales y estructurales establecidos en la Constituci\u00f3n por el poder originario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.5. En este per\u00edodo de crisis del constitucionalismo democr\u00e1tico autores como Hermann Heller y Gustav Radbruch se cuestionaron si el poder de reforma constitucional es ilimitado y si puede llegar incluso a destruir o sustituir aquellos elementos estructurales de cada Constituci\u00f3n en particular y del concepto de Constituci\u00f3n en general. Heller en un escrito de 1931 titulado \u201cMetas y l\u00edmites de una reforma a la Constituci\u00f3n alemana\u201d29, propone que no se debe prescindir jam\u00e1s de la legitimidad democr\u00e1tica, pero que tampoco se prive \u201cbajo ninguna circunstancia\u201d de la legalidad del Estado de derecho que se fundamenta en la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte Radbruch en un texto titulado \u201cRelativismo y derecho\u201d30 establecer\u00eda que la democracia se debe proteger a s\u00ed misma y por ende no puede a trav\u00e9s de la regla de la mayor\u00eda y los m\u00e9todos de elecci\u00f3n llegar a suprimirse. Igualmente con la diferenciaci\u00f3n entre los conceptos de arbitrariedad legal y derecho supralegal, establece que existe m\u00e1s all\u00e1 de las leyes una serie de presupuestos generales del derecho como los principios de no retroactividad y de generalidad de la ley, el principio de no contradicci\u00f3n intr\u00ednseca de las normas, la claridad, la publicidad, y elementos propios de la democracia como la divisi\u00f3n de poderes, la alternancia del poder, la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y la igualdad ante la ley, que no pueden ser suprimidos a trav\u00e9s de los mecanismos de reforma a la Constituci\u00f3n, ya que \u00e9sta se destruir\u00eda y se convertir\u00eda en un r\u00e9gimen que producir\u00eda normas arbitrarias o extremadamente injustas que no podr\u00edan ser consideradas desde el punto de vista material como derecho31.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.6. Esta serie de reflexiones te\u00f3ricas fueron retomadas una vez terminada la Segunda Guerra Mundial, en donde se cuestion\u00f3 la idea de la democracia como el poder de la mayor\u00eda, para establecer que \u00e9sta significa el poder de la mayor\u00eda, pero con el respeto de los derechos de la minor\u00eda y los m\u00e1s vulnerables a trav\u00e9s de la salvaguarda de los derechos fundamentales. De este modo se empiezan a fortalecer los tribunales constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad de las leyes que puedan limitar dichos derechos y a establecer acciones directas para la protecci\u00f3n o tutela de los derechos fundamentales de las personas. As\u00ed mismo, en los pa\u00edses en donde se hab\u00edan utilizado los mecanismos de reforma a la Constituci\u00f3n para destruir el sistema democr\u00e1tico mismo, como el caso de Alemania e Italia, se empezaron a establecer cl\u00e1usulas de intangibilidad expresas, en donde se introdujeron l\u00edmites formales al poder de revisi\u00f3n relacionado con el respeto del principio democr\u00e1tico y el principio de la dignidad de la persona humana32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.7. Del mismo modo en este per\u00edodo se empieza a consolidar una nueva teor\u00eda del derecho constitucional que se puede ejemplificar en autores como Karl Loewenstein, que a finales de los a\u00f1os cincuenta en su libro \u201cTeor\u00eda de la Constituci\u00f3n\u201d, afirma que: \u201cla clasificaci\u00f3n de un sistema pol\u00edtico como democr\u00e1tico constitucional depende de la existencia o carencia de las instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder pol\u00edtico est\u00e9 distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder est\u00e9n sometidos al control de los destinatarios del poder\u201d33. Este mismo autor subraya que: \u201cSiendo la naturaleza humana como es, no cabe esperar que el detentador o los detentadores del poder sean capaces, por autolimitaci\u00f3n voluntaria, de liberar a los destinatarios del poder y a s\u00ed mismos del tr\u00e1gico abuso de poder\u201d34. \u00a0<\/p>\n
5.1.8. Cont\u00e9mporaneamente autores como Jon Elster en \u201cUlises y las Sirenas\u201d, y Stephen Holmes en \u201cPrecompromisos y la paradoja de la democracia\u201d, sostienen que la Constituci\u00f3n funciona como un precompromiso o l\u00edmite a la misma democracia, ya que \u00e9sta se encuentra atada a elementos estructurales del concepto mismo de Constituci\u00f3n como los derechos fundamentales o la idea sustancial de democracia. Esto llevar\u00eda a plantear una cuesti\u00f3n dif\u00edcil (puzzle) dentro del constitucionalismo, expuesta por Elster a trav\u00e9s de un pasaje de la Odisea, en donde Ulises se ata a un m\u00e1stil de su barco y se llena los o\u00eddos con cera para no caer en los cantos de las Sirenas que lo llevar\u00edan a su propia muerte. La Constituci\u00f3n ser\u00eda ese m\u00e1stil en que se ata la propia democracia, para que \u00e9sta no se destruya a partir de sus propias reglas y se convierta en un poder suicida o que permita su propia destrucci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.9. Igualmente autores como Daryl L. Levinson y Lawrence G. Sager se plantean qu\u00e9 pasar\u00eda si la mayor\u00eda parlamentaria de un gobierno popular decide acabar con los derechos de la minor\u00eda o con los elementos de la democracia misma. Para Levinson la Constituci\u00f3n se debe convertir en una forma de autorrestricci\u00f3n de la propia democracia, siguiendo la idea de Madison de una democracia limitada a trav\u00e9s del pacto constitucional y esta ser\u00eda la manera de diferenciar la democracia, eminentemente mayoritaria, democracia de aclamaci\u00f3n y democracia de opini\u00f3n, con la democracia constitucional35. Por su parte Lawrence Sager considera que no es plausible el argumento de que en una democracia la Constituci\u00f3n pertenezca al pueblo, y no el pueblo a la Constituci\u00f3n36.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.10. Teniendo en cuenta esta doctrina en donde se establece el paso de la democracia de mayor\u00edas a la democracia constitucional y que resuelve la tensi\u00f3n entre el principio democr\u00e1tico y el principio de supremac\u00eda constitucional, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que se constituye en un vicio de forma que el \u00f3rgano de reforma ejerza funciones del \u00f3rgano constituyente y suplante de este modo su competencia confundiendo en un mismo \u00f3rgano la potestad de reforma con la potestad constituyente. En la Sentencia C- 551 de 2003 se estableci\u00f3 que los l\u00edmites competenciales del poder de reforma constitucional son en primer lugar (i) aquellos principios y valores que identifican a la Constituci\u00f3n de 1991; y \u00a0en segundo t\u00e9rmino (ii) aquellos elementos del bloque de constitucionalidad que son axiales o consustanciales a \u00e9sta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.11. Estos dos elementos (i) principios y valores consustanciales a la Constituci\u00f3n y (ii) elementos que surjan del bloque de constitucionalidad que la identifican son los l\u00edmites competenciales del poder de revisi\u00f3n que est\u00e1n en cabeza del Congreso de la Rep\u00fablica cuando se trata de la reforma ordinaria mediante Acto Legislativo (art\u00edculo 375), del Congreso con la ratificaci\u00f3n del pueblo cuando se trata de referendos (art\u00edculo 378), y del Congreso con ratificaci\u00f3n popular cuando se trata de una convocatoria a una Asamblea Constituyente para la reforma (Art\u00edculo 376)37.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.12. Del mismo en la Sentencia C-551 de 200338, se estableci\u00f3 \u00a0espec\u00edficamente que el poder de reforma no puede sustituir, derogar, suprimir o reemplazar la Constituci\u00f3n vigente por otra integralmente diferente y que la Corte Constitucional tiene la facultad de revisar si el poder de revisi\u00f3n so pretexto de la reforma rebas\u00f3 o excedi\u00f3 sus competencias abrog\u00e1ndose potestades propias del poder constituyente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.13. En el fundamento jur\u00eddico 39 de dicha jurisprudencia se dijo que, \u00a0\u201cAunque la Constituci\u00f3n de 1991 no establece expresamente ninguna cl\u00e1usula p\u00e9trea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga l\u00edmites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene l\u00edmites materiales, pues la facultad de reformar la Constituci\u00f3n no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurri\u00f3 en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constituci\u00f3n contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad\u2026\u201d39. \u00a0<\/p>\n
5.1.14. Del mismo modo la Corte Constitucional ha sostenido a lo largo de su jurisprudencia sobre el tema, que dicha forma de control es un an\u00e1lisis formal y no material, ya que de lo que se trata es de revisar si el \u00f3rgano de reforma se abrog\u00f3 competencias propias del \u00f3rgano constituyente o si se mantuvo dentro de los limites de sus facultades. No obstante lo anterior la Corte ha hecho hincapi\u00e9 en que en este caso, y para verificar si la labor del constituyente primario fue suplantada por el \u00f3rgano de reforma, se tiene que analizar el contenido de la reforma constitucional para comprobar de este modo si el \u00f3rgano de revisi\u00f3n no rebas\u00f3 o se extralimit\u00f3 en sus competencias. Por este hecho el juicio de sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n se ha convertido en un an\u00e1lisis de constitucionalidad complejo ya que si bien es cierto que de lo que se trata es de verificar si se cometi\u00f3 un vicio de forma relacionado con la competencia, en \u00faltimas para realizar dicha comprobaci\u00f3n se tiene que revisar el contenido de cada una de las reformas constitucionales para de este modo verificar si el \u00f3rgano de revisi\u00f3n en el ejercicio de su potestad no excedi\u00f3 o super\u00f3 sus competencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.15. Por otro lado aunque la Corte hasta ahora no ha delimitado de manera estricta cu\u00e1les son aquellos principios o valores consustanciales a la Constituci\u00f3n o aquellos elementos del bloque de constitucionalidad que no pueden ser sustituidos o derogados por el poder de reforma, s\u00ed ha venido estableciendo a trav\u00e9s del an\u00e1lisis de cada caso concreto, cu\u00e1les son aquellos elementos que pueden entenderse como axiales o consustanciales a la Constituci\u00f3n de 1991 y que de derogarse o suprimirse integralmente supondr\u00edan un cambio o sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n por otra diferente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.16. De este modo en las Sentencias C- \u00a0970 y C- 971 de 2004 se dispuso que el principio de separaci\u00f3n de poderes era un elemento consustancial o axial de la Constituci\u00f3n de 1991 que no podr\u00eda derogarse, cambiarse o eliminarse \u00edntegramente40 ya que al hacerlo el poder de reforma se abrogar\u00eda competencias propias del poder constituyente que no le eran propias constituy\u00e9ndose de este modo un vicio de competencia de car\u00e1cter insubsanable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.17. Del mismo modo en la Sentencia C- 1040 de 200541 que resolvi\u00f3 la demanda de inconstitucionalidad de la totalidad del Acto Legislativo No 2 de 2004, que daba lugar a la posibilidad de la reelecci\u00f3n inmediata del Presidente de la Rep\u00fablica por una sola vez, y la expedici\u00f3n de una ley de garant\u00edas electorales para garantizar el principio de igualdad a los dem\u00e1s candidatos, se estableci\u00f3 que la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n se presentaba cuando, \u201c\u2026un elemento definitorio de la esencia de la Constituci\u00f3n de 1991, en lugar de ser modificado, es reemplazado por uno opuesto o integralmente diferente\u201d. En esta ocasi\u00f3n encontr\u00f3 la Corte que el par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 4\u00ba del Acto Legislativo, que establec\u00eda que si en un plazo de dos meses el Congreso no dictaba la ley de garant\u00edas electorales se le daba potestades al Consejo de Estado para que lo hiciera42, sustitu\u00eda o eliminaba integralmente el principio de separaci\u00f3n de poderes que como se hab\u00eda establecido en las Sentencias C- 970 y C- 971 de 2004 era un elemento consustancial o identificatorio de la Constituci\u00f3n de 1991 que no pod\u00edan ser limitado por el poder de revisi\u00f3n43. En esta ocasi\u00f3n la Corte declar\u00f3 la inconstitucionalidad de una reforma a la Constituci\u00f3n por falta de competencia del \u00f3rgano reformador ya que conferir competencias legislativas a un \u00f3rgano jurisdiccional \u2013 el Consejo de Estado – daba lugar a un cambio o sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n de 1991 por otra integralmente diferente subvirtiendo de esta manera el poder de reforma constitucional al abrogarse competencias del poder constituyente originario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.18. Por otra parte en la Sentencia C-757 de 200844 que resolvi\u00f3 la demanda de inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n del Acto Legislativo No 1 de 2007, sobre la ampliaci\u00f3n de la moci\u00f3n de censura a los superintendentes y directores de los departamentos administrativos, y la posibilidad de citar a sesiones a estos funcionarios para efectuar el control pol\u00edtico, so pena de ser sancionados con la moci\u00f3n, la Corte conoci\u00f3 de la demanda pero dispuso que en este caso el principio de bicameralismo como expresi\u00f3n del principio de separaci\u00f3n de poderes no estaba siendo sustituido por otro integralmente diferente45.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.19. Del mismo modo en la Sentencia C-588 de 200946 que resolvi\u00f3 el Acto Legislativo No 1 de 2008 que adicionaba al art\u00edculo 125 de la C.P un par\u00e1grafo transitorio estableciendo que durante un tiempo de tres (3) a\u00f1os la Comisi\u00f3n Nacional de Servicio Civil implementar\u00eda mecanismos para que los servidores p\u00fablicos en provisionalidad se inscribieran en la carrera sin necesidad del concurso47, la Corte despu\u00e9s de implementar el \u201cTest de efectividad\u201d estableci\u00f3 que el principio estructural de carrera administrativa, que contiene el principio de m\u00e9rito o \u201cmeritocracia\u201d, se hab\u00eda sustituido temporal y parcialmente abrog\u00e1ndose de este modo el poder de reforma competencias propias del poder constituyente48. Del mismo modo se dijo en aquella Sentencia que dicha reforma hab\u00eda modificado de manera t\u00e1cita, el principio de igualdad contenido en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n49.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.20. Finalmente en la Sentencia C-141 de 201050, que estudi\u00f3 de manera autom\u00e1tica y previa la Ley 1354 de 2009, que convocaba a un referendo constitucional que pretend\u00eda reformar la Constituci\u00f3n para posibilitar la reelecci\u00f3n del Presidente de la Rep\u00fablica por una segunda vez, dijo la Corte que si dicho referendo se convocaba pod\u00edan sustituirse pilares consustanciales a la Constituci\u00f3n de 1991 como la separaci\u00f3n de poderes, la alternancia del poder, el control entre poderes o checks and balances y el principio de igualdad que se derivan del principio democr\u00e1tico consustancial a la Carta de 199151.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.21. En conclusi\u00f3n se tiene que decir que a partir de la diferenciaci\u00f3n entre poder constituyente y poder de reforma y el paso de la democracia de mayor\u00edas a la democracia constitucional que resuelve la tensi\u00f3n entre el principio democr\u00e1tico y el de supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, la jurisprudencia de la Corte ha acogido que so pretexto de la reforma a la Constituci\u00f3n no se puede cambiar, derogar o sustituir una Constituci\u00f3n por otra. Igualmente, sobre la determinaci\u00f3n de los principios estructurales de la Constituci\u00f3n se puede decir que aunque la Corte Constitucional no ha establecido de manera directa y detallada a trav\u00e9s de su jurisprudencia cu\u00e1les son los principios y valores consustanciales a \u00e9sta que no pueden ser sustituidos por el poder de reforma, a partir del an\u00e1lisis \u00a0puntual de las reformas a la Constituci\u00f3n que ha tenido bajo su estudio en casos particulares, ha concluido hasta el momento que dichos principios o valores que identifican la Constituci\u00f3n de 1991 son los siguientes: (i) separaci\u00f3n de poderes, (ii) carrera administrativa, meritocracia (iii) igualdad, (iv) bicameralismo, (v) principio democr\u00e1tico, (vi) alternancia del poder y (vii) control entre los poderes o checks and balances. Del mismo modo se tiene que decir, para examinar si el Congreso al ejercer el poder de reforma incurri\u00f3 o no en un vicio de competencia, el par\u00e1metro de control de constitucionalidad est\u00e1 conformado por las disposiciones del T\u00edtulo XIII de la Constituci\u00f3n, que configura una limitaci\u00f3n competencial del poder de revisi\u00f3n, por lo que, so pretexto de la reforma, el constituyente derivado o secundario no puede sustituir al Carta, porque, en tal caso, asume funciones propias del constituyente originario o primario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Test de inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n y test de la efectividad para solucionar las demandas contra actos reformatorios de la Constituci\u00f3n por vicios competenciales del poder de reforma \u00a0<\/p>\n
5.2.1. La Corte Constitucional desde las Sentencias C- 970 y C- 971 de 2004 ha establecido un test de razonabilidad para conocer si so pretexto de la reforma constitucional el \u00f3rgano de revisi\u00f3n se abrog\u00f3 competencias del \u00f3rgano constituyente. En dichas sentencias se expone la metodolog\u00eda que debe seguir el juez constitucional para determinar si el poder de reforma constitucional fue subvertido o alterado convirti\u00e9ndose en poder constituyente so pretexto de la revisi\u00f3n constitucional. Sobre esta metodolog\u00eda o juicio de sustituci\u00f3n dijo la Corte que, \u201cno se trata, en tales eventos, de un examen de fondo en torno al contenido del acto reformatorio de la Constituci\u00f3n, sino de un juicio sobre la competencia del \u00f3rgano encargado de adelantar la reforma\u201d52.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2. Teniendo en cuenta lo anterior estableci\u00f3 que la Corte debe analizar si el \u00f3rgano que expidi\u00f3 la reforma era competente para hacerlo y por ende debe verificar como premisa mayor \u201c\u2026 los aspectos definitorios de la identidad de la Constituci\u00f3n que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio\u201d, ya que ello permite establecer los par\u00e1metros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado. Sobre esta primera parte de la metodolog\u00eda de la sustituci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 la Corte en la Sentencia C- 970 de 2004 que se trata de verificar un enunciado espec\u00edfico y \u201cno se limita a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada instituci\u00f3n en el constitucionalismo contempor\u00e1neo, sino la manera particular como un elemento definitorio ha sido configurado en la Constituci\u00f3n colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3. Por otra parte y en segundo lugar, la Corte estableci\u00f3 que la metodolog\u00eda de la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n supone a su vez el an\u00e1lisis de la premisa menor que consiste en analizar el contenido del acto reformatorio \u201cpara establecer cu\u00e1l es su alcance jur\u00eddico, en relaci\u00f3n con los elementos definitorios identificadores de la Constituci\u00f3n, a partir de las cuales se han aislado los par\u00e1metros normativos del control\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.4. Finalmente se\u00f1al\u00f3 la Corte en dicha Sentencia que al contrastar la premisa mayor con la premisa menor se debe concluir el an\u00e1lisis de inconstitucionalidad con una premisa de s\u00edntesis en donde a la Corte le corresponde verificar en su juicio de constitucionalidad \u201c\u2026si la reforma reemplaza un elemento definitorio identificador de la Constituci\u00f3n por otro integralmente diferente\u2026\u201d53. Este \u00faltimo juicio que hace parte del test de la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n tiene como finalidad determinar si con la reforma a la Constituci\u00f3n sometida al an\u00e1lisis de la Corte se ha incurrido por parte del poder de revisi\u00f3n en un vicio de competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.5. \u00a0Por otra parte y a partir de estas tres premisas la Corte elabor\u00f3 una metodolog\u00eda m\u00e1s extensa del test de sustituci\u00f3n que tiene como finalidad establecer una mayor exigencia para los demandantes al momento de presentar una acusaci\u00f3n contra una reforma a la Constituci\u00f3n por vicios competenciales del poder de revisi\u00f3n. Sobre el particular se dijo en la Sentencia C- 1040 de 2005 que se tienen que verificar siete elementos en el an\u00e1lisis de las demandas de inconstitucionalidad por l\u00edmites competenciales del poder de reforma y estableci\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl m\u00e9todo del juicio de sustituci\u00f3n exige que la Corte demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constituci\u00f3n de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto. As\u00ed, para construir la premisa mayor del juicio de sustituci\u00f3n es necesario (i) enunciar con suma claridad cu\u00e1l es dicho elemento, (ii) se\u00f1alar a partir de m\u00faltiples referentes normativos cu\u00e1les son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qu\u00e9 es esencial y definitorio de la identidad de la Constituci\u00f3n integralmente considerada. Solo as\u00ed se habr\u00e1 precisado la premisa mayor del juicio de sustituci\u00f3n, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habr\u00e1 de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constituci\u00f3n de 1991 es irreductible a un art\u00edculo de la Constituci\u00f3n, – para as\u00ed evitar que \u00e9ste sea transformado por la propia Corte en cl\u00e1usula p\u00e9trea a partir de la cual efect\u00fae un juicio de contradicci\u00f3n material- y si (v) la enunciaci\u00f3n anal\u00edtica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar l\u00edmites materiales intocables por el poder de reforma, para as\u00ed evitar que el juicio derive en un control de violaci\u00f3n de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro \u2013no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constituci\u00f3n anterior\u2026\u201d55. \u00a0<\/p>\n
5.2.6. Del mismo modo se dijo que en el an\u00e1lisis de la inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n de un valor o principio consustancial a la Constituci\u00f3n se debe tener en cuenta que esta \u201c(\u2026) no est\u00e1 espec\u00edficamente plasmado en un art\u00edculo de la Constituci\u00f3n, sino que es toda la Constituci\u00f3n entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad\u201d. Finalmente se estableci\u00f3 que en el estudio de constitucionalidad de una reforma a la Constituci\u00f3n se debe \u201cverificar el resultado\u201d que lleve a la conclusi\u00f3n de que \u201ccomo el elemento esencial definitorio ha sido remplazado por otro opuesto o integralmente diferente, no es posible armonizar la reforma constitucional con el resto de normas constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible, para lo cual el bloque de constitucionalidad es especialmente relevante\u201d56. \u00a0<\/p>\n
5.2.7. Finalmente sobre la metodolog\u00eda de la sustituci\u00f3n se dijo en la Sentencia C- 141 de 2010 que, \u201cLas diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustituci\u00f3n del juicio de intangibilidad y del juicio de violaci\u00f3n de un contenido material de la Constituci\u00f3n, consisten en que la premisa mayor del juicio de sustituci\u00f3n no est\u00e1 espec\u00edficamente plasmada en un art\u00edculo de la Constituci\u00f3n, sino que es toda la Constituci\u00f3n entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad\u201d. En el mismo sentido se estableci\u00f3 en dicha sentencia que, \u201c(\u2026) el juicio de sustituci\u00f3n no tiene por objeto constatar una contradicci\u00f3n entre normas -como sucede t\u00edpicamente en el control material ordinario-, ni se verifica si se presenta la violaci\u00f3n de un principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el juicio de sustituci\u00f3n (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constituci\u00f3n, (b) se analiza si \u00e9ste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrir\u00e1, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles\u201d. Del mismo modo en esta jurisprudencia se estableci\u00f3 que el concepto de sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n \u201cno es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hip\u00f3tesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte s\u00f3lo le han permitido a la Corporaci\u00f3n sentar unas premisas a partir de las cuales avanzar en la dif\u00edcil tarea de precisar los contornos de ese l\u00edmite competencial al poder de reforma constitucional\u201d57. \u00a0<\/p>\n
5.2.8. Por otra parte se debe resaltar que el juicio o metodolog\u00eda de la sustituci\u00f3n en donde se verifica como premisa mayor el principio o valor que se considera sustituido, se compara como premisa menor con el principio o valor sustituido y se concluye como premisa de s\u00edntesis si la Constituci\u00f3n fue sustituida, derogada o subvertida por otra integralmente diferente as\u00ed sea parcial y temporalmente, se complementa con el llamado \u201cTest de la Efectividad\u201d. Este test o metodolog\u00eda fue concebido como una nueva forma de an\u00e1lisis racional que se debe tener en cuenta por parte del juez constitucional para el estudio de las reformas constitucionales cuando estas son demandadas por sustituci\u00f3n o cuando el juez en su control autom\u00e1tico y previo tiene que hacer dicho control58. \u00a0<\/p>\n
5.2.9. El test de la efectividad fue propuesto en la Sentencia C- 588 de 2009 y tiene como objetivo verificar si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y despu\u00e9s de la reforma, porque si las normas despu\u00e9s de la revisi\u00f3n resultan ser id\u00e9nticas, \u201c\u2026entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisi\u00f3n pol\u00edtica singular\u201d. En dicha sentencia se explic\u00f3 que de lo que se trata de impedir con esta metodolog\u00eda es que a trav\u00e9s de la reforma a la Constituci\u00f3n se establezcan normas \u201cpuramente singulares o adoptadas exclusivamente para ser aplicadas a unos sujetos determinados y concretos\u201d. En este sentido se indic\u00f3 que las normas de car\u00e1cter ad-hoc dirigidas a favorecer, o en su caso a desmejorar, las condiciones de un grupo espec\u00edfico de personas, violar\u00edan el presupuesto de generalidad o universalidad que deben tener los preceptos constitucionales59.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.10. Del mismo modo se estableci\u00f3 que debido a la finalidad de la Constituci\u00f3n de tener una compilaci\u00f3n en un cuerpo completo de normas, se proscriben las modificaciones t\u00e1citas o de imposible, dif\u00edcil o dudoso conocimiento, \u201c\u2026lo que a su vez implica la clara identificaci\u00f3n de los textos que mediante los especiales procedimientos son sometidos a modificaci\u00f3n y que, efectivamente, se produzcan transformaciones a tal punto verificables que la certeza acerca de aquello que rige, en la cima del ordenamiento y como Derecho superior del Estado, aflore con facilidad, acompa\u00f1e la variaci\u00f3n y sea prenda de garant\u00eda de la seguridad jur\u00eddica\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.2.11. Finalmente se concluy\u00f3 en dicha Sentencia respecto al \u201cTest de la efectividad\u201d que dicha metodolog\u00eda tiene como objetivo verificar: (i) si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y despu\u00e9s de la reforma; (ii) de impedir normas ad-hoc de car\u00e1cter particular o singular aplicadas a unos sujetos determinados ya que se violar\u00eda el presupuesto de generalidad o universalidad que deben tener las normas constitucionales60; y por \u00faltimo (iii) que debido a la finalidad de la Constituci\u00f3n de tener una compilaci\u00f3n en un cuerpo completo de normas, se proscriben las modificaciones t\u00e1citas o de imposible, dif\u00edcil o dudoso conocimiento que hayan sustituido t\u00e1citamente a trav\u00e9s de la reforma otros principios estructurales de la Constituci\u00f3n, dando lugar al fraude de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.12. Por otra parte se debe destacar que despu\u00e9s de realizar un an\u00e1lisis pormenorizado de la jurisprudencia constitucional que se ha establecido sobre los l\u00edmites competenciales al poder de reforma en la Sentencia C- 574 de 201161 se sintetizaron los siguientes presupuestos que debe tener en cuenta la Corte para el an\u00e1lisis de las demandas contra reformas constitucionales por vicios competenciales o de sustituci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que por tratarse de una demanda por un vicio formal relacionada con la competencia, la Corte tiene que verificar que no se haya sobrepasado el t\u00e9rmino de caducidad de un a\u00f1o establecido en los art\u00edculos 242.3 e inciso final del art\u00edculo 379 de la C.P, y que la competencia en el an\u00e1lisis de la demanda estar\u00e1 \u00fanicamente determinada por los cargos establecidos en ella.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Que el juicio de sustituci\u00f3n no es un juicio de intangibilidad ni tampoco un juicio de un contenido material de la Constituci\u00f3n, ya que el juicio de sustituci\u00f3n no tiene por objeto constatar una contradicci\u00f3n entre normas -como sucede t\u00edpicamente en el control material ordinario, ni verificar si se presenta la violaci\u00f3n de un principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad. Por tal raz\u00f3n, la Corte debe comprobar que este elemento esencial es irreductible a un art\u00edculo de la Constituci\u00f3n o un l\u00edmite material intocable por el poder de reforma, lo cual supone evitar que el juicio derive en un control de violaci\u00f3n de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Que el concepto de sustituci\u00f3n no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hip\u00f3tesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte s\u00f3lo le han permitido sentar unas premisas para avanzar en la dif\u00edcil tarea de precisar los contornos de ese l\u00edmite competencial al poder de reforma constitucional. En este sentido se trata de un control de tipo inductivo y no deductivo, porque la Corte analizar\u00e1 en cada caso concreto si el principio estructural fue sustituido, pero al mismo tiempo el precedente en torno a la definici\u00f3n del principio servir\u00e1 para resolver si se present\u00f3 o no la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n en casos posteriores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Que la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n puede ser total, parcial, temporal o definitiva. En todos los casos se debe analizar si la sustituci\u00f3n es de tal magnitud que se ha producido un cambio o reemplazo de la Constituci\u00f3n existente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Que para determinar si la Constituci\u00f3n fue sustituida por otra -parcial, total, transitoria o permanentemente- se debe realizar el llamado \u2018juicio o metodolog\u00eda de la sustituci\u00f3n\u2019 que est\u00e1 compuesto de tres premisas. En primer lugar la Premisa mayor (i) en donde se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constituci\u00f3n; en segundo t\u00e9rmino la Premisa menor (ii) en donde se analiza si \u00e9ste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, finalmente, la Premisa de s\u00edntesis (iii) en donde se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrir\u00e1, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Que para la verificaci\u00f3n del cumplimiento de la Premisa mayor, la Corte debe comprobar a trav\u00e9s de una lectura transversal e integral de la Constituci\u00f3n de 1991, si dicho elemento que se establece como sustituido es un elemento estructural o axial de la Constituci\u00f3n. Este elemento estructural puede estar reflejado o contenido en varios art\u00edculos de la Constituci\u00f3n o en elementos del bloque de constitucionalidad, que se pueden determinar a trav\u00e9s del an\u00e1lisis hist\u00f3rico o sistem\u00e1tico de la Constituci\u00f3n. Para construir dicha premisa es necesario para el demandante en su acci\u00f3n y para la Corte en su estudio: (i) enunciar con suma claridad cu\u00e1l es dicho elemento, (ii) se\u00f1alar a partir de m\u00faltiples referentes normativos cu\u00e1les son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qu\u00e9 es esencial y definitorio de la identidad de la Constituci\u00f3n integralmente considerada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Que mediante el llamado test de la eficacia el juez constitucional puede comprobar: (i) si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y despu\u00e9s de la reforma, porque si las normas despu\u00e9s de la revisi\u00f3n resultan ser id\u00e9nticas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisi\u00f3n pol\u00edtica singular, (ii) que el cambio no dio lugar a que se establecieran normas ad hoc o particulares, y (iii) que no se hayan sustituido t\u00e1citamente a trav\u00e9s de la reforma otros principios estructurales de la Constituci\u00f3n, dando lugar al fraude de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Teniendo en cuenta lo anterior se puede afirmar que dentro de la clasificaci\u00f3n de los l\u00edmites al poder de reforma constitucional, la Corte Constitucional a trav\u00e9s de la teor\u00eda de la inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n ha reconocido que existen unos l\u00edmites intr\u00ednsecos al poder de reforma, ya que estos se encuentran reflejados en la Constituci\u00f3n misma o en los elementos del bloque de constitucionalidad. Sin embargo, estos l\u00edmites intr\u00ednsecos al poder de reforma no deben confundirse con elementos intangibles ni inmanentes, como en las Constituciones que establecen cl\u00e1usulas de intangibilidad expresas o cl\u00e1usulas p\u00e9treas, ya que el an\u00e1lisis de sustituci\u00f3n que se realiza a trav\u00e9s de la metodolog\u00eda planteada en la jurisprudencia descrita tiene como finalidad comprobar que se produjo evidentemente una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n so pretexto de la reforma. Esta sustituci\u00f3n como se ha dicho, puede ser total, parcial, temporal o permanente y se refiere a principios estructurales o axiales que hacen parte de la arquitectura constitucional de la Constituci\u00f3n de 1991. \u00a0<\/p>\n
5.2.13. En conclusi\u00f3n sobre este punto se puede establecer que para verificar si el poder de reforma ha superado los l\u00edmites competenciales del poder de revisi\u00f3n y si se ha producido la llamada inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n, la Corte debe realizar un an\u00e1lisis pormenorizado de los cargos de inconstitucionalidad utilizando el test o metodolog\u00eda de la sustituci\u00f3n y cuando sea el caso el \u201ctest de la efectividad\u201d para establecer si con la modificaci\u00f3n constitucional se subvirti\u00f3 la potestad del poder de reforma para revisar o modificar la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se reitera que el juicio de sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n tiene por objeto evaluar la constitucionalidad de un Acto Legislativo, lo cual comporta la confrontaci\u00f3n entre lo modificado y la Carta anterior, no para determinar si hay diferencias, que siempre las habr\u00e1, sino para establecer si, en realidad, se produjo un reemplazo de un eje axial del ordenamiento superior o de principios provenientes del bloque de constitucionalidad. Sobre este punto hay que subrayar que la sustituci\u00f3n es un reemplazo de la Constituci\u00f3n e implica franca oposici\u00f3n entre lo nuevo y lo anterior, en la medida en que, so pretexto de la reforma, la Constituci\u00f3n es transformada en otra completamente distinta, ya que cuando se produce la sustituci\u00f3n se incorpora a la Constituci\u00f3n un nuevo elemento que reemplaza originalmente al adoptado por el Constituyente. Como quedo visto para establecer si se ha presentado o no una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, es necesario tener en cuenta los principios y valores vertebrales que la Constituci\u00f3n contiene, as\u00ed como aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma mediante la comparaci\u00f3n de un art\u00edculo reformatorio con una regla, norma o principio constitucional, sino para determinar si los principios estructurales anteriores y los introducidos opuestos o integralmente diferentes resultan incompatibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo y como se ha dicho anteriormente, se debe tener en cuenta que desde la Sentencia C- 588 de 2009 se ha establecido el \u201ctest de efectividad\u201d, en donde se dijo que \u201ces la esencia de una regla o de una norma tener una pretensi\u00f3n m\u00ednima de universalidad, esto es, debe tratarse de una regulaci\u00f3n expedida para regular un conjunto de situaciones que son iguales en sus aspectos relevantes\u201d y no de una regla puramente ad hoc, es decir, min\u00edmamente singular o adoptada exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos determinados y concretos. En el siguiente apartado la Corte analizar\u00e1 cada uno de los cargos propuestos por los demandantes para verificar si el Acto Legislativo No 4 de 2011 sustituy\u00f3, cambi\u00f3 o derog\u00f3 uno de los principios o valores consustanciales de la Constituci\u00f3n de 1991 y si se trata de una reforma que no cumple con los presupuestos de generalidad y universalidad que deben tener las normas constitucionales como lo proponen los demandantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Verificaci\u00f3n de si el Acto Legislativo No 4 de 2011 sustituy\u00f3 el principio de carrera administrativa, m\u00e9rito e igualdad y si dicha reforma no cumpli\u00f3 con el \u201ctest de efectividad\u201d sobre los presupuestos de generalidad y universalidad que deben contener las normas constitucionales \u00a0<\/p>\n
En este apartado estudiar\u00e1 la Corte en primer lugar (6.1) si el Acto Legislativo No 4 de 2011 \u201cPor medio del cual se incorpora un art\u00edculo transitorio a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia\u201d sustituy\u00f3 principios consustanciales a la Constituci\u00f3n relacionados con la carrera administrativa para el acceso, permanencia y ascenso en los cargos p\u00fablicos que contiene el principio de m\u00e9rito o \u201cmeritocracia\u201d y el principio de igualdad. En dicho punto se utilizar\u00e1 la metodolog\u00eda o test de la sustituci\u00f3n analizada anteriormente. Del mismo modo, y en segundo lugar (6.2) analizar\u00e1 la Corte si la reforma demandada no cumpli\u00f3 con los presupuestos propios del \u201cTest de efectividad\u201d y si como dicen los demandantes se estableci\u00f3 una reforma temporal y particular que favoreci\u00f3 a un grupo especial de personas que son destinatarios \u00fanicamente de \u00e9stas normas. Finalmente (6.3) la Corte verificar\u00e1 si con la presente reforma constitucional se vulner\u00f3 la prohibici\u00f3n contenida en el inciso segundo del art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n que establece que, \u201cNinguna autoridad podr\u00e1 reproducir el contenido material del acto jur\u00eddico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontaci\u00f3n entre la norma ordinaria y la Constituci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. Los principios de carrera administrativa, de concurso p\u00fablico, de m\u00e9rito y de igualdad como principios consustanciales a la Constituci\u00f3n y el test de sustituci\u00f3n aplicado al caso concreto \u00a0<\/p>\n
6.1.1. Como se explic\u00f3 anteriormente la Corte Constitucional en la Sentencia C- 588 de 2009 resolvi\u00f3 que el Acto Legislativo No 1 de 2008 que dispon\u00eda que los empleados en provisionalidad se inscribieran de manera autom\u00e1tica sin necesidad de concurso era inconstitucional ya que dicha reforma sustitu\u00eda temporalmente el principio consustancial de carrera administrativa con sus componentes de m\u00e9rito, concurso p\u00fablico e igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2. En dicha ocasi\u00f3n dijo la Corte que, \u201cdentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la carrera administrativa es un principio constitucional, y como tal una norma jur\u00eddica superior cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garant\u00edas cuyo desconocimiento podr\u00eda acarrear la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, cuando se la desconoce en conjunto con otras garant\u00edas constitucionales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.3. En otras palabras dispuso la Corte en aquella ocasi\u00f3n que, la carrera administrativa, con sus componentes de concurso p\u00fablico, de m\u00e9rito y de igualdad de oportunidades para acceder, permanecer y ascender a los cargos p\u00fablicos, \u201cno constituye un referente aislado, pues sus relaciones con distintos preceptos y postulados constitucionales se despliegan en tres \u00f3rdenes, relativos al cumplimiento de los fines del Estado, a la vigencia de algunos derechos fundamentales y al respeto del principio de igualdad, de manera que la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constituci\u00f3n y su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991\u201d62.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.4. De otra parte se estableci\u00f3 que en el caso concreto \u201cLa menci\u00f3n de una inscripci\u00f3n \u2018extraordinaria\u2019, prevista en el art\u00edculo 1\u00ba del Acto Legislativo 01 de 2008, llama la atenci\u00f3n sobre la existencia de un r\u00e9gimen ordinario que deja de aplicarse y que es el r\u00e9gimen de carrera establecido en el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n que tiene car\u00e1cter de principio constitucional y de regla general que s\u00f3lo admite las salvedades contempladas en su propio texto e impone interpretarlas restrictivamente, introduci\u00e9ndose as\u00ed una excepci\u00f3n al r\u00e9gimen general de carrera administrativa, distinta de la que claramente surge del contenido del art\u00edculo 125 superior, excepci\u00f3n que afecta algunos otros elementos del r\u00e9gimen de carrera, al igual que suspende efectos de algunas disposiciones superiores, sin que dicha suspensi\u00f3n se encuentre prevista en una regulaci\u00f3n legal-constitucional, lo cual es susceptible de configurar una nueva forma de sustituci\u00f3n de la carta, adem\u00e1s de propiciar modificaciones t\u00e1citas con menoscabo del status constitucionalmente reconocido y asegurado a todos los asociados, sin distinci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
6.1.5. En el mismo sentido se dijo en dicha jurisprudencia que,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe conformidad con la interpretaci\u00f3n realizada por la Corte Constitucional, la carrera administrativa se fundamenta \u00fanica y exclusivamente en el m\u00e9rito y la capacidad del funcionario p\u00fablico, m\u00e9rito que, en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el car\u00e1cter de regla general que a \u00e9sta le corresponde, siendo en consecuencia el m\u00e9rito el factor definitorio para el acceso, permanencia y retiro del empleo p\u00fablico y, en esa medida, el art\u00edculo 125 superior establece el criterio del m\u00e9rito como regla general. Estrechamente vinculado al m\u00e9rito se encuentra el concurso p\u00fablico, que el Constituyente previ\u00f3 como mecanismo para establecer el m\u00e9rito y evitar que criterios diferentes a \u00e9l sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa, constituy\u00e9ndose el concurso en un instrumento que garantiza la selecci\u00f3n fundada en la evaluaci\u00f3n y la determinaci\u00f3n de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempe\u00f1ar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impedir que prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del m\u00e9rito, favorezca criterios subjetivos e irrazonables. La jurisprudencia constitucional, tambi\u00e9n ha manifestado que se quebranta la igualdad cuando se permite el acceso autom\u00e1tico a la carrera administrativa, esto es, cuando a determinadas personas se les autoriza el ingreso a la carrera sin necesidad de pasar por un proceso orientado a valorar sus capacidades o m\u00e9ritos y con fundamento en la sola circunstancia de haber desempe\u00f1ado en provisionalidad el cargo de carrera, y se quebranta por cuanto no tienen adquirido un derecho de ingreso a la carrera, ni siquiera por el simple hecho de haber ejercido el cargo por un periodo largo de tiempo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.6. Teniendo en cuenta lo anterior pasa la Corte a realizar el juicio de sustituci\u00f3n en el caso concreto para determinar si el Acto Legislativo No 4 de 2011 sustituy\u00f3, derog\u00f3 o elimin\u00f3 temporal y parcialmente la Constituci\u00f3n de 1991 en sus principios estructurales de carrera administrativa, m\u00e9rito, carrera e igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.7. Como se ha venido analizando los demandantes establecen como Premisa Mayor en la determinaci\u00f3n del principio constitucional sustituido que la carrera administrativa y sus componentes de concurso p\u00fablico, de m\u00e9rito e igualdad de oportunidades constituye un principio constitucional esencial que no puede ser sustituido parcial y temporalmente por el poder de revisi\u00f3n. Explican que la Constituci\u00f3n de 1991 establece como principio general en materia de ingreso a los cargos de carrera y el ascenso de los mismos la carrera administrativa y el concurso, para de esta manera determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes63.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.8. Como qued\u00f3 dicho en la Sentencia C- 588 de 2009 se especific\u00f3 que as\u00ed se trate del r\u00e9gimen general o de los reg\u00edmenes especiales o espec\u00edficos, la carrera administrativa busca asegurar finalidades superiores, \u201c\u2026dentro de las que se cuentan el reclutamiento de \u2018un personal \u00f3ptimo y capacitado para desarrollar la funci\u00f3n p\u00fablica64, la realizaci\u00f3n de los principios de eficiencia y eficacia, as\u00ed como el principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiren a acceder al ejercicio de un cargo o funci\u00f3n p\u00fablica, la dotaci\u00f3n de una planta de personal que preste sus servicios de acuerdo con los requerimientos del inter\u00e9s general y la estabilidad laboral de los servidores, siempre que obtengan resultados positivos en la ejecuci\u00f3n de esos fines\u201d65.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.9. Del mismo modo se dijo en dicha sentencia que la Constituci\u00f3n de 1991 ha reconocido el principio constitucional de carrera administrativa y que dicho principio se encuentra contenido en art\u00edculos constitucionales como el 12566, el 20967, el 13068 y el numeral 10\u00ba del art\u00edculo 26869. En el mismo sentido se dijo que dicho principio se constituye en un elemento transversal que estructura y caracteriza a la Constituci\u00f3n de 1991 como un elemento axial y definitorio. Por otra parte hay que tener en cuenta que en la jurisprudencia constitucional se ha puntualizado que existe \u201cuna relaci\u00f3n intr\u00ednseca\u201d entre la carrera administrativa y el cumplimiento de los fines esenciales de la administraci\u00f3n p\u00fablica, ya que, en ausencia de los criterios de m\u00e9rito y eficiencia, \u201cla funci\u00f3n administrativa no puede estar al servicio de los intereses generales, ni podr\u00e1 ser desarrollada con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad\u201d70.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.10. Por otra parte, como se dijo en la misma Sentencia, existe una relaci\u00f3n intr\u00ednseca entre la carrera administrativa y la preservaci\u00f3n y vigencia de algunos derechos de las personas como el consagrado en el numeral 7\u00ba del art\u00edculo 40 de la C.P. que permite el desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos acogi\u00e9ndose el ciudadano a las reglas del concurso p\u00fablico con sujeci\u00f3n a los m\u00e9ritos y calidades propios71.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.11. Igualmente se ha tenido en cuenta dicho principio estructural para indicar que la carrera administrativa contribuye a asegurar la protecci\u00f3n de los derechos de los trabajadores pues, \u201clas personas vinculadas a la carrera son titulares de unos \u2018derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado\u201972, en la medida en que ejercitan su derecho al trabajo, con estabilidad y posibilidad de promoci\u00f3n, seg\u00fan la eficiencia en los resultados en el cumplimiento de las funciones a cargo\u201973 y con la posibilidad de obtener capacitaci\u00f3n profesional, as\u00ed como \u2018los dem\u00e1s beneficios derivados de la condici\u00f3n de escalafonados\u2019\u201d74. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.12. De otra parte el principio de carrera administrativa tiene una relaci\u00f3n directa con el principio de igualdad ya que cuando se trata del ingreso, permanencia o ascenso en los cargos p\u00fablicos se deben establecer f\u00f3rmulas de evaluaci\u00f3n que propicien el establecimiento de requisitos que apliquen para todos los aspirantes en paridad de condiciones. Como se estableci\u00f3 en la Sentencia C-1256 de 200575, \u201cde nada servir\u00eda permitir que todas las personas que cumplen con los requisitos del cargo participen en el concurso para su provisi\u00f3n, si a todos no se les eval\u00faa igual\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.13. Del mismo modo y con relaci\u00f3n a la vinculaci\u00f3n entre estos dos principios se dijo en la Sentencia C- 588 de 2009 que el acceso la carrera mediante concurso dirigido a determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes es una manifestaci\u00f3n concreta del derecho a la igualdad, \u201c\u2026que se opone al establecimiento de \u2018requisitos o condiciones incompatibles y extra\u00f1os al m\u00e9rito y la capacidad de los aspirantes\u2019, pues en tal evento, se erigir\u00edan \u2018barreras ileg\u00edtimas y discriminatorias que obstruir\u00edan el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales\u2019\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.14. En este mismo sentido se ha dicho que para garantizar el principio estructural de la carrera administrativa y sus elementos consustanciales de m\u00e9rito e igualdad se proh\u00edbe, \u201c\u2026prever condiciones que impiden la determinaci\u00f3n objetiva del m\u00e9rito de cada concursante, de incluir \u00edtems de evaluaci\u00f3n cuya aplicaci\u00f3n proceda para algunos concursantes y no para todos, de disponer distintos criterios para evaluar a los aspirantes vinculados a la respectiva entidad y a los que no lo est\u00e1n y de establecer una regulaci\u00f3n m\u00e1s restrictiva para el ingreso a la carrera que la prevista para el ascenso de la misma\u201d76.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.15. En conclusi\u00f3n, se puede decir que la premisa mayor del test o metodolog\u00eda de la inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n se cumple en el caso concreto, ya que como establecen los demandantes la carrera administrativa y sus componentes de m\u00e9rito e igualdad son principios estructurales de la Constituci\u00f3n de 1991 que no pueden ser sustituidos, derogados o suprimidos por el poder de revisi\u00f3n. Como qued\u00f3 visto el principio de carrera administrativa se relaciona con el m\u00e9rito, el concurso p\u00fablico y la igualdad de condiciones para el acceso, permanencia y ascenso a los cargos p\u00fablicos. Este principio estructural o axial que identifica la Constituci\u00f3n de 1991 tiene como finalidad garantizar la selecci\u00f3n del personal fundado en la evaluaci\u00f3n que determine la capacidad e idoneidad del aspirante y de esta manera evitar que se provean los cargos p\u00fablicos por elementos subjetivos e irrazonables. Por ende, la carrera administrativa, el m\u00e9rito, el concurso p\u00fablico y la igualdad conforman un eje definitorio de la identidad de la Constituci\u00f3n y su ausencia o eliminaci\u00f3n trastocar\u00eda y afectar\u00eda contenidos relevantes de la Carta de 1991. \u00a0<\/p>\n
6.1.16. En cuanto al cumplimiento de la Premisa menor la Corte Constitucional ha establecido que de lo que se trata en esta parte de la metodolog\u00eda del juicio de sustituci\u00f3n es de analizar el contenido del acto reformatorio de la Constituci\u00f3n demandado para establecer \u201ccu\u00e1l es su alcance jur\u00eddico, en relaci\u00f3n con los elementos definitorios identificatorios de la Constituci\u00f3n, a partir de las cuales se han aislado par\u00e1metros normativos de control\u201d para analizar \u201csi \u00e9ste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.17. En el caso concreto los demandantes alegan que el Acto Legislativo No 4 de 2011 sustituye parcial y temporalmente la Constituci\u00f3n de 1991 en su principio estructural de carrera administrativa ya que se remplazaron los principios de carrera administrativa, m\u00e9rito, concurso p\u00fablico e igualdad por otros criterios opuestos como \u201cla experiencia o la duraci\u00f3n en el ejercicio del cargo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.18. As\u00ed mismo explican que el principio de carrera administrativa se ve sustituido parcial y temporalmente ya que \u201cal establecer una homologaci\u00f3n de distintos aspectos en el proceso de concurso p\u00fablico que comporta una discriminaci\u00f3n a favor s\u00f3lo de quienes ejercen cargos de carrera en calidad de provisionales o de encargo, siempre y cuando los estuviesen ejerciendo, adem\u00e1s al 31 de diciembre de 2010, y de funcionarios de carrera que est\u00e9n en encargo por m\u00e1s de tres a\u00f1os ininterrumpidos en un cargo vacante definitivamente y que hayan obtenido calificaci\u00f3n de sobresaliente\u201d, da lugar a un trato discriminatorio que reciben los ciudadanos que aspiren a ejercer tales cargos de carrera ocupados en provisionalidad o en encargo, quienes se hallar\u00e1n en desventaja frente a los beneficiarios del acto legislativo, esto es, de quienes los ocupan. \u00a0<\/p>\n
6.1.19. Para los demandantes el Acto Legislativo No 4 de 2011 que establece que con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar los cargos de carrera, la Comisi\u00f3n Nacional de Servicio Civil homologar\u00e1 y otorgar\u00e1 puntajes adicionales por la experiencia y estudios de postgrado a quienes en la actualidad est\u00e9n ocupando el cargo en calidad de provisionales o en encargo, sustituye de manera temporal y parcial la Constituci\u00f3n de 1991, en el principio estructural de carrera administrativa y sus componentes de concurso p\u00fablico, m\u00e9rito o \u201cmeritocracia\u201d e igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.20. Las razones que aducen para comprobar que se cumple la premisa menor en el juicio de constitucionalidad por sustituci\u00f3n se derivan en que con este Acto Legislativo se puede llegar a vulnerar el principio general de carrera administrativa y sus elementos consustanciales de concurso p\u00fablico, m\u00e9rito e igualdad, ya que se est\u00e1 estableciendo una reforma temporal y parcial para proteger a un grupo de personas a los que se les otorga mayor puntaje por el mero hecho de la permanencia evadiendo de este modo las condiciones establecidas por el constituyente primario para acceder, permanecer y ascender en la carrera administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.21. Finalmente la Premisa de s\u00edntesis se refiere a que en esta parte del juicio la Corte \u201ccompara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrir\u00e1, sino si son opuestos o integralmente diferentes al punto de que resulten incompatibles\u201d. De lo que se trata en esta \u00faltima etapa del juicio es de dar respuesta al problema jur\u00eddico planteado por los demandantes de si el Acto Legislativo No 4 de 2011, sustituye la Constituci\u00f3n al eliminar, derogar, remplazar o subvertir el principio de carrera administrativa y sus elementos consustanciales de m\u00e9rito, concurso p\u00fablico e igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.22. Sobre este punto estima la Corte que de acuerdo al contenido del Acto Legislativo No 4 de 2011 se puede llegar a la conclusi\u00f3n de que dicho principio fue sustituido parcial y temporalmente con la reforma, ya que se establece que para determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera se tendr\u00e1 en cuenta adem\u00e1s de las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso, criterios adicionales como la permanencia en el cargo y estudios adicionales a los requeridos para ejercer el empleo p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
6.1.23. Como qued\u00f3 dicho anteriormente, el Acto Legislativo demandado establece que \u201c5 o m\u00e1s a\u00f1os de servicio\u201d otorga 70 puntos en la calificaci\u00f3n. Del mismo modo que los estudios de especializaci\u00f3n dar\u00e1n lugar a tres (3) puntos por t\u00edtulo de especializaci\u00f3n, seis (6) puntos por t\u00edtulo de maestr\u00eda, y diez (10) puntos por t\u00edtulo de doctorado. Adicionalmente se establece que para el nivel t\u00e9cnico y asistencial, los estudios adicionales se tomar\u00e1n por las horas totales debidamente certificadas as\u00ed: de 50 a 100 horas 3 puntos, de 101 a 150 horas seis puntos de 151 o m\u00e1s horas 10 puntos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.24. Aunque se puede establecer que en este caso se est\u00e1 valorando para el ingreso al cargo p\u00fablico no solamente la permanencia en el cargo, sino tambi\u00e9n los estudios de postgrado como especializaci\u00f3n, maestr\u00eda y doctorado, en este caso se constata que se otorga un puntaje mucho mayor que equivale a setenta (70) puntos para los empleados en provisionalidad o en encargo que haya permanecido cinco (5) o m\u00e1s a\u00f1os de servicio dando lugar a una valoraci\u00f3n injustificada y desproporcionada de la permanencia en el cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.25. En conclusi\u00f3n una vez realizado el test o metodolog\u00eda de la sustituci\u00f3n en su premisa mayor, premisa menor y premisa de s\u00edntesis, comprueba la Corte que con el Acto Legislativo No 4 de 2011 se est\u00e1 sustituyendo parcial y temporalmente el principio de carrera administrativa y sus elementos que lo componen de m\u00e9rito e igualdad, ya que con dicha reforma se otorga un puntaje adicional por el solo hecho de la permanencia y los estudios adicionales. Este puntaje adicional sustituye el principio estructural de la carrera administrativa ya que en este caso la selecci\u00f3n del personal no se funda solamente en la evaluaci\u00f3n y determinaci\u00f3n de la capacidad e idoneidad del aspirante, sino en otros criterios que har\u00edan nugatorio que el proceso de selecci\u00f3n a los cargos p\u00fablicos se realice en condiciones de igualdad. Reitera la Corte que la carrera administrativa tiene un v\u00ednculo estrecho con el concurso p\u00fablico ya que los sistemas de evaluaci\u00f3n del personal garantizan la capacidad e idoneidad del aspirante para desempe\u00f1ar y asumir las funciones propias de su cargo, e impedir de este modo que prevalezca la arbitrariedad del nominador o criterios subjetivos o irrazonables para la selecci\u00f3n del personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. La prohibici\u00f3n de reformas de contenido particular y temporal y la aplicaci\u00f3n del \u201cTest de efectividad\u201d en el caso concreto \u00a0<\/p>\n
6.2.1. Como qued\u00f3 dicho anteriormente77, la Corte Constitucional estableci\u00f3 en la Sentencia C-588 de 2009 que el test de efectividad tiene como finalidad verificar en primer lugar (i) si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y despu\u00e9s de la reforma; en segundo t\u00e9rmino (ii) de impedir normas ad-hoc de car\u00e1cter particular o singular que se aplicar\u00e1 a determinados sujetos o grupos de personas, y en tercer t\u00e9rmino (iii) que debido a la finalidad de la Constituci\u00f3n de tener una compilaci\u00f3n en un cuerpo completo de normas, se proh\u00edben las reformas indirectas a la Constituci\u00f3n que conlleven modificaciones de dudoso, dif\u00edcil o imposible conocimiento que hayan reformado principios estructurales de la Constituci\u00f3n de manera t\u00e1cita, dando lugar al \u201cfraude de la Constituci\u00f3n\u201d78.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2. Se comprueba que el Acto Legislativo No 4 de 2011 se adiciona con un art\u00edculo transitorio que modifica de manera parcial y temporal los criterios de carrera administrativa, m\u00e9rito e igualdad establecidos en el art\u00edculo 125 de la C.P. Como qued\u00f3 dicho al aplicar el test o metodolog\u00eda de la sustituci\u00f3n se comprob\u00f3 que el principio estructural de carrera administrativa se ve sustituido temporal y parcialmente por otro integralmente diferente, ya que se establecen elementos adicionales de valoraci\u00f3n en los concursos como la permanencia o los estudios de postgrado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3. De otra parte el establecimiento por parte del \u00f3rgano reformador de una norma transitoria dirigida a regular la situaci\u00f3n particular de los servidores p\u00fablicos que actualmente ocupan cargos de carrera en calidad de provisionales o en encargo, con el prop\u00f3sito de otorgar un mayor puntaje por el hecho de la permanencia o los estudios adicionales va en contra del test de efectividad de las reformas constitucionales, ya que est\u00e1n estableciendo normas constitucionales ad-hoc o de car\u00e1cter particular que benefician a un grupo especial de personas, en este caso a los empleados de provisionalidad que a 31 de diciembre de 2010 tengan cinco (5) o m\u00e1s a\u00f1os de servicio, a los \u00a0cuales se les otorga setenta (70) puntos en la homologaci\u00f3n del concurso por el hecho de la permanencia. En virtud de esta homologaci\u00f3n, los servidores que logren acreditar experiencia o estudios adicionales, no tendr\u00edan que realizar la prueba de conocimiento, lo que rompe abiertamente con el principio de igualdad de oportunidades para acceder a los cargos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
6.2.4. Igualmente en el caso concreto si bien puede aducirse que el precepto parte de reconocer la exigencia de realizaci\u00f3n de un concurso para acceder a dichos cargos y no contempla la incorporaci\u00f3n autom\u00e1tica a la carrera administrativa, lo cierto es que a los empleados provisionales o en encargo se les reconoce un privilegio, una ventaja frente a los dem\u00e1s aspirantes, quebrantando sustancialmente el principio de igualdad y el m\u00e9rito real inherente a todo concurso p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.5. Por otra parte se comprueba que la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo No 4 de 2011 rompe con el postulado del test de la eficacia de impedir las modificaciones constitucionales t\u00e1citas, ya que bajo la apariencia de respetar la regla axial de la carrera administrativa en realidad se establecen ventajas a los servidores p\u00fablicos que se encuentran en situaci\u00f3n de provisionalidad o en encargo, desvirtuando de este modo los principios de igualdad de condiciones para acceder a los cargos p\u00fablicos contenido por ejemplo en los art\u00edculos 125, 209, 130 y numeral d\u00e9cimo del art\u00edculo 268 de la C.P. \u00a0<\/p>\n
6.2.6. As\u00ed mismo se comprueba que con dicho Acto Legislativo se estar\u00edan sustituyendo los principios de m\u00e9rito e igualdad para el ingreso, permanencia y ascenso sin que se aprecie una justificaci\u00f3n constitucionalmente leg\u00edtima para otorgar dicho privilegio. A juicio de la Corte, la permitida homologaci\u00f3n de la prueba de conocimientos por experiencia o estudios adicionales, coloca en una desventaja evidente a los dem\u00e1s concursantes, m\u00e1s a\u00fan cuando a los servidores en provisionalidad o encargo, por el s\u00f3lo hecho de tener cinco (5) o m\u00e1s a\u00f1os de servicio \u2013no se se\u00f1ala que en el mismo cargo- se les otorga una calificaci\u00f3n de setenta (70) puntos, lo cual desarticula temporalmente el sistema de carrera administrativa e impone un contenido normativo que desconoce abiertamente el postulado vertebral de carrera administrativa establecido en la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.7. En conclusi\u00f3n sobre este punto la Corte estima que con la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo No 4 de 2011 se presenta la violaci\u00f3n de los postulados del \u201ctest de la eficacia\u201d, ya que se est\u00e1 presentando una reforma temporal de car\u00e1cter ad- hoc o particular que beneficiar\u00eda de manera injustificada a un grupo de personas, los empleados en provisionalidad o en encargo, a quienes se les otorga un puntaje adicional que homologar\u00e1n para el concurso. Al mismo tiempo comprueba la Corte que se estar\u00eda presentando una reforma que t\u00e1citamente anular\u00eda de manera temporal art\u00edculos constitucionales como los art\u00edculos 125, 209, 130 y numeral d\u00e9cimo del art\u00edculo 268 de la C.P. en donde se encuentra reflejado el principio estructural de la carrera administrativa, del concurso, del m\u00e9rito y de la igualdad. Finalmente se constata que con el Acto Legislativo No 4 de 2011 el Congreso de la Rep\u00fablica quebrant\u00f3 un principio axial de la Constituci\u00f3n, sustituy\u00e9ndolo temporalmente por uno integralmente diferente, con el \u00fanico prop\u00f3sito de imponer una decisi\u00f3n particular que desnaturaliza el poder de reforma constitucional dando lugar a una ruptura o quiebre temporal o incidental de la Constituci\u00f3n de 199179 que produce un fraude a la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. La violaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n contenida en el inciso segundo del art\u00edculo 243 de reproducir el contenido de un acto jur\u00eddico declarado inexequible\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1. Para los demandantes el Acto Legislativo No 04 de 2011 tiene relevancia particular, porque se evidencia que dicha modificaci\u00f3n constitucional tiene materialmente el mismo contenido que el Acto Legislativo No 1 de 2008 que fue declarado inconstitucional a trav\u00e9s de la Sentencia C-588 de 2009 y por tanto violar\u00eda el art\u00edculo 243 de la C.P. que proh\u00edbe \u201creproducir el contenido material del acto jur\u00eddico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontaci\u00f3n entre la norma ordinaria y la Constituci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.2. Del mismo modo aducen que en este caso se configura la cosa juzgada constitucional de car\u00e1cter material pues de acuerdo a la Sentencia C- 311 de 2002,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe conformidad [con] el inciso segundo del art\u00edculo 243 de la Carta Pol\u00edtica, para determinar si se esta (sic) en presencia del fen\u00f3meno de la cosa juzgada material, es preciso examinar cuatro elementos: 1) Que un acto jur\u00eddico haya sido previamente declarado inexequible. 2) Que la disposici\u00f3n demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jur\u00eddico, esto es, que lo reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacci\u00f3n de los art\u00edculos como el contexto dentro del cual se ubica la disposici\u00f3n demandada, de tal forma que si la redacci\u00f3n es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducci\u00f3n. 3) Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la \u2018reproducci\u00f3n\u2019 haya sido declarado inconstitucional por \u2018razones de fondo\u2019, lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma. 4) Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declar\u00f3 la inexequibilidad. Cuando estos cuatro elementos se presentan, se est\u00e1 ante el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional material y, en consecuencia, la norma reproducida, tambi\u00e9n debe ser declarada inexequible por la violaci\u00f3n del mandato dispuesto en el art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues \u00e9ste limita la competencia del legislador para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental\u201d \u00a0<\/p>\n
6.3.3. En este sentido compete a la Corte estudiar si en el caso concreto se produjo la violaci\u00f3n del art\u00edculo 243 de la C.P. y si de acuerdo a la jurisprudencia citada, en este caso se est\u00e1 violando la cosa juzgada material respecto a la Sentencia C- 588 de 2009. Sobre este punto la Corte ha determinado que cuando se han producido demandas de inconstitucionalidad por los mismos cargos de una reforma a la Constituci\u00f3n que ha sido declarada como inconstitucional por vicios de forma relacionados con la competencia del \u00f3rgano reformador \u2013 l\u00edmites competenciales del poder de reforma o inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n \u2013 opera o se configura el efecto de cosa juzgada constitucional y por este hecho no se podr\u00eda reproducir por parte de ninguna autoridad el contenido material del acto jur\u00eddico declarado inexequible por razones de fondo80.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.4. Igualmente la Corte Constitucional ha establecido el criterio de cosa juzgada material81 que consiste en que la disposici\u00f3n acusada \u201ctiene un contenido normativo id\u00e9ntico al de otro art\u00edculo sobre el cual la Corte ya ha emitido pronunciamiento, por lo que los argumentos jur\u00eddicos que sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de \u00e9ste ser\u00edan totalmente aplicables en el segundo caso y la decisi\u00f3n que habr\u00eda que adoptarse ser\u00eda la misma que se tom\u00f3 en la Sentencia anterior\u201d82.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.5. Por otra parte se debe tener en cuenta que una vez se haya tomado una decisi\u00f3n de inconstitucionalidad o constitucionalidad de una norma \u00e9sta decisi\u00f3n tiene el car\u00e1cter de fuerza vinculante. En este sentido se han venido creando dentro de la jurisprudencia y la doctrina t\u00e9cnicas de interpretaci\u00f3n y de comprensi\u00f3n de la jurisprudencia como fuente del derecho, como la teor\u00eda sobre el precedente constitucional, la vinculatoriedad horizontal y vertical a \u00e9ste, y la verificaci\u00f3n de si la vinculaci\u00f3n por parte de las instancias jur\u00eddicas inferiores fue acertada o no mediante las subreglas del derecho viviente83.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.6. Por otra parte se evidencia que a trav\u00e9s de la t\u00e9cnica de la reforma constitucional se puede presentar el caso en que mediante una reforma a la Constituci\u00f3n se pueden llegar a contradecir, neutralizar o reversar fallos jurisprudenciales que se han realizado sobre leyes. Respecto a esta problem\u00e1tica la doctrina no ha sido muy profusa y s\u00f3lo se han establecido algunos estudios relacionados con la rigidez de la Constituci\u00f3n y su posibilidad de reforma. \u00a0<\/p>\n
6.3.7. Por ejemplo, desde la perspectiva de la rigidez constitucional Ferreres Comellas84 considera que la flexibilidad o la rigidez de las Constituciones depende no solamente de si se establecen sistemas procedimentales mucho m\u00e1s rigurosos en la Constituci\u00f3n para posibilitar la reforma que lo diferencie de la aprobaci\u00f3n de la ley, como estableciera Bryce en su estudio sobre Constituciones r\u00edgidas y flexibles85, sino que se debe tener en cuenta el sistema pol\u00edtico y la organizaci\u00f3n de los partidos pol\u00edticos y el sistema de mayor\u00edas en el Congreso. Sobre esta relaci\u00f3n entre mayor\u00edas en el Congreso y la posibilidad de reforma indica Ferreres que en cuanto m\u00e1s disciplinados sean los partidos, y cuanto m\u00e1s arraigada est\u00e9 la cultura de la coalici\u00f3n (como ocurre en las llamadas \u201cdemocracias consociativas\u201d), tanto m\u00e1s f\u00e1cil ser\u00e1 satisfacer la exigencia de alcanzar una supermayor\u00eda parlamentaria necesaria para la reforma constitucional86.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.8. Del mismo modo explica este autor, que al tener las mayor\u00edas necesarias, algunos Parlamentos han aprobado con rango constitucional normas sobre materias ordinarias que tienen un contenido material de ley, con la finalidad de \u201cinmunizar\u201d esas normas frente al control judicial. Ferreres expone el caso de Austria en donde no ha sido gravoso obtener el apoyo del 2\/3 del Parlamento para reformar la Constituci\u00f3n, especialmente durante los per\u00edodos de \u201cgran coalici\u00f3n\u201d gubernamental, en donde se evidencia la pr\u00e1ctica de dotar de rango constitucional a normas que deber\u00edan haberse aprobado a trav\u00e9s de leyes ordinarias87.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.9. Igualmente expone que otra forma de eludir o neutralizar el control de constitucionalidad de las leyes, es establecer con detalle aspectos que tendr\u00edan que tener rango legal, para concretar de este modo en la Constituci\u00f3n la interpretaci\u00f3n de un principio o regla constitucional. Del mismo modo se evidencia la pr\u00e1ctica de algunos pa\u00edses en los que el Congreso, como respuesta a un fallo de inconstitucionalidad de una norma legal, decida mediante la t\u00e9cnica de la reforma constitucional aprobar la misma legislaci\u00f3n invalidada como norma de rango constitucional, defraudando de esta manera la potestad de control que tienen las Cortes y Tribunales Constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.10. Para ejemplificar dicha posibilidad Ferreres indica que en Francia se presentaron en los a\u00f1os noventa, dos reformas constitucionales que tuvieron como objetivos neutralizar decisiones del Consejo Constitucional que hab\u00edan invalidado leyes ordinarias: la reforma del 25 de noviembre de 1993 (en materia de asilo), que responde a la Sentencia de 12-13 de agosto de 1993, y la reforma de 8 de julio de 1999 (sobre cuotas femeninas en las elecciones), que responde a la Sentencia de 14 de enero de 1999 (as\u00ed como a la del 18 de noviembre de 1982). En Irlanda la decimos\u00e9ptima enmienda, de 17 de septiembre de 1997, se adopt\u00f3 como reacci\u00f3n a la Sentencia de la Corte Suprema en el caso Attorney General v. Hamilton (1993), que hab\u00eda sostenido que las deliberaciones del gobierno estaban absolutamente protegidas por el secreto. Por otro lado, la reforma (aprobada por refer\u00e9ndum el 30 de octubre de 1997), modific\u00f3 el art\u00edculo 28, e introdujo dos excepciones a este principio de reserva88. Del mismo modo expone que en Estados Unidos recientemente, se propuso una enmienda (que no prosper\u00f3) para contrarrestar el precedente United States v. Eichman, 11 S.Ct.2402 (1990), decisi\u00f3n por la que la Corte protegi\u00f3 la quema de la bandera nacional como ejercicio de la libertad de expresi\u00f3n89. \u00a0<\/p>\n
6.3.11. Teniendo en cuenta los ejemplos dados por Ferreres, considera la Corte que la pr\u00e1ctica de otorgar rango constitucional a las leyes declaradas inconstitucionales para as\u00ed inmunizarlas o neutralizarlas del control de constitucionalidad de las leyes, evidencia nuevamente la tensi\u00f3n entre el principio democr\u00e1tico y el de supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n. Igualmente se constata que hay una confrontaci\u00f3n entre dos formas de democracia: la democracia de mayor\u00edas y la democracia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.12. Como se ha venido exponiendo, existen en la Constituci\u00f3n colombiana una serie de principios estructurales que no pueden ser sustituidos, eliminados, remplazados o derogados so pretexto de la reforma. Del \u00a0mismo modo la Corte ha establecido a lo largo de la jurisprudencia sobre la inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n que dichos principios son intr\u00ednsecos, es decir, que no son principios materiales, ni tampoco deben ser entendidos como cl\u00e1usulas de intangibilidad o elementos materiales insustituibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.13. La Constituci\u00f3n de 1991 ha sido reformada en poco m\u00e1s de veinte a\u00f1os de existencia en m\u00e1s de 30 ocasiones. Esta posibilidad de mutabilidad constante del pacto constituyente refleja dos problemas: en primer lugar, el llamado fetichismo hacia las leyes y en este caso hacia la Constituci\u00f3n, en donde a trav\u00e9s de la modificaci\u00f3n constitucional se pretende solucionar los problemas m\u00e1s acuciantes de nuestra sociedad, y, en segundo lugar, que existe una relativa facilidad de aprobar reformas constitucionales en Colombia, haciendo que la Constituci\u00f3n colombiana puede ser clasificada de flexible90. \u00a0<\/p>\n
6.3.14. Teniendo en cuenta que dicha pr\u00e1ctica se puede utilizar para reversar, neutralizar o ir en contra de decisiones de constitucionalidad sobre leyes, evidencia la Corte que se puede llegar a relativizar la potestad de control de constitucionalidad. Sobre esta posibilidad la Corte debe tener en cuenta dos posibilidades: (i) en primer lugar cuando se trata de una norma constitucional que reproduce el contenido de una reforma constitucional que ha sido declarada previamente como inconstitucional por vicios competenciales del poder de revisi\u00f3n. En este caso la Corte podr\u00e1 utilizar el efecto de cosa juzgada formal y material para establecer nuevamente la inconstitucionalidad de la reforma. En segundo lugar (ii) cuando el legislador reproduce mediante una reforma constitucional el contenido de una norma legal declarada previamente como inconstitucional. En este caso el principio de cosa juzgada se relativiza ya que la jerarqu\u00eda de la disposici\u00f3n normativa var\u00eda de legal a constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.15. \u00a0Considera la Corte que la utilizaci\u00f3n de la reforma constitucional para neutralizar, reversar o ir en contra de decisiones jurisprudenciales sobre leyes, no puede llegar a ser de tal magnitud que genere un fraude a la Constituci\u00f3n que haga nugatoria la potestad de control de constitucionalidad que tiene la Corte. Es decir, que el poder de revisi\u00f3n no puede ser utilizado para evadir el control de constitucionalidad de las leyes, estableciendo como normas constitucionales el contenido de leyes que previamente hayan sido declaradas como inconstitucionales. Para la Corte esta pr\u00e1ctica puede llegar a generar un fraude a la Constituci\u00f3n en su principio estructural de la supremac\u00eda y el control de constitucionalidad de las leyes y ser\u00e1 un elemento a tener en cuenta en el \u201ctest de efectividad\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.16. En el caso concreto le corresponde a la Corte verificar si el Acto Legislativo No 1 de 2008 tiene el mismo contenido normativo que el Acto Legislativo No 4 de 2011 y as\u00ed establecer si en el presente caso se present\u00f3 la cosa juzgada material que alegan los demandantes. Para realizar dicha verificaci\u00f3n se expondr\u00e1 en el siguiente cuadro el contenido de los Actos legislativos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acto Legislativo No 1 de 2008 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Acto Legislativo No 4 de 2011 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cARTICULO 1\u00ba. Adici\u00f3nese un par\u00e1grafo transitorio al art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, as\u00ed: Par\u00e1grafo Transitorio. Durante un tiempo de tres (3) a\u00f1os contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil implementar\u00e1 los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso p\u00fablico a los servidores que a la fecha de publicaci\u00f3n de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempe\u00f1o al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripci\u00f3n extraordinaria contin\u00faen desempe\u00f1ando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendr\u00e1n los servidores de los sistemas especiales y espec\u00edficos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo t\u00e9rmino adelantar\u00e1 los tr\u00e1mites respectivos de inscripci\u00f3n. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los tr\u00e1mites relacionados con los concursos p\u00fablicos que actualmente se est\u00e1n adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente par\u00e1grafo. La Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil deber\u00e1 desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicaci\u00f3n del presente acto legislativo, instrumentos de calificaci\u00f3n del servicio que midan de manera real el desempe\u00f1o de los servidores p\u00fablicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selecci\u00f3n que se surtan en desarrollo de lo previsto por el art\u00edculo 131 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los servidores regidos por el art\u00edculo 256 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, carrera docente y carrera diplom\u00e1tica consular\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REP\u00daBLICA \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Por medio del cual se incorpora un art\u00edculo transitorio a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 1o. Adici\u00f3nese un art\u00edculo transitorio a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 o m\u00e1s a\u00f1os de servicio \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
70 puntos \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La experiencia homologada, no se tendr\u00e1 en cuenta para la prueba de an\u00e1lisis de antecedentes. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Los estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgar\u00e1n un puntaje as\u00ed: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. T\u00edtulo de especializaci\u00f3n 3 puntos \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. T\u00edtulo de maestr\u00eda 6 puntos \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. T\u00edtulo de doctorado 10 puntos \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para el nivel t\u00e9cnico y asistencial, los estudios adicionales se tomar\u00e1n por las horas totales debidamente certificadas as\u00ed: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. De 50 a 100 horas 3 puntos \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. De 101 a 150 horas 6 puntos \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. De 151 o m\u00e1s horas 10 puntos \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los puntajes reconocidos por calidades acad\u00e9micas, no ser\u00e1n acumulables entre s\u00ed. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Agotada esta etapa de homologaci\u00f3n, el empleado provisional o en encargo cumplir\u00e1 lo establecido por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, esto es, el an\u00e1lisis comportamental, lo que finalmente posibilitar\u00e1 la cuantificaci\u00f3n del puntaje y su ubicaci\u00f3n en la lista de elegibles. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para que opere esta homologaci\u00f3n, el servidor p\u00fablico debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo concurso. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de carrera expedir\u00e1n los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa y que a la fecha est\u00e9n ocupando en encargo por m\u00e1s de tres (3) a\u00f1os de manera ininterrumpida un cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan obtenido calificaci\u00f3n de servicios sobresaliente en el \u00faltimo a\u00f1o, al momento de realizar los concursos respetivos se le calificar\u00e1 con la misma tabla establecida en el presente art\u00edculo transitorio. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Quedan exceptuados los procesos de selecci\u00f3n para jueces y magistrados que se surtan en desarrollo del numeral 1 del art\u00edculo 256 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 2o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
6.3.17. Como se puede evidenciar aunque los dos actos legislativos son normas transitorias que tienen como finalidad regular la situaci\u00f3n particular de los servidores p\u00fablicos que actualmente ocupan cargos de carrera en calidad de provisionales o en encargo, no tienen un contenido id\u00e9ntico y por ende no se puede aplicar el efecto de cosa juzgada material, ni tampoco la prohibici\u00f3n del inciso segundo del art\u00edculo 243 de la C.P. en el sentido de que ninguna autoridad podr\u00e1 reproducir el contenido material del acto jur\u00eddico declarado inexequible por razones de fondo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.18. En efecto, se evidencia por parte de la Corte que mientras el Acto Legislativo No 1 de 2008 establece que, \u201cDurante un tiempo de tres (3) a\u00f1os contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisi\u00f3n Nacional de Servicio Civil implementar\u00e1 los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso p\u00fablico a los servidores que a la fecha de la publicaci\u00f3n de la Ley 909 de 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempe\u00f1o al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de inscripci\u00f3n extraordinaria contin\u00faen desempe\u00f1ando dichos cargos de carrera\u201d; en el Acto Legislativo No 4 de 2011 se establece que, \u201c\u2026la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, homologar\u00e1 las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso p\u00fablico, preservando el principio de m\u00e9rito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo\u201d. Es decir que mientras en el caso del Acto Legislativo No 1 de 2008 se establece la inscripci\u00f3n autom\u00e1tica de los empleados en provisionalidad o en encargo que cumplan con las condiciones referidas, en el caso del Acto Legislativo No 4 de 2011 se establece un sistema de homologaci\u00f3n mediante puntajes adicionales por la experiencia y la permanencia y los estudios realizados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.19. No obstante lo anterior, y como se ha venido referenciando, el Acto Legislativo No 4 de 2011 quebranta al igual que lo hizo el Acto Legislativo No 1 de 2008 el principio axial de la carrera administrativa y sus componentes de m\u00e9rito y de igualdad. En el primer caso la sustituci\u00f3n de dichos principios se evidenci\u00f3 por la inscripci\u00f3n autom\u00e1tica de los empleados en provisionalidad o en encargo, en el segundo por el mayor puntaje que se establece en el concurso a los mismos empleados por su experiencia y por los estudios realizados que relativiza el principio de igualdad de oportunidades para los que quieran participar en dicho concurso. As\u00ed las cosas no se puede establecer que en el caso concreto se cumple con los presupuestos de la cosa juzgada material como aducen los demandantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Declarar INEXEQUIBLE el Acto Legislativo 4 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrada\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Magistrado \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Con salvamento de voto \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Con Salvamento de Voto \u00a0\u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Con Aclaraci\u00f3n de Voto \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Con Salvamento de Voto \u00a0\u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Con Salvamento de Voto \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-249\/12 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Competencia de la Corte Constitucional solo por vicios de procedimiento o de forma (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Implicaciones negativas de su ejercicio (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Tesis de los vicios de sustituci\u00f3n conlleva a un control material del acto reformatorio que desborda el alcance de la competencia de la Corte (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION CUALQUIERA QUE SEA SU ORIGEN-Alcance de la expresi\u00f3n \u201cs\u00f3lo por vicios de procedimiento en su formaci\u00f3n\u201d (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Extensi\u00f3n del examen a los vicios de competencia supone una nueva categor\u00eda (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION CUALQUIERA QUE SEA SU ORIGEN-Extensi\u00f3n del alcance significa desnaturalizar el concepto de vicios de competencia y darle el significado de vicios de contenido (Salvamento de voto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION POR EL CONGRESO-Alcance (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION POR EL CONGRESO-L\u00edmites (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL-Al arrogarse la funci\u00f3n de determinar los elementos definitorios identificadores de la Constituci\u00f3n, transform\u00f3 el ordenamiento constitucional colombiano en un orden cerrado (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Desconoce el poder de reforma previsto en la misma Constituci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL-En tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad del poder constituyente expresada en los t\u00e9rminos se\u00f1alados por la Constituci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
VICIOS DE COMPETENCIA DE LOS ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION Y CONTROL DE SUSTITUCION-Razones en que se fundamenta la disidencia de la tesis de la Corte Constitucional (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Las razones por las cuales me aparto de la tesis de los vicios de competencia y del control de sustituci\u00f3n, son las siguientes: (i) es una tesis contraria al tenor del art\u00edculo 241.1 constitucional y a cualquier criterio de interpretaci\u00f3n que se emplee para establecer el alcance de este enunciado normativo; (ii) es una tesis que incurre en numerosas contradicciones internas al pretender negar presupuesto esencial, esto es, el control material de los actos reformatorios de la Constituci\u00f3n; (iii) implica adoptar un concepto material de Constituci\u00f3n, que en definitiva ser\u00eda aquel defendido por las mayor\u00edas al interior de la Corte Constitucional; (iv) implica que la Corte Constitucional se aparte de los c\u00e1nones del control jur\u00eddico y adopte un modelo de control pol\u00edtico e ideol\u00f3gico; (v) significa una desvalorizaci\u00f3n del poder de reforma a la Constituci\u00f3n y en definitiva puede conducir a una petrificaci\u00f3n del ordenamiento constitucional y (vi) supone alterar el principio de soberan\u00eda popular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MODIFICACION DEL REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA FUNCION PUBLICA-Es transversal a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO SOBRE MODIFICACION DEL REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA FUNCION PUBLICA-Implica un desbordamiento de las competencias de la Corte Constitucional (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-8673, D-8679 Y D-8680 (acumulados)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo No. 04 de 2011,\u00a0<\/p>\n
“Por medio del cual se incorpora un\u00a0<\/p>\n
Pol\u00edtica de Colombia”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actores: Miguel \u00c1ngel Gonz\u00e1lez Ocampo, Giovanni Alexander Guti\u00e9rrez Rodr\u00edguez y Rafael Ca\u00f1\u00f3n Gonz\u00e1lez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporaci\u00f3n, me\u00a0<\/p>\n
permito adelantar una breve exposici\u00f3n de los motivos por los cuales me\u00a0<\/p>\n
aparto de la argumentaci\u00f3n y decisi\u00f3n adoptada por la Sala Plena, que\u00a0<\/p>\n
justifican la suscripci\u00f3n de un salvamento de voto respecto de la sentencia de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Contenido de la sentencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La objeci\u00f3n de inconstitucionalidad expuesta en la demanda interpuesta\u00a0<\/p>\n
fue la siguiente: El Congreso de la Rep\u00fablica excedi\u00f3 su competencia constitucional para reformar la Constituci\u00f3n con la expedici\u00f3n del Acto\u00a0<\/p>\n
Legislativo No. 04 de 2011, por cuanto desconoce principios o ejes\u00a0<\/p>\n
constitucionales en los que se fundamenta la Carta de 1991,\u00a0<\/p>\n
espec\u00edficamente: (i) el principio de m\u00e9rito como definitorio de la\u00a0<\/p>\n
vinculaci\u00f3n y permanencia en la funci\u00f3n p\u00fablica; (ii) el principio de\u00a0<\/p>\n
igualdad; y (iii) la vocaci\u00f3n de permanencia de los preceptos\u00a0<\/p>\n
constitucionales, a partir de lo cual se configura un vicio de competencia por sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que el Acto Legislativo 04 de 2011 fue acusado en su totalidad, a continuaci\u00f3n se hace la transcripci\u00f3n del mismo conforme a su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial 48.123 de 7 de julio de 2011:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2011\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Julio 7)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO lo. Adici\u00f3nese un art\u00edculo transitorio a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia, de quienes en la actualidad los est\u00e1n ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, homologar\u00e1 las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso p\u00fablico,\u00a0<\/p>\n
preservando el principio del m\u00e9rito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se calificar\u00e1 de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 o m\u00e1s a\u00f1os de servicio: 70 puntos \u00a0<\/p>\n
La experiencia homologada, no se tendr\u00e1 en cuenta para la prueba de an\u00e1lisis de antecedentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgar\u00e1n un puntaje as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. T\u00edtulo de especializaci\u00f3n 3 puntos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. T\u00edtulo de maestr\u00eda 6 puntos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. T\u00edtulo de doctorado 10 puntos \u00a0<\/p>\n
Para el nivel t\u00e9cnico y asistencial, los estudios adicionales se tomar\u00e1n por las horas totales debidamente certificadas as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De 50 a 100 horas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03 puntos \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. De 101 a 150 horas \u00a0 \u00a0 \u00a06 puntos \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. De 151 o m\u00e1s horas \u00a0 10 puntos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los puntajes reconocidos por calidades acad\u00e9micas, no ser\u00e1n acumulables entre s\u00ed.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agotada esta etapa de homologaci\u00f3n, el empleado provisional o en encargo cumplir\u00e1 lo establecido por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, esto es, el an\u00e1lisis comportamental, lo que finalmente posibilitar\u00e1 la cuantificaci\u00f3n del puntaje y su ubicaci\u00f3n en la lista de elegibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para que opere esta homologaci\u00f3n, el servidor p\u00fablico debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo concurso. \u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de carrera expedir\u00e1n los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo. \u00a0<\/p>\n
Para los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa y que a la fecha est\u00e9n ocupando en encargo por m\u00e1s de tres (3) a\u00f1os de manera ininterrumpida un cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan obtenido calificaci\u00f3n de servicios sobresaliente en el \u00faltimo a\u00f1o, al momento de realizar los concursos respetivos se le calificar\u00e1 con la misma tabla establecida en el presente art\u00edculo transitorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quedan exceptuados los procesos de selecci\u00f3n para jueces y magistrados que se surtan en desarrollo del numeral 1 del art\u00edculo 256 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 2\u00b0. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
fundamental y definitorio de la Carta, referido al logro de los fines del\u00a0<\/p>\n
Estado Social de Derecho y los principios de la funci\u00f3n p\u00fablica y\u00a0<\/p>\n
administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, manifiestan que el Acto Legislativo de la referencia atenta\u00a0<\/p>\n
contra el principio constitucional transversal de igualdad al “establecer\u00a0<\/p>\n
una homologaci\u00f3n de distintos aspectos en el proceso del concurso\u00a0<\/p>\n
p\u00fablico que comporta una discriminaci\u00f3n a favor s\u00f3lo de quienes ejercen cargos de carrera en calidad de provisionales o de encargo siempre y cuando los estuviesen ejerciendo, adem\u00e1s al 31 de diciembre de 2010, y de funcionarios de carrera que est\u00e9n en encargo por m\u00e1s de tres a\u00f1os ininterrumpidos en un cargo vacante definitivamente y que hayan obtenido calificaci\u00f3n sobresaliente”, situaci\u00f3n que implica un\u00a0<\/p>\n
tratamiento discriminatorio hac\u00eda aquellos ciudadanos que aspiren a\u00a0<\/p>\n
ejercer cargos de carrera ocupados en provisionalidad o en encargo,\u00a0<\/p>\n
quienes se encontrar\u00e1n en desventaja frente a quienes los ocupan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, los demandados coinciden en afirmar que el Acto Legislativo 04 de 2011 desconoci\u00f3 el precedente establecido en la Sentencia C-588 de 2009 que se ocup\u00f3 de examinar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2008, cuyos prop\u00f3sitos eran los mismos del presente Acto Legislativo objeto de estudio, dado que “establec\u00eda condiciones relacionadas a la provisionalidad de la funci\u00f3n p\u00fablica”. En consecuencia, debe darse aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual “ninguna autoridad podr\u00e1 reproducir el contenido material del acto jur\u00eddico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontaci\u00f3n entre la norma ordinaria y la Constituci\u00f3n”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la resoluci\u00f3n del presente asunto la Corte reafirm\u00f3 su competencia\u00a0<\/p>\n
para examinar si el Congreso de la Rep\u00fablica, al ejercer el poder de\u00a0<\/p>\n
reforma, incurri\u00f3 o no en un vicio de competencia, confirmando la\u00a0<\/p>\n
posici\u00f3n mayoritaria de la Corporaci\u00f3n que permite la posibilidad de\u00a0<\/p>\n
estudiar los Actos Legislativos por vicios de sustituci\u00f3n de la\u00a0<\/p>\n
Constituci\u00f3n. Al respecto, reiter\u00f3 que el juicio de sustituci\u00f3n de la\u00a0<\/p>\n
Constituci\u00f3n tiene por objeto evaluar la constitucionalidad de un Acto\u00a0<\/p>\n
Legislativo, lo cual comporta la confrontaci\u00f3n entre lo modificado y la\u00a0<\/p>\n
Carta anterior, no para determinar si hay diferencias, que siempre las\u00a0<\/p>\n
de ese n\u00facleo inmodificable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los cargos invocados por los accionantes en el presente\u00a0<\/p>\n
proceso, esta Corporaci\u00f3n constat\u00f3 que el art\u00edculo transitorio introducido\u00a0<\/p>\n
en la Carta Pol\u00edtica por el Acto Legislativo 04 de 2011, comporta una\u00a0<\/p>\n
sustituci\u00f3n parcial y temporal de la Constituci\u00f3n y, por lo mismo, implica un exceso del Congreso de la Rep\u00fablica en el ejercicio de su competencia para reformar el estatuto constitucional. \u00a0As\u00ed, como ya lo estableci\u00f3 de manera contundente en la sentencia C-588\/09, “dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la carrera administrativa es un principio constitucional, y como tal una norma jur\u00eddica superior de aplicaci\u00f3n inmediata, que contiene una base axiol\u00f3gico-jur\u00eddica de interpretaci\u00f3n, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garant\u00edas cuyo desconocimiento podr\u00eda acarrear la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, cuando se la desconoce en conjunto con otras garant\u00edas constitucionales”. \u00a0En otras palabras, la carrera administrativa, con sus componentes del m\u00e9rito y la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos p\u00fablicos, “no constituye un referente aislado, pues sus relaciones con distintos preceptos y postulados constitucionales se despliegan en tres \u00f3rdenes, relativos al cumplimiento de los fines del Estado, a la vigencia de algunos derechos fundamentales y al respeto del principio de igualdad, de manera que la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constituci\u00f3n y su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la Corte consider\u00f3 que a partir del Acto Legislativo 04 de 2011\u00a0<\/p>\n
que adiciona un art\u00edculo transitorio a la Constituci\u00f3n, se impacta en tal\u00a0<\/p>\n
grado los principios del m\u00e9rito y la igualdad de oportunidades,\u00a0<\/p>\n
consustanciales al principio estructural de la carrera administrativa, que\u00a0<\/p>\n
comporta sin duda, una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n Ahora, si bien\u00a0<\/p>\n
puede aducirse que el precepto parte de reconocer la exigencia de\u00a0<\/p>\n
realizaci\u00f3n de un concurso para acceder a dichos cargos y no contempla\u00a0<\/p>\n
la incorporaci\u00f3n autom\u00e1tica a la carrera administrativa, lo cierto es que a\u00a0<\/p>\n
los empleados provisionales o en encargo se les reconoce un privilegio,\u00a0<\/p>\n
una ventaja frente a los dem\u00e1s aspirantes, quebrantando sustancialmente\u00a0<\/p>\n
el principio de igualdad y el m\u00e9rito real inherente a todo concurso\u00a0<\/p>\n
p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, la Corte Constitucional procedi\u00f3 a declarar la\u00a0<\/p>\n
inexequibilidad del Acto Legislativo 04 de 2011 \u00a0<\/p>\n
ii. Motivos del Salvamento de Voto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia mayoritaria de esta Corporaci\u00f3n permite la posibilidad\u00a0<\/p>\n
de estudiar los Actos Legislativos por vicios de sustituci\u00f3n de la\u00a0<\/p>\n
Constituci\u00f3n. Sin embargo, las razones que sustentan mi salvamento de\u00a0<\/p>\n
voto radican en la precariedad argumentativa de la tesis de la Corte que\u00a0<\/p>\n
paso a demostrar, por cuanto no comparto el argumento referente a la\u00a0<\/p>\n
facultad de la Corte Constitucional para estudiar los cargos sobre vicios de competencia de los actos reformatorios de la Constituci\u00f3n, por lo que a mi juicio, esta Corporaci\u00f3n debi\u00f3 declararse inhibida para estudiar\u00a0<\/p>\n
acusaciones de esa naturaleza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera preliminar, cabe adelantar que la postura jurisprudencial de\u00a0<\/p>\n
conformidad con la cual esta Corporaci\u00f3n es competente para examinar\u00a0<\/p>\n
vicios de competencia de los actos reformatorios de la Constituci\u00f3n, sienta alarmantes precedentes en materia del alcance de las atribuciones de la Corte Constitucional, de los cuales me aparto. En efecto, dicha tesis tiene, entre otras, las siguientes consecuencias:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) supone introducir elementos restrictivos del concepto y alcance de la soberan\u00eda popular, (ii) implica un cambio radical y profundo en el concepto de constituci\u00f3n, al avanzar hacia el concepto e constituci\u00f3n material, (iii) desconoce el contenido textual o, literal de diversos preceptos constitucionales, (iv) en definitiva el concepto de vicios de competencia es la “forma” ideada por la posici\u00f3n mayoritaria para justificar un control material o de “fondo” de las reformas constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional colombiana acu\u00f1\u00f3 el t\u00e9rmino de vicios de competencia para referirse a cierto tipo de defectos en el procedimiento de formaci\u00f3n de un acto con fuerza material de ley que exced\u00edan el \u00e1mbito meramente formal y pasaban a proyectarse sobre el contenido material de las normas. Seg\u00fan la jurisprudencia mayoritaria de esta Corporaci\u00f3n, este tipo de irregularidades suponen un desbordamiento de la competencia durante la formaci\u00f3n de las leyes, las cuales por su entidad se transustancian y cambian su naturaleza de vicios formales a vicios materiales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el art\u00edculo 241.7 de la Carta establece que la Corte\u00a0<\/p>\n
Constitucional es competente para conocer de las demandas contra los\u00a0<\/p>\n
actos reformatorios de la Constituci\u00f3n, cualquiera que sea su origen, s\u00f3lo por los vicios de procedimiento en su formaci\u00f3n. En este sentido, si bien en definitiva es el int\u00e9rprete quien decide cuando est\u00e1 ante un caso dif\u00edcil que requiere un esfuerzo hermen\u00e9utico o, si se quiere, cuando hay que precisar \u00a0la textura abierta del lenguaje normativo, el ejercicio de esta facultad no puede confundirse con la pr\u00e1ctica de un decisionismo voluntarista que desconozca el tenor literal de los textos jur\u00eddicos. La labor creadora del int\u00e9rprete, incluso cuando se trata de la Corte Constitucional, tiene unos l\u00edmites precisos en el texto del precepto constitucional objeto de aplicaci\u00f3n judicial y a todas luces la teor\u00eda de los vicios de competencia de los actos reformatorios de la Constituci\u00f3n, defendida por la mayor\u00eda de esta Corporaci\u00f3n, constituye un exceso que desborda cualquier posibilidad hermen\u00e9utica del art\u00edculo 241 constitucional y que raya en los l\u00edmites del \u00a0m\u00e1s puro decisionismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 241 constitucional hace parte de la Constituci\u00f3n orgamca\u00a0<\/p>\n
colombiana y espec\u00edficamente el conjunto de enunciados normativos que lo integran tiene la estructura de reglas de competencia’; pues fijan las distintas atribuciones de la Corte Constitucional como \u00f3rgano encargado de velar por la integridad de la Carta Pol\u00edtica, por lo tanto, su alcance y contenido puede ser precisado con ayuda de la interpretaci\u00f3n gramatical.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El numeral 1 de la disposici\u00f3n en comento textualmente dice:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
l. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que\u00a0<\/p>\n
promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la\u00a0<\/p>\n
Constituci\u00f3n, cualquiera que sea su origen, s\u00f3lo por vicios de\u00a0<\/p>\n
procedimiento en su formaci\u00f3n (negrillas y subrayas fuera del\u00a0<\/p>\n
texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, lo que est\u00e1 en discusi\u00f3n es el alcance de la expresi\u00f3n s\u00f3lo por\u00a0<\/p>\n
vicios de procedimiento en su formaci\u00f3n, en lo que hace referencia al\u00a0<\/p>\n
control de los actos reformatorios de la Carta. Si acudimos a la\u00a0<\/p>\n
interpretaci\u00f3n gramatical, el adverbio s\u00f3lo delimita todo el alcance del\u00a0<\/p>\n
enunciado normativo examinado, pues excluye cualquier otro defecto\u00a0<\/p>\n
distinto de los que constituyan vicios de procedimiento. Por consiguiente, extender este presupuesto para realizar un juicio sobre el contenido de la actuaci\u00f3n, o sobre el resultado de un procedimiento de reforma, adelantado por el \u00f3rgano que seg\u00fan la propia Constituci\u00f3n est\u00e1 autorizado para ello, significa desnaturalizar el concepto de vicios de competencia y darle el significado de vicios de contenido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, extender el alcance del control de los VICIOS de\u00a0<\/p>\n
procedimiento al examen material de los actos reformatorios de la\u00a0<\/p>\n
Constituci\u00f3n supone una nueva categor\u00eda: la de los vicios de procedimiento “sustanciales”, engendro de peculiar naturaleza que engloba en su interior y de manera simult\u00e1nea los dos tipos de vicios, de manera tal que las distinciones creadas por la doctrina y adoptadas por la Constituci\u00f3n perder\u00edan su raz\u00f3n de ser.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En definitiva, del an\u00e1lisis de los distintos criterios o argumentos\u00a0<\/p>\n
interpretativos se desprende que el sentido del articulo 241-1 es\u00a0<\/p>\n
inequ\u00edvoco: se delimita negativamente la competencia de la Corte\u00a0<\/p>\n
Constitucional como poder constituido, en tanto no puede entrar a revisar el contenido material de los actos reformatorios de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de lo anterior, la argumentaci\u00f3n categ\u00f3rica a favor de la tesis del control material por vicios de competencia, es que el poder de reforma a la Constituci\u00f3n (cuando es ejercido por el Congreso de la Rep\u00fablica) es un poder limitado que no puede sustituir la creaci\u00f3n del poder constituyente. Sin embargo, tal distinci\u00f3n parte de ignorar\u00a0<\/p>\n
deliberadamente que el poder de reforma a la Constituci\u00f3n es tambi\u00e9n un poder constituyente, ll\u00e1mese si se quiere constituido, derivado o limitado, pero en todo caso poder constituyente. Pues una vez instaurada una Constituci\u00f3n todo el ejercicio del poder constituyente es derivado o constituido, ya que debe operar dentro de los cauces o l\u00edmites impuestos en el texto constitucional, incluso el pueblo colombiano -paradigma del poder constituyente- cuando act\u00faa como poder de reforma a la Constituci\u00f3n vigente act\u00faa como un poder constituyente derivado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata entonces nuevamente de una distinci\u00f3n artificiosa porque\u00a0<\/p>\n
cualquiera que sea la v\u00eda adoptada para reformar la Carta de 1991- tr\u00e1tese de un acto legislativo, de un referendo constitucional o de una asamblea nacional constituyente- siempre ser\u00e1 el ejercicio de un poder constituyente derivado sujeto a los l\u00edmites procedimentales -no materiales- establecidos en la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan esta concepci\u00f3n, la Constituci\u00f3n no es tan s\u00f3lo el conjunto de las\u00a0<\/p>\n
normas que regulan la creaci\u00f3n de normas por los \u00f3rganos superiores del\u00a0<\/p>\n
Estado, ni tampoco una ley de especiales caracter\u00edsticas formales, sino que tales normas integran una Constituci\u00f3n s\u00f3lo si en ellas se garantizan\u00a0<\/p>\n
determinados valores, aquellos supuestamente plasmados por el\u00a0<\/p>\n
Constituyente de 1991. Se trata, en consecuencia de una comprensi\u00f3n\u00a0<\/p>\n
valorativa de la Constituci\u00f3n que reproduce respecto de \u00e9sta la concepci\u00f3n valorativa del derecho, seg\u00fan la cual una norma s\u00f3lo ser\u00e1 jur\u00eddica si garantiza valores que se estiman ciertos y compartidos por la sociedad. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, este concepto material de Constituci\u00f3n parte de un\u00a0<\/p>\n
supuesto errado, cual es el de definir la materia constitucional por su\u00a0<\/p>\n
importancia pol\u00edtica o jur\u00eddica. El concepto material de Constituci\u00f3n no\u00a0<\/p>\n
permite identificar unas normas como constitucionales en todo tiempo y en todo lugar, sino que el car\u00e1cter constitucional depende de cada\u00a0<\/p>\n
ordenamiento en concreto. M\u00e1xime en las constituciones modernas las\u00a0<\/p>\n
multiplicidad de materias que no revierten en absoluto la importancia y\u00a0<\/p>\n
fundamentalidad atribuible a las normas materialmente constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la metodolog\u00eda propuesta para el control de los vicios de\u00a0<\/p>\n
competencia conf\u00eda a la Corte Constitucional la identificaci\u00f3n del\u00a0<\/p>\n
contenido material de Constituci\u00f3n, pues al \u00abconstruir la premisa mayor\u00bb, al \u00abdeterminar los principios definitorios de la Constituci\u00f3n\u00bb y al \u00abestablecer los principios y valores que servir\u00e1n como referentes del juicio de constitucionalidad\u00bb, estar\u00eda determinando precisamente la materia que integra la Constituci\u00f3n. Adem\u00e1s, la fijaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n material depender\u00eda en cada momento de la composici\u00f3n de la Corte Constitucional y de las mayor\u00edas a su interior, de manera tal que las reformas constitucionales tendr\u00edan que hacerse tambi\u00e9n desde el interior del \u00f3rgano de control y no s\u00f3lo por fuera de \u00e9ste.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Interesa resaltar ahora que la Carta Pol\u00edtica de 1991 es un orden\u00a0<\/p>\n
constitucional abierto, esta afirmaci\u00f3n no s\u00f3lo se demuestra por la\u00a0<\/p>\n
amplitud de los debates que tuvieron en el seno de la Asamblea Nacional\u00a0<\/p>\n
Constituyente y por heterogeneidad de sus integrantes, sino tambi\u00e9n\u00a0<\/p>\n
porque carece de cl\u00e1usulas p\u00e9treas o de l\u00edmites impl\u00edcitos al poder de\u00a0<\/p>\n
reforma constitucional. Al arrogarse la Corte Constitucional la funci\u00f3n de determinar los “elementos definitorios identificadores de la\u00a0<\/p>\n
Constituci\u00f3n”, los cuales se convierten en l\u00edmites del poder de reforma,\u00a0<\/p>\n
transform\u00f3 el ordenamiento constitucional colombiano en un orden\u00a0<\/p>\n
cerrado, en el cual est\u00e1n excluidas las discusiones -y por ende las\u00a0<\/p>\n
modificaciones- acerca de aquellos principios y valores que a juicio del\u00a0<\/p>\n
interprete constitucional hacen parte de ese n\u00facleo inmodificable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede terminarpor conducir al poder constituyente al mismo atolladero vivido bajo los \u00faltimos d\u00edas de la Constituci\u00f3n de 1886, cuando un ordenamiento constitucional cuestionado y rechazado por las mayor\u00edas se hab\u00eda convertido en irreformable por el \u00fanico cauce previsto por la propia Constituci\u00f3n, lo que en definitiva no paraliz\u00f3 el movimiento que terminar\u00eda en la expedici\u00f3n de la Carta de 1991, pero si hizo que el proceso constituyente fuera mucho m\u00e1s dif\u00edcil y siempre estuviera perseguido por la sombra de su propia inconstitucionalidad. En pocas palabras, la tesis de los vicios de competencia defendida por la jurisprudencia reciente de esta Corporaci\u00f3n demuestra un profundo desconocimiento de la reciente historia colombiana, pues conduce a la misma sin salida que ocasion\u00f3 la anterior ruptura constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la distinci\u00f3n impl\u00edcita en esa tesis al interior de las\u00a0<\/p>\n
disposiciones constitucionales entre los as\u00ed llamados elementos\u00a0<\/p>\n
estructurantes y los restantes enunciados normativos conlleva\u00a0<\/p>\n
necesariamente a una diferencia jer\u00e1rquica de los preceptos\u00a0<\/p>\n
constitucionales, seg\u00fan la cual aquellos que ostentan el car\u00e1cter de\u00a0<\/p>\n
elementos estructurales o definitorios gozar\u00edan de una jerarqu\u00eda superior,\u00a0<\/p>\n
edificada sobre su supuesto valor material superior. Por lo tanto se podr\u00eda llegar a proponer o incluso aplicar la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad respecto de aquellas reformas constitucionales que no hayan sido objeto de control pero que seg\u00fan el parecer de la autoridad encargada de aplicada fueran contrarias a los elementos estructurantes de la Constituci\u00f3n de 1991. Entonces, la tesis de las antinomias constitucionales rechazada por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, tendr\u00eda que ser aceptada pues habr\u00eda la posibilidad de identificar al interior de la Carta misma disposiciones contrarias a sus supuestos elementos definitorios o estructurantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se concluye que el par\u00e1metro de validez de una reforma\u00a0<\/p>\n
constitucional no puede ser el ordenamiento constitucional previo,\u00a0<\/p>\n
precisamente porque en ese caso no habr\u00eda reforma. En efecto, si\u00a0<\/p>\n
afirmamos que una reforma es v\u00e1lida s\u00f3lo si respeta los l\u00edmites fijados por el texto normativo anterior la modificaci\u00f3n no tendr\u00eda entidad jur\u00eddica propia pues en todo caso estar\u00eda sujeta a su conformidad con el texto previo. Por el contrario, si sostenemos que del s\u00f3lo hecho de su nacimiento a la vida jur\u00eddica depende su validez cualquier referencia al par\u00e1metro normativo existente antes de su expedici\u00f3n carece de cualquier relevancia, en la medida que como hecho nuevo que ha surgido al mundo jur\u00eddico tiene fuerza normativa aut\u00f3noma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta es precisamente la paradoja que encierra la tesis de los VICIOS de\u00a0<\/p>\n
competencia, pues la eficacia normativa de la reforma y su validez estar\u00eda sujeta a su conformidad con los principios estructurantes del ordenamiento constitucional de 1991 -sin contar a su vez con que tales elementos estructurantes han podido ser modelados por reformas constitucionales posteriores- la Carta de 1991 -o mejor, la Corte Constitucional- fungir\u00eda como el rey que otorga la Constituci\u00f3n, en el ejemplo que nos propone Ross, pero que sin embargo conserva el poder de volver las cosas al Estado anterior. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en la Constituci\u00f3n Colombiana de 1991 el T\u00edtulo XIII de la\u00a0<\/p>\n
Constituci\u00f3n regula los procedimientos de reforma. Tales procedimientos se reducen en el texto constitucional a tres: Reforma por el Congreso, la cual se denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma mediante referendo constitucional y reforma mediante la convocatoria de una asamblea constituyente. Son estas tres v\u00edas o procedimientos los \u00fanicos establecidos para hacer cambios en el articulado constitucional, la mayor o menor intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas constitucionales son expresi\u00f3n de la voluntad del poder constituyente, y la Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad del poder constituyente expresada en los\u00a0<\/p>\n
t\u00e9rminos se\u00f1alados por la Constituci\u00f3n misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los mecanismos de reforma constitucional son procedimientos mediante\u00a0<\/p>\n
los cuales el poder constituyente originario (que origin\u00f3 la Constituci\u00f3n)\u00a0<\/p>\n
pretende conservar la titularidad del poder, esto es evitar que las decisiones esenciales que sirven de marco de convivencia de toda la sociedad, puedan ser modificadas por cauces o mayor\u00edas que al no ser las previstas por la Constituci\u00f3n misma, conlleven o conduzcan a una ruptura de los acuerdos esenciales que permiten que la sociedad y el Estado sean la expresi\u00f3n de acuerdos m\u00ednimos para la vida en paz, pero se trata de m\u00ednimos plasmados en el ordenamiento constitucional escrito y no puede llegarse a extremar el control hasta el punto de cerrar los cauces democr\u00e1ticos para que la sociedad pueda darse la organizaci\u00f3n pol\u00edtica que a bien tenga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como corolario l\u00f3gico a la anterior argumentaci\u00f3n, es preciso consignar que a mi juicio, en la sentencia C – 249 de 2012 la Corte Constitucional no pod\u00eda pronunciarse sobre la reforma concerniente a la homologaci\u00f3n de la experiencia por conocimientos el personal en provisionalidad y en encargo, en los puestos de carrera administrativa, por tratarse de aspectos materiales o de contenido que escapaban del alcance de su control y competencia, raz\u00f3n por la cual debi\u00f3 declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el tema relativo a la modificaci\u00f3n del re gimen de carrera\u00a0<\/p>\n
administrativa de la funci\u00f3n p\u00fablica en el Estado colombiano es transversal a nuestra Constituci\u00f3n, a\u00fan as\u00ed, es tan esencial como los principios en los que se inspir\u00f3 el Legislador para incorporar los mecanismos de reforma de la Constituci\u00f3n. Por consiguiente, la metodolog\u00eda propuesta en la sentencia C – 249 de 2012 es arriesgada, por cuanto, por un lado, ambas conclusiones son posibles y parten de lo obvio: el Acto Legislativo es una modificaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, y en ese sentido, no hay diferencia cualitativa objetiva; y en segundo lugar, porque as\u00ed como se privilegiaron los principios de igualdad, m\u00e9rito y permanencia en la reforma del r\u00e9gimen de carrera administrativa, tambi\u00e9n se pudo justificar desde la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n, conforme la cual el Congreso de la Rep\u00fablica no pod\u00eda reproducir el contenido referido al establecimiento de condiciones relacionadas con la provisionalidad de la funci\u00f3n p\u00fablica, por cuanto dicha materia fue objeto de control en la Sentencia C-588 de 2008.\u00a0<\/p>\n
Ninguno de los resultados anteriores ostenta per se mayor grado de\u00a0<\/p>\n
correcci\u00f3n que el otro, ambos responden a perspectivas constitucionales v\u00e1lidas. De lo contrario, no ser\u00eda posible reformar la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo lo anterior, un estudio del objeto de la presente demanda de inconstitucionalidad: la presunta existencia de un vicio de competencia por sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n en la expedici\u00f3n del Acto Legislativo No. 04 de 2011, que modifica el r\u00e9gimen de carrera administrativa de la funci\u00f3n p\u00fablica, implica un desbordamiento de las competencias de la Corte Constitucional, por cuanto conlleva un control material de un Acto Legislativo, interpretaci\u00f3n contraria al tenor del art\u00edculo 241.1 constitucional que prev\u00e9 el control s\u00f3lo por vicios de procedimiento. Constituye, adem\u00e1s, una desvalorizaci\u00f3n del poder de reforma a la Constituci\u00f3n, puesto que concibe la existencia de cl\u00e1usulas p\u00e9treas en la Constituci\u00f3n de 1991, en desconocimiento del principio de soberan\u00eda popular que impuls\u00f3 al constituyente de 1991 a consignar el poder de reforma constitucional. De ah\u00ed que, a mi juicio, esta Corporaci\u00f3n ha debido declararse inhibida para estudiar acusaciones de esa naturaleza. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA C-249\/12 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Incompetencia de la Corte Constitucional (Aclaraci\u00f3n de voto)\/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE COMPETENCIA-Incompetencia de la Corte Constitucional (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION POR SUSTITUCION-Contradicciones de esta tesis (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO EN CONCURSO PUBLICO POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES PARA CARGOS DE CARRERA-Afecta principios como la Carrera Administrativa, el m\u00e9rito y la igualdad (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011-Regla adoptada afecta principios y fundamentos axiales de la Constituci\u00f3n en materia de Carrera Administrativa y burla decisi\u00f3n de la Corte Constitucional (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de acompa\u00f1ar la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 4 de 2011, radica en que considero que al aprobar esta reforma constitucional el Congreso de la Rep\u00fablica lesion\u00f3 gravemente principios y fundamentos que fueron definidos como elementos axiales de la Constituci\u00f3n de 1991, entre ellos el principio de la carrera administrativa y sus componentes de m\u00e9rito e igualdad, lo que en su momento dio lugar a la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008. Adem\u00e1s, si bien la Corte consider\u00f3 que la similitud de prop\u00f3sito y contenido existente entre los Actos Legislativos 01 de 2008 y 04 de 2011 no era tal como para afirmar que la expedici\u00f3n del segundo implicaba la reproducci\u00f3n de un acto declarado inexequible, en los t\u00e9rminos del 2\u00b0 inciso del art\u00edculo 243 superior, es a mi juicio evidente que con su expedici\u00f3n se busc\u00f3 burlar la postura entonces adoptada por la Corte, mediante la aprobaci\u00f3n de una nueva regla de car\u00e1cter constitucional, que pese a su distinto contenido textual implicaba la sensible afectaci\u00f3n de principios tales como la carrera administrativa, el m\u00e9rito y la igualdad. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes acumulados D-8673, D-8679 y D-8680 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 04 de 2011, \u201cPor medio del cual se incorpora un art\u00edculo transitorio a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, comedidamente me permito presentar las razones que explican mi parcial discrepancia con la sustentaci\u00f3n a partir de la cual la mayor\u00eda de la Sala Plena adopt\u00f3, con mi participaci\u00f3n y voto favorable, la decisi\u00f3n de declarar inexequible el Acto Legislativo 04 de 2011. \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n que motiva mi puntual desacuerdo con esta decisi\u00f3n es la necesidad de guardar coherencia con la posici\u00f3n que he sostenido desde mi ingreso a la Corte Constitucional, en el sentido de que esta corporaci\u00f3n carece de facultades para pronunciarse sobre los llamados vicios de competencia, en que el Congreso de la Rep\u00fablica podr\u00eda incurrir al aprobar una reforma constitucional que m\u00e1s que modificando la carta pol\u00edtica la estuviere sustituyendo91, premisa que nuevamente, y por decisi\u00f3n mayoritaria de la Sala Plena, se erige en ratio decidendi de la importante determinaci\u00f3n sobre la que aclaro voto. \u00a0<\/p>\n
Como lo expres\u00e9 en otras oportunidades, he disentido de tan progresiva tesis, al considerar que este tribunal no puede cumplir su funci\u00f3n de guardar la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica asumiendo funciones distintas a las textualmente listadas en sus art\u00edculos 241 y 374 a 379, como ocurre precisamente con el control a los vicios de competencia, no enunciado expresamente dentro de las facultades de esta Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n he se\u00f1alado que el ejercicio de este tipo de control supone eventuales contradicciones internas, por ejemplo frente a la reiterada advertencia de que la Constituci\u00f3n no contiene cl\u00e1usulas p\u00e9treas; da origen a situaciones inaceptables en las que el par\u00e1metro de control depende en gran medida de las percepciones del juez constitucional llamado a aplicarlo, e implica asumir la Constituci\u00f3n de 1991 como m\u00e1s r\u00edgida de lo que realmente es, con los problemas que esta percepci\u00f3n puede generar en torno a la supuesta imposibilidad de reformar el texto superior, cuando la ciudadan\u00eda estima que ello es oportuno e indispensable. \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, he considerado ineludible acompa\u00f1ar la decisi\u00f3n de declarar inexequible el Acto Legislativo 4 de 2011, pese a ser esta discutible doctrina el principal fundamento de esa resoluci\u00f3n, por cuanto considero que al aprobar esta reforma constitucional el Congreso de la Rep\u00fablica lesion\u00f3 gravemente principios y fundamentos que en una anterior decisi\u00f3n de esta corporaci\u00f3n92 fueron definidos como elementos axiales de la Constituci\u00f3n de 1991, entre ellos el principio de la carrera administrativa y sus componentes de m\u00e9rito e igualdad, lo que en su momento dio lugar a la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008. \u00a0<\/p>\n
En esta misma l\u00ednea, si bien la Corte consider\u00f3, con raz\u00f3n, que la similitud de prop\u00f3sito y contenido existente entre los Actos Legislativos 01 de 2008 y 04 de 2011 no era tal como para afirmar que la expedici\u00f3n del segundo implicaba la reproducci\u00f3n de un acto declarado inexequible, en los t\u00e9rminos del 2\u00b0 inciso del art\u00edculo 243 superior, es a mi juicio evidente que con su expedici\u00f3n se busc\u00f3 burlar la postura entonces adoptada por la Corte, mediante la aprobaci\u00f3n de una nueva regla de car\u00e1cter constitucional, que pese a su distinto contenido textual implicaba, tanto como la anterior, la sensible afectaci\u00f3n de principios tales como la carrera administrativa, el m\u00e9rito y la igualdad, que la referida decisi\u00f3n consider\u00f3 axiales y definitorios de la Constituci\u00f3n de 1991, al punto de haberse declarado a partir de ello la inexequibilidad de aquella pretendida reforma constitucional. \u00a0<\/p>\n
Mi voto favorable frente a esta decisi\u00f3n es tambi\u00e9n reflejo de la preocupaci\u00f3n que en su momento plante\u00e993 respecto del grave riesgo que para el sistema democr\u00e1tico y el Estado social de derecho supone el posible exceso o abuso de las facultades de reforma a la Constituci\u00f3n, que ella misma estableci\u00f3, principalmente en cabeza del \u00f3rgano legislativo, o cuyo ejercicio requiere el previo impulso o participaci\u00f3n del constituyente secundario. \u00a0<\/p>\n
Aunque en su momento aduje que ni a\u00fan esta perspectiva ser\u00eda raz\u00f3n suficiente para validar el ejercicio de una funci\u00f3n que, seg\u00fan se aprecia, no fue atribuida a esta Corte por los autores del texto superior, la desafiante actuaci\u00f3n que en este caso asumi\u00f3 el Congreso en su tentativa de quiebre contra la decisi\u00f3n de esta Corte, cuyo obligatorio cumplimiento no permite mengua porque no hubiera sido un\u00e1nime, me llevan a considerar indefectible que en el presente caso se declare la inexequibilidad del Acto Legislativo 4 de 2011, en defensa del principio democr\u00e1tico y de la \u00e9tica institucional. \u00a0<\/p>\n
Con mi acostumbrado y profundo respeto, \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO \u00a0DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Elementos centrales (Salvamento de voto)\/TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye una teor\u00eda sobre l\u00edmites del poder constituyente (Salvamento de voto)\/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Caracter\u00edsticas del control competencial (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Los elementos centrales de la teor\u00eda sobre los l\u00edmites del poder constituyente, son: (i) el Congreso de la Rep\u00fablica y el Pueblo v\u00eda referendo, en cuanto \u00f3rganos constituidos, son titulares de poder constituyente derivado; (ii) tal poder constituyente derivado significa competencia para reformar pero no sustituir la Constituci\u00f3n; (iii) s\u00f3lo la Asamblea Nacional Constituyente, facultada expresamente por el Pueblo como titular de poder constituyente primario, puede sustituir la Constituci\u00f3n; (iv) los principios y ejes definitorios de la Constituci\u00f3n de 1991 se erigen en l\u00edmites al ejercicio del poder constituyente derivado; (v) dada la existencia de tales l\u00edmites, la Corte Constitucional ejerce control de competencia en el ejercicio del poder de reforma constitucional; (vi) el juicio de sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n no es un control material sino un control competencial; (vii) el vicio competencial es un tipo de vicio formal o de procedimiento con entidad sustancial. \u00a0<\/p>\n
TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Objeciones que justifican un replanteamiento metodol\u00f3gico (Salvamento de voto)\/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Alcance (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La teor\u00eda de la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n se enfrenta a fundadas objeciones que invitan a un ajuste de la teor\u00eda mayoritariamente acogida de los l\u00edmites impl\u00edcitos al poder de reforma de la Constituci\u00f3n. Las principales objeciones tienen que ver, en primer lugar con el alcance de la expresi\u00f3n reformar que no excluye un ajuste total de la Constituci\u00f3n o una alteraci\u00f3n integral de uno de sus ejes definitorios; en segundo lugar, la imposibilidad, a la luz del texto constitucional, de sostener la tesis de la prohibici\u00f3n de sustituci\u00f3n como l\u00edmite al poder constituyente, cuando es la misma Constituci\u00f3n la que le atribuye poder de reforma constitucional al Congreso de la Rep\u00fablica, al Pueblo mediante referendo y a una Asamblea Constituyente, sin hacer diferenciaci\u00f3n alguna sobre el alcance de su competencia; en tercer lugar, en la imposibilidad de sostener que el \u00fanico titular de facultades de sustituci\u00f3n sea una asamblea constituyente autorizada expresamente para ello, pues ello implicar\u00eda el desconocimiento de lo dispuesto, en materia de reformas constitucionales adoptadas por el Congreso; en cuarto lugar, en la imposibilidad de sostener que el Pueblo cuando act\u00faa a trav\u00e9s del referendo opera como poder constituido pudiendo s\u00f3lo \u00a0reformar la Constituci\u00f3n y que cuando act\u00faa para facultar la convocaci\u00f3n de una Constituyente puede conferirle a tal Asamblea poderes de sustituci\u00f3n; en quinto lugar, existe una compleja indeterminaci\u00f3n, en la jurisprudencia vigente, de los referentes necesarios para establecer si un \u00f3rgano ha excedido sus competencias en materia de modificaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n. Pretender, en el marco del juicio de sustituci\u00f3n, identificar los ejes definitorios de la Constituci\u00f3n, a partir del establecimiento de aquellos elementos que definen la identidad o esencia de la Constituci\u00f3n, constituye un asunto especialmente problem\u00e1tico si se tiene en cuenta el grado de indeterminaci\u00f3n de la estrategia definida por la Corte para el efecto. \u00a0<\/p>\n
TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Necesidad de identificar referentes normativos expl\u00edcitos (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
TEORIA NORMATIVA DE LIMITES AL PODER CONSTITUYENTE-A partir de normas del ordenamiento jur\u00eddico internacional (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Las objeciones planteadas a la teor\u00eda de los l\u00edmites del poder constituyente basada en el concepto de sustituci\u00f3n constitucional, adolece de un grave problema te\u00f3rico y pr\u00e1ctico: la ausencia de sustento normativo que, a su vez, se refleja en la dificultad de precisar el par\u00e1metro de control de las reformas constitucionales, esto es, los principios o ejes definitorios o identificatorios de la Constituci\u00f3n que limitan el poder de reforma. Por eso, es necesaria una teor\u00eda normativa de los l\u00edmites del poder constituyente que, en \u00a0el marco de la Constituci\u00f3n de 1991, no puede estar sino fundamentada en \u00a0el orden jur\u00eddico internacional. \u00a0<\/p>\n
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESTABLECIMIENTO DE EJES DEFINITORIOS DE LA CONSTITUCION-Referentes obligados en juicio de sustituci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Desde sus primeras providencias esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que el bloque de constitucionalidad constitu\u00eda un punto de partida importante a fin de establecer los ejes definitorios de la Constituci\u00f3n, en que se afirma que las normas del bloque de constitucionalidad constituyen referentes valiosos para configurar la premisa mayor del juicio de sustituci\u00f3n, pero no para erigirse de manera aut\u00f3noma como par\u00e1metro de constitucionalidad, dado que ello tendr\u00eda como efecto, de una parte, aceptar la existencia de normas supraconstitucionales y, de otra, adelantar juicios de violaci\u00f3n material incompatibles con la naturaleza del juicio de sustituci\u00f3n. Siendo del caso reconocer que a pesar de la relevancia que puede tener en la construcci\u00f3n de los denominados ejes definitorios, la Corte no ha empleado con especial fuerza las normas de derecho internacional para evaluar la eventual sustituci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
NORMAS DE IUS COGENS-Concepto (Salvamento de voto)\/NORMAS DE IUS COGENS-Normas imperativas de derecho internacional (Salvamento de voto)\/NORMAS DE IUS COGENS-Par\u00e1metro de control constitucional (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Las normas de iuscogens, o normas imperativas de derecho internacional, son reglas que por su naturaleza fundamental, tienen una especial jerarqu\u00eda dentro del conjunto de las normas de derecho internacional, y por lo mismo no pueden ser desconocidas por los Estados, limitando as\u00ed su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones unilaterales. Las normas de iuscogens son aquellas que son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados como un todo en tanto normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten derogaciones y solamente podr\u00edan llegar a ser modificadas por normas subsiguientes de derecho internacional consuetudinario con el mismo rango perentorio. \u00a0<\/p>\n
NORMAS DE IUS COGENS-Razones por las que constituyan l\u00edmites normativos de \u00f3rganos con funciones constituyentes (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Reconocer este tipo de normas as\u00ed como aquellas consagradas en los convenios de derechos humanos, como l\u00edmites normativos a los \u00f3rganos con funciones constituyentes, se apoya en razones de indudable importancia. Tales razones se encuentran asociadas (i) al grado de respaldo que le ha sido otorgado por la comunidad internacional, (ii) al tipo de intereses que protegen y (iii) a las graves consecuencias que para un Estado puede implicar su desconocimiento. \u00a0<\/p>\n
NORMAS DE IUS COGENS Y OBLIGACIONES ERGA OMNES-Distinci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Identificaci\u00f3n de l\u00edmites al poder de modificaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n \u00a0a partir de normas del derecho internacional y los convenios de derechos humanos (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
En el actual estado de avance en los procesos de integraci\u00f3n e internacionalizaci\u00f3n es no s\u00f3lo posible, sino tambi\u00e9n imprescindible, ratificar que los \u00f3rganos con funciones constituyentes -de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 374 de la Constituci\u00f3n- tienen como \u00fanico l\u00edmite al ejercicio de sus competencias aquellas normas que, desde una perspectiva de derecho internacional, revisten el mayor grado de relevancia, importancia y significaci\u00f3n. Las tres condiciones previamente expresadas y que fundamentan la imposici\u00f3n de l\u00edmites al poder de modificaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n no constituyen una invenci\u00f3n, sino por el contrario, en diferentes momentos tribunales internacionales, tribunales constitucionales o determinadas organizaciones internacionales han acentuado la relevancia de las normas de derecho internacional en los procesos constituyentes y sus decisiones evidencian una particular tendencia de los ordenamientos jur\u00eddicos actuales. El significado de determinadas normas internacionales hace que su desconocimiento no sea posible ni a\u00fan en los procesos constituyentes. Incluso ellas pueden tener, tal y como ocurri\u00f3 en el caso resuelto por el Tribunal Constitucional Federal Alem\u00e1n, una incidencia definitiva en la determinaci\u00f3n del significado de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR DESCONOCIMIENTO DE NORMAS IMPERATIVAS DEL ORDENAMIENTO JUR\u00cdDICO INTERNACIONAL-Competencia y alcance respecto de \u00f3rganos con funciones constituyentes (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE SUSTITUCION-Metodolog\u00eda (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
ACTO LEGISLATIVO DE HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES A LOS REQUERIDOS PARA CARGOS DE CARRERA-No Comporta una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de que el Acto Legislativo no sustituye de ninguna manera el m\u00e9rito como condici\u00f3n de ingreso a la carrera administrativa sino que, por el contrario, toma nota de los factores que lo componen y, a partir de ellos, establece un r\u00e9gimen especial para atender la situaci\u00f3n en la que se pueden encontrar funcionarios nombrados en provisionalidad o encargados en cargos de carrera definitivamente vacantes, no se trata de la sustituci\u00f3n del modelo de vinculaci\u00f3n a la carrera administrativa fundado en el m\u00e9rito que, por regla general, sigue vigente en la Constituci\u00f3n, sino que se trata de un mecanismo objetivo de selecci\u00f3n, que no desconoc\u00eda la regla del m\u00e9rito y solo, de manera temporal, fijaba una diferenciaci\u00f3n en las condiciones de evaluaci\u00f3n. Dicho ajuste constitucional ca\u00eda amparado en el amplio margen que se adscribe al poder de reforma incluso en la doctrina mayoritaria de esta Corporaci\u00f3n y, en esa medida, la decisi\u00f3n del Congreso resultaba constitucionalmente admisible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO EN CONCURSO PUBLICO POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES PARA CARGOS DE CARRERA-No afecta la Carrera Administrativa ni prescinde del m\u00e9rito como criterio de calificaci\u00f3n (Salvamento de voto)\/ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011-No desconoci\u00f3 l\u00edmites a la competencia del Congreso para ejercicio del poder de reforma (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
El Acto Legislativo 04 de 2011 tuvo como prop\u00f3sito hacer frente a una situaci\u00f3n que se hab\u00eda extendido en el tiempo por la inacci\u00f3n de las autoridades del Estado en la implementaci\u00f3n de los diferentes concursos. Esa situaci\u00f3n, unida a la especial posici\u00f3n en la que pod\u00edan encontrarse los funcionarios provisionales o encargados, condujo al Congreso a implementar una f\u00f3rmula que permitiera armonizar los intereses en juego, por lo que contempl\u00f3 una estrategia que sin eliminar el m\u00e9rito como eje fundamental de los procesos de vinculaci\u00f3n a la carrera administrativa, tomara en consideraci\u00f3n la situaci\u00f3n de los funcionarios que ven\u00edan ocupando determinados cargos p\u00fablicos en condici\u00f3n de provisionales o encargados. As\u00ed, la homologaci\u00f3n prevista en el acto legislativo, que se aplicaba de manera temporal y que no ten\u00eda como resultado la eliminaci\u00f3n del concurso, se asienta en consideraciones objetivas y razonables dado que (i) no prescinde del m\u00e9rito como criterio de calificaci\u00f3n en tanto considera como criterio de evaluaci\u00f3n la experiencia y los estudios adicionales al cargo \u2013igualmente la calificaci\u00f3n sobresaliente de los funcionarios encargados-, (ii) no utiliza ninguna de las categor\u00edas prohibidas para establecer tratos diferentes y, por el contrario, (iii) toma nota de la instrucci\u00f3n y capacidad del funcionario p\u00fablico a efectos de determinar un trato especial. As\u00ed, se puede concluir que en su aprobaci\u00f3n la actuaci\u00f3n del Congreso no implic\u00f3 el ejercicio indebido de sus facultades de reformar la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-8673 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el acto legislativo 4 de 2011 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actores: Miguel \u00c1ngel Gonz\u00e1lez Ocampo, Giovany Alexander Guti\u00e9rrez Rodr\u00edguez y Rafael Ca\u00f1\u00f3n Gonz\u00e1lez \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Perez\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n presento las razones que han motivado mi decisi\u00f3n de separarme de la decisi\u00f3n adoptada en esta oportunidad. Tales razones se fundan en mi desacuerdo con el alcance de la doctrina que respecto de los l\u00edmites a la reforma de la Constituci\u00f3n ha desarrollado esta Corporaci\u00f3n desde la sentencia C-551 de 2003. Adicionalmente en la presente oportunidad y aun aceptando la referida doctrina para adelantar el examen del acto legislativo 4 de 2011, ha debido declararse su exequibilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas este salvamento estar\u00e1 dividido en cuatro partes. En la primera me ocupar\u00e9 de formular las razones por las cuales considero incorrecta la doctrina de la prohibici\u00f3n de sustituci\u00f3n estableciendo, en ese marco, la orientaci\u00f3n que deber\u00eda seguir el control constitucional de las reformas a la Carta Pol\u00edtica a partir de referentes del derecho internacional imperativo y de los derechos humanos. En la segunda indicar\u00e9 c\u00f3mo, a partir de la aplicaci\u00f3n de tales referentes, era \u00a0inevitable \u00a0afirmar la constitucionalidad del acto legislativo demandado. En la tercera y solo a efectos de ofrecer razones adicionales para justificar la constitucionalidad del referido acto legislativo 4 de 2011 proceder\u00e9 a demostrar que el mismo no cumple los requerimientos de la doctrina mayoritaria para considerar acaecida una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n. Finalmente formular\u00e9 algunas conclusiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERA PARTE\u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00cdNTESIS Y OBJECIONES A LA DOCTRINA DE LA PROHIBICI\u00d3N DE SUSTITUCI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. S\u00edntesis de la teor\u00eda de los l\u00edmites al poder de modificaci\u00f3n constitucional\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha construido una importante jurisprudencia sobre los l\u00edmites del poder constituyente. Los elementos centrales de la teor\u00eda son: (i) el Congreso de la Rep\u00fablica y el Pueblo v\u00eda referendo, en cuanto \u00f3rganos constituidos, son titulares de poder constituyente derivado; (ii) tal poder constituyente derivado significa competencia para reformar pero no sustituir la Constituci\u00f3n; (iii) s\u00f3lo la Asamblea Nacional Constituyente, facultada expresamente por el Pueblo como titular de poder constituyente primario, puede sustituir la Constituci\u00f3n; (iv) los principios y ejes definitorios de la Constituci\u00f3n de 1991 se erigen en l\u00edmites al ejercicio del poder constituyente derivado; (v) dada la existencia de tales l\u00edmites, la Corte Constitucional ejerce control de competencia en el ejercicio del poder de reforma constitucional; (vi) el juicio de sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n no es un control material sino un control competencial; (vii) el vicio competencial es un tipo de vicio formal o de procedimiento con entidad sustancial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cr\u00edtica de la l\u00ednea jurisprudencial de la teor\u00eda de la sustituci\u00f3n constitucional como fundamento de la limitaci\u00f3n del poder constituyente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El esfuerzo hermen\u00e9utico de la Corte se enfrenta, sin embargo, a fundadas objeciones que invitan a un ajuste de la teor\u00eda mayoritariamente acogida de los l\u00edmites impl\u00edcitos al poder de reforma de la Constituci\u00f3n. Las principales objeciones se exponen a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.1.1. El punto de partida del an\u00e1lisis es la Constituci\u00f3n: corresponde al Poder Constituyente, expresado en la Constituci\u00f3n vigente, se\u00f1alarle l\u00edmites a los titulares del poder de expedici\u00f3n de normas constitucionales y fijarle al Tribunal Constitucional el alcance de su poder de control constitucional. \u00a0<\/p>\n
2.1.2. La Constituci\u00f3n, en el t\u00edtulo XIII, regula la \u201cReforma de la Constituci\u00f3n\u201d. Esta expresi\u00f3n ha sido el punto de partida de la ex\u00e9gesis para formular la teor\u00eda de la sustituci\u00f3n, considerando que los titulares del poder constituyente gozan de poder de reformar la Constituci\u00f3n, entendido como un poder de enmienda que no puede sustituirla. \u00a0<\/p>\n
2.1.3. No es posible constatar un argumento concluyente en relaci\u00f3n con el hecho de que la facultad de reformar sea algo diferente de la facultad de sustituir. No existen razones sistem\u00e1ticas ni razones textuales que permitan afirmar que la expresi\u00f3n reforma excluye un ajuste total de la Constituci\u00f3n o una alteraci\u00f3n integral de uno de sus ejes definitorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario la pr\u00e1ctica usual consiste en emplear la expresi\u00f3n reformar para aludir, tal y como lo precisa el Diccionario de la Real Academia, a la acci\u00f3n de volver a formar o rehacer algo. En efecto, en la jurisprudencia constitucional puede constatarse el uso de expresiones tales como reforma total o reforma parcial94. Tales usos ser\u00edan incompatibles con el que a tal vocablo le confieren los pronunciamientos judiciales relativos a la reforma de la Constituci\u00f3n y que utilizan la expresi\u00f3n reforma \u00fanicamente para aludir a ajustes no esenciales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Incluso, una disposici\u00f3n constitucional permite sostener que la expresi\u00f3n reforma de un texto normativo no excluye la posibilidad de ajustarlo totalmente hasta el punto de sustituirlo. As\u00ed, el art\u00edculo 158 de la Constituci\u00f3n advierte que las leyes que sean objeto de reforma parcial ser\u00e1n publicadas en un \u00fanico texto que incorpore las modificaciones aprobadas. Eso sugiere que no es incompatible con el texto constitucional, y por el contrario si puede ser exigible, la comprensi\u00f3n conforme a la cual la expresi\u00f3n reforma puede incluir la alteraci\u00f3n total y, en esa medida, la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.1.4. En la tradici\u00f3n constitucional colombiana, la expresi\u00f3n reforma constitucional ha comprendido tanto enmiendas menores -reformas, en la acepci\u00f3n jurisprudencial-, como modificaciones esenciales al texto constitucional -sustituci\u00f3n parcial- , e incluso la expedici\u00f3n de una nueva constituci\u00f3n -sustituci\u00f3n total-. Ejemplo elocuente de ello, es la Constituci\u00f3n federal de 1863, en cuyo art\u00edculo 9295, al regular el poder constituyente, alude a la reforma total o parcial de la Carta Fundamental; y al asociar el concepto de reforma, a la actuaci\u00f3n de una \u2018Convenci\u00f3n\u2019 o Asamblea Constituyente -como fue la Convenci\u00f3n de Rio Negro, que sustituy\u00f3 totalmente la Constituci\u00f3n de 1858-, lo que acent\u00faa la idea de que la expresi\u00f3n reforma como voz incluyente del cambio total de Constituci\u00f3n, hace parte de nuestra historia constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.5. Una interpretaci\u00f3n literal del texto constitucional no ser\u00eda suficiente a efectos de asegurar su adecuada comprensi\u00f3n. Sin embargo, que el juez constitucional interprete las expresiones de manera restrictiva cuando no se usan para establecer una excepci\u00f3n sino para canalizar las manifestaciones del poder constituyente, plantea conflictos problem\u00e1ticos en relaci\u00f3n con el principio democr\u00e1tico. Es en este contexto en que la interpretaci\u00f3n de la expresi\u00f3n reforma plantea las mayores dificultades en tanto de lo que se trata es de definir las posibilidades de institucionalizaci\u00f3n y expresi\u00f3n de los cauces de modificaci\u00f3n constituyente que expresamente ha establecido la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.6. Resultar\u00eda incomprensible que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 hubiera olvidado, o peor, omitido deliberadamente, expedir un cap\u00edtulo regulatorio de la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n. De aceptarse que la voz reforma de la Constituci\u00f3n excluye el concepto de sustituci\u00f3n constitucional, significar\u00eda que el Constituyente de 1991 incurri\u00f3 en grave error al abordar el tema del poder constituyente, t\u00f3pico obligado de toda constituci\u00f3n, ocup\u00e1ndose de dictar disposiciones regulatorias de la titularidad y proceso de las enmiendas menores, \u00a0y soslayando la tem\u00e1tica fundamental de las enmiendas esenciales o los cambios totales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.7. De esta manera, resulta m\u00e1s compatible con la Constituci\u00f3n sostener que la reforma no excluye la sustituci\u00f3n -reforma total- que afirmar que donde la Constituci\u00f3n dice \u201creformar\u201d debe entenderse enmienda menor y prohibici\u00f3n de sustituir para algunos \u00f3rganos -Congreso y Pueblo- y una autorizaci\u00f3n de hacerlo para otro -Asamblea Constituyente-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Segunda objeci\u00f3n: la imposibilidad, a la luz del texto constitucional, de sostener la tesis de la prohibici\u00f3n de sustituci\u00f3n como l\u00edmite al poder constituyente. \u00a0<\/p>\n
2.2.1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica -art\u00edculo 374- atribuye poder de reforma constitucional al Congreso de la Rep\u00fablica, al Pueblo mediante referendo y a una Asamblea Constituyente, sin hacer diferenciaci\u00f3n alguna sobre el alcance de su competencia. Tomando como punto de partida esta atribuci\u00f3n, el constituyente estableci\u00f3 los procedimientos espec\u00edficos para implementar la reforma, seg\u00fan el \u00f3rgano que pretenda ejercer la competencia. La regulaci\u00f3n del T\u00edtulo XIII, combina diferentes estrategias para el desarrollo de un proceso constituyente, y de esta manera: (i) establece reglas diferenciadas en materia de iniciativa, (ii) contempla procedimientos diversos de deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica, (iii) en algunos casos prev\u00e9 formulas especiales de ratificaci\u00f3n de los resultados del proceso y, adicionalmente y en funci\u00f3n del mecanismo de reforma, (iv) no impone un equivalente grado de participaci\u00f3n de los ciudadanos. \u00a0<\/p>\n
2.2.2 No obstante que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 inicialmente que no era posible apoyarse en ninguno de los procedimientos regulados en el art\u00edculo 374, para reconocer a alguno de los \u00f3rganos titulares all\u00ed previstos del poder de sustituir la Constituci\u00f3n, dispuso posteriormente -en la sentencia C-1040 de 2005- que resultaba admisible afirmar que una Asamblea Constituyente, encargada expresamente por el Pueblo para sustituir la Constituci\u00f3n, ten\u00eda facultades para ello.96 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3. A fin de fundamentar esta diferenciaci\u00f3n, estableciendo que el Pueblo mediante referendo y el Congreso en las condiciones previstas en el art\u00edculo 375 solo ostentan facultades de reforma, mientras que la Asamblea Constituyente expresamente autorizada por el pueblo para el efecto podr\u00eda sustituir la Constituci\u00f3n, se presentan usualmente razones asociadas al grado de legitimaci\u00f3n democr\u00e1tica del proceso de decisi\u00f3n y, adicionalmente, al nivel de deliberaci\u00f3n que se asegura en cada uno de los procedimientos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.4. Estas razones, ciertamente valiosas desde una perspectiva de pol\u00edtica constitucional, sucumben sin embargo frente al texto de la Constituci\u00f3n. En efecto, el art\u00edculo 374 a pesar de haberlo podido hacer as\u00ed la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, no establece ninguna diferenciaci\u00f3n entre el poder de ajuste constitucional asignado a cada uno de los \u00f3rganos all\u00ed mencionados. En efecto a todos les fue atribuida la misma competencia de reforma si se considera no s\u00f3lo la denominaci\u00f3n del t\u00edtulo XIII \u201cDe la reforma de la Constituci\u00f3n\u201d sino tambi\u00e9n el texto del art\u00edculo 374. \u00a0<\/p>\n
Incluso cabr\u00eda preguntarse de qu\u00e9 manera las tesis que le proh\u00edben al Congreso o al Pueblo mediante referendo sustituir la Constituci\u00f3n con apoyo en la cualificaci\u00f3n de la deliberaci\u00f3n o de la participaci\u00f3n, enfrentar\u00eda una hip\u00f3tesis en la que, por ejemplo, la participaci\u00f3n en la elecci\u00f3n de los miembros del Congreso fuera especialmente amplia y la modificaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n o la aprobaci\u00f3n de una ley convocatoria a referendo fuera adoptada de manera un\u00e1nime por tales miembros luego de un complejo, participativo y extendido debate. Un evento como estos har\u00eda desaparecer las razones que se exponen para justificar la imposici\u00f3n de restricciones a partir de la distinci\u00f3n entre reforma y sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.5. Derivar de la Constituci\u00f3n la conclusi\u00f3n seg\u00fan la cual la facultad de reforma implica una prohibici\u00f3n de sustituci\u00f3n de la misma y, posteriormente, sostener que s\u00f3lo uno de los \u00f3rganos autorizados para reformar puede sustituir, constituye un argumento definido sobre la base de explicaciones no reconocidas expresamente por la Constituci\u00f3n y que, adem\u00e1s, carecen de fundamentaci\u00f3n normativa. La realidad del art\u00edculo 374 cuya estructura de regla no puede omitirse, es que en \u00e9l no se prev\u00e9 una diferenciaci\u00f3n en relaci\u00f3n con el alcance de las competencias y, en esa medida, fundamentarla a partir de la configuraci\u00f3n constitucional de cada uno de los mecanismos no resulta plausible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es indispensable que la Corte reconozca que el texto constitucional, al definir competencias \u2013asunto central en un Estado Constitucional- no estableci\u00f3 una diferenciaci\u00f3n entre reforma y sustituci\u00f3n. No se trata \u00fanicamente de acudir a aquellas pautas de interpretaci\u00f3n que proh\u00edben hacer distinciones donde ellas no se han formulado. Lo que ocurre en estos casos es de tomar en consideraci\u00f3n que en la interpretaci\u00f3n de las disposiciones sobre la reforma de la Constituci\u00f3n se est\u00e1 aludiendo a las formas que el poder constituyente defini\u00f3 para modificar la Constituci\u00f3n. Se trata de un asunto cardinal del cambio constitucional y por ello la imposici\u00f3n de restricciones inexistentes puede ubicar a la Corte Constitucional al borde de asumir ella misma funciones constituyentes. \u00a0<\/p>\n
2.3 Tercera objeci\u00f3n: la imposibilidad, a la luz del texto constitucional, de sostener que el \u00fanico titular de facultades de sustituci\u00f3n sea una asamblea constituyente autorizada expresamente para ello. \u00a0<\/p>\n
2.3.1. Advertir, como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional, que \u00fanicamente una Asamblea Constituyente ostenta capacidad de remplazar los aspectos definitorios de la Constituci\u00f3n, implica el desconocimiento de lo dispuesto, por ejemplo, en materia de reformas constitucionales adoptadas por el Congreso. Seg\u00fan la tesis de la sustituci\u00f3n, \u00e9sta entra\u00f1a una modificaci\u00f3n de elementos definitorios de la Constituci\u00f3n, produci\u00e9ndose su remplazo con otros diferentes de manera tal que una es la Carta Pol\u00edtica \u00a0antes de la modificaci\u00f3n y otra es ella despu\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
2.3.2. La cuesti\u00f3n que se suscita alude al significado del art\u00edculo 377, al indicar que ante la solicitud de un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral, deber\u00e1n someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando ellas se refieran al cap\u00edtulo \u00a0de los derechos fundamentales y a sus garant\u00edas, a los procedimientos de participaci\u00f3n popular o al Congreso. Es indudable que las tem\u00e1ticas sobre derechos fundamentales, los mecanismos de realizaci\u00f3n de la democracia participativa y el funcionamiento del \u00f3rgano a trav\u00e9s del cual se hace realidad la democracia representativa, constituyen ejes definitorios de la Constituci\u00f3n. En consecuencia, la autorizaci\u00f3n de un referendo derogatorio de las decisiones adoptadas por el Congreso en esta materia equivale a una permisi\u00f3n para su alteraci\u00f3n o ajuste por parte de dicha Corporaci\u00f3n. De esta manera, no puede afirmarse que el Congreso carezca de la facultad para incidir en este tipo de materias cuya variaci\u00f3n, seg\u00fan la tesis actual de la Corte, se traducir\u00eda en una sustituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.3.3. Ahora bien, en contra de la interpretaci\u00f3n precedente se ha expuesto un argumento importante conforme al cual el uso de la expresi\u00f3n \u201cse refieran\u201d en el art\u00edculo 377, no implica la autorizaci\u00f3n para ajustar elementos esenciales de la Constituci\u00f3n de 1991 aunque se prevea, en esos casos, la posibilidad de convocar un referendo constitucional. De otra forma dicho, se tratar\u00eda de una autorizaci\u00f3n para reformar el r\u00e9gimen (a) de los derechos reconocidos en el Cap\u00edtulo 1 del T\u00edtulo II y sus garant\u00edas, (b) de los procedimientos de participaci\u00f3n popular o (c) del \u00a0Congreso, siempre y cuando ello ocurra dentro de los l\u00edmites que la jurisprudencia constitucional ha fijado para la reforma constitucional. La posibilidad de convocar el referendo operar\u00eda como una garant\u00eda complementaria de ajustes introducidos por el Congreso pero que, sin embargo, no sustituyen eje definitorio alguno. \u00a0<\/p>\n
Este argumento fue presentado en el fundamento jur\u00eddico 33 de una l\u00ednea jurisprudencial de aclaraci\u00f3n de voto en la sentencia C-572 de 2004. En esa oportunidad se se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Sin embargo, una lectura m\u00e1s atenta muestra que no por lo anterior, ese art\u00edculo 377 de la Carta contradice la doctrina sobre la prohibici\u00f3n al poder de reforma de alterar la identidad pol\u00edtica de la Constituci\u00f3n, ni sobre la prohibici\u00f3n de que un acto legislativo intervenga en la estructura b\u00e1sica de la Carta, puesto que dicha disposici\u00f3n no autoriza una modificaci\u00f3n sustantiva de los dise\u00f1os b\u00e1sicos contenidos en esos art\u00edculos constitucionales (T\u00edtulo II, cap\u00edtulo I y normas sobre Congreso y mecanismos de participaci\u00f3n) sino que \u00fanicamente regula la posibilidad de llevar a referendo una reforma que \u201cse refiera\u201d a cualquiera de esas disposiciones. Ahora bien, aunque los art\u00edculos constitucionales sobre derechos fundamentales y sus formas de protecci\u00f3n, sobre mecanismos de participaci\u00f3n y sobre el Congreso, est\u00e1n indudablemente ligados a la estructura b\u00e1sica de la Constituci\u00f3n, esto no significa que todas las regulaciones contenidas en esos art\u00edculos hagan parte de esa estructura b\u00e1sica. Es pues posible, eventualmente, que un acto legislativo se \u201crefiera\u201d a esos art\u00edculos constitucionales, sin que est\u00e9 invadiendo la estructura b\u00e1sica de la Constituci\u00f3n, por lo que se tratar\u00eda de un ejercicio leg\u00edtimo del poder de reforma. En tales circunstancias, el art\u00edculo 377 prev\u00e9 la posibilidad de que esa reforma, a pesar de haber respetado la estructura b\u00e1sica de la Carta, sea sometida a un referendo derogatorio. Es pues evidente que el art\u00edculo 377 de la Carta establece una garant\u00eda suplementaria a esas normas constitucionales, por la importancia que tienen, pero no est\u00e1 autorizando una invasi\u00f3n de la estructura b\u00e1sica de la Constituci\u00f3n por medio de un acto legislativo. Y por ende es inaceptable inferir de esa garant\u00eda suplementaria a la preservaci\u00f3n de ciertas normas de la Constituci\u00f3n, que ese art\u00edculo 377 est\u00e1 autorizando una reforma de la estructura b\u00e1sica de la Carta, por medio de acto legislativo, cuando el an\u00e1lisis adelantado muestra claramente que dicha posibilidad vulnera los l\u00edmites competenciales del poder de reforma.\u201d \u00a0<\/p>\n
2.3.4. Seg\u00fan este planteamiento los ajustes que puede hacer el Congreso aluden a aspectos de los derechos fundamentales, de los mecanismos de participaci\u00f3n ciudadana y del Congreso, que no resultan definitorios del modelo constitucional o, en los t\u00e9rminos de la mencionada aclaraci\u00f3n, que no aluden a su estructura b\u00e1sica. Este razonamiento adolece, sin embargo, de varias debilidades: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) En primer lugar, el argumento que le otorga tan limitado alcance a la expresi\u00f3n \u201cse refieran\u201d, incurre en un problema de fundamentaci\u00f3n. En efecto seg\u00fan dicho argumento, tal expresi\u00f3n no incorpora una autorizaci\u00f3n de sustituci\u00f3n por parte del Congreso dado que este \u00fanicamente tiene competencia de reforma. De esta manera se da por demostrado que el texto del art\u00edculo 377 excluye, con el uso de la expresi\u00f3n \u201cse refieran\u201d, las posibilidades de intervenci\u00f3n del Congreso en la estructura constitucional b\u00e1sica, a partir de la afirmaci\u00f3n -que debe probarse- conforme a la cual el Congreso no tiene capacidad para sustituir ejes que confieren identidad a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(ii) En segundo lugar la expresi\u00f3n que antecede a la enunciaci\u00f3n de los temas cuyo ajuste abre la posibilidad de convocar un referendo derogatorio no limita, atendiendo su significado natural, el alcance de la competencia regulatoria del Congreso. Esa expresi\u00f3n simplemente alude al objeto de la regulaci\u00f3n y no al grado de intervenci\u00f3n posible en las materias que lo constituyen. El hecho de emplear las expresiones \u201clas reformas\u201d y \u201cse refieran\u201d no dice nada sobre que esta facultad tenga l\u00edmites inmanentes o impl\u00edcitos derivados de la prohibici\u00f3n de sustituir. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) En tercer lugar, no parece razonable admitir que \u00fanicamente en relaci\u00f3n con ajustes que no impactan los ejes definitorios de la Constituci\u00f3n, pueda ser convocado el pueblo para pronunciarse mediante referendo derogatorio. No es compatible \u00a0con el significado constitucional de la democracia participativa que el llamado al pueblo -referendo directo o autoconvocado, sin la intervenci\u00f3n del Congreso seg\u00fan ocurre respecto del referendo derogatorio disciplinado en el art\u00edculo 377- para controvertir una decisi\u00f3n del \u00f3rgano representativo, s\u00f3lo sea posible frente a ajustes no esenciales97. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas y al menos por las tres razones anteriores resulta incorrecto considerar que el art\u00edculo 377 de la Constituci\u00f3n no autoriza que el Congreso lleve a efecto ajustes que recaigan sobre elementos definitorios con el prop\u00f3sito, por ejemplo, de sustituirlos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Cuarta objeci\u00f3n: la imposibilidad de sostener que el Pueblo cuando act\u00faa a trav\u00e9s del referendo opera como poder constituido pudiendo s\u00f3lo \u00a0reformar la Constituci\u00f3n y que, al mismo tiempo, cuando act\u00faa para facultar la convocaci\u00f3n de una Constituyente puede conferirle a tal Asamblea poderes de sustituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2. Un importante pasaje de la sentencia C-141 de 2010 dio cuenta de este asunto, al exponer el argumento de acuerdo con el cual la tesis de la prohibici\u00f3n de sustituci\u00f3n resulta aplicable en el caso de un referendo cuya iniciativa fuera ciudadana. Se dijo all\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer lugar, cabe se\u00f1alar que a pesar de tratarse de una ley de iniciativa ciudadana, en todo caso se trata de un cuerpo normativo promulgado dentro de un procedimiento de reforma a la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el tenor del art\u00edculo 374 de la Carta. Por lo tanto el referendo constitucional de iniciativa ciudadana no s\u00f3lo est\u00e1 sujeto a requerimientos procedimentales, sino tambi\u00e9n a los l\u00edmites competenciales a los que previamente se hizo alusi\u00f3n. Esta apreciaci\u00f3n resulta tambi\u00e9n del tenor del art\u00edculo 3\u00ba constitucional seg\u00fan el cual \u201c[l]a soberan\u00eda reside en el pueblo, del cual emana el poder p\u00fablico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los t\u00e9rminos que la Constituci\u00f3n establece\u201d (negrillas a\u00f1adidas), de este enunciado se desprende que a pesar de ser el depositario de la soberan\u00eda el pueblo cuando ejerce el poder de reforma constitucional tambi\u00e9n debe actuar dentro del marco procedimental y de competencia fijado por la propia Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Parafraseando a Elster (\u2026) el pueblo tambi\u00e9n est\u00e1 atado a la Constituci\u00f3n de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos definitorios cuando act\u00faa en el ejercicio del poder de reforma. M\u00e1xime si se tiene en cuenta que a pesar de provenir de una iniciativa ciudadana, como ocurre en el presente caso, el texto sometido a referendo debe ser aprobado mediante una ley del Congreso, tr\u00e1mite en el cual puede estar expuesto a distintas vicisitudes que terminen por modificar la propuesta inicial que cont\u00f3 con el apoyo ciudadano, de manera tal que la voluntad popular inicialmente manifestada no necesariamente ha de coincidir con el texto finalmente sometido a votaci\u00f3n, circunstancia que quita todo peso al argumento de que la reforma surgir\u00eda exclusivamente de la actuaci\u00f3n del pueblo como constituyente primario y por lo tanto carece de l\u00edmites de competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La misma mediaci\u00f3n del Congreso y la participaci\u00f3n final del pueblo que se reduce a aprobar o improbar el texto normativo sometido a su votaci\u00f3n, deja serias dudas sobre su actuaci\u00f3n en este caso como constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las que est\u00e1 sujeta la participaci\u00f3n popular ri\u00f1en con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible aseverar que existe una regla com\u00fan seg\u00fan la cual todos los \u00f3rganos constituidos tienen un poder de reforma limitado. Situaci\u00f3n diferente se presenta cuando ya no se trata de la reforma de la Constituci\u00f3n vigente sino de su cambio, evento en el cual la Corporaci\u00f3n ha reconocido, en la citada sentencia C-551 de 2003, que \u201cla fijaci\u00f3n de un cauce al poder constituyente originario es siempre imperfecta, pues el poder constituyente, por sus propias caracter\u00edsticas, es \u2018rebelde a una integraci\u00f3n total en el sistema de normas y competencias\u2019, y por ello no admite una institucionalizaci\u00f3n total\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte estim\u00f3 que \u201cla Constituci\u00f3n de 1991 intenta superar este dilema y la tensi\u00f3n entre la soberan\u00eda popular y la supremac\u00eda constitucional por medio de una apertura al poder constituyente originario, previendo un procedimiento agravado de reforma\u201d y en la Sentencia C-1040 de 2005 indic\u00f3 que \u201cel pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constituci\u00f3n, posibilidad expresamente permitida en el art\u00edculo 376 de la Carta\u201d y que \u201cs\u00f3lo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constituci\u00f3n vigente por una opuesta o integralmente diferente\u201d. \u00a0<\/p>\n
En esta hip\u00f3tesis el pueblo, todav\u00eda como poder constituido, decide si convoca o no la Asamblea y, al definir su competencia, puede otorgarla para una simple reforma, propia del poder constituido, o concederle facultades tan amplias, cuyo ejercicio conduzca al cambio de la Constituci\u00f3n vigente por otra, siempre que el mismo pueblo, al fijar la respectiva agenda, as\u00ed lo haya determinado. Este supuesto no hace desaparecer del todo los l\u00edmites, pues aunque ya no provendr\u00edan de lo dispuesto en la constituci\u00f3n sustituida, tendr\u00edan su origen en las normas imperativas de derecho internacional y tambi\u00e9n en los convenios internacionales de derechos humanos, para citar apenas dos ejemplos.\u201d(Subrayas no hacen parte del texto original) \u00a0<\/p>\n
2.4.3. Seg\u00fan esta perspectiva cuando el pueblo se pronuncia en un referendo que ha tenido un origen ciudadano contin\u00faa actuando como poder constituido sometido a las restricciones adscritas al poder de reforma. Ello obedece, seg\u00fan se infiere del aparte reci\u00e9n transcrito, a varias razones: (i) se trata de un cuerpo normativo promulgado con ocasi\u00f3n del tr\u00e1mite de una reforma; (ii) cuando el pueblo act\u00faa para ajustar la constituci\u00f3n se encuentra sometido a la Constituci\u00f3n seg\u00fan lo exige el art\u00edculo 3 de la Constituci\u00f3n; (iii) la imposibilidad de sustituir obedece a que la manifestaci\u00f3n del pueblo est\u00e1 precedida de la intervenci\u00f3n del Congreso; (iv) el pueblo se limita a aprobar o improbar y esta reducida posibilidad de actuaci\u00f3n y deliberaci\u00f3n parece incompatible con la noci\u00f3n del poder constituyente primario. \u00a0<\/p>\n
2.4.4. Es pertinente preguntarse si, en el proceso de convocatoria a una Asamblea Constituyente no se re\u00fanen condiciones an\u00e1logas a aquellas que conducen a la Corte a negar la posibilidad de sustituci\u00f3n al pueblo mediante referendo? Cabe se\u00f1alar (i) que la convocatoria de una tal Asamblea tambi\u00e9n se instrumenta a trav\u00e9s de los procedimientos de reforma regulados en el t\u00edtulo XIII de la Constituci\u00f3n, (ii) que la limitaci\u00f3n que la Corte deriva del art\u00edculo 3 de la Constituci\u00f3n, en caso de que tuviera tal alcance, tambi\u00e9n se extender\u00eda a la Asamblea Constituyente dado que no existe una raz\u00f3n suficiente para considerar lo contrario, (iii) en este caso tambi\u00e9n se atribuye al Congreso la posibilidad de convocar a la Asamblea Constituyente y (iv) la intervenci\u00f3n directa del pueblo en la deliberaci\u00f3n acerca de los nuevos contenidos constitucionales es menos intensa en la Asamblea Constituyente que en el referendo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.5. El planteamiento de la Corte conduce a un dilema mayor. Afirma la sentencia que el Pueblo, actuando como poder constituido, tiene la posibilidad de transferir a la Asamblea Constituyente un poder de sustituci\u00f3n. Esa mutaci\u00f3n resulta incomprensible. Cabr\u00eda preguntarse, qu\u00e9 es aquello que hace que en un momento constitucional, un \u00f3rgano cuyo poder se afirma como restringido termine habilitando a otro \u00f3rgano para que act\u00fae, \u00a0al menos desde la perspectiva de la prohibici\u00f3n de sustituci\u00f3n, sin l\u00edmite alguno? No resulta clara esa fundamentaci\u00f3n y, por el contrario, parece conducir a la conclusi\u00f3n de acuerdo con la cual el Pueblo mediante referendo tambi\u00e9n podr\u00eda actuar con funciones constituyentes de sustituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. Quinta objeci\u00f3n: la compleja indeterminaci\u00f3n, en la jurisprudencia vigente, de los referentes necesarios para establecer si un \u00f3rgano ha excedido sus competencias en materia de modificaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1. Es un hecho evidente que los enunciados constitucionales se encuentran \u00a0afectados por los m\u00e1s altos niveles de indeterminaci\u00f3n98. Abordar el problema de la apertura del lenguaje a trav\u00e9s de estrategias metodol\u00f3gicas racionalmente controlables, ha sido uno de los mayores retos de la teor\u00eda jur\u00eddica, la teor\u00eda constitucional y la pr\u00e1ctica decisional de los tribunales constitucionales. Pretender, en el marco del juicio de sustituci\u00f3n, identificar los ejes definitorios de la Constituci\u00f3n, a partir del establecimiento de aquellos elementos que definen la identidad o esencia de la Constituci\u00f3n, constituye un asunto especialmente problem\u00e1tico si se tiene en cuenta el grado de indeterminaci\u00f3n de la estrategia definida por la Corte para el efecto. Una lectura integral-transversal-sistem\u00e1tica de la Constituci\u00f3n har\u00eda posible, seg\u00fan la jurisprudencia constitucional vigente, delimitar los ejes insustituibles por los \u00f3rganos que ostentan el poder de reforma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.2. Es cierto que el empleo de los diferentes m\u00e9todos y sistemas de interpretaci\u00f3n podr\u00edan conducir a resultados que desde alguna perspectiva sean plausibles para identificar los l\u00edmites impl\u00edcitos o inmanentes. Esa correcci\u00f3n, sin embargo, resulta especialmente limitada y carece de restricciones normativas m\u00e1s o menos explicitas que permitan controlar la compleja tarea de identificar lo esencial de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.3. Sin embargo, a partir de una construcci\u00f3n desprovista de l\u00edmites normativos expresos y que se ubica en un nivel a veces abstruso, la Corte ha limitado el ejercicio de funciones constituyentes. Ello ha llevado a imponer restricciones que no encuentran un fundamento normativo expreso y que pueden conducir, sin m\u00e1s, al despliegue de juicios de violaci\u00f3n material99.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. Conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Las dificultades relativas a la doctrina de la sustituci\u00f3n expuestas anteriormente, unidas a las dificultades metodol\u00f3gicas para establecer aquello que es esencial, definitorio o que determina la identidad, exige que las competencias previstas en los numerales 1 y 2 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n se desplieguen con una especial prudencia pero, sobre todo, intentando identificar referentes normativos expl\u00edcitos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien tampoco el reconocimiento de l\u00edmites normativos para el control de reformas constitucionales tiene la virtud de eliminar completamente la indeterminaci\u00f3n inherente a ciertas cl\u00e1usulas constitucionales -como incluso ocurre en aquellos sistemas constitucionales que contienen clausulas p\u00e9treas-, s\u00ed \u00a0permitir\u00eda establecer de manera m\u00e1s precisa y sin objeci\u00f3n democr\u00e1tica alguna, el par\u00e1metro de constitucionalidad para evaluar judicialmente los procesos de modificaci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Hacia una teor\u00eda normativa de limitaci\u00f3n del poder constituyente a partir normas del ordenamiento jur\u00eddico internacional. \u00a0<\/p>\n
Las objeciones planteadas a la teor\u00eda de los l\u00edmites del poder constituyente basada en el concepto de sustituci\u00f3n constitucional, adolece de un grave problema te\u00f3rico y pr\u00e1ctico: la ausencia de sustento normativo que, a su vez, se refleja en la dificultad de precisar el par\u00e1metro de control de las reformas constitucionales, esto es, los principios o ejes definitorios o identificatorios de la Constituci\u00f3n que limitan el poder de reforma. \u00a0<\/p>\n
Por eso, es necesaria una teor\u00eda normativa de los l\u00edmites del poder constituyente que, en \u00a0el marco de la Constituci\u00f3n de 1991, no puede estar sino fundamentada en \u00a0el orden jur\u00eddico internacional. Tal l\u00ednea alternativa parte de una premisa \u00a0b\u00e1sica: (i) existe un orden jur\u00eddico internacional que limita el poder soberano de los estados miembros de la comunidad de naciones; (ii) el poder soberano se expresa jur\u00eddicamente a trav\u00e9s del poder constituyente; (iii) el orden jur\u00eddico internacional limita el poder constituyente de los estados. Se trata, en suma, de establecer si resulta constitucionalmente posible fundamentar la teor\u00eda normativa de l\u00edmites al poder constituyente derivados del ordenamiento jur\u00eddico internacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. El derecho internacional en la jurisprudencia constitucional relativa al control de modificaciones a la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Existen dos perspectivas de aproximaci\u00f3n a la relaci\u00f3n entre el ejercicio del poder constituyente y el derecho internacional: la primera, sugiere que el bloque de constitucionalidad concurre a la definici\u00f3n de los ejes definitorios de la Constituci\u00f3n, esto es, los l\u00edmites al poder de reforma; la segunda, se\u00f1ala que existen l\u00edmites derivados del derecho internacional que se imponen al poder constituyente, incluidos los titulares de facultades de sustituci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
Veamos. \u00a0<\/p>\n
3.2. Las normas de derecho internacional como referentes para delimitar los ejes definitorios de la Constituci\u00f3n de 1991. \u00a0<\/p>\n
3.2.1. Desde sus primeras providencias esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que el bloque de constitucionalidad constitu\u00eda un punto de partida importante a fin de establecer los ejes definitorios de la Constituci\u00f3n. En efecto, en la sentencia C-551 de 2003 advirti\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa misma providencia la Corte indic\u00f3 que la referencia al bloque de constitucionalidad no pod\u00eda entenderse como una autorizaci\u00f3n para adelantar un juicio de violaci\u00f3n material, dado que ello conducir\u00eda a otorgarle a las normas internacionales un rango supraconstitucional. All\u00ed se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien el interviniente acierta al se\u00f1alar que el bloque de constitucionalidad (art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n), en su integridad, es relevante para determinar si una reforma constitucional es en realidad una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, de esa premisa no se puede concluir que una reforma constitucional puede ser juzgada por vicios de contenido a partir de una comparaci\u00f3n entre la disposici\u00f3n constitucional cuestionada y un art\u00edculo de determinado tratado, porque ello equivaldr\u00eda a reducir el cargo de la reforma constitucional al de una norma inferior a la Constituci\u00f3n y a sacar los tratados del bloque de constitucionalidad para elevarlos a un rango supraconstitucional.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.2.2. En todo caso, al efectuar el an\u00e1lisis de constitucionalidad de varias de las preguntas que se propon\u00eda formular en el referendo cuya realizaci\u00f3n hab\u00eda aprobado el Congreso, la Corte examin\u00f3 su constitucionalidad \u00a0confront\u00e1ndolas con disposiciones de derecho internacional. As\u00ed ocurri\u00f3 con la pregunta No. 1, \u00a0relativa a la p\u00e9rdida de derechos pol\u00edticos y respecto de la cual concluy\u00f3 que no se opon\u00eda a lo dispuesto en el art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos dado que resultaba posible llevar a cabo una interpretaci\u00f3n compatible con el referido art\u00edculo100. De la misma manera, la Corte indic\u00f3 que la pregunta No. 8 relativa a la imposici\u00f3n de l\u00edmites al monto de la pensi\u00f3n no desconoc\u00eda el derecho a la negociaci\u00f3n colectiva reconocido en acuerdos internacionales. Concluy\u00f3 al respecto lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cFinalmente, el derecho a la negociaci\u00f3n colectiva no puede ser considerado absoluto, por lo que es razonable que el Estado pueda limitarlo para salvaguardar la propia viabilidad financiera del sistema general de pensiones. Por ello, la Corte considera que es compatible con el derecho a la negociaci\u00f3n colectiva, tal y como se encuentra desarrollado por los tratados internacionales de derechos humanos, que la ley fije un marco general en el que se desenvuelva la negociaci\u00f3n colectiva, tal y como lo hace el numeral 8\u00b0.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo ello, la Corte considera que el numeral 8\u00b0 est\u00e1 muy lejos de representar una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n.\u201d101 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues la Corte consider\u00f3 que las normas que integraban el bloque de constitucionalidad eran relevantes a fin de evaluar la constitucionalidad de la convocatoria a referendo, indicando, en todo caso, que su empleo no ten\u00eda como prop\u00f3sito hacer una confrontaci\u00f3n con normas de un rango superior al de la Constituci\u00f3n sino la finalidad de identificar una posible sustituci\u00f3n102.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3. Posteriormente la Corte precis\u00f3, en la sentencia C-970 de 2004, que el concepto de sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n no significa la posibilidad de confrontar la modificaci\u00f3n constitucional con normas incorporadas en tratados internacionales: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte ha avanzado, por un lado, en la identificaci\u00f3n de aquello que no puede tenerse como una sustituci\u00f3n de Constituci\u00f3n. As\u00ed, ha dicho, no se trata de una v\u00eda para abordar un control por vicios de fondo de las reformas constitucionales, que est\u00e1 expresamente excluido por el ordenamiento. De este modo, el an\u00e1lisis de sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n no consiste en la confrontaci\u00f3n material de una reforma con determinadas normas constitucionales o de tratados internacionales que hagan parte del bloque de constitucionalidad\u201d.103 \u00a0<\/p>\n
La relevancia de las normas de derecho internacional ha sido destacada en decisiones posteriores entre las que se encuentran, por ejemplo, la sentencia C-1040 de 2005104. \u00a0<\/p>\n
3.2.4. Las decisiones citadas dan cuenta entonces de una perspectiva espec\u00edfica en relaci\u00f3n con el significado del derecho internacional, en particular del derecho internacional de los derechos humanos, en el proceso de identificaci\u00f3n de vicios competenciales. Esa perspectiva afirma que las normas del bloque de constitucionalidad constituyen referentes valiosos para configurar la premisa mayor del juicio de sustituci\u00f3n, pero no para erigirse de manera aut\u00f3noma como par\u00e1metro de constitucionalidad, dado que ello tendr\u00eda como efecto, de una parte, aceptar la existencia de normas supraconstitucionales y, de otra, adelantar juicios de violaci\u00f3n material incompatibles con la naturaleza del juicio de sustituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de la relevancia que puede tener en la construcci\u00f3n de los denominados ejes definitorios, es preciso se\u00f1alar que la Corte no ha empleado con especial fuerza las normas de derecho internacional para evaluar la eventual sustituci\u00f3n constitucional. De la jurisprudencia constitucional examinada, \u00fanicamente en la sentencia C-551 de 2003 se realiza la remisi\u00f3n a normas de derecho internacional en el juicio de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 Las normas de derecho internacional como l\u00edmites aut\u00f3nomos al poder de modificaci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
3.3.1. Del debate en relaci\u00f3n con la ley de convocatoria a un referendo constitucional surgi\u00f3, en la sentencia C-141 de 2010 de este Tribunal, la menci\u00f3n al papel de las normas de derecho internacional en la definici\u00f3n de los l\u00edmites al ejercicio de las funciones constituyentes. Luego de reiterarse que solo una Asamblea Constituyente podr\u00eda ostentar un poder de sustituci\u00f3n constitucional, se sugiri\u00f3 all\u00ed a modo de obiter dicta que hasta la Asamblea Constituyente podr\u00eda encontrarse sometida a l\u00edmites diferentes. En un aparte de tal providencia este Tribunal se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn esta hip\u00f3tesis el pueblo, todav\u00eda como poder constituido, decide si convoca o no la Asamblea y, al definir su competencia, puede otorgarla para una simple reforma, propia del poder constituido, o concederle facultades tan amplias, cuyo ejercicio conduzca al cambio de la Constituci\u00f3n vigente por otra, siempre que el mismo pueblo, al fijar la respectiva agenda, as\u00ed lo haya determinado. Este supuesto no hace desaparecer del todo los l\u00edmites, pues aunque ya no provendr\u00edan de lo dispuesto en la constituci\u00f3n sustituida, tendr\u00edan su origen en las normas imperativas de derecho internacional y tambi\u00e9n en los convenios internacionales de derechos humanos, para citar apenas dos ejemplos.\u201d105 \u00a0<\/p>\n
3.3.2. Esta afirmaci\u00f3n hipot\u00e9tica es de significativa importancia, ya que abre la posibilidad de afirmar una teor\u00eda aut\u00f3noma de los l\u00edmites del poder constituyente, basado en disposiciones imperativas del orden jur\u00eddico internacional. En efecto, admite la posibilidad de que el poder de reforma no s\u00f3lo tenga (i) el l\u00edmite impl\u00edcito que se deriva de la prohibici\u00f3n de sustituci\u00f3n sino tambi\u00e9n (ii) una restricci\u00f3n expl\u00edcita adicional que se deriva de las normas imperativas de derecho internacional y de los convenios internacionales de derechos humanos. Ese l\u00edmite expl\u00edcito, como es natural, tambi\u00e9n se predica entonces de la Asamblea Constituyente que, seg\u00fan la jurisprudencia constitucional vigente, es titular de un poder de sustituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.3.3. Este planteamiento de la Corte abre discusiones de enorme importancia sobre la necesidad estructurar una teor\u00eda normativa de los l\u00edmites del poder constituyente, reformulando la doctrina actual de la prohibici\u00f3n de sustituci\u00f3n de la Carta Pol\u00edtica de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Fundamentaci\u00f3n de una teor\u00eda de los l\u00edmites al poder de ajuste constitucional a partir de las normas imperativas de derecho internacional y de las normas contenidas en los convenios de derechos humanos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En mi opini\u00f3n (i) las dificultades asociadas a la identificaci\u00f3n, a partir del texto de la Constituci\u00f3n, de una limitaci\u00f3n impl\u00edcita adscrita a la prohibici\u00f3n de sustituci\u00f3n, (ii) los complejos dilemas para la delimitaci\u00f3n del alcance del control y, en particular, los problemas referidos a la construcci\u00f3n de la premisa mayor del juicio de sustituci\u00f3n, (iii) las tensiones que se suscitan con el principio democr\u00e1tico debido a la indeterminaci\u00f3n de los par\u00e1metros del juicio de sustituci\u00f3n y (iv) el reciente reconocimiento de la jurisprudencia constitucional de l\u00edmites normativos internacionales al ejercicio de los poderes de reforma y sustituci\u00f3n, constituyen razones que imponen a la Corte Constitucional ajustar la tesis de los l\u00edmites al ejercicio del poder constituyente, consistente en que ellos derivan, exclusivamente, de la prohibici\u00f3n de desconocimiento de normas imperativas del derecho internacional y de los convenios de derechos humanos. Para ello estimo necesario establecer, en primer lugar, la fundamentaci\u00f3n de la existencia de ese l\u00edmite as\u00ed como su conformaci\u00f3n y, \u00a0en segundo t\u00e9rmino, si el control a su respeto se inscribe en el \u00e1mbito de las competencias de esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.1. Compromiso constitucional del Estado colombiano con el orden jur\u00eddico internacional. \u00a0<\/p>\n
3.4.1.1. La Constituci\u00f3n de 1991 reconoce ampliamente la importante articulaci\u00f3n entre el Estado colombiano y el derecho internacional. El pre\u00e1mbulo anuncia el significado de la integraci\u00f3n de la comunidad latinoamericana; el art\u00edculo 9 establece las orientaciones generales de las relaciones internacionales de Colombia indicando que ellas se fundamentan en la soberan\u00eda, en el respeto a la autodeterminaci\u00f3n de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. Adem\u00e1s de ello, cualificando el tipo de relaciones internacionales, la segunda parte del numeral 16 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n prev\u00e9 que sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional el Estado puede transferir determinadas atribuciones a organismos internacionales cuyo prop\u00f3sito consista en promover o consolidar la integraci\u00f3n econ\u00f3mica con otros Estados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa misma direcci\u00f3n se encuentra lo dispuesto en el art\u00edculo 226 de la Constituci\u00f3n conforme al cual el Estado promover\u00e1 la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones pol\u00edticas, econ\u00f3micas, sociales y ecol\u00f3gicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n prescribe que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que proh\u00edben su limitaci\u00f3n en los estados de excepci\u00f3n prevalecen en el orden interno, al paso que contempla que los derechos y deberes reconocidos en la constituci\u00f3n deber\u00e1n ser interpretados atendiendo lo dispuesto en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia106. As\u00ed mismo tal disposici\u00f3n reconoce la jurisdicci\u00f3n de la Corte Penal Internacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 101 de la Constituci\u00f3n destaca la eficacia de los tratados internacionales aprobados por el Congreso a efectos de establecer los l\u00edmites de Colombia. El numeral 16 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala que le corresponde al Congreso de la Rep\u00fablica aprobar o improbar los tratados que el Gobierno, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 2 del art\u00edculo 189, celebre con otros estados o con entidades de derecho internacional. Adem\u00e1s se adscribe a la Corte Constitucional, en el numeral 10 del art\u00edculo 241, la competencia para decidir sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y las leyes que los aprueben.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.1.2. Es posible entonces identificar en la Constituci\u00f3n un dise\u00f1o normativo comprometido con la ampliaci\u00f3n, cualificaci\u00f3n y legitimaci\u00f3n de las relaciones internacionales. Su ampliaci\u00f3n se reconoce en aquellas disposiciones que establecen deberes de promoci\u00f3n de la integraci\u00f3n o de extensi\u00f3n de las relaciones de todo orden. Su cualificaci\u00f3n se deriva del tipo de v\u00ednculos que pueden establecerse en tanto deben configurarse en condiciones de equidad y reciprocidad. Tal cualificaci\u00f3n se evidencia tambi\u00e9n por la asignaci\u00f3n de un especial significado constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Finalmente y como forma de legitimaci\u00f3n de la integraci\u00f3n se establece un esquema particularmente complejo que exige la intervenci\u00f3n de las tres ramas del poder p\u00fablico en la configuraci\u00f3n de tales relaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2. Normas imperativas del Derecho Internacional que obligan a los estados ante la comunidad universal. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-291 de 2007 la Corte Constitucional se refiri\u00f3 as\u00ed a las normas imperativas del derecho internacional:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas normas de iuscogens, o normas imperativas de derecho internacional, son reglas que por su naturaleza fundamental, tienen una especial jerarqu\u00eda dentro del conjunto de las normas de derecho internacional, y por lo mismo no pueden ser desconocidas por los Estados, limitando as\u00ed su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones unilaterales. Seg\u00fan su definici\u00f3n generalmente aceptada en el art\u00edculo 53 de la Convenci\u00f3n de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, las normas de iuscogens son aquellas que son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados como un todo en tanto normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten derogaciones; en consecuencia, solamente podr\u00edan llegar a ser modificadas por normas subsiguientes de derecho internacional consuetudinario con el mismo rango perentorio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los criterios para el reconocimiento de una norma de derecho internacional como una norma de iuscogens son estrictos. De conformidad con el art\u00edculo 53 de la Convenci\u00f3n de Viena de 1969, dichas normas no solamente deben cumplir con las condiciones para ser reconocidas en primer lugar como normas de derecho internacional, sino tambi\u00e9n con los requisitos adicionales para ser reconocidas como normas de car\u00e1cter imperativo o perentorio por parte de la comunidad internacional como un todo -proceso denominado de \u201cdoble reconocimiento\u201d-. Estos requisitos exigen el consenso de la mayor\u00eda casi un\u00e1nime de los Estados, independientemente de sus diferencias culturales e ideol\u00f3gicas, respecto de su car\u00e1cter perentorio. Pocas normas han recibido hasta el presente reconocimiento un\u00e1nime como normas de iuscogens. Es el caso de la prohibici\u00f3n del genocidio (\u2026), la prohibici\u00f3n de la esclavitud, la prohibici\u00f3n del apartheid, la prohibici\u00f3n de los cr\u00edmenes de lesa humanidad, la prohibici\u00f3n de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, la prohibici\u00f3n de la pirater\u00eda, la prohibici\u00f3n de la agresi\u00f3n y el derecho a la libre determinaci\u00f3n de los pueblos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los efectos jur\u00eddicos de las normas de iuscogens, a nivel internacional, son m\u00faltiples. As\u00ed, en caso de conflicto entre obligaciones internacionales, una de las cuales surge de una norma imperativa de derecho internacional, la norma imperativa debe prevalecer. De conformidad con el art\u00edculo 53 de la Convenci\u00f3n de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, un tratado que entre en conflicto con una norma imperativa de derecho internacional es nulo; a la vez, de conformidad con el art\u00edculo 64 de la misma convenci\u00f3n, los tratados que entren en conflicto con normas de iuscogens posteriores a su celebraci\u00f3n, son igualmente nulos. Igualmente, los procesos de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las obligaciones internacionales de los Estados se deben llevar a cabo de conformidad con las normas de iuscogens. Por otra parte, los Estados no pueden dispensar a otros Estados de su obligaci\u00f3n de cumplir con normas de iuscogens. Por ejemplo, un Estado no puede permitir voluntariamente que otro deje de cumplir sus obligaciones cometiendo genocidio o tortura. En el \u00e1mbito de la responsabilidad internacional, el art\u00edculo 26 del Proyecto de Art\u00edculos de la Comisi\u00f3n de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 2001 dispone que no se admitir\u00e1 la invocaci\u00f3n de causales de exclusi\u00f3n de responsabilidad internacional cuando el hecho il\u00edcito correspondiente surja del desconocimiento de normas imperativas o de iuscogens. En otras palabras, las circunstancias que excluyen la responsabilidad internacional \u2013tales como el estado de necesidad o la fuerza mayor- no autorizan, excusan ni justifican la violaci\u00f3n de una norma de iuscogens; as\u00ed, un Estado que adopta una contramedida no puede incumplir una norma imperativa de derecho internacional \u2013por ejemplo, la comisi\u00f3n de un genocidio no puede justificar la comisi\u00f3n de otro genocidio en respuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, es relevante tener en cuenta que una importante indicaci\u00f3n sobre la naturaleza imperativa o de iuscogens de una determinada norma de derecho internacional, est\u00e1 provista por el hecho de que esa norma consagre garant\u00edas de derechos humanos que no son derogables durante los estados de emergencia. As\u00ed lo ha explicado el Comit\u00e9 de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su Observaci\u00f3n General No. 29, al explicar: \u201cel hecho de que en el p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 4\u00ba [del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos] se declare que la aplicaci\u00f3n de ciertas disposiciones del Pacto no puede suspenderse debe considerarse en parte como el reconocimiento del car\u00e1cter de norma imperativa de ciertos derechos fundamentales garantizados por el Pacto en la forma de un tratado (por ejemplo, los art\u00edculos 6\u00ba y 7\u00ba).\u201d Como se ver\u00e1, varias de las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario reflejan directamente garant\u00edas no derogables del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que por lo mismo confirman la naturaleza de iuscogens de aqu\u00e9llas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una noci\u00f3n distinta a la de \u201cnormas de iuscogens\u201d, pero conexa, es la de \u201cobligaciones erga omnes\u201d. Las obligaciones erga omnes son aquellas debidas por un Estado a la totalidad de la comunidad internacional, cuya violaci\u00f3n es una ofensa no solo contra el Estado directamente afectado, sino contra todos los dem\u00e1s Estados que la componen. El concepto de obligaciones erga omnes fue explicado por la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, en el cual se se\u00f1al\u00f3 que \u201cse debe trazar una distinci\u00f3n esencial entre las obligaciones de un Estado frente a la comunidad internacional como un todo, y aquellas que surgen frente a otro Estado (\u2026). Por su naturaleza misma, las primeras deben ser objeto de la atenci\u00f3n de todos los Estados. Dada la importancia de los derechos implicados, puede sostenerse que todos los Estados tienen un inter\u00e9s legal en su protecci\u00f3n; son obligaciones erga omnes. Tales obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho internacional contempor\u00e1neo, de la proscripci\u00f3n de los actos de agresi\u00f3n, y del genocidio, as\u00ed como tambi\u00e9n de los principios y reglas relativos a los derechos b\u00e1sicos\u00a0 de la persona humana, incluyendo la protecci\u00f3n frente a la esclavitud y la discriminaci\u00f3n racial.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Algunas normas forman parte simult\u00e1neamente de ambas categor\u00edas. La prohibici\u00f3n del genocidio, por ejemplo, ha sido categorizada por la Corte Internacional de Justicia como una norma de iuscogens, y las obligaciones que impone a los Estados como obligaciones erga omnes, cuyo cumplimiento no est\u00e1 sujeto a reciprocidad dados los fines puramente humanitarios y civilizadores que persigue, que constituyen intereses comunes, y no individuales, de los miembros de la comunidad internacional.\u201d (Subrayas no hacen parte del texto original)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reconocer este tipo de normas as\u00ed como aquellas consagradas en los convenios de derechos humanos, como l\u00edmites normativos a los \u00f3rganos con funciones constituyentes, se apoya en razones de indudable importancia. Tales razones se encuentran asociadas (i) al grado de respaldo que le ha sido otorgado por la comunidad internacional, (ii) al tipo de intereses que protegen y (iii) a las graves consecuencias que para un Estado puede implicar su desconocimiento. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.1. En relaci\u00f3n con las normas internacionales que se han referido, cabe afirmar la existencia de un extendido acuerdo sobre su valor y sobre el deber de acatamiento. Debe admitirse entonces, que el acuerdo universal acerca de la necesidad de prohibir determinado tipo de conductas, se erige en referente f\u00e1ctico valioso e ineludible con el prop\u00f3sito de identificar los l\u00edmites a los ajustes constitucionales. Este consenso no puede ser desconocido, dado que el deber de respeto proviene de la determinaci\u00f3n contemplada en el art\u00edculo 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia: Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberan\u00eda nacional, en el respeto a la autodeterminaci\u00f3n de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.2. El nivel de consenso intercultural mundial exige encontrarse acompa\u00f1ado de una cualificaci\u00f3n normativa relativa al tipo de intereses que protegen las normas de derecho internacional. Esta cualificaci\u00f3n implica que debe tratarse de normas cuyo contenido ha sido considerado especialmente importante para la existencia de la humanidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo la declaraci\u00f3n universal de los derechos humanos de 1948 se expidi\u00f3, seg\u00fan lo afirman las motivaciones que expone, considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiraci\u00f3n m\u00e1s elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En una direcci\u00f3n semejante el pre\u00e1mbulo de la Convenci\u00f3n americana de derechos humanos reconoce que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, raz\u00f3n por la cual justifican una protecci\u00f3n internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los valores sustantivos que son reconocidos en acuerdos, tratados o convenciones ampliamente respaldados por la humanidad corresponden a asuntos de indudable importancia para la preservaci\u00f3n de la humanidad y la garant\u00eda de protecci\u00f3n de la dignidad de los seres humanos. La trascendencia de esos valores no est\u00e1 dada por su consideraci\u00f3n como derechos naturales. Se trata simplemente de materias cuyo desconocimiento har\u00eda imposible el desarrollo de las aspiraciones vitales m\u00e1s b\u00e1sicas de las personas o conducir\u00eda a situaciones extremadamente injustas. As\u00ed por ejemplo, no podr\u00eda aceptarse como constitucionalmente admisible un cambio constitucional que desconociera los principios b\u00e1sicos del derecho internacional humanitario dado que, como lo ha se\u00f1alado la Corte, tales principios constituyen un m\u00ednimo \u00e9tico con validez universal independiente de su reconocimiento. Ello fue as\u00ed se\u00f1alado en la sentencia C-574 de 1992:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn s\u00edntesis, los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un cat\u00e1logo \u00e9tico m\u00ednimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos.\u00a0 En consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal aceptaci\u00f3n y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto\u00a0 le ha dado al adherir a esa axiolog\u00eda y al considerar que no admite norma o pr\u00e1ctica en contrario. No de su eventual codificaci\u00f3n como normas de derecho internacional, como se analizar\u00e1 con alg\u00fan detalle m\u00e1s adelante. De ah\u00ed que su respeto sea independiente de la ratificaci\u00f3n o adhesi\u00f3n que hayan prestado o dejado de prestar los Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos principios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho internacional humanitario es, ante todo, un cat\u00e1logo axiol\u00f3gico cuya validez absoluta y universal no depende de su consagraci\u00f3n en el ordenamiento positivo.\u201d(Subrayas fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues no ha sido extra\u00f1o en la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n reconocer que existen disposiciones, que por su contenido o por las aspiraciones que protegen, deben ser respetados, aun cuando no exista un reconocimiento en el derecho interno. Eso permite afirmar sin duda alguna que tales normas se imponen tambi\u00e9n como un l\u00edmite al poder constituyente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.3 Ahora bien, en el derecho internacional -tal y como lo record\u00f3 la Corte en \u00a0la providencia antes referida- estas normas tienen como efecto una limitaci\u00f3n de la posibilidad de los Estados para celebrar tratados o realizar actuaciones unilaterales. Es por ello que el desconocimiento de este tipo de normas tiene como efecto, seg\u00fan se reconoce en los art\u00edculos 53 y 64 de la Convenci\u00f3n de Viena, la nulidad. Adicionalmente la infracci\u00f3n de las normas imperativas del derecho internacional o de los instrumentos de derechos humanos puede constituir una fuente de responsabilidad internacional del Estado. Sobre este \u00faltimo aspecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Almonacid Arellano y otros contra Chile explic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c123. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La descrita obligaci\u00f3n legislativa del art\u00edculo 2 de la Convenci\u00f3n tiene tambi\u00e9n la finalidad de facilitar la funci\u00f3n del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opci\u00f3n clara de c\u00f3mo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y\/o no adoptar leyes contrarias a la Convenci\u00f3n Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garant\u00eda establecido en el art\u00edculo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convenci\u00f3n produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio b\u00e1sico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u \u00f3rganos en violaci\u00f3n de los derechos internacionalmente consagrados, seg\u00fan el art\u00edculo 1.1 de la Convenci\u00f3n Americana (\u2026). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0124. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos est\u00e1n sujetos al imperio de la ley y, por ello, est\u00e1n obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convenci\u00f3n Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambi\u00e9n est\u00e1n sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convenci\u00f3n no se vean mermadas por la aplicaci\u00f3n de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jur\u00eddicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de \u201ccontrol de convencionalidad\u201d entre las normas jur\u00eddicas internas que aplican en los casos concretos y la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos. \u00a0En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambi\u00e9n la interpretaci\u00f3n que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, int\u00e9rprete \u00faltima de la Convenci\u00f3n Americana.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.4.2.4. As\u00ed las cosas, la fijaci\u00f3n de l\u00edmites normativos derivados del derecho internacional se explica por las tres razones que anteceden. No tomarlas en consideraci\u00f3n implicar\u00eda desconocer no s\u00f3lo que la Constituci\u00f3n tom\u00f3 la determinaci\u00f3n de respetar los principios de derecho internacional que obligan al cumplimiento de los tratados sino que, adicionalmente, se comprometi\u00f3 con una particular preferencia por la protecci\u00f3n acentuada de los derechos humanos107 que puede explicar adecuadamente la fundamentaci\u00f3n hasta ahora expuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.5. Al margen de cualquier consideraci\u00f3n sobre el tipo de relaciones que entre el derecho nacional y el derecho internacional pueden presentarse, estimo necesario afirmar que en el actual estado de avance en los procesos de integraci\u00f3n e internacionalizaci\u00f3n es no s\u00f3lo posible, sino tambi\u00e9n imprescindible, ratificar que los \u00f3rganos con funciones constituyentes -de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 374 de la Constituci\u00f3n- tienen como \u00fanico l\u00edmite al ejercicio de sus competencias aquellas normas que, desde una perspectiva de derecho internacional, revisten el mayor grado de relevancia, importancia y significaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las tres condiciones previamente expresadas y que fundamentan la imposici\u00f3n de l\u00edmites al poder de modificaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n no constituyen una invenci\u00f3n. Por el contrario, en diferentes momentos tribunales internacionales, tribunales constitucionales o determinadas organizaciones internacionales han acentuado la relevancia de las normas de derecho internacional en los procesos constituyentes. Cabe destacar en esta oportunidad al menos cuatro experiencias en esa direcci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.5.1 En el \u00e1mbito interamericano al constatar el desconocimiento de normas integradas a la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos como consecuencia de la vigencia de espec\u00edficas disposiciones constitucionales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia pronunciada en el caso Olmedo Bustos y otros contra Chile108, manifest\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
86. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La Corte advierte que, de acuerdo con lo establecido en la presente sentencia, el Estado viol\u00f3 el art\u00edculo 13 de la Convenci\u00f3n Americana en perjuicio de los se\u00f1ores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara L\u00f3pez, Claudio M\u00e1rquez Vidal, Alex Mu\u00f1oz Wilson, Mat\u00edas Insunza Tagle y Hern\u00e1n Aguirre Fuentes, por lo que el mismo ha incumplido el deber general de respetar los derechos y libertades reconocidos en aqu\u00e9lla y de garantizar su libre y pleno ejercicio, como lo establece el art\u00edculo 1.1 de la Convenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
87. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. \u00a0Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. (\u2026) \u00a0La Convenci\u00f3n Americana establece la obligaci\u00f3n general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convenci\u00f3n, para garantizar los derechos en ella consagrados. \u00a0Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio deleffetutile). \u00a0Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convenci\u00f3n sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jur\u00eddico interno, tal como lo requiere el art\u00edculo 2 de la Convenci\u00f3n. \u00a0Dichas medidas s\u00f3lo son efectivas cuando el Estado adapta su actuaci\u00f3n a la normativa de protecci\u00f3n de la Convenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
88. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el presente caso, al mantener la censura cinematogr\u00e1fica en el ordenamiento jur\u00eddico chileno (art\u00edculo 19 n\u00famero 12 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y Decreto Ley n\u00famero 679) el Estado est\u00e1 incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convenci\u00f3n de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los art\u00edculos 2 y 1.1 de la Convenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
89. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esta Corte tiene presente que el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago dict\u00f3 sentencia en relaci\u00f3n con el presente caso, la que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile el 17 de junio 1997. \u00a0Por no estar de acuerdo con los fundamentos de estas sentencias, el Gobierno de Chile present\u00f3 el 14 de abril de 1997 al Congreso un proyecto de reforma constitucional para eliminar la censura cinematogr\u00e1fica. \u00a0La Corte valora y destaca la importancia de la iniciativa del Gobierno de proponer la mencionada reforma constitucional, porque puede conducir a adecuar el ordenamiento jur\u00eddico interno al contenido de la Convenci\u00f3n Americana en materia de libertad de pensamiento y de expresi\u00f3n. \u00a0El Tribunal constata, sin embargo, que a pesar del tiempo transcurrido a partir de la presentaci\u00f3n del proyecto de reforma al Congreso no se han adoptado a\u00fan, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 2 de la Convenci\u00f3n, las medidas necesarias para eliminar la censura cinematogr\u00e1fica y permitir, as\u00ed, la exhibici\u00f3n de la pel\u00edcula \u201cLa \u00daltima Tentaci\u00f3n de Cristo.\u201d \u00a0<\/p>\n
90. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En consecuencia, la Corte concluye que el Estado ha incumplido los deberes generales de respetar y garantizar los derechos protegidos por la Convenci\u00f3n y de adecuar el ordenamiento jur\u00eddico interno a las disposiciones de \u00e9sta, consagrados en los art\u00edculos 1.1 y 2 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Conforme a ello surge del derecho internacional la obligaci\u00f3n de hacer compatible la Constituci\u00f3n con un convenio de derechos humanos \u00a0reconocido por el Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.5.2 El Tribunal Constitucional de Espa\u00f1a al ser requerido por el Gobierno para determinar la compatibilidad de una norma del Tratado Constitutivo de la Comunidad Econ\u00f3mica Europea con el texto de la Constituci\u00f3n de Espa\u00f1a, sostuvo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c6. La conclusi\u00f3n que se impone es, pues, la de que existe una contradicci\u00f3n, irreductible por v\u00eda de interpretaci\u00f3n, entre el art. 8 B, apartado 1, del Tratado de la Comunidad Econ\u00f3mica Europea, seg\u00fan quedar\u00eda el mismo redactado por el Tratado de la Uni\u00f3n Europea, de una parte, y el art. 13.2 de nuestra Constituci\u00f3n, de otra; contradicci\u00f3n que afecta a la parte de aquel precepto que reconocer\u00eda el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales a un conjunto gen\u00e9rico de personas (los nacionales de otros pa\u00edses miembros de la Comunidad) que no tienen la condici\u00f3n de espa\u00f1oles. La \u00fanica v\u00eda existente en Derecho para superar tal antinomia, y para ratificar o firmar aquel Tratado, es, as\u00ed, la que ha previsto la Constituci\u00f3n en su art. 95.1: La previa revisi\u00f3n de la Norma fundamental en la parte de la misma que impone hoy la conclusi\u00f3n de esta Declaraci\u00f3n. Dicha reforma constitucional habr\u00e1 de remover el obst\u00e1culo contenido en el art. 13.2, que impide extender a los no nacionales el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales. (\u2026) De todo lo anteriormente expuesto se infiere la conclusi\u00f3n de que, al no contrariar el precepto examinado otra norma de la Constituci\u00f3n distinta al art. 13.2 de la misma, el procedimiento para la revisi\u00f3n constitucional, que prev\u00e9 el art. 95.1, ha de ser el de car\u00e1cter general u ordinario contemplado en el art. 167 de nuestra Ley fundamental. Con esta \u00faltima declaraci\u00f3n damos respuesta a la \u00faltima de las cuestiones suscitadas por el Gobierno.\u201d109 (Subraya fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
Luego de un profundo debate en relaci\u00f3n con el significado del ajuste al art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola, fue aprobada la reforma constitucional que, en opini\u00f3n de quienes hab\u00edan intervenido en el debate, resultaba fundamental considerando el proceso de integraci\u00f3n de Europa110.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.5.3 En una decisi\u00f3n reciente111, destacada por la doctrina112, el Tribunal Constitucional Federal Alem\u00e1n consider\u00f3 que era posible modificar uno de sus pronunciamientos previos. Se trataba de una decisi\u00f3n en la que hab\u00eda establecido que una ley mediante la cual se dispon\u00eda que la eliminaci\u00f3n del t\u00e9rmino m\u00e1ximo de detenci\u00f3n preventiva resultaba aplicable incluso a \u201ccasos viejos\u201d que se encontraban inicialmente cobijados por una ley que establec\u00eda un l\u00edmite de diez a\u00f1os de prisi\u00f3n preventiva. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de hacer posible un nuevo debate constitucional la Corte consider\u00f3 que la interpretaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n deb\u00eda llevarse a efecto considerando el derecho internacional y, en consecuencia, resultaba relevante la interpretaci\u00f3n que de la Convenci\u00f3n Europea de Derechos Humanos hab\u00eda formulado la Corte Europea de Derechos Humanos en esa materia. Aunque sostuvo que en todo caso el derecho internacional se encontraba sometido al derecho alem\u00e1n, estim\u00f3 que se requer\u00eda llevar a cabo una interpretaci\u00f3n que tomara en consideraci\u00f3n las normas del referido convenio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.5.4. As\u00ed tambi\u00e9n organismos internacionales han considerado que carecen de cualquier validez aquellas normas constitucionales que, por ejemplo, desconocen la Carta de las Naciones Unidas. En este contexto se inscribe por ejemplo la Resoluci\u00f3n 554 de 1984 del Consejo de Seguridad que al pronunciarse sobre la Constituci\u00f3n aprobada en Sur\u00e1frica el 2 de noviembre de 1983 declar\u00f3 que era contraria a los principios de la Carta de las Naciones Unidas y que los resultados de referendo de aquel noviembre carec\u00edan de validez. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.5.5. Las decisiones anteriores evidencian una particular tendencia de los ordenamientos jur\u00eddicos actuales. El significado de determinadas normas internacionales hace que su desconocimiento no sea posible ni a\u00fan en los procesos constituyentes113. Incluso ellas pueden tener, tal y como ocurri\u00f3 en el caso resuelto por el Tribunal Constitucional Federal Alem\u00e1n, una incidencia definitiva en la determinaci\u00f3n del significado de la Constituci\u00f3n114. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los efectos que se adscriben a las normas referidas merecen ser considerados de manera especial por la Corte Constitucional dado que dan cuenta de su notable e indiscutible relevancia. Se trata de un hecho innegable, decisivo para la identificaci\u00f3n de un par\u00e1metro de control de constitucionalidad adecuado al momento de examinar cambios constitucionales. \u00a0<\/p>\n
3.5. Normas internacionales del iuscogens y de derecho humanos, l\u00edmite normativo \u2013expl\u00edcito- al ejercicio del poder constituyente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.1. Las razones expuestas, unidas a lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencia C-141 de 2010 y C-574 de 2011, \u00a0hacen posible concluir que son \u00e9stos l\u00edmites normativos expl\u00edcitos, y no aquellos inmanentes o impl\u00edcitos que ha intentado identificar la Corte, los que deben determinar el alcance del ejercicio del poder constituyente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5.2. Tal bloque normativo de normas limitantes del poder constituyente, contiene: (i) aquellas que pueden calificarse seg\u00fan la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n como normas constitutivas de iuscogens, y, adicionalmente, (ii) las incorporadas en los convenios de derechos humanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6. El desconocimiento de las normas imperativas del ordenamiento jur\u00eddico internacional, como un vicio competencial cuyo control corresponde a la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.1. La jurisprudencia constitucional ha sostenido, con fundamento en el numeral 1 del art\u00edculo 241, que el alcance de su control se limita al examen de los vicios de procedimiento en la formaci\u00f3n de los actos legislativos y, con apoyo en ello, ha destacado que puede pronunciarse en relaci\u00f3n con la configuraci\u00f3n de vicios de competencia y vicios de tr\u00e1mite. Resulta entonces imprescindible establecer si el desconocimiento de normas internacionales del tipo descrito en el numeral precedente, puede considerarse una infracci\u00f3n de las disposiciones que definen la competencia de \u00f3rganos con funciones constituyentes. \u00a0<\/p>\n
3.6.2. De acuerdo con lo se\u00f1alado a lo largo de este escrito puede afirmarse que el derecho internacional ha sido mencionado por la Corte de dos formas diversas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar las normas del derecho internacional han sido invocadas con el prop\u00f3sito de establecer si alg\u00fan elemento es o no un eje definitorio de la Constituci\u00f3n y en esa medida si en el cambio constitucional se produjo una sustituci\u00f3n. Esa referencia a normas internacionales hace que el examen se contraiga a la eventual configuraci\u00f3n de un vicio competencial. \u00a0De esta manera y considerando que una Asamblea Constituyente especialmente encargada de podr\u00eda sustituir la Constituci\u00f3n, su convocatoria no podr\u00eda ser analizada desde la perspectiva de las normas imperativas del derecho internacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte y seg\u00fan se advierte en las sentencias C-141 de 2010 y C-574 de 2011, incluso una Asamblea Constituyente se encuentra limitada por las normas imperativas de derecho internacional y por los convenios de derechos humanos. Sin embargo esa restricci\u00f3n no se derivar\u00eda de la prohibici\u00f3n de sustituir la Constituci\u00f3n sino del deber de cumplimiento de las obligaciones internacionales que se siguen de tal tipo de normas. En estos casos se trata de invocar normas de derecho internacional no para definir aquello que constituye una reforma o una sustituci\u00f3n, sino con el prop\u00f3sito de establecer si se han cumplido o no los est\u00e1ndares inexpugnables o infranqueables que el orden internacional impone a los Estados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.3. Conforme a lo expuesto no resulta posible seguir el primer camino en tanto este se enfrenta a las objeciones que quedaron enunciadas en el numeral 2 de la presente aclaraci\u00f3n. De esta manera es necesario preguntarse si, al margen de la doctrina constitucional que ha diferenciado entre poder de reforma y poder de sustituci\u00f3n a fin de identificar vicios competenciales, resulta posible sostener que el desconocimiento de normas imperativas de derecho internacional o convenios de derechos humanos constituyen un vicio que encuadre en las funciones asignadas a esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6.4. Estimo, al amparo de lo dispuesto en el numeral 1 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, que concurren varias razones para afirmar tal posibilidad: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el desconocimiento de una disposici\u00f3n imperativa o integrada a un convenio de derechos humanos no puede entenderse adscrita a ninguna de las facultades de actuaci\u00f3n atribuidas a los diferentes \u00f3rganos estatales. Se trata de disposiciones de tan significativa importancia que considerar la posibilidad de asumir una competencia para su modificaci\u00f3n desconocer\u00eda que en el orden internacional el Estado se encuentra en la posici\u00f3n de no ser competente para hacerlo dado que, de lo contrario, se afectar\u00edan gravemente las bases en las que se asienta la comunidad internacional y cuyo seguimiento se reconoci\u00f3 expresamente en el art\u00edculo 9 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, existen disposiciones de las regulaciones internacionales que indican la ausencia de competencia de los Estados para adoptar modificaciones de esta naturaleza. As\u00ed por ejemplo, el art\u00edculo 2 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos y el art\u00edculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos prev\u00e9n que los Estados Partes se comprometen a \u00a0adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de tales instrumentos, las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. En una direcci\u00f3n semejante se encuentra el art\u00edculo 30 de la declaraci\u00f3n universal de los derechos humanos conforme a la cual nada en esa declaraci\u00f3n puede interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresi\u00f3n de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en tal declaraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una interpretaci\u00f3n de estas disposiciones permite concluir que los referidos instrumentos habilitan al Estado para adoptar normas que permitan la realizaci\u00f3n de los derechos y libertades establecidos en las convenciones implicando ello, en consecuencia, que no cuenta con una competencia para expedir normas que se encuentren en una direcci\u00f3n diferente. Es por ello que el \u00faltimo de los art\u00edculos citados prev\u00e9 una prohibici\u00f3n de emprender actos orientados a la supresi\u00f3n de los derechos all\u00ed consagrados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que la afectaci\u00f3n de determinadas disposiciones del derecho internacional puede resultar de tal gravedad que se justifica afirmar que su desconocimiento encuadra en una hip\u00f3tesis de incompetencia. As\u00ed, en la sentencia C-574 de 1992 la Corte indic\u00f3 que \u201cla Constituci\u00f3n colombiana limita expresamente la competencia de las instancias creadoras y aplicadoras del derecho, en beneficio de la obligatoriedad plena de los principios del derecho internacional humanitario\u201d \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, abstenerse de considerar como vicio de procedimiento el desconocimiento de normas imperativas de derecho internacional y, como consecuencia de ello, renunciar al examen de su acatamiento, supondr\u00eda aceptar que resulta constitucionalmente indiferente el incumplimiento de compromisos internacionales reconocidos como obligatorios, respecto de las cuales existe un consenso intercultural extendido y que son fundamentales para el desarrollo digno de los seres humanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDA PARTE\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011 NO DESCONOC\u00cdA LOS L\u00cdMITES QUE A LA COMPETENCIA DEL CONGRESO LE IMPONEN LAS NORMAS CONTENIDAS EN CONVENIOS DE DERECHOS HUMANOS \u00a0<\/p>\n
1. Los l\u00edmites a la competencia de los \u00f3rganos con facultades de modificar la Constituci\u00f3n se siguen, seg\u00fan ha quedado fundamentado, de las normas imperativas de derecho internacional y de los instrumentos en materia de derechos humanos respecto de los cuales exista un extendido consenso intercultural. Cabe preguntarse entonces si resulta posible identificar disposiciones de tal naturaleza que puedan resultar relevantes para examinar lo dispuesto en el Acto Legislativo 4 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un examen de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos permite establecer algunos enunciados que pueden ser relevantes. As\u00ed, en primer lugar el art\u00edculo 21 de la Declaraci\u00f3n Universal de los derechos Humanos prev\u00e9 que toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones p\u00fablicas de su pa\u00eds.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En una direcci\u00f3n similar el art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos establece, al regular los denominados derechos pol\u00edticos, (i) que todos los ciudadanos deben gozar de la oportunidad de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones p\u00fablicas de su pa\u00eds. A pesar de la amplia protecci\u00f3n prev\u00e9 (ii) que la ley puede reglamentar el ejercicio del derecho fund\u00e1ndose en razones asociadas, exclusivamente, a la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucci\u00f3n, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Adem\u00e1s de lo anterior el art\u00edculo 27 de la Convenci\u00f3n establece una prohibici\u00f3n de suspensi\u00f3n de los derechos enunciados en el art\u00edculo 23 a\u00fan en casos de guerra, de peligro p\u00fablico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos dispone en su art\u00edculo 25 (i) que todos los ciudadanos gozar\u00e1n de la oportunidad de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones p\u00fablicas de su pa\u00eds, (ii) que tal derecho podr\u00e1 ejercerse sin tener en cuenta distinciones fundadas en la raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social y, en todo caso, (iii) que no deben autorizarse restricciones indebidas al ejercicio de tal derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las normas de derechos humanos citadas, ampliamente reconocidas en el contexto internacional, que amparan pretensiones b\u00e1sicas para asegurar la dignidad del ser humano y cuyo desconocimiento puede derivar en la atribuci\u00f3n de responsabilidad del Estado, limitan la competencia de los \u00f3rganos habilitados para ejercer funciones constituyentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior conclusi\u00f3n se asienta adem\u00e1s en el hecho de que la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos prev\u00e9 una no-competencia de los Estados para afectar las normas contempladas en la Convenci\u00f3n. Esta posici\u00f3n jur\u00eddica se deriva del hecho consistente en que las normas que la integran y en particular su art\u00edculo 2, confiere a los Estados \u00fanicamente la competencia para adoptar, siguiendo los procedimientos requeridos para el efecto, las medidas necesarias para la efectividad de los derechos y libertades protegidos por la convenci\u00f3n115. En similar direcci\u00f3n se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos de cuyo art\u00edculo 2.2 puede inferirse que los Estados cuentan con la competencia para adoptar aquellas medidas que puedan requerirse para la efectividad de los derechos reconocidos en la convenci\u00f3n116 pero no para adoptar medidas cuyo resultado sea su vulneraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso esta competencia para adoptar medidas de realizaci\u00f3n de los derechos consagrados en la Convenci\u00f3n se encuentra acompa\u00f1ada de una habilitaci\u00f3n para regular los derechos mediante la ley sin que ello implique, en ning\u00fan caso, su supresi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Las disposiciones internacionales citadas se encuentran vinculadas de manera estrecha con el derecho a la igualdad y, en particular, con la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n que se deriva del mismo. Tal afirmaci\u00f3n puede explicarse al constatar que el reconocimiento del derecho de acceder al ejercicio de funciones p\u00fablicas coincide en prescribir que ello debe ocurrir en condiciones de igualdad. Esa referencia general se encuentra acompa\u00f1ada, en el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, de una prohibici\u00f3n de emplear algunos criterios de distinci\u00f3n que podr\u00edan calificarse como sospechosos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este estrecho v\u00ednculo del derecho de acceder al ejercicio de funciones p\u00fablicas con la protecci\u00f3n \u00a0a la igualdad adquiere una importancia significativa si se tiene en cuenta que esta \u00faltima ha sido calificada como ius cogens. En efecto, en el p\u00e1rrafo 184 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Yatama contra Nicaragua, se indic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl principio de la protecci\u00f3n igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminaci\u00f3n constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales (\u2026) y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. \u00a0En la actual etapa de la evoluci\u00f3n del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminaci\u00f3n ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre \u00e9l descansa el andamiaje jur\u00eddico del orden p\u00fablico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jur\u00eddico\u201d117\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente por la relevancia del derecho a la igualdad, la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos se ocupa de definir los criterios que pueden ser empleados para fijar restricciones al derecho previsto en el literal c), numeral 1, del art\u00edculo 23. De all\u00ed se deriva una habilitaci\u00f3n estatal espec\u00edfica a efectos de que la ley regule el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica teniendo como criterios la edad, la nacionalidad, la residencia, el idioma, la instrucci\u00f3n, la capacidad civil o mental, o la condena, por juez competente, en proceso penal. \u00a0<\/p>\n
3. En la observaci\u00f3n No. 25 de 1996 del Comit\u00e9 de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, al referirse al art\u00edculo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos y, en particular, al aludir al literal c) se indic\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl apartado c) del art\u00edculo 25 se refiere al derecho y a la posibilidad de los ciudadanos de acceder, en condiciones generales de igualdad, a cargos p\u00fablicos. Para garantizar el acceso en condiciones generales de igualdad, los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensi\u00f3n y destituci\u00f3n deben ser razonables y objetivos. Podr\u00e1n adoptarse medidas positivas para promover la igualdad de oportunidades en los casos apropiados a fin de que todos los ciudadanos tengan igual acceso. Si el acceso a la administraci\u00f3n p\u00fablica se basa en los m\u00e9ritos y en la igualdad de oportunidades, y si se asegura la estabilidad en el cargo, se garantizar\u00e1 su libertad de toda injerencia o presi\u00f3n pol\u00edtica. Reviste especial importancia garantizar que las personas no sean objeto de discriminaci\u00f3n en el ejercicio de los derechos que les corresponden conforme al apartado c) del art\u00edculo 25 por cualquiera de los motivos especificados en el p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 2.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a tal interpretaci\u00f3n el n\u00facleo de la protecci\u00f3n del derecho de acceder al ejercicio de funciones p\u00fablicas se encuentra radicado en la obligaci\u00f3n de asegurar que las condiciones de ingreso est\u00e9n asentadas en consideraciones objetivas y razonables -lo que implica, una prohibici\u00f3n de implementar procedimientos caprichosos-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el p\u00e1rrafo 206 de la decisi\u00f3n pronunciada en el caso Caso Apitz Barbera y otros (\u201cCorte Primera de lo Contencioso Administrativo\u201d) contra Venezuela, \u00a0la Corte Interamericana de Derechos Humanos, apoy\u00e1ndose en la ya referida Observaci\u00f3n General No. 25, precis\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la sentencia adoptada en el caso Rever\u00f3n Trujillo contra Venezuela, la Corte Interamericana sintetiz\u00f3 as\u00ed la interpretaci\u00f3n que deb\u00eda conferirse al literal c), numeral 1 del art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSeg\u00fan lo alegado por el Estado, el art\u00edculo 23.1.c de la Convenci\u00f3n Americana no incluye la protecci\u00f3n del derecho a la permanencia en el ejercicio de las funciones p\u00fablicas. Al respecto, la Corte resalta que en el caso Apitz Barbera y otros, este Tribunal precis\u00f3 que el art\u00edculo 23.1.c no establece el derecho a acceder a un cargo p\u00fablico, sino a hacerlo en \u201ccondiciones generales de igualdad\u201d. Esto quiere decir que el respeto y garant\u00eda de este derecho se cumplen cuando \u201clos criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensi\u00f3n y destituci\u00f3n [sean] razonables y objetivos\u201d y que \u201clas personas no sean objeto de discriminaci\u00f3n\u201d en el ejercicio de este derecho (\u2026). Asimismo, el Comit\u00e9 de Derechos Humanos ha interpretado que la garant\u00eda de protecci\u00f3n abarca tanto el acceso como la permanencia en condiciones de igualdad y no discriminaci\u00f3n respecto a los procedimientos de suspensi\u00f3n y destituci\u00f3n (\u2026). Como se observa, el acceso en condiciones de igualdad constituir\u00eda una garant\u00eda insuficiente si no est\u00e1 acompa\u00f1ado por la protecci\u00f3n efectiva de la permanencia en aquello a lo que se accede. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha establecido que el derecho a tener acceso a las funciones p\u00fablicas en condiciones generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de participaci\u00f3n en el dise\u00f1o, implementaci\u00f3n, desarrollo y ejecuci\u00f3n de las directrices pol\u00edticas estatales a trav\u00e9s de funciones p\u00fablicas. Por lo tanto, es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos \u00f3ptimos para que dichos derechos pol\u00edticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n.\u201d119 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Los antecedentes referidos permiten plantear las siguientes conclusiones acerca de los l\u00edmites que a la competencia del Congreso, en ejercicio del poder de reforma, cabe imponer. En primer lugar existe una prohibici\u00f3n de utilizar criterios caprichosos para determinar las posibilidades de acceso a cargos p\u00fablicos. En segundo lugar y a fin de evitar el empleo de tales criterios se encuentra ordenado considerar el m\u00e9rito en los procesos de vinculaci\u00f3n al Estado. En virtud del derecho a la igualdad se encuentra prohibido el empleo de categor\u00edas que conduzcan a la discriminaci\u00f3n. Finalmente y por no tratarse de criterios discriminatorios se encuentra permitido regular el ejercicio del derecho a acceder a cargos p\u00fablicos empleando la edad, la nacionalidad, la residencia, el idioma, la instrucci\u00f3n, la capacidad civil o mental, o la condena, por juez competente, en proceso penal. \u00a0<\/p>\n
5. Al analizar el contenido del Acto Legislativo 04 de 2011 a la luz de los l\u00edmites previamente identificados, se puede concluir que su aprobaci\u00f3n no los desconoci\u00f3 y, en esa medida, la actuaci\u00f3n del Congreso no implic\u00f3 el ejercicio indebido de sus facultades de reformar la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El acto legislativo tuvo como prop\u00f3sito hacer frente a una situaci\u00f3n que se hab\u00eda extendido en el tiempo por la inacci\u00f3n de las autoridades del Estado en la implementaci\u00f3n de los diferentes concursos. Esa situaci\u00f3n, unida a la especial posici\u00f3n en la que pod\u00edan encontrarse los funcionarios provisionales o encargados, condujo al Congreso a implementar una f\u00f3rmula que permitiera armonizar los intereses en juego. Por ello contempl\u00f3 una estrategia que sin eliminar el m\u00e9rito como eje fundamental de los procesos de vinculaci\u00f3n a la carrera administrativa, tomara en consideraci\u00f3n la situaci\u00f3n de los funcionarios que ven\u00edan ocupando determinados cargos p\u00fablicos en condici\u00f3n de provisionales o encargados. \u00a0<\/p>\n
La homologaci\u00f3n prevista en el acto legislativo, que se aplicaba de manera temporal y que no ten\u00eda como resultado la eliminaci\u00f3n del concurso, se asienta en consideraciones objetivas y razonables dado que (i) no prescinde del m\u00e9rito como criterio de calificaci\u00f3n en tanto considera como criterio de evaluaci\u00f3n la experiencia y los estudios adicionales al cargo \u2013igualmente la calificaci\u00f3n sobresaliente de los funcionarios encargados-, (ii) no utiliza ninguna de las categor\u00edas prohibidas para establecer tratos diferentes y, por el contrario, (iii) toma nota de la instrucci\u00f3n y capacidad del funcionario p\u00fablico a efectos de determinar un trato especial \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Congreso pod\u00eda, atendiendo las circunstancias que se presentaban, elegir entre diferentes instrumentos para hacerle frente a la compleja situaci\u00f3n que se presentaba. El proceso de deliberaci\u00f3n en el Congreso da cuenta de la valoraci\u00f3n de las alternativas existentes120. Finalmente opt\u00f3 por un mecanismo que sin suprimir o anular el goce del derecho a acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica de las personas que pretend\u00edan incorporarse a la carrera, consider\u00f3 la especial posici\u00f3n de aquellas que ven\u00edan cumpliendo funciones p\u00fablicas en situaciones no ordinarias y por razones atribuibles al Estado. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERA PARTE \u00a0<\/p>\n
EL ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2011 NO DESCONOC\u00cdA LOS L\u00cdMITES DERIVADOS DE LA PROHIBICI\u00d3N DE SUSTITUCI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Tal y como se se\u00f1al\u00f3 en la introducci\u00f3n de este salvamento no obstante considerar incorrecta la doctrina que sobre la prohibici\u00f3n de sustituci\u00f3n ha venido defendiendo esta Corporaci\u00f3n, a continuaci\u00f3n examinar\u00e9 la constitucionalidad del acto legislativo 04 de 2011 a partir de tales premisas con el objeto de demostrar su constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Examen de constitucionalidad del acto legislativo 4 de 2011. \u00a0<\/p>\n
Para emprender el examen de constitucionalidad del acto legislativo, en este aparte se seguir\u00e1 la metodolog\u00eda propia del juicio de sustituci\u00f3n hasta ahora empleada por la Corte Constitucional. El juicio de sustituci\u00f3n exige: (i) delimitar la premisa mayor, estableciendo el eje definitorio o esencial de la Constituci\u00f3n posiblemente sustituido; (ii) establecer el grado de impacto de la modificaci\u00f3n constitucional introducida respecto del eje definitorio, a fin de evaluar si tal variaci\u00f3n constituye un remplazo del mismo; (iii) precisar si el ajuste introducido en la reforma al eje definitorio derivado de la Constituci\u00f3n de 1991, es opuesto o integralmente diferente, de manera tal que resulta \u00a0definitivamente incompatible con ella.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La delimitaci\u00f3n de los ejes definitorios de la Constituci\u00f3n, tomando en consideraci\u00f3n la relevancia de otros intereses o ejes constitucionales definitorios. \u00a0<\/p>\n
2.1. La definici\u00f3n de la premisa mayor del juicio de sustituci\u00f3n, esto es, la determinaci\u00f3n de aquellos ejes definitorios de la Constituci\u00f3n cuya sustituci\u00f3n por otros incompatibles se encontrar\u00eda prohibida para los \u00f3rganos titulares de poder de reforma, no puede llevarse a cabo sin considerar los intereses constitucionales que pueden limitar su alcance. La Constituci\u00f3n, tal y como lo ha reconocido esta Corporaci\u00f3n, constituye un texto construido a partir diferentes principios y reglas que entran en tensi\u00f3n o colisionan entre s\u00ed, y a partir de ello, se delimitan. Esta exigencia de delimitaci\u00f3n se deriva constitucionalmente del sentido del art\u00edculo 2 superior, conforme al cual es uno de los fines del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes establecidos en la Constituci\u00f3n121. Conforme a lo anterior, la identificaci\u00f3n de un eje constitucional definitorio no puede hacerse considerando \u00fanicamente los elementos de su contenido espec\u00edfico, so pena de \u00a0desconocer de otros intereses constitucionales que operan en diferente direcci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. La Constituci\u00f3n no debe dejar de ser considerada como un todo, en los eventos en los que se afirma su sustituci\u00f3n, pues se corre el riesgo de privilegiar algunos de los elementos que la conforman. Por ello, el alcance de un eje definitorio de la Constituci\u00f3n debe considerar los contenidos constitucionales que, al mismo tiempo, puedan limitar su alcance. Si bien una modificaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n puede suponer la alteraci\u00f3n de uno de sus rasgos nucleares o cardinales, debe considerarse el \u00a0impacto de la modificaci\u00f3n respecto de otros intereses constitucionales relevantes. La unilateralidad en la determinaci\u00f3n del eje definitorio, en el sentido de observar \u00fanicamente aquello que resulta afectado y no los resultados favorables que del cambio constitucional pueden derivarse para otros intereses tambi\u00e9n protegidos por la Constituci\u00f3n, desconoce la obligaci\u00f3n de asegurar su integridad. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, si se estableciera que un eje definitorio de la Constituci\u00f3n consiste en la obligaci\u00f3n del Estado de proteger y hacer posible el ejercicio de la libertad, no podr\u00eda omitirse en la enunciaci\u00f3n de la premisa mayor que la Constituci\u00f3n contiene tambi\u00e9n disposiciones que ordenan la protecci\u00f3n m\u00e1s amplia posible de la igualdad. No proceder de esa manera conducir\u00eda al riesgo de desarticular la Constituci\u00f3n, al prohibir modificaciones que al tiempo de impactar seriamente un eje definitorio protegen intereses constitucionales valiosos presentes en otro eje tambi\u00e9n definitorio de la Constituci\u00f3n de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Esta comprensi\u00f3n del eje definitorio coincide tambi\u00e9n con importantes aproximaciones te\u00f3ricas al problema de las enmiendas constitucionales. De esta manera, para valorar si un cambio constituye un derrumbe constitucional es necesario considerar que una variaci\u00f3n constitucional puede tener entre sus prop\u00f3sitos (i) ajustar los valores constitucionales b\u00e1sicos a las cambiantes circunstancias pol\u00edticas y sociales, (ii) incorporar a la Constituci\u00f3n una comprensi\u00f3n m\u00e1s amplia e inclusiva de esos valores o (iii) adaptar las instituciones b\u00e1sicas para desechar debilidades que han salido a la luz en la subsecuente pr\u00e1ctica constitucional122.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, es importante para calificar el impacto del ajuste constitucional, la valoraci\u00f3n de la Constituci\u00f3n como un todo, a fin de establecer si se trata de una modificaci\u00f3n que, aun afectando intereses constitucionales relevantes, plantea una nueva comprensi\u00f3n de otros intereses o subsana un defecto en la implementaci\u00f3n real de la Constituci\u00f3n o su interpretaci\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Teniendo en cuenta tales circunstancias, cabe precisar que en protecci\u00f3n del m\u00e9rito como eje definitorio y su articulaci\u00f3n con el sistema de carrera administrativa, no puede desconocerse la importancia de proteger otros intereses tambi\u00e9n amparados por la Constituci\u00f3n. Teniendo en cuenta lo anterior es importante se\u00f1alar que el eje definitorio enunciado en la sentencia C-588 de 2009 deb\u00eda \u00a0complementarse, incorporando los intereses de sujetos que plantean tambi\u00e9n aspiraciones constitucionales leg\u00edtimas, como aquellos funcionarios que, ocupando cargos vacantes de carrera en provisionalidad o encargo, desarrollan y perfeccionan habilidades funcionales e intelectuales durante su ejercicio y con el paso de los a\u00f1os construyen una relaci\u00f3n de confianza leg\u00edtima con la administraci\u00f3n. Es de esta manera como debe entenderse la exigencia de hacer la lectura integral y transversal requerida para la identificaci\u00f3n del eje definitorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El m\u00e9rito y de la carrera administrativa como principio y eje definitorio de la Constituci\u00f3n de 1991, seg\u00fan sentencia C-588 de 2009. \u00a0<\/p>\n
De las demandas de inconstitucionalidad formuladas en contra del Acto Legislativo 04 de 2011 se deduce que el eje definitorio que se estima como sustituido es el mismo aludido en la sentencia C-588 de 2009. El referido eje podr\u00eda caracterizarse a partir de los siguientes enunciados:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 La Constituci\u00f3n de 1991 establece como punto de partida y regla general en materia de vinculaci\u00f3n a las entidades estatales, la carrera administrativa. Ello no equivale a negar la existencia de otras formas de vinculaci\u00f3n tal y como ocurre en los empleos de elecci\u00f3n popular, de libre nombramiento y remoci\u00f3n, de trabajadores oficiales y de aquellos que determine la ley. Tal regla general exige que las excepciones establecidas por la ley, cuenten con una fundamentaci\u00f3n constitucional suficiente123; por ello, no podr\u00eda el Congreso desnaturalizar tal regla, invocando la habilitaci\u00f3n legislativa que contempla el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n. Adicionalmente, en caso de una ausencia de regulaci\u00f3n espec\u00edfica, deben seguirse las reglas que orientan la carrera administrativa124. Igualmente los sistemas especiales de carrera definidos por el legislador deben respetar los principios que se derivan de la Constituci\u00f3n125.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 La carrera administrativa, como sistema principal de vinculaci\u00f3n con el Estado, se encuentra articulada con prop\u00f3sitos constitucionales de relevancia: \u00a0As\u00ed, de una parte, tal sistema de vinculaci\u00f3n asegura la realizaci\u00f3n de los fines estatales y de la funci\u00f3n administrativa; adicionalmente permite proteger de manera adecuada algunos derechos fundamentales de las personas amparadas por ese r\u00e9gimen; finalmente hace posible garantizar la efectividad del principio de igualdad en materia de acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica127.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior y atendiendo el primer grupo de fines articulados con la carrera puede afirmarse que \u201cexiste \u2018una relaci\u00f3n intr\u00ednseca\u2019 entre la carrera administrativa y el cumplimiento de los fines esenciales de la administraci\u00f3n p\u00fablica, al punto que, seg\u00fan la Corporaci\u00f3n, el fundamento constitucional de la carrera administrativa se encuentra en los art\u00edculos 125 y 209 superiores\u201d, ya que, en ausencia de los criterios de m\u00e9rito y eficiencia, \u201cla funci\u00f3n administrativa no puede estar al servicio de los intereses generales ni podr\u00e1 ser desarrollada con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad\u201d (\u2026)\u201d.128 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de ello, y desde la perspectiva del segundo grupo de prop\u00f3sitos que se vinculan a la carrera administrativa, es posible sostener que \u201cmediante la carrera se permite el acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos que consagra el art\u00edculo 40, numeral 7\u00ba, de la Constituci\u00f3n\u00b4 (\u2026), ya que el ciudadano puede tener acceso a ese desempe\u00f1o \u2018acogi\u00e9ndose a las reglas del concurso p\u00fablico y con sujeci\u00f3n a los m\u00e9ritos y calidades propios, como se deriva de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos que prev\u00e9 el acceso de las personas \u2018a todas las dignidades, todos los puestos o empleos, seg\u00fan su capacidad y sin otra distinci\u00f3n que aquella de sus virtudes y talentos\u2019 (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
En esa misma direcci\u00f3n la carrera administrativa contribuye a asegurar la protecci\u00f3n de los derechos de los trabajadores establecidos en la Constituci\u00f3n, pues \u201clas personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado (\u2026)\u201d, en la medida en que ejercitan su derecho al trabajo \u201ccon estabilidad y posibilidad de promoci\u00f3n, seg\u00fan la eficiencia en los resultados en el cumplimiento de las funciones a cargo (\u2026) y con la posibilidad de obtener capacitaci\u00f3n profesional, as\u00ed como los dem\u00e1s beneficios derivados de la condici\u00f3n de escalafonados, tal como se desprende de los art\u00edculos 2\u00ba, 40, 13, 25, 53 y 54 de la Carta (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la carrera administrativa se articula funcionalmente con el derecho a la igualdad en tanto \u201cla Corporaci\u00f3n ha indicado que \u2018el acceso a la carrera mediante concurso dirigido a determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes es una manifestaci\u00f3n concreta del derecho a la igualdad\u2019 que se opone al establecimiento de \u2018requisitos o condiciones incompatibles y extra\u00f1os al m\u00e9rito y a la capacidad de los aspirantes\u2019, pues, en tal evento, se erigir\u00edan \u2018barreras ileg\u00edtimas y discriminatorias que obstruir\u00edan el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales (\u2026)\u201d129\u00b4. \u00a0<\/p>\n
3.4. La comprensi\u00f3n constitucional de la carrera administrativa y el m\u00e9rito en las condiciones se\u00f1aladas, permite afirmar la existencia de algunas prohibiciones espec\u00edficas. Sobre ello la Corte Constitucional sostuvo: \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn concordancia con lo anterior, la Corporaci\u00f3n ha puntualizado que del sistema de carrera impuesto por el Constituyente de 1991 surge la prohibici\u00f3n de prever condiciones que impiden la determinaci\u00f3n objetiva del m\u00e9rito de cada concursante, de incluir \u00edtems de evaluaci\u00f3n cuya aplicaci\u00f3n proceda para algunos concursantes y no para todos, de disponer distintos criterios para evaluar a los aspirantes vinculados a la respectiva entidad y a los que no lo est\u00e1n y de establecer una regulaci\u00f3n m\u00e1s restrictiva para el ingreso a la carrera que la prevista para el ascenso en la misma (\u2026).\u201d130 \u00a0<\/p>\n
3.5. Conforme a lo expuesto podr\u00eda sintetizarse el eje definitorio, indicando que el mismo se halla edificado a partir (i) de una prohibici\u00f3n de establecer como regla general de vinculaci\u00f3n al Estado un mecanismo diferente a la carrera, (ii) de un mandato de asegurar que la vinculaci\u00f3n a la carrera administrativa se lleve a efecto, como regla general, a trav\u00e9s de un concurso p\u00fablico, (iii) de un mandato de asegurar que en el concurso p\u00fablico sea considerado como principal factor el m\u00e9rito y, en esa medida, que se adelanten procesos de evaluaci\u00f3n que permitan la elecci\u00f3n del mejor y (iv) de un mandato de asegurar que la carrera administrativa, como regla general, garantice la eficiencia administrativa, proteja los derechos de los trabajadores y haga posible el ingreso en condiciones de igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La regulaci\u00f3n del acto legislativo 4 de 2011, el eje definitorio del m\u00e9rito y su articulaci\u00f3n con la carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
4.1. El Acto Legislativo 4 de 2011 estableci\u00f3 una homologaci\u00f3n de los resultados de las pruebas de conocimiento por los resultados derivados de la calificaci\u00f3n de la experiencia y los estudios certificados adicionales a los requeridos para el cargo correspondiente. Este r\u00e9gimen beneficia a los funcionarios provisionales y a los empleados de carrera que se encuentren ocupando, en condici\u00f3n de encargados, cargos de carrera vacantes de manera definitiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. El acto legislativo prev\u00e9 la homologaci\u00f3n de las exigencias previstas para el concurso, sin establecer la eliminaci\u00f3n del mismo. De esta manera el concurso de m\u00e9ritos, como mecanismo que se impone como regla general para la vinculaci\u00f3n de empleados a la carrera administrativa, no es eliminado. La estructura general del concurso, conforme se deduce del art\u00edculo demandado, se \u00a0altera como consecuencia de la homologaci\u00f3n prevista pero sin eliminar, se insiste, el desarrollo del concurso. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. En estrecha conexi\u00f3n con lo anterior debe se\u00f1alarse que la homologaci\u00f3n ordenada no constituye la eliminaci\u00f3n del m\u00e9rito como criterio prioritario de vinculaci\u00f3n al Estado. En efecto, no resulta admisible sostener que la \u00fanica posibilidad de constatar el m\u00e9rito consista en la aplicaci\u00f3n de una prueba de conocimiento. En efecto y s\u00f3lo para citar un ejemplo acerca de los componentes que definen tal idea, el literal a) del art\u00edculo 28 de la ley 909 estableci\u00f3 que este es un principio seg\u00fan el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estar\u00e1n determinados por la demostraci\u00f3n permanente \u201cde las calidades acad\u00e9micas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempe\u00f1o de los empleos\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.4. Conforme a ello elegir para la calificaci\u00f3n del m\u00e9rito los estudios acad\u00e9micos adicionales o la experiencia acumulada con ocasi\u00f3n del ejercicio de funciones p\u00fablicas tal y como lo hace el acto legislativo, no supone el empleo de criterios fundados en la subjetividad o arbitrariedad del nominador. Su calificaci\u00f3n es el resultado de una contrastaci\u00f3n de hechos que hace posible afirmar la existencia de determinadas aptitudes para el ejercicio de un cargo. \u00a0<\/p>\n
El ordenamiento jur\u00eddico colombiano ha considerado que el m\u00e9rito es un concepto complejo que se encuentra compuesto por las condiciones acad\u00e9micas, la experiencia relacionada con el tipo de funciones que deben ser desempe\u00f1adas y con las habilidades o competencias que demanda el adecuado desempe\u00f1o del empleo. Si la aceptaci\u00f3n del m\u00e9rito implica el reconocimiento de la capacidad para ejercer determinadas funciones es evidente que puede realizarse de diferentes formas y, en consecuencia, no puede reducirse ni asimilarse a un \u00fanico factor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5. De acuerdo con lo expuesto puede afirmarse que el acto legislativo no sustituye de ninguna manera el m\u00e9rito como condici\u00f3n de ingreso a la carrera administrativa sino que, por el contrario, toma nota de los factores que lo componen y, a partir de ellos, establece un r\u00e9gimen especial para atender la situaci\u00f3n en la que se pueden encontrar funcionarios nombrados en provisionalidad o encargados en cargos de carrera definitivamente vacantes. En resumen, no se trata de la sustituci\u00f3n del modelo de vinculaci\u00f3n a la carrera administrativa fundado en el m\u00e9rito que, por regla general, sigue vigente en la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.6. Podr\u00eda decirse que el trato diferenciado entre los funcionarios que, por reunir las condiciones all\u00ed previstas son destinarios del Acto Legislativo 04 de 2011 \u00a0y el resto de personas que pretenden ocupar cargos del Estado, constituye una afectaci\u00f3n grave del principio de igualdad en materia de ingreso a la funci\u00f3n p\u00fablica y, en consecuencia, se tratar\u00eda de la sustituci\u00f3n de uno de los ejes definitorios. Este argumento podr\u00edan fundamentarlo a partir de lo indicado por la jurisprudencia constitucional en el sentido de resultar inconstitucional la fijaci\u00f3n de tratos diferenciados en el proceso de apreciaci\u00f3n de los m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este razonamiento resultar\u00eda correcto si lo que se hubiera examinado fuese la constitucionalidad de una norma legal. Sin embargo, no es ello lo que ocurri\u00f3 en el presente caso, si se tiene en cuenta que el examen recay\u00f3 sobre una variaci\u00f3n constitucional adoptada por un \u00f3rgano titular de funciones constituyentes, pues no basta alegar que la excepci\u00f3n consagrada transitoriamente en el Acto Legislativo 4\/11 contradice la regla constitucional que \u00e9ste except\u00faa -menos que desconoce la ley que establece los par\u00e1metros generales del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos-, sino que es necesario demostrar que anula el m\u00e9rito como factor de acceso a la carrera administrativa. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.7. De esta manera, debe considerarse que el eje presuntamente sustituido no impone un modelo \u00fanico de vinculaci\u00f3n a las entidades del Estado. De hecho, el art\u00edculo 125 autoriza que la ley establezca excepciones al sistema de carrera siempre y cuando, seg\u00fan lo exige la jurisprudencia constitucional, exista una raz\u00f3n que pueda justificarlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.8. Del contenido del eje definitorio establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2009 lo que se deriva es la obligaci\u00f3n de aplicar seriamente la carrera y el m\u00e9rito por su relaci\u00f3n con los fines del ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica, con los derechos de los trabajadores y con la garant\u00eda constitucional de la igualdad. Es por ello admisible, en el marco del juicio de sustituci\u00f3n, reconocer un alto margen de valoraci\u00f3n al constituyente derivado, \u00a0a efectos de instrumentar las diversas formas de vinculaci\u00f3n a la carrera administrativa tomando en cuenta, por ejemplo, las especiales condiciones en las que pueden encontrarse determinado tipo de sujetos. Este margen de apreciaci\u00f3n resulta especialmente amplio si se considera que el poder de reforma no se encuentra restringido por contenidos constitucionales espec\u00edficos sino, exclusivamente \u2013a la luz de la posici\u00f3n mayoritaria-, por la prohibici\u00f3n de sustituir la Constituci\u00f3n. En ese sentido resulta posible que el Constituyente valore las circunstancias en las que se encuentran los diferentes grupos de personas que pretenden acceder o ascender en la carrera administrativa a fin de implementar tratamientos diversos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No debe nunca perderse de vista, se insiste una vez m\u00e1s, que la valoraci\u00f3n constitucional de esta elecci\u00f3n no puede hacerse como si se tratara del ejercicio de funciones legislativas dado que, de ser ello as\u00ed, se multiplicar\u00edan los l\u00edmites que cabe establecer a las disposiciones adoptadas hasta el punto de anular las posibilidades de cambio constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.9 En este caso el Congreso de la Rep\u00fablica, atendiendo las especiales circunstancias bajo las cuales se encuentran vinculados algunos funcionarios p\u00fablicos as\u00ed como la responsabilidad que cab\u00eda predicar del Estado debido a la no realizaci\u00f3n de los concursos de m\u00e9ritos para definir una vinculaci\u00f3n definitiva, estableci\u00f3 un r\u00e9gimen particular de calificaci\u00f3n, aplicable por una sola vez y destinado a proteger los intereses constitucionales ciertamente relevantes de los referidos funcionarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No introdujo una regulaci\u00f3n caprichosa o irrazonable que otorgue a los nominadores la posibilidad de elegir a su arbitrio aquellos que se incorporan a la carrera administrativa. En modo alguno, ya que el r\u00e9gimen transitorio \u00a0de incorporaci\u00f3n dise\u00f1ado en el Acto Legislativo segu\u00eda siendo, ante todo, un mecanismo objetivo de selecci\u00f3n, que no desconoc\u00eda la regla del m\u00e9rito y solo, de manera temporal, fijaba una diferenciaci\u00f3n en las condiciones de evaluaci\u00f3n. \u00a0Esto se hace tomando en cuenta la particular situaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos, comenzando por la responsabilidad del Estado por no implementar concursos p\u00fablicos con celeridad, las expectativas de funcionarios que por extensos per\u00edodos de tiempo se han encontrado vinculados a la administraci\u00f3n p\u00fablica y la necesidad de reconocer la realidad de un v\u00ednculo de naturaleza laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.10 En suma, el ajuste constitucional ca\u00eda amparado en el amplio margen que se adscribe al poder de reforma incluso en la doctrina mayoritaria de esta Corporaci\u00f3n y, en esa medida, la decisi\u00f3n del Congreso resultaba constitucionalmente admisible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCLUSIONES \u00a0<\/p>\n
1. La identificaci\u00f3n de l\u00edmites con fundamento en la tesis actual relativa a la prohibici\u00f3n de sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, plantea problemas muy complejos que justifican un replanteamiento metodol\u00f3gico por parte de esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Ese replanteamiento no implica, de ninguna manera, que el ejercicio de \u00a0la facultad de reforma carezca de restricciones. De lo que se trata es de identificar, con fundamento en una interpretaci\u00f3n adecuada de la Constituci\u00f3n, l\u00edmites normativos m\u00e1s seguros que ampl\u00eden la realizaci\u00f3n del principio democr\u00e1tico en momentos de cambio constitucional. Esta funci\u00f3n que se atribuye al derecho internacional cuenta, a pesar de las cr\u00edticas que podr\u00edan formularse, con un fundamento constitucional, te\u00f3rico y pr\u00e1ctico suficiente. De acuerdo con la posici\u00f3n que he defendido, los l\u00edmites a la competencia del Congreso para reformar la Constituci\u00f3n deben identificarse a partir de las normas imperativas del derecho internacional y de los convenios de derechos humanos \u00a0<\/p>\n
3. A pesar del replanteamiento del par\u00e1metro para evaluar la constitucionalidad de una reforma a la Carta Pol\u00edtica el proyecto original somet\u00eda el acto legislativo demandado, a fin de proteger la confianza en el precedente metodol\u00f3gico definido en anteriores providencias, al escrutinio que se sigue del juicio de sustituci\u00f3n y, adicionalmente, al examen de respeto a l\u00edmites derivados del orden internacional. El examen llevado a cabo conduc\u00eda a una conclusi\u00f3n id\u00e9ntica conforme a la cual la decisi\u00f3n constituyente del Congreso no supon\u00eda al menos por el cargo analizado en esta oportunidad, vicios de procedimiento en su formaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos dejo expresadas las razones de mi discrepancia. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
ANEXO \u00a0<\/p>\n
La deliberaci\u00f3n pol\u00edtica y constitucional que precedi\u00f3 la adopci\u00f3n del Acto Legislativo 4 de 2011 \u00a0<\/p>\n
Los antecedentes del Acto Legislativo 04 de 2011 \u00a0evidencian un intenso debate en el Congreso en relaci\u00f3n con la manera como deb\u00eda abordarse, desde una perspectiva constitucional, la situaci\u00f3n de los funcionarios provisionales vinculados a la funci\u00f3n p\u00fablica atendiendo, por un lado, la decisi\u00f3n adoptada en la sentencia C-588 de 2009 y, por otro, la situaci\u00f3n de muchos funcionarios que en condiciones no ordinarias se hab\u00edan encontrado vinculados por extensos per\u00edodos a la administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde la exposici\u00f3n de motivos que acompa\u00f1\u00f3 la presentaci\u00f3n del proyecto en el Senado de la Rep\u00fablica se expresaron las dificultades relativas a las exigencias previstas para el concurso p\u00fablico y, en particular, los obst\u00e1culos derivados de la realizaci\u00f3n de una prueba de conocimiento general a las personas que se hallaban vinculadas provisionalmente a la administraci\u00f3n p\u00fablica. All\u00ed se se\u00f1alaba:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien es cierto que toda persona debe gozar de las mismas oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n, tambi\u00e9n lo es que el Estado debe promover y garantizar las condiciones, para que esa igualdad sea real y efectiva adoptando las medidas necesarias y pertinentes. Mediante Resoluci\u00f3n n\u00famero 0171 de 2005, modificada parcialmente por la Resoluci\u00f3n 131 de 2008, expedida por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, por medio de la cual se convoca al proceso de selecci\u00f3n para proveer por concurso abierto de m\u00e9ritos los empleos de carrera administrativa, establece en su art\u00edculo segundo la Estructura del Proceso de Selecci\u00f3n. En una primera fase aparece la Prueba B\u00e1sica General de Preselecci\u00f3n y en una segunda la Aplicaci\u00f3n de Pruebas Espec\u00edficas. Existe preocupaci\u00f3n de parte de los funcionarios que ostentan la calidad de provisionales, por cuanto en el estudio an\u00e1lisis y elaboraci\u00f3n de las pruebas que se les ha aplicado, no se ha tenido en cuenta situaciones tan importantes de los aspirantes como la edad, ubicaci\u00f3n en el territorio nacional, nivel jer\u00e1rquico al cual se aspira, profesi\u00f3n u oficio, situaci\u00f3n \u00e9tnica, lenguaje, incapacidad f\u00edsica parcial, estudios, experiencia, tiempo de terminaci\u00f3n de estudios, entre otros, que hacen que exista desigualdad entre una persona reci\u00e9n egresada y aquella que ha egresado hace quince a\u00f1os. No obstante, estos funcionarios provisionales poseen una experiencia de igual n\u00famero de a\u00f1os, superando a quien con mejor calificaci\u00f3n obtiene mayor puntaje, no reflejando los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes. \u00a0<\/p>\n
Es importante crear una forma o f\u00f3rmula, en este caso, la homologaci\u00f3n del concurso por la experiencia para poder evaluar en igualdad de condiciones y oportunidades, seg\u00fan los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera. \u00a0<\/p>\n
Con el resultado de las pruebas actuales de los procesos de selecci\u00f3n, se ha podido constatar en todo el territorio Nacional, una manifiesta desigualdad entre los participantes, pues quienes vienen super\u00e1ndolas te\u00f3ricamente son los aspirantes que traen como ventaja el hecho de que a\u00fan est\u00e1n estudiando o haber egresado recientemente, sin importar qui\u00e9nes en la actualidad ejercen dichos cargos con experiencia de 10 y 15 a\u00f1os, pero que en su mayor\u00eda la teor\u00eda est\u00e1ndar en la cual se basan las pruebas generales y espec\u00edficas, las superaron en el pasado. El resultado de estos procesos de selecci\u00f3n que se vienen practicando en cabeza de quienes aspiran a una estabilidad y que obtienen un despido, como consecuencia de dicho proceso de selecci\u00f3n y en especial de las pruebas generales y espec\u00edficas, que quien las han elaborado no tuvieron en cuenta las circunstancias y condiciones de los aspirantes, pues solo han servido \u00fanica y exclusivamente para despedir gran cantidad de servidores p\u00fablicos, causando grave da\u00f1o a la sociedad y a las familias, constituy\u00e9ndose en una masacre laboral. \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, acudimos al Congreso de la Rep\u00fablica por ser el competente para reformar la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. En el caso que nos ocupa, se est\u00e1 adicionando el art\u00edculo 125; con este hecho, es decir, homologando las pruebas generales y espec\u00edficas del concurso p\u00fablico abierto por la experiencia estableciendo un t\u00e9rmino, no se est\u00e1 sustituyendo ni derogando la Carta Magna, pues esa facultad solo se encuentra radicada en cabeza del pueblo como constituyente primario, que es de quien emana el Poder P\u00fablico.\u201d131 \u00a0<\/p>\n
Considerando las preocupaciones relacionadas (i) con la situaci\u00f3n de los funcionarios provisionales que llevaban ocupando un cargo de carrera por un per\u00edodo de tiempo relativamente extendido as\u00ed como las diferencias con las personas que pretend\u00edan, a trav\u00e9s del concurso, ingresar a la carrera administrativa, (ii) con el contenido de los ex\u00e1menes que se ven\u00edan realizando y que no tomaban en consideraci\u00f3n las diferencias entre quienes deb\u00edan concurrir a su presentaci\u00f3n y (iii) con los efectos que podr\u00edan derivarse de la desvinculaci\u00f3n de numerosas personas despu\u00e9s de realizados los concursos, el proyecto de acto legislativo 15 de 2010 (Senado) contemplaba la homologaci\u00f3n de la experiencia de 5 a\u00f1os por las pruebas del concurso132 previendo adem\u00e1s su inscripci\u00f3n extraordinaria en carrera. \u00a0<\/p>\n
Los motivos para la presentaci\u00f3n del proyecto legislativo se hicieron nuevamente expl\u00edcitos en la ponencia para primer debate del acto legislativo en el Senado de la Rep\u00fablica133.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se destacaba la irregular situaci\u00f3n en la que se encontraban las personas que ser\u00edan beneficiarias del ajuste constitucional dado que, aunque la ley prohib\u00eda nombramientos en tal condici\u00f3n \u2013en provisionalidad- por per\u00edodos superiores a 8 meses, tal tipo de vinculaci\u00f3n se hab\u00eda extendido m\u00e1s all\u00e1 de lo autorizado. Esa circunstancia hac\u00eda necesario reconocer su especial situaci\u00f3n y, adicionalmente, considerar la relevancia de la primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades a efectos de regularizar su vinculaci\u00f3n a la administraci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
All\u00ed se dec\u00eda al referirse a la mencionada exigencia constitucional: \u00a0<\/p>\n
\u201cEste principio como lo ha observado la honorable Corte Constitucional guarda relaci\u00f3n con la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas externas, y m\u00e1s que las definiciones o formas de contrataci\u00f3n, debe analizarse por parte de las autoridades, es el contenido material de la relaci\u00f3n, sus caracter\u00edsticas y los hechos que la determinan. En el caso que nos ocupa, reiteramos, la realidad es que los funcionarios p\u00fablicos nombrados en provisionalidad han permanecido en el cumplimiento de sus funciones por m\u00e1s de 10, 15 y 20 a\u00f1os, y dicha labor la han hecho de una manera id\u00f3nea, eficaz y eficiente, al punto de que con la alta rotaci\u00f3n burocr\u00e1tica en el sector p\u00fablico, los servidores p\u00fablicos nombrados en provisionalidad han conservado sus cargos. \u00a0<\/p>\n
Verificada la realidad laboral de los servidores p\u00fablicos en provisionalidad, se requiere reconocer las consecuencias jur\u00eddicas a favor de \u00e9stos y la presente iniciativa de Acto Legislativo propende materializarlo.\u201d134 \u00a0<\/p>\n
Y m\u00e1s adelante, aludiendo al contenido de las evaluaciones que se implementaban en el concurso p\u00fablico, la ponencia para primer debate advirti\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este aspecto, es necesario analizar con mayor ponderancia, el tema del contenido de las evaluaciones, puesto que ellas, se han convertido en un verdadero obst\u00e1culo, para el acceso a los cargos convocados en los respectivos concursos, de los empleados denominados provisionales, en raz\u00f3n, que la primera prueba denominada de conocimientos generales, se ha circunscrito a los temas de conocimiento de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y estructura del Estado, temas estos, que en verdad, son de mayor manejo de quienes han terminado sus estudios secundarios o universitarios en \u00e9poca reciente, frente a aquellos que vienen ejerciendo sus cargos de tiempo atr\u00e1s. En igual sentido, no resulta avalable, que estas pruebas sean de car\u00e1cter general, aplicables en t\u00e9rminos indiscriminados, sin tener en cuenta las caracter\u00edsticas y particularidades, de cada una de las regiones y localidades de nuestro pa\u00eds y lo m\u00e1s censurable en este aspecto, es darle el car\u00e1cter de clasificatorio, para poder acceder a la segunda prueba, esto es, que un aspirante que no obtenga un puntaje superior de 60, quedar\u00e1 excluido autom\u00e1ticamente del concurso, neg\u00e1ndole la posibilidad de demostrar en la segunda prueba, que versa sobre conocimiento espec\u00edfico del cargo, la idoneidad, conocimiento y capacidad para seguirlo desarrollando\u201d135 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de ello y poniendo de presente la preocupaci\u00f3n manifestada en la exposici\u00f3n de motivos al indicar que no se trataba de la sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, la ponencia indic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cY es el momento de precisar, que no se trata de eludir el principio constitucional del m\u00e9rito, para acceder a los cargos de la administraci\u00f3n p\u00fablica, principio con el cual estamos de acuerdo y en consecuencia, toda nuestra actividad legislativa en este tema, ha estado encaminado a materializarlo como consta en las diferentes actas de la Comisi\u00f3n S\u00e9ptima y Plenaria del Senado. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, compartimos plenamente lo afirmado por la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-588 de 2009, (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para dar cumplimiento a los pronunciamientos de la honorable Corte Constitucional, me permitir\u00e9 presentar pliego de modificaciones al Proyecto Acto Legislativo de autor\u00eda de los honorables Senadores Javier C\u00e1ceres Leal, Armando Benedetti, Gloria In\u00e9s Ram\u00edrez, Juan Manuel Gal\u00e1n, Roberto Gerl\u00e9in, Luis Fernando Velasco y otros, en el sentido de suprimir la inscripci\u00f3n autom\u00e1tica de los servidores p\u00fablicos a la carrera administrativa y pedir\u00e9 que se homologue dentro del concurso de m\u00e9rito, las pruebas de conocimiento que hacen parte de este, por cinco a\u00f1os de experiencia en el ejercicio del cargo de carrera. De igual manera, propondremos que la homologaci\u00f3n se verifique siempre y cuando el servidor p\u00fablico debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el presente Proyecto de Acto Legislativo y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la respectiva convocatoria del concurso. \u00a0<\/p>\n
La homologaci\u00f3n propuesta para nada modifica el precepto Superior 125, puesto que el principio del m\u00e9rito queda inc\u00f3lume. La propuesta radica en posibilitar como ya se dijo, que las pruebas de conocimiento puedan ser homologadas con experiencia de cinco a\u00f1os en el ejercicio del cargo. No se trata entonces de una inscripci\u00f3n autom\u00e1tica en carrera, reiteramos, es el reconocimiento de una vinculaci\u00f3n laboral con la administraci\u00f3n p\u00fablica, que con el tiempo se convirti\u00f3 en sui generis y que hace necesario que los poderes p\u00fablicos adopten salidas de car\u00e1cter jur\u00eddico que proteja los derechos fundamentales de los servidores p\u00fablicos en calidad de provisionales tales como el derecho al trabajo digno y estable que tiene relaci\u00f3n directa con preceptos constitucionales como el derecho a la vida en condiciones dignas y justas, derechos a la instituci\u00f3n familiar, protecci\u00f3n a la ni\u00f1ez, etc. \u00a0<\/p>\n
La homologaci\u00f3n tiene fundamento legal en la Ley 909 del 2004, especialmente en sus Decretos Reglamentarios 760 y 785 del 2005, que contemplan la posibilidad, que los aspirantes a un cargo p\u00fablico, puedan reemplazar ciertas calidades acad\u00e9micas por experiencia o viceversa. Por esto, encuentro razonable y proporcional y hace justicia, que equivalencias, sustituyan las pruebas de conocimiento, previstas en la Convocatoria 01 de 2005, de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil.\u201d136 \u00a0<\/p>\n
Tal informe suger\u00eda que el dise\u00f1o para hacerle frente a la situaci\u00f3n de los funcionarios nombrados en provisionalidad y que consist\u00eda en homologar los resultados de las pruebas de conocimiento por la experiencia adquirida, no implicaba el desconocimiento del principio del m\u00e9rito derivado del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n. Esta consideraci\u00f3n fue la que condujo a la proposici\u00f3n de un nuevo texto que, entre otras cosas, eliminaba la referencia a que se tratara de una inscripci\u00f3n extraordinaria en carrera137. Ese nuevo texto se explicaba as\u00ed en el informe de ponencia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon el fin de armonizar los derechos de los servidores p\u00fablicos nombrados en provisionalidad, y los pronunciamientos de la honorable Corte Constitucional, nos permitimos presentar un pliego de modificaciones al Acto Legislativo en estudio, consistente en suprimir la inscripci\u00f3n extraordinaria y autom\u00e1tica de los servidores p\u00fablicos a la carrera administrativa, de igual manera suprimimos lo concerniente a la situaci\u00f3n administrativa de los encargos. En cuanto a la materializaci\u00f3n de la homologaci\u00f3n de las pruebas de conocimiento, previstas en el concurso p\u00fablico por cinco a\u00f1os de experiencia en el ejercicio del cargo, deben cumplirse adicionalmente dos condiciones: que el servidor p\u00fablico al momento de entrar en vigencia el presente Acto Legislativo, debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la convocatoria correspondiente al concurso. \u00a0<\/p>\n
Se trata que dentro del concurso, la autoridad competente Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces, homologue las pruebas de conocimiento, por cinco a\u00f1os o m\u00e1s en el cargo, reconociendo as\u00ed, la \u00e9tica, la idoneidad, la capacidad, la eficiencia y eficacia, en el cumplimiento de sus funciones misionales de los servidores p\u00fablicos nombrados en provisionalidad.\u201d138 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de lo anterior el informe de ponencia sosten\u00eda que la modificaci\u00f3n sugerida constitu\u00eda una expresi\u00f3n del derecho a un trabajo digno, justo y en condiciones de estabilidad. No resultaba admisible, se insist\u00eda en el informe, que se afectara excesivamente la posici\u00f3n de personas que durante un per\u00edodo de tiempo extenso ven\u00edan desarrollando actividades en la administraci\u00f3n p\u00fablica139. \u00a0<\/p>\n
Aprobado en la Comisi\u00f3n Primera del Senado el proyecto de acto legislativo con las modificaciones propuestas140, la ponencia para segundo debate propuso el mismo texto insistiendo, una vez m\u00e1s, que el proyecto no implicaba el desconocimiento del principio de m\u00e9rito y que, adicionalmente, la adopci\u00f3n del acto legislativo se ajustaba a instrumentos internacionales y, en particular, a los art\u00edculos 6 y 7 del Protocolo adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador”. Se dec\u00eda entonces refiri\u00e9ndose al primero de tales aspectos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cFinalmente, se hizo claridad sobre el objeto del Acto Legislativo en discusi\u00f3n, que no pretende establecer mecanismos que evadan el concurso de m\u00e9ritos, sino por el contrario, dentro de este se posibilite que las pruebas de conocimiento, puedan ser homologadas con experiencia de cinco a\u00f1os en el ejercicio del cargo, cumpliendo adicionalmente las condiciones de: estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo (de ser aprobado) y haber cumplido con las calidades y requisitos exigidos en la convocatoria del respectivo concurso.\u201d141 \u00a0<\/p>\n
En la ponencia para tercer debate \u2013en la Comisi\u00f3n Primera de la C\u00e1mara de Representantes- se evalu\u00f3 si el acto legislativo propuesto desconoc\u00eda la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, de manera especial, se examinaba en el informe si el proyecto constitu\u00eda una infracci\u00f3n a la decisi\u00f3n adoptada en la sentencia C-588 de 2009:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs imprescindible aclarar que en cumplimiento del art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se ha guardado especial cuidado de no reproducir el contenido material del Acto Legislativo n\u00famero 01 de 2008, por medio del cual se adiciona el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-588 de 2009 por vicios de competencia, mediante el cual se autorizaba transitoriamente, durante tres (3) a\u00f1os, la inscripci\u00f3n extraordinaria y autom\u00e1tica en la carrera administrativa de los empleados p\u00fablicos que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 estuvieran ocupando cargos de carrera vacantes en calidad de provisionales o de encargados, siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempe\u00f1o; orden\u00e1ndose adicionalmente suspender todos los tr\u00e1mites relacionados con los concursos p\u00fablicos que se estaban adelantando sobre los cargos que no se encontraban provistos en propiedad. \u00a0<\/p>\n
Pues bien, a diferencia de dicho acto legislativo, la presente iniciativa tiene por objeto determinar la homologaci\u00f3n de la experiencia espec\u00edfica con el requisito de las pruebas de conocimiento generales, por considerar que, a la postre, dichas pruebas no garantizan, en s\u00ed mismas, la idoneidad de una persona para ejercer determinado cargo, dado que se trata de pruebas generales. Lo anterior, a diferencia de lo que ocurre con la experiencia espec\u00edfica, que definitivamente garantiza la especialidad en la prestaci\u00f3n del servicio, sin que con esta f\u00f3rmula se est\u00e9 ordenando la inscripci\u00f3n autom\u00e1tica en la carrera administrativa de los provisionales o la suspensi\u00f3n de los procesos de selecci\u00f3n, lo cual se encuentra en plena armon\u00eda con el citado fallo de la Corte que determin\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la interpretaci\u00f3n realizada por la Corte Constitucional, la carrera administrativa se fundamenta \u00fanica y exclusivamente en el m\u00e9rito y en la capacidad del empleado p\u00fablico, m\u00e9rito que, en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el car\u00e1cter de regla general que a esta le corresponde, siendo en consecuencia el m\u00e9rito el factor definitorio para el ascenso, permanencia y retiro del empleo p\u00fablico, y, en esta medida, el art\u00edculo 125 superior establece el criterio del m\u00e9rito como regla general. Estrechamente vinculado al m\u00e9rito se encuentra el concurso p\u00fablico, que el constituyente previ\u00f3 como mecanismo para establecer el m\u00e9rito y evitar que criterios diferentes a \u00e9l sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa, (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por supuesto, integrado con la competencia que le corresponde al legislador para determinar los m\u00e9ritos y calidades en los concursos p\u00fablicos que deben ser organizados por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, como responsable de la administraci\u00f3n y vigilancia de las carreras de servidores p\u00fablicos, reconocida por la propia Corte Constitucional en los siguientes t\u00e9rminos: la Carta establece que los requisitos y condiciones para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes respecto del ingreso y ascenso a los cargos de carrera deben de ser fijados por el legislador. (Sentencia C-372 de 1999). \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, debe precisarse que con la iniciativa estudiada de ninguna manera se elude el principio constitucional del m\u00e9rito para acceder a los cargos de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, pues de lo que se trata precisamente es de extender el alcance de las normas que desarrollan dicho principio, mediante la incorporaci\u00f3n de situaciones que evidentemente fueron desconocidas en su momento por el legislador, como lo es la experiencia espec\u00edfica en el cargo a proveer de quienes aspiran a ser nombrados en propiedad e incluidos en la carrera administrativa.\u201d142 \u00a0<\/p>\n
El proyecto hizo su tr\u00e1nsito en el tercer y cuarto debate de la primera vuelta y fue finalmente aprobado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la ponencia para primer debate durante la segunda vuelta, se propuso ajustar el texto aprobado. El prop\u00f3sito consist\u00eda en precisar las condiciones de la homologaci\u00f3n propuesta destac\u00e1ndose que el m\u00e9rito, conforme a la definici\u00f3n de la ley 909 de 2004, no exclu\u00eda la consideraci\u00f3n de factores diferentes a las pruebas de conocimiento. En el informe, antes de presentar el texto ajustado143, se se\u00f1alaba: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el presente pliego de modificaciones, nos permitimos estudiar los elementos constitutivos del principio de m\u00e9rito, para ello nos remitimos a la Ley 909 de 2004, en su art\u00edculo 28, literal a), la cual indica: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 28. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL INGRESO Y EL ASCENSO A LOS EMPLEOS P\u00daBLICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA. La ejecuci\u00f3n de los procesos de selecci\u00f3n para el ingreso y ascenso a los empleos p\u00fablicos de carrera administrativa, se desarrollar\u00e1 de acuerdo con los siguientes principios: \u00a0<\/p>\n
a) M\u00e9rito. Principio seg\u00fan el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estar\u00e1n determinados por la demostraci\u00f3n permanente de las calidades acad\u00e9micas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempe\u00f1o de los empleos;\u00bf (Subrayas y negrillas nuestras). \u00a0<\/p>\n
De lo establecido en la anterior norma, no cabe duda que la experiencia y las calidades acad\u00e9micas son elementos intr\u00ednsecos del m\u00e9rito. Por esta pot\u00edsima raz\u00f3n nos permitimos plasmar los mismos en la propuesta del acto legislativo en estudio y proceder a homologarlos frente a las pruebas de conocimiento establecidas en los concursos y darles un valor para que sean ubicados en la lista de elegibles. \u00a0<\/p>\n
Es menester reiterar, que la propuesta no pretende vulnerar el principio de m\u00e9rito, intenta armonizar los intereses de quienes por m\u00e1s de cinco a\u00f1os han ocupado cargos en provisionalidad y aspiran a que dicha experiencia, ligada a las calidades acad\u00e9micas sean valoradas dentro del concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
De los debates en la primera vuelta, tanto en C\u00e1mara como en Senado, surgi\u00f3 un problema relativo a que, tal como fue propuesto y aprobado el proyecto de acto legislativo, si bien era clara, la intenci\u00f3n de homologar experiencia por unas pruebas del concurso, no era claro a s\u00ed mismo, la manera de valorar dicha experiencia, para efectos de determinar en \u00faltimas la calificaci\u00f3n de los provisionales dentro del concurso, pues es bien sabido, que este tiene como fin inmediato producir un listado de elegibles, con el cual ha de cumplirse el fin mediato, cual es la provisi\u00f3n de cargos. \u00a0<\/p>\n
Para remediar tal falencia, queremos proponer a los honorables Senadores un pliego de modificaciones, en el cual en primer lugar, le damos un valor a la experiencia homologada y en segundo lugar, tengamos en cuenta un segundo elemento del m\u00e9rito, como son los estudios adicionales a los requeridos para el ejercicio del cargo, con lo cual el principio del m\u00e9rito para el caso en estudio, se ver\u00e1 reforzado, pues ya no se tiene en cuenta solamente el tiempo de servicio como generador de experiencia, sino adem\u00e1s sus t\u00edtulos acad\u00e9micos (v\u00e9ase art\u00edculo 28 Ley 909 de 2004 sobre m\u00e9rito). \u00a0<\/p>\n
Para ello, en el pliego de modificaciones, que se trae a consideraci\u00f3n de los honorables Senadores, se establecen unos valores en puntos para el tiempo de servicio y lo mismo se hace con las calidades acad\u00e9micas, para dar aplicaci\u00f3n al principio de proporcionalidad, que en \u00faltimas se traduce con equidad y est\u00e1 en un trato justo como lo exige el art\u00edculo 25 Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Consideremos as\u00ed entonces, que es razonable, reconocer a los empleados provisionales su tiempo de servicio dentro del concurso de m\u00e9ritos y as\u00ed homologar tiempo de servicio, por unas pruebas del concurso de m\u00e9ritos, tanto porque esos empleados provisionales, ya tienen una experiencia sobre el ejercicio funcional de las atribuciones del cargo, como por el conocimiento de la instituci\u00f3n a la cual prestan sus servicios, lo que genera una experiencia intrainstitucional, as\u00ed como tambi\u00e9n una aprehensi\u00f3n en relaci\u00f3n con las dem\u00e1s instituciones, con la que se relaciona aquella en la cual labora, lo que representa un conocimiento interinstitucional, situaciones todas estas, que los hace diferentes a los dem\u00e1s concursantes, por lo cual con raz\u00f3n, es decir sin arbitrariedad, se les puede otorgar un trato diferente, como lo dispone el art\u00edculo 13 Constitucional. Por su parte el hecho de otorgar diferentes puntajes a la porci\u00f3n de experiencia certificada, as\u00ed como a la capacitaci\u00f3n que acreditan dentro del concurso, significa un trato de proporcionalidad como lo exige la jurisprudencia constitucional.\u201d (Negrillas hacen parte del texto original) \u00a0<\/p>\n
En la ponencia para el segundo debate de la segunda vuelta se explic\u00f3 de manera cuidadosa el dise\u00f1o propuesto y la forma en que el mismo se ajustaba al principio del m\u00e9rito. Adem\u00e1s de ello se advirti\u00f3 que el texto propuesto no desconoc\u00eda la sentencia C-588 de 2009 en tanto no se contemplaba, por ejemplo, un r\u00e9gimen de inscripci\u00f3n extraordinaria en carrera. Se sostuvo all\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cConsideremos as\u00ed entonces, que es razonable reconocer a los empleados provisionales, su tiempo de servicio dentro del concurso de m\u00e9ritos y as\u00ed homologar tiempo de servicio, por unas pruebas del concurso de m\u00e9ritos, tanto porque esos empleados provisionales, ya tienen una experiencia sobre el ejercicio funcional de las atribuciones del cargo, como por el conocimiento de la instituci\u00f3n a la cual prestan sus servicios, lo que genera una experiencia intrainstitucional, as\u00ed como tambi\u00e9n una aprehensi\u00f3n en relaci\u00f3n con las dem\u00e1s instituciones, con la que se relaciona aquella en la cual labora, lo que representa un conocimiento interinstitucional, situaciones todas estas, que los hace diferentes a los dem\u00e1s concursantes, por lo cual con raz\u00f3n, es decir, sin arbitrariedad, se les puede otorgar un trato diferente, como lo dispone el art\u00edculo 13 Constitucional. Por su parte el hecho de otorgar diferentes puntajes a la porci\u00f3n de experiencia certificada, as\u00ed como a la capacitaci\u00f3n que acreditan dentro del concurso, significa un trato de proporcionalidad como lo exige la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n y conforme a lo descrito anteriormente, se materializa el objeto del acto Legislativo en estudio, que no es otro que homologar la experiencia del servidor p\u00fablico, nombrado en calidad de provisional, por las pruebas de conocimiento en los concursos, preservando el principio del m\u00e9rito, as\u00ed mismo, esnecesario agregar la valoraci\u00f3n de otro elemento constitutivo del m\u00e9rito, cual es el relativo a las calidades acad\u00e9micas, que para en unos casos (nivel de asesores o profesionales) se tengan en cuenta los t\u00edtulos de especializaci\u00f3n, maestr\u00eda y doctorado y en otros (niveles t\u00e9cnico y asistencial) se tomen en cuenta horas de estudio debidamente certificadas. \u00a0<\/p>\n
Fue as\u00ed como en el quinto debate, primero de la segunda vuelta, se aprob\u00f3 una proposici\u00f3n, presentada por el ponente para materializar lo dicho precedentemente, en la cual a la experiencia de 5 a\u00f1os como m\u00ednimo se le otorga un puntaje de 60, de 5 a\u00f1os en adelante hasta 10 a\u00f1os se valora con 65 puntos y por m\u00e1s de 10 a\u00f1os de servicio se otorgan 70 puntos. De esta manera nos atenemos al principio de proporcionalidad, es decir, que a mayor experiencia se otorgan mayores puntos. De otro lado, dicha proposici\u00f3n, que repetimos fue aprobada por unanimidad en la Comisi\u00f3n Primera Constitucional, valora las calidades acad\u00e9micas de los empleados provisionales, de cara al proceso de incorporaci\u00f3n en la carrera administrativa de la siguiente manera: por t\u00edtulos de especializaci\u00f3n 3 puntos, maestr\u00eda 6 puntos, un t\u00edtulo de doctorado 10 puntos; para los niveles t\u00e9cnico y asistencial, se dispuso que se valorar\u00edan las horas de capacitaci\u00f3n as\u00ed: de 50 a 100 horas se le otorgan 10 puntos, de 101 a 150 horas 6 puntos y de 151 o m\u00e1s horas 10 puntos. As\u00ed, teniendo en cuenta dos de los tres m\u00e9ritos previstos en la Ley 909 de 2004, art\u00edculo 28 y realizada la valoraci\u00f3n correspondiente, se emitir\u00eda un puntaje inicial, con el cual ingresar\u00edan los aspirantes al concurso de m\u00e9rito, posteriormente y previa realizaci\u00f3n del an\u00e1lisis comportamental, se dar\u00e1 el puntaje final mediante el cual y en conjunto con los dem\u00e1s empleados concursantes, se elaborar\u00eda la lista de elegibles. \u00a0<\/p>\n
Bueno es decir que, con ocasi\u00f3n de una citaci\u00f3n al Presidente de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil y a la Directora de la Funci\u00f3n P\u00fablica, la idea precedentemente expuesta sobre la manera de valorar los m\u00e9ritos de experiencia laboral y calidades acad\u00e9micas estos funcionarios manifestaron su complacencia con la modificaci\u00f3n, que en ese momento se proyectaba. Tambi\u00e9n resulta procedente indicar aqu\u00ed que, de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n llegaron sendos oficios instando al Congreso a considerar las reflexiones planteadas por el Procurador General de la Naci\u00f3n en el concepto contenido en el oficio n\u00famero 4746 del 3 de abril de 2009, y en la Sentencia C-588 de 2009. Dicha invitaci\u00f3n realizada por la Procuradur\u00eda, se hizo seg\u00fan el \u00f3rgano de control por la similitud del Proyecto de Acto Legislativo n\u00famero 015 Senado y 147 C\u00e1mara, con el Acto Legislativo n\u00famero 01 de 2008. Con ocasi\u00f3n del quinto debate se tuvo oportunidad de constatar en \u00e9l que, la afirmaci\u00f3n de similitud entre el Proyecto y el Acto Legislativo enunciado no era cierto. Se indic\u00f3 que el Acto Legislativo n\u00famero 01 de 2008 era de inscripci\u00f3n en carrera administrativa de manera extraordinaria sin necesidad de concurso, mientras que el presente proyecto busca homologar las pruebas de conocimiento dentro del concurso preservando el principio de m\u00e9rito por la experiencia y estudios adicionales, atemper\u00e1ndose as\u00ed el proyecto al principio del m\u00e9rito, establecido en el art\u00edculo 125 constitucional y en la misma Ley 909 de 2004.\u201d144 \u00a0<\/p>\n
En la ponencia para el tercer debate de la segunda vuelta, se aludi\u00f3 nuevamente a las divergencias que exist\u00edan entre el Acto Legislativo 1 de 2008 declarado inexequible por la Corte Constitucional y el nuevo proyecto de acto legislativo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn estos t\u00e9rminos, debe precisarse que con la iniciativa estudiada de ninguna manera se elude el principio constitucional del m\u00e9rito para acceder a los cargos de la administraci\u00f3n p\u00fablica, pues de lo que se trata precisamente es de extender el alcance de las normas que desarrollan dicho principio, mediante la incorporaci\u00f3n de situaciones que evidentemente fueron desconocidas en su momento por el legislador, como lo es la experiencia espec\u00edfica en el cargo a proveer de quienes aspiran a ser nombrados en propiedad e incluidos en la carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el debate suscitado en la Comisi\u00f3n Primera del honorable Senado de la Rep\u00fablica, el Se\u00f1or Ponente, honorable Senador Luis Carlos Avellaneda, manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
El proyecto yo lo estudi\u00e9 muy juiciosamente desde el punto de vista de la jurisprudencia constitucional y encontr\u00e9 esto Senadores, uno, que en la pasada ocasi\u00f3n cuando se expidi\u00f3 aqu\u00ed el Acto Legislativo 01, planteamos un ingreso autom\u00e1tico en la carrera administrativa de esas personas, este proyecto no busca eso, busca homologar las pruebas del concurso de m\u00e9ritos por cinco a\u00f1os de servicio, si hay alguien que acredite cinco a\u00f1os de servicio, le decimos le homologamos esos cinco a\u00f1os de servicio por las pruebas del sistema de m\u00e9ritos que ordena el art\u00edculo 125 Constitucional y entonces conforme a eso se autoriza a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil o a los dem\u00e1s operadores de la Carrera Administrativa, para que inscriban a esa persona en la carrera, siempre y cuando cumpla dos requisitos, uno que al momento de la expedici\u00f3n o de entrar en vigencia el Acto Legislativo, si se convierte este Proyecto en Acto Legislativo, esa persona est\u00e1 ejerciendo el cargo en provisionalidad. Y dos. Que esa persona cumpla con los requisitos para el ejercicio del cargo, los requisitos que se exigen hoy para el ejercicio del cargo. Esas son las dos condiciones que se incorporan\u201d145 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad se propuso tambi\u00e9n la incorporaci\u00f3n de algunos ajustes al texto del proyecto. Ellos se relacionaban (i) con su aplicaci\u00f3n a funcionarios encargados, (ii) con la precisi\u00f3n consistente en que los destinatarios del acto legislativo eran aquellos funcionarios que estuvieran ocupando el cargo el 31 de diciembre de 2010 y (iii) con la exclusi\u00f3n de los procesos de selecci\u00f3n de jueces y Magistrados146.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ponencia para el cuarto debate, de la segunda vuelta, destac\u00f3 que otra de las razones que justificaban la adopci\u00f3n del acto legislativo consist\u00eda en la necesidad de considerar que la situaci\u00f3n en la que se encontraban los provisionales ten\u00eda su causa en la actuaci\u00f3n de la propia administraci\u00f3n. Se dijo entonces, luego de aludir a los fundamentos constitucionales e internacionales que justificaban la expedici\u00f3n del acto legislativo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe considera de especial importancia tener presente que la necesidad de proveer por encargo o provisionalidad el gran n\u00famero de empleos p\u00fablicos que fueron efectivamente provistos mediante dichas modalidades, as\u00ed como su extendida pr\u00f3rroga en el tiempo, devino precisamente de la omisi\u00f3n de la propia administraci\u00f3n para adelantar los concursos de m\u00e9rito ordenados por el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, siendo esta omisi\u00f3n una falla del servicio cuya responsabilidad es de la propia administraci\u00f3n, de ninguna manera puede endilgarse las nefastas consecuencias a los empleados p\u00fablicos que hoy se encuentran en provisionalidad; quienes, de por s\u00ed, merecen una especial protecci\u00f3n por parte del Estado, garantiz\u00e1ndoles su estabilidad. \u00a0<\/p>\n
De todo lo anterior y verificada la realidad laboral de los servidores p\u00fablicos en provisionalidad, mediante el presente acto legislativo se persigue reconocer jur\u00eddicamente las consecuencias en favor de estos, a trav\u00e9s de la homologaci\u00f3n de requisitos.\u201d147 \u00a0<\/p>\n
Surtidos ya los debates correspondientes se design\u00f3 una comisi\u00f3n de conciliaci\u00f3n que propuso el texto definitivo del acto legislativo cuya aprobaci\u00f3n se surti\u00f3 en ambas c\u00e1maras del Congreso. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La significativa valoraci\u00f3n del fundamento, necesidad e impacto constitucional del Acto Legislativo 4 de 2011 durante su proceso de formaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El texto de los art\u00edculos que hacen parte del acto legislativo, las discusiones suscitadas en el congreso y las modificaciones que a lo largo de su tr\u00e1mite de aprobaci\u00f3n se surtieron, son hechos que permiten comprender no solo el texto finalmente aprobado sino tambi\u00e9n las razones que lo motivaron. As\u00ed mismo el desarrollo del debate en el Congreso da cuenta de una cuidadosa y profunda deliberaci\u00f3n sobre el alcance que habr\u00eda de otorgarse a la modificaci\u00f3n constitucional propuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo argumentos constitucionales de diferente tipo se encontraron presentes en la discusi\u00f3n. Entre ellos pueden enunciarse los referidos (i) a la necesidad de considerar la primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades atendiendo el extendido tiempo de vinculaci\u00f3n que como provisionales hab\u00edan tenido algunos funcionarios, (ii) a los efectos que desde la perspectiva del derecho a la igualdad podr\u00eda tener el no otorgamiento de un trato especial a tales funcionarios, (iii) a la necesidad de asegurar condiciones de trabajo dignas, (iv) al impacto que podr\u00eda tener una regulaci\u00f3n como la propuesta en un sistema de carrera administrativa fundado en el m\u00e9rito y (v) a la importancia de considerar la irregular situaci\u00f3n propiciada por un tard\u00edo desarrollo de los concursos p\u00fablicos lo que condujo a que se encontraran en situaci\u00f3n de provisionalidad numerosos funcionarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese debate se encontr\u00f3 acompa\u00f1ado de diferentes reflexiones acerca del posible desconocimiento del art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n y, en particular, por importantes planteamientos relativos a la necesidad de no violar la decisi\u00f3n adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2009. En ese marco se consider\u00f3 que la propuesta de acto legislativo no desconoc\u00eda el principio del m\u00e9rito en tanto no tra\u00eda como resultado la eliminaci\u00f3n del concurso sino, en otra direcci\u00f3n, una homologaci\u00f3n de las pruebas de conocimiento por la experiencia y los estudios adicionales. Ello daba cuenta de una diferencia sustantiva entre el Acto Legislativo aprobado y el Acto Legislativo 01 de 2008 declarado inconstitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas y al menos desde la perspectiva que se tuvo durante cada uno de los debates puede identificarse que la expedici\u00f3n del acto legislativo se encontr\u00f3 encaminada a la soluci\u00f3n de una situaci\u00f3n constitucionalmente relevante desde la perspectiva de los art\u00edculos 13, 25, 53 y 125 de la Carta Pol\u00edtica y que, al mismo tiempo, valor\u00f3 las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2009 a efectos de introducir una regulaci\u00f3n que no desconociera las razones de la decisi\u00f3n de aquella oportunidad. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-249\/12 \u00a0<\/p>\n
CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ, EN LA CUAL SE DECLAR\u00d3 INEXEQUIBLE EL ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2011. \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-8673, D-8679 y D-8680. \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico planteado en la sentencia: \u00bfSi el Acto Legislativo 04 de 2011, sustituye temporal y parcialmente la Constituci\u00f3n de 1991, por haber excedido el Congreso su competencia y haberse configurado una inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n por el quebrantamiento de los principios de m\u00e9rito o de “meritocracia”, de carrera administrativa y el derecho a la igualdad para el acceso a los cargos p\u00fablicos que identifican la Constituci\u00f3n de 1991. Del mismo modo se debe comprobar si la vocaci\u00f3n de permanencia de los preceptos constitucionales y la pretensi\u00f3n de universalidad y generalidad que deben tener las disposiciones que integran la Constituci\u00f3n se vio vulnerada con esta reforma? \u00a0<\/p>\n
Motivo del salvamento:: Ambas disposiciones legales entra\u00f1an consecuencias jur\u00eddicas distintas en cuanto a la Constituci\u00f3n de 1991, y en segundo t\u00e9rmino, porque la postura adoptada por la Corte Constitucional frente a la sustituci\u00f3n de la Carta Pol\u00edtica, es una interpretaci\u00f3n que contraviene los mismos postulados superiores. \u00a0<\/p>\n
Salvo el voto frente a la decisi\u00f3n mayoritaria, ya que el Acto Legislativo 4 de 2011 debi\u00f3 ser declarado exequible, en primer lugar, porque no es equiparable con el Acto Legislativo 1 de 2008 que fue declarado inexequible mediante la sentencia C-588 de 2009, raz\u00f3n por la cual no es jur\u00eddicamente viable hacer uso de las mismas razones para declarar su inexequibilidad, toda vez que ambas disposiciones legales entra\u00f1an consecuencias jur\u00eddicas distintas en cuanto a la Constituci\u00f3n de 1991, y en segundo t\u00e9rmino, porque la postura adoptada por la Corte Constitucional frente a la sustituci\u00f3n de la Carta Pol\u00edtica, es una interpretaci\u00f3n que contraviene los mismos postulados superiores al respecto. \u00a0<\/p>\n
1. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo No. 04 de 2011, por medio del cual se incorpora un art\u00edculo transitorio a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. Demandas Acumuladas. Los demandantes indican que la expedici\u00f3n del mencionado Acto Legislativo constituye una sustituci\u00f3n temporal y parcial de la Constituci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual debe declararse su inconstitucionalidad. La Corte encontr\u00f3 que con la norma acusaba se configuraba una sustituci\u00f3n temporal y parcial de la Constituci\u00f3n, que implica un exceso en la competencia del Congreso de la Rep\u00fablica para reformar la Constituci\u00f3n. Para la Corte, la aparente reforma transitoria, demuestra que el Congreso quebrant\u00f3 un principio axial de la Constituci\u00f3n, sustituy\u00e9ndola temporalmente con el \u00fanico prop\u00f3sito de imponer una decisi\u00f3n ad-hoc que beneficia a un grupo de personas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. FUNDAMENTO DEL SALVAMENTO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-588 de 2009, expres\u00e9 mi disentimiento con la decisi\u00f3n mayoritaria en los siguientes t\u00e9rminos: “Al parecer de quien firma el presente salvamento de voto, la declaraci\u00f3n de inexequibilidad adoptada en este asunto origina una situaci\u00f3n de caos en la Administraci\u00f3n P\u00fablica y en algunas entidades del Estado. En efecto, la providencia olvida por completo la trayectoria, experiencia acumulada en cabeza de muchos funcionarios y los preciosos recursos p\u00fablicos y de otras entidades que han apoyado la capacitaci\u00f3n de un n\u00famero significativo de servidores p\u00fablicos que hab\u00edan sido vinculados al Estado con m\u00e1s de cuatro a\u00f1os de anterioridad en condici\u00f3n de provisionalidad, con cuyo concurso se hab\u00eda logrado el cumplimiento de la funci\u00f3n p\u00fablica en circunstancias de eficacia, econom\u00eda, y celeridad, como lo exige el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Funcionarios con a\u00f1os de experiencia, que ahora deben ser masivamente reemplazados en el corto plazo por otros que, si bien acceden al cargo en virtud de haber ganado un concurso p\u00fablico, en general carecen de experiencia espec\u00edfica y no han sido formados especialmente para el desempe\u00f1o de las funciones que asumir\u00e1n. Muchos de estos nuevos funcionarios han convalidado experiencia por especializaciones que, si bien dan bagaje acad\u00e9mico, no otorgan al estudiante la formaci\u00f3n pr\u00e1ctica requerida para asumir la responsabilidad como servidor p\u00fablico. El fallo del que me aparto eludi\u00f3 ponderar adecuadamente estos asuntos, que tambi\u00e9n eran de relevancia constitucional en cuanto implicaban la posibilidad de cumplir con la funci\u00f3n p\u00fablica de manera eficiente y eficaz”148 \u00a0<\/p>\n
Argumentaci\u00f3n, que tiene cabida perfectamente contra la declaratoria de inexequibilidad de la Corte en este caso, toda vez que la finalidad del Acto Legislativo N\u00b0 04 de 2011, no fue otra que dar aplicaci\u00f3n y relevancia al principio propio de la carrera administrativa del m\u00e9rito como \u00fanica condici\u00f3n para poder acceder a los cargos de carrera, por lo que resulta evidentemente infundado asegurar que a trav\u00e9s de este precepto legal, el constituyente busc\u00f3 establecer un ingreso autom\u00e1tico a la carrera administrativa, pues es evidente que en realidad, se intent\u00f3 partir de la obligatoriedad del concurso p\u00fablico, para que los empleados en provisionalidad o encargados pudieran ingresar a la carrera administrativa, permiti\u00e9ndoseles en ese caso, hacer la respectiva homologaci\u00f3n de las pruebas de conocimiento por la experiencia y estudios adicionales. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, con respecto al fundamento te\u00f3rico de la sentencia objetada, es de resaltar que en ella, se hace una confrontaci\u00f3n indebida de la labor del Congreso de la Rep\u00fablica con doctrinas extranjeras relativas al poder de reforma constitucional. En la presente oportunidad, la mayor\u00eda lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n seg\u00fan la cual el \u00edntegro Acto Legislativo N\u00b0 04 de 2011 era inexequible, por cuanto en su tramitaci\u00f3n el Congreso de la Rep\u00fablica incurri\u00f3 en un vicio de sustituci\u00f3n parcial y temporal de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Para llegar a la anterior conclusi\u00f3n, la sentencia de la que me aparto hace referencia a diversas teor\u00edas del constitucionalismo moderno relativas a la modificaci\u00f3n del texto escrito de la constituci\u00f3n de un estado cualquiera, posiciones doctrinarias extranjeras que distinguen entre los fen\u00f3menos de la reforma, la destrucci\u00f3n, la supresi\u00f3n, el quebrantamiento y la suspensi\u00f3n de la constituci\u00f3n. As\u00ed, por ejemplo, la providencia cita la doctrina sobre destrucci\u00f3n de la constituci\u00f3n sostenida por Cari Schmitt en su “Teor\u00eda de la Constituci\u00f3n”, tal cual se hizo en la sentencia C-588 de 2009, donde tambi\u00e9n se hizo alusi\u00f3n a la posici\u00f3n de DeVergottini relativa a la “rotura o quebrantamiento” de la norma fundamental, las ideas de N\u00e9stor Pedro Sag\u00fces sobre suspensi\u00f3n constitucional, entre otras. \u00a0<\/p>\n
En efecto, sobre estas doctrinas extranjeras, la sentencia C-588, de la que me aparto y tiene especial importancia para la presente providencia, dice: \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en doctrina difundida y conocida por los estudiosos del tema, se ha distinguido entre la reforma constitucional y la destrucci\u00f3n, la supresi\u00f3n, el quebrantamiento y la suspensi\u00f3n de la Constituci\u00f3n[233]. El estudio de estas figuras y de sus diferencias con la reforma tiene uno de sus fundamentos de mayor relevancia en la elaboraci\u00f3n de SCHMITT, quien los analiz\u00f3 en su Teor\u00eda de la Constituci\u00f3n[234]publicada en 1928 y en t\u00e9rminos que, desde entonces, han sido acogidos por constitucionalistas de distintas \u00e9pocas y tendencias ideol\u00f3gicas, incluso democr\u00e1ticas[235]. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la doctrina, la destrucci\u00f3n de la Constituci\u00f3n se produce cuando se suprime la Constituci\u00f3n existente y esa supresi\u00f3n est\u00e1 acompa\u00f1a de la del poder constituyente en que la Carta se basaba[236], como acontecer\u00eda, seg\u00fan la explicaci\u00f3n de GARCIA-ATANCE, en “el supuesto de una revisi\u00f3n democr\u00e1tica que subvirtiendo el orden, suprima el poder constituyente del monarca, como sucedi\u00f3 en Francia en 1789 y 1793, en que por v\u00eda revolucionaria se produjo la supresi\u00f3n de la monarqu\u00eda absoluta”, o en el caso del golpe de estado, fen\u00f3menos que generan “un cambio del poder constituyente y una completa destrucci\u00f3n de la Constituci\u00f3n que se origin\u00f3 mediante aquella actividad constituyente”, al punto que “la ruptura del orden es absoluta y de su obra no cabe resquicio de continuidad jur\u00eddica “[237]. \u00a0<\/p>\n
A diferencia de la anterior figura, la supresi\u00f3n de la Constituci\u00f3n conserva el poder constituyente en que \u00e9sta se basaba[238], aunque tambi\u00e9n se produce resquebrajamiento de la continuidad jur\u00eddica, porque se suprime la Constituci\u00f3n, como acaece siempre que, en ejercicio del poder de reforma, se d\u00e9 lugar a un cambio total de la Carta. En esta hip\u00f3tesis, la continuidad jur\u00eddica desaparece en la medida en que la Constituci\u00f3n suprimida era la base de esa continuidad y, en \u00faltimas, \u00fanicamente subsiste el poder constituyente que fundaba la Constituci\u00f3n anterior, pues mediante la reforma se le da vida a un ordenamiento constitucional radicalmente distinto y el \u00f3rgano reformador act\u00faa, en realidad, como si se tratara de un nuevo poder constituyente originario y, claro est\u00e1, por fuera de los l\u00edmites impuestos por el poder que estableci\u00f3 la Constituci\u00f3n suprimida[239]. (…) \u00a0<\/p>\n
DE VERGOTTINI explica que la “rotura o quebrantamiento de la Constituci\u00f3n corresponde a un caso particular de modificaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n ” que se produce cuando “se derogan sus normas s\u00f3lo en un supuesto determinado en tanto que en todos los dem\u00e1s posibles tales normas contin\u00faan vigentes (…) quedando incierto establecer si las posibles derogaciones sean, o no, s\u00f3lo las previstas en el mismo texto constitucional “[241 ] y, de otra parte, tambi\u00e9n la doctrina alemana plantea, a prop\u00f3sito de este tema, el problema referente a la admisibilidad y al alcance de los quebrantamientos “t\u00e1citos ” de la Constituci\u00f3n[242]. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la suspensi\u00f3n de la Constituci\u00f3n tiene lugar cuando “una o varias prescripciones son provisionalmente puestas fuera de vigor” y puede presentarse sin contrariar a la Constituci\u00f3n, cuando se observan las prescripciones a tal efecto previstas, pero tambi\u00e9n de manera inconstitucional “si las prescripciones legal-constitucionales son puestas fuera de vigor sin que \u00e9sta suspensi\u00f3n se encuentre prevista en una regulaci\u00f3n legal-constitucional, o con desprecio de un procedimiento acaso previsto para realizarla\u201d149. \u00a0<\/p>\n
A partir del examen doctrinario anterior, es evidente que la postura adoptada por la Sala desde hace un tiempo, se orienta a demostrar que algunas de las mencionadas nociones acu\u00f1adas por la doctrina constitucional contempor\u00e1nea son susceptibles de \u201cencuadramiento” dentro de la noci\u00f3n de “sustituci\u00f3n de la constituci\u00f3n”, que ha sido utilizada por la Corte Constitucional Colombiana para explicar los l\u00edmites competenciales del poder de reforma de que es titular el Congreso de la Rep\u00fablica entre nosotros. Particularmente, el esfuerzo se dirige a demostrar que la noci\u00f3n de sustituci\u00f3n de la constituci\u00f3n comprende la suspensi\u00f3n de alguna de sus normas. Para esos efectos, nuevamente se acude a referencias de la doctrina extranjera en donde se sostiene que las reformas constitucionales que consisten en introducir excepciones a la aplicaci\u00f3n de la constituci\u00f3n para determinados supuestos no son de recibo, si no media autorizaci\u00f3n expresa en ese sentido dentro del propio texto constitucional. En efecto, en este sentido la prudencia afirma: \u00a0<\/p>\n
“..la suspensi\u00f3n puede ser, desde el principio, contraria a la Carta, cuando “se produzca sin que medie prescripci\u00f3n legal-constitucional alguna que prevea tal hip\u00f3tesis, que derivar\u00eda en una suspensi\u00f3n inconstitucional de la Constituci\u00f3n “[246], siendo dudoso, por lo tanto, saber si se ajustan a la Carta las suspensiones directamente producidas mediante la utilizaci\u00f3n de los mecanismos de reforma constitucional y en eventualidades diferentes a aquellas excepcionales que, seg\u00fan la Constituci\u00f3n, autorizan suspenderla con el cumplimiento riguroso de las condiciones establecidas en el ordenamiento superior del Estado. \u00a0<\/p>\n
“Esta \u00faltima hip\u00f3tesis permite inferir, con claridad, que la suspensi\u00f3n producida mediante reforma puede conducir a la sustituci\u00f3n de la Carta y que, por lo tanto, sustituci\u00f3n y suspensi\u00f3n son conceptos perfectamente conciliables, si bien hay que advertir que, en los supuestos de suspensi\u00f3n producida por v\u00eda de reforma constitucional, el juicio de sustituci\u00f3n adquiere singular relevancia y ha de ser estricto, dadas las connotaciones de la figura comentada “150. \u00a0<\/p>\n
Haciendo suya la conclusi\u00f3n doctrinaria anterior, la providencia acogida por la mayor\u00eda se orienta entonces a demostrar que la reforma constitucional introducida por el Acto legislativo 04 de 2011, resultaba contraria al texto constitucional que pretend\u00eda reformar, pues instauraba un r\u00e9gimen de carrera administrativa paralelo y opuesto al contemplado en la versi\u00f3n original de la Carta, para una hip\u00f3tesis espec\u00edfica. En toda la ponencia, es posible ver que la intenci\u00f3n del fallador constitucional no fue otra que tratar de encuadrar la reforma adelantada mediante el Acto Legislativo de 2011 dentro de alguna de las categor\u00edas de destrucci\u00f3n, supresi\u00f3n, quebrantamiento o suspensi\u00f3n de la constituci\u00f3n a que alude la doctrina extranjera, concluyendo que el Acto legislativo, “En conclusi\u00f3n una vez realizado el test o metodolog\u00eda de la sustituci\u00f3n en su premisa mayor, premisa menor y premisa de s\u00edntesis, comprueba la Corte que con el Acto Legislativo No 4 de 2011 se est\u00e1 sustituyendo parcial y temporalmente el principio de carrera administrativa y sus elementos que lo componen de m\u00e9rito e igualdad, ya que con dicha reforma se otorga un puntaje adicional por el solo hecho de la permanencia y los estudios adicionales. Este puntaje adicional sustituye el principio estructural de la carrera administrativa ya que en este caso la selecci\u00f3n del personal no se funda solamente en la evaluaci\u00f3n y determinaci\u00f3n de la capacidad e idoneidad del aspirante, sino en otros criterios que har\u00edan nugatorio que el proceso de selecci\u00f3n a los cargos p\u00fablicos se realice en condiciones de igualdad. Reitera la Corte que la carrera administrativa tiene un v\u00ednculo estrecho con el concurso p\u00fablico ya que los sistemas de evaluaci\u00f3n del personal garantizan la capacidad e idoneidad del aspirante para desempe\u00f1ar y asumir las funciones propias de su cargo, e impedir de este modo que prevalezca la arbitrariedad del nominador o criterios subjetivos o irrazonables para la selecci\u00f3n del personal”. \u00a0<\/p>\n
El suscrito no comparte la fundamentaci\u00f3n te\u00f3rica de la decisi\u00f3n de la Corte, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
La funci\u00f3n de control constitucional que compete a la Corte sobre la funci\u00f3n constituyente, cuando es ejercida por el Congreso de la Rep\u00fablica, debe ejercerse en los t\u00e9rminos de las competencias que la Carta le asigna tanto al \u00f3rgano legislativo para reformar la Constituci\u00f3n, como a la Corte para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra dichos actos reformatorios, s\u00f3lo por vicios de procedimiento en su formaci\u00f3n. (CP. Art. 241, n\u00b0 1). As\u00ed las cosas, el ejercicio de la funci\u00f3n constituyente no puede ser examinado por esta Corporaci\u00f3n confront\u00e1ndolo con las doctrinas jur\u00eddicas extranjeras relativas a lo que, al parecer del jurista que las expone, puede ser el trabajo reformatorio de la carta fundamental de un Estado cualquiera, sino frente a lo que concretamente la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia permite o proh\u00edbe en esta materia. \u00a0<\/p>\n
Al parecer del suscrito, no fue esto lo que hizo la Corte en esta oportunidad, pues la sentencia de la que me aparto m\u00e1s parece un ejercicio de encuadramiento del acto Legislativo 04 de 2011 dentro de categor\u00edas jur\u00eddicas acu\u00f1adas por la doctrina constitucional for\u00e1nea, que un examen de la actividad congresual para establecer si el acto reformatorio incurri\u00f3 en vicios en su formaci\u00f3n, por irrespetar las normas constitucionales y org\u00e1nicas que entre nosotros regulan la funci\u00f3n constituyente del Congreso de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Por las razones anteriormente expuestas, discrepo de la decisi\u00f3n mayoritaria. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut Supra, \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Concepto N\u00ba 5222, presentado el d\u00eda 6 de octubre de 2011. \u00a0<\/p>\n
2 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Negrilla fuera del texto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Negrilla fuera del texto. El T\u00edtulo a que se refiere la norma es el T\u00edtulo XIII.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
6 Dicha doctrina se empez\u00f3 a desarrollar especialmente en los fundamentos jur\u00eddicos 29 a 40 de la Sentencia C-551 de 2003. Igualmente se dijo en dicha Sentencia que a nivel doctrinal se puede consultar los textos de \u00a0Karl Lowenstein, Teor\u00eda de la Constituci\u00f3n. Barcelona, Ariel, 1986, pp. 192 y ss.; Alf Ross. \u201cSobre la autorreferencia y un dif\u00edcil problema de derecho constitucional\u201d en: El concepto de validez y otros ensayos, M\u00e9xico: Fontanamara, 1993, pp. 49 y ss.; Carl Schmitt. Teor\u00eda de la Constituci\u00f3n, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, Punto 3, pp. 27 y ss., y punto 11, pp. 119 y ss.; Georges Burdeau, Trait\u00e9 de Science Politique, Paris: LGDJ, 1969, Tomo IV, pp. 250 y ss.; Pedro de Vega, La reforma constitucional y la problem\u00e1tica del poder constituyente, Madrid: Tecnos, 1999, pp. 267 y ss. Germ\u00e1n Bidart Campos, Historia e ideolog\u00eda de la Constituci\u00f3n argentina, Buenos Aires, Ediar, 1969, pp. 148 y ss. y Carl Friedrich, Teor\u00eda y realidad de la organizaci\u00f3n constitucional democr\u00e1tica, M\u00e9xico, Fondo de Cultura Econ\u00f3mica, 1946 y Reinaldo Vanossi, Teor\u00eda Constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1975, Tomo I. Igualmente sobre la diferenciaci\u00f3n entre poder de reforma y poder constituyente se puede consultar la obra de Marie \u2013 Francoise Rigaux, La Th\u00e9orie des limites mat\u00e9rielles \u00e1 l\u00b4 exercice de la fonction constituante, Bruxelles, Larcier, 1985. Sobre la diferenciaci\u00f3n en la doctrina alemana el texto de Horst Ehmke, Beitr\u00e4ge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik, Bonn, Athen\u00e4um, 1981. La diferenciaci\u00f3n tambi\u00e9n se ha tenido en cuenta en Italia especialmente con el texto de Stefano Maria Ciconnetti, La Revisione della constituzione, Padova, Cedam, 1972. Dentro de la doctrina colombiana explica la diferenciaci\u00f3n Gonzalo Ram\u00edrez en sus textos, Los l\u00edmites a la reforma constitucional y las garant\u00edas l\u00edmites del poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma, Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, 2003, y \u00a0L\u00edmites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constituci\u00f3n como fundamento de la restricci\u00f3n, Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, 2005. A nivel jurisprudencial en Colombia, se puede encontrar como antecedente las sentencias de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 5 de mayo de 1978, Sentencia del 9 de junio de 1987 y Sentencia del 9 de octubre de 1990 y las Sentencias de la Corte Constitucional: C-544 de 1992 y C-339 de 1998. Dentro de la jurisprudencia constitucional comparada se puede citar sentencias de la Corte Suprema de India caso Kesavananda Bharati vs. State Keral, A.I.R. 1973 S.C. 1461, Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain., A.I.R. 1975 S.C. 2299. Sobre el tema del control de constitucionalidad de reformas constitucionales en pa\u00edses que carecen de cl\u00e1usulas p\u00e9treas se puede consultar el texto de Roberto Rodr\u00edguez Gaona, El control de constitucionalidad de la reforma a la Constituci\u00f3n, Madrid, Dykinson, 2007. Tambi\u00e9n se puede estudiar la diferenciaci\u00f3n a trav\u00e9s del tratamiento jurisprudencial que se ha dado en pa\u00edses como la India, Alemania, Sur\u00e1frica, Italia, Bosnia \u2013 Herzegovina, Turqu\u00eda y Francia en el texto publicado por el Consejo Constitucional franc\u00e9s titulado \u201cLe controle de constitutionnalit\u00e9 des lois constitutionnelles\u201d, en: Les Cahiers du Conseil Constitutionnel, No 27, Paris, Dalloz, 2009. \u00a0<\/p>\n
7 Los requisitos formales del Acto Legislativo est\u00e1 contemplado principalmente en el art\u00edculo 375 de la C.P, que establece que, \u201cPodr\u00e1n presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un n\u00famero equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente. El tr\u00e1mite del proyecto tendr\u00e1 lugar en dos per\u00edodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayor\u00eda de los asistentes, el proyecto ser\u00e1 publicado por el Gobierno. En el segundo per\u00edodo la aprobaci\u00f3n requerir\u00e1 el voto de la mayor\u00eda de los miembros de cada C\u00e1mara. En este segundo per\u00edodo s\u00f3lo podr\u00e1n debatirse iniciativas presentadas en el primero\u201d. Sin embargo se debe tener en cuenta como par\u00e1metro de constitucionalidad para el control de las reformas a la Constituci\u00f3n la Ley 5\u00aa de 1992, Reglamento del Congreso, y la Ley 134 de 1994, cuando se trata de reformas constitucionales por iniciativa ciudadana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Se contemplan en el T\u00edtulo XIII la reforma por referendo constitucional del art\u00edculo 378 de la C.P. y la reforma por intermedio de Asamblea Nacional Constituyente del art\u00edculo 376 de la C.P.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Haciendo un parang\u00f3n con la llamada inconstitucionalidad por omisi\u00f3n que la Corte ha aceptado en la inconstitucionalidad por omisi\u00f3n relativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia C-551 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Igualmente ver sobre la competencia de la Corte para hacer el control de los Actos Legislativos por vicios de competencia o por inconstitucionalidad por sustituci\u00f3n las Sentencias C- 1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, C-816 de 2004, C-1040 de 2005 y C-588 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 En el caso de la Sentencia C-551 de 2003, se hac\u00eda el control de constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, \u201cPor la cual se convoca un referendo y se somete a consideraci\u00f3n del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
13 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia C-1200 de 2003. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. En la Sentencia C-588 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se dijo que, \u201cLa Corporaci\u00f3n ha explicado que los l\u00edmites relativos a la competencia tienen su origen en las cl\u00e1usulas que regulan los diferentes procedimientos para la reforma constitucional. As\u00ed por ejemplo, el art\u00edculo 376 superior prescribe que la ley que convoque a una asamblea constituyente para reformar la Carta, debe determinar la \u00b4competencia\u00b4 de ese cuerpo y fijar un periodo para que la asamblea cumpla sus funciones, luego la competencia es temporal e indica que, a partir de la elecci\u00f3n de la asamblea, se suspende la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constituci\u00f3n, de lo cual se desprende que, mientras dura la asamblea, el Congreso carece de competencia para reformar la Carta (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-970 de 2004. M. P. Rodrigo Escobar Gil)\u201d. \u00a0<\/p>\n
15 Principalmente Pedro de Vega Garc\u00eda, \u201cLa reforma constitucional y la problem\u00e1tica del poder constituyente\u201d, Op. cit. Recogida en las Sentencias C-551 de 2003, C-970 y C- 971 de 2004; C- 1041 de 2005, C- 588 de 2009 y C- 141 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 \u201cArt. 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este t\u00edtulo, ser\u00e1n regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: 3. Las acciones por vicios de forma caducan en el t\u00e9rmino de un a\u00f1o, contado desde la publicaci\u00f3n del respectivo acto\u201d. \u00a0<\/p>\n
17 Especialmente los requisitos que se establecen en el art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2067 y en la jurisprudencia constitucional sobre los aspectos relacionados con la carga de argumentaci\u00f3n, la claridad, la especificidad, la pertinencia y la suficiencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 La cuesti\u00f3n de si la falta de competencia es un vicio de forma ha tenido fluctuaciones en la jurisprudencia constitucional. En un primer momento con la Sentencia C-042 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) se dijo que los asuntos de competencia encuadraban \u201cdentro de los vicios formales sometidos a t\u00e9rmino de caducidad\u201d. Sin embargo, en la Sentencia C-546 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz) se sostuvo que los asuntos de competencia \u201cconstituyen un vicio formal y sustancial\u201d. Esta posici\u00f3n fue revaluada nuevamente con la Sentencia C-551 de 2003 en donde se retoma la tesis de que la falta de competencia del \u00f3rgano reformador es un vicio de procedimiento. \u00a0<\/p>\n
19 Diario Oficial No. 48.123. \u00a0<\/p>\n
21 Rafael Ca\u00f1\u00f3n Gonz\u00e1lez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Dice el profesor espa\u00f1ol, \u201cComo es sabido, el Estado Constitucional cimienta su estructura en dos pilares fundamentales: por un lado, en el principio pol\u00edtico democr\u00e1tico, conforme al cual se entiende que corresponde al pueblo, en cuanto titular de la soberan\u00eda el ejercicio indiscutible del poder constituyente; por otro, en el principio jur\u00eddico de la supremac\u00eda constitucional, en cuya virtud se considera que la Constituci\u00f3n es lex superior, que obliga por igual a gobernantes y gobernados (\u2026) Confluyen, de esta suerte, dos l\u00edneas de pensamiento estatal surgida de los procesos revolucionarios burgueses, dos l\u00edneas de pensamiento perfectamente diferenciables. La primera es la que, intentando proporcionar una justificaci\u00f3n racional del poder, arranca de las incipientes formulaciones pactistas del mundo medieval (Marsilio de Padova, Nicolas de Cusa, etc.), para terminar en la formidable construcci\u00f3n del jusnaturalismo contractualista, en nombres como Althusius, Grocio, Puffendorf, Wolf, Locke, Rousseau. La segunda, preocupada no tanto en justificar racionalmente el poder como en propiciar su limitaci\u00f3n, que podr\u00eda situar su g\u00e9nesis en las doctrinas medievales de la supeditaci\u00f3n del gobernante a la ley (Baldo, Bracton, Fortescue, etc.), encuentra su plenitud te\u00f3rica, en los umbrales mismos del triunfo y la institucionalizaci\u00f3n de las revoluciones burguesas, en la obra de Montesquieu\u201d (DE VEGA GARC\u00cdA, Pedro, Pr\u00f3logo al libro los l\u00edmites a la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constituci\u00f3n como fundamento de la restricci\u00f3n, Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, p. 17). \u00a0<\/p>\n
24 Especialmente en el Siglo V A.C con los gobiernos de Cl\u00edstenes y Pericles y la instauraci\u00f3n de la democracia directa en Atenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Cuando se refiere a la taxonom\u00eda de las formas de gobierno: democracia, monarqu\u00eda y aristocracia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Explica el profesor espa\u00f1ol que, \u201cCuando sobre la experiencia de la democracia directa ateniense, -institucionalizada a trav\u00e9s de las cuatro grandes reformas legales de Sol\u00f3n, Cl\u00edstenes, Efialtes y Pericles- plantea Arist\u00f3teles en La Pol\u00edtica una especie de taxonom\u00eda de las diferentes formas de democracia, establece la distinci\u00f3n entre la democracia legal y la democracia no legal. Con lo cual suscit\u00f3 el problema que, como caballo de batalla, habr\u00eda de recorrer despu\u00e9s toda la historia del pensamiento pol\u00edtico. El pronunciamiento aristot\u00e9lico fue contundente en favor de la democracia legal, al considerar que, como en cualquiera de las otras formas de gobierno (Monarqu\u00eda o Aristocracia), el poder democr\u00e1tico del pueblo tambi\u00e9n debe estar sometido a los imperativos de \u00a0la ley. Ahora bien, y he aqu\u00ed el problema: \u00bfsi el pueblo hace la ley, y en consecuencia la ley depende de la voluntad del pueblo, c\u00f3mo se puede predicar que el pueblo aparezca supeditado a la voluntad de una norma aprobada por \u00e9l mismo, y que de igual forma que tiene capacidad para crearla la tiene tambi\u00e9n para derogarla?\u201d (DE VEGA GARC\u00cdA, Pedro, Pr\u00f3logo, Op. cit. 23). \u00a0<\/p>\n
27 Sobre la relaci\u00f3n entre la Ant\u00edgona de S\u00f3focles y el derecho, ver el art\u00edculo de Carlos Restrepo Piedrahita titulado \u201cLos derechos de los muertos. De la Ant\u00edgona de S\u00f3focles a la Baader-Meinhof Bande en Stuttgart\u201d, en: Revista de Derecho del Estado, No 3, Bogot\u00e1, diciembre de 1997, pp. 155 y ss. Por otra parte dice De Vega sobre el origen y la significaci\u00f3n de las Nomoi que: \u201cEs verdad que en la historia del pensamiento pol\u00edtico griego, desde P\u00edndaro a las \u00faltimas grandes escuelas (epic\u00fareos, c\u00ednicos, estoicos, etc.) aunque las referencias a los nomoi son continuas, nadie realiz\u00f3 una definici\u00f3n precisa de los mismos. Cabe, sin embargo, deducir, desde los presupuestos naturalistas en los que Arist\u00f3teles fundamenta toda su argumentaci\u00f3n pol\u00edtica, que conformaban el contenido de los nomoi el conjunto de leyes naturales y principios racionales sobre los que se asienta la vida comunitaria y, sin los cuales, las polis, esto es, los Estados, no podr\u00edan existir. Ese conjunto de leyes y principios que los griegos llamaban nomoi \u00a0y que, para no corromper la democracia, se colocaban por encima de la voluntad del pueblo, son los que en la actualidad los ordenamientos constitucionales m\u00e1s coherentes, m\u00e1s significativos y, en definitiva, m\u00e1s democr\u00e1ticos, definen como cl\u00e1usulas de intangibilidad, en las que expresamente se fijan los \u00e1mbitos y se establecen las fronteras, en donde los procedimientos de reforma constitucional no pueden entrar. Reivindicar el asalto de esos \u00e1mbitos en nombre del poder absoluto y total de la voluntad del pueblo, no representa un ejercicio de fe democr\u00e1tica, sino que, como ya denunciaron Plat\u00f3n (en Las Leyes y El Pol\u00edtico) y Arist\u00f3teles (en La Pol\u00edtica), constituye el m\u00e1s lastimoso y repudiable ejemplo de demagogia pol\u00edtica\u201d (DE VEGA GARC\u00cdA, Pedro, Pr\u00f3logo, Op. cit., p. 23). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Es decir que (i) tiene que hacer una Constituci\u00f3n y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. \u00a0<\/p>\n
29 HELLER, Herman, El sentido de la pol\u00edtica y otros ensayos, Valencia, Pre-Textos, 1996, p. 73. \u00a0<\/p>\n
30 RADBRUCH, Gustav, Relativismo y derecho, Bogot\u00e1, Temis, p. 35. \u00a0<\/p>\n
31 Radbruch, que hab\u00eda consagrado su vida al desarrollo y ajuste de la teor\u00eda positivista en pleno r\u00e9gimen de Hitler, donde el ser disidente era lo mismo que estar bajo amenaza de pena de muerte, plantea en dicho texto \u00a0las bases de su conocida f\u00f3rmula: \u201csiempre se debe aplicar el derecho positivo pero cuando ese derecho alcanza una medida tan insoportable que deba ser considerado como falso derecho no se debe aplicar\u201d. Para el autor alem\u00e1n la cuesti\u00f3n de lo extremadamente injusto o del derecho arbitrario, se traslada a la idea de Estado de derecho, de tal manera que si una norma no es elaborada teniendo en cuenta el principio democr\u00e1tico, la divisi\u00f3n de los poderes, la garant\u00eda de los derechos y en donde se aplica la norma de manera desigual o arbitraria, dicha norma ser\u00eda una norma extremadamente injusta, un falso derecho o un entuerto jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Posteriormente estas cl\u00e1usulas se utilizaron en los pa\u00edses que hab\u00edan sufrido dictaduras como Portugal y Grecia. Ver el art\u00edculo 79.3 de la Constituci\u00f3n alemana (Ley Fundamental de Bonn) en donde se proh\u00edbe mediante su cl\u00e1usula de eternidad (Ewigkeitsklausel) que \u201c3) No est\u00e1 permitida ninguna modificaci\u00f3n de la presente Ley Fundamental que afecte la organizaci\u00f3n de la Federaci\u00f3n en L\u00e4nder, o el principio de la participaci\u00f3n de los L\u00e4nder en la legislaci\u00f3n, o los principios enunciados en los art\u00edculos 1 y 20\u201d. Los art\u00edculos del 1 al 20 se refieren a los Derechos Fundamentales. En Italia (art. 139) y en Francia (art. 89) no se puede reformar el car\u00e1cter republicano del Estado. Las cl\u00e1usulas de intangibilidad de la Constituci\u00f3n griega se encuentran en el numeral primero del art\u00edculo 110 que establece \u201cSer\u00e1n susceptibles de revisi\u00f3n los preceptos de la Constituci\u00f3n, excepto aquellos que establecen el fundamento y la forma del r\u00e9gimen como Rep\u00fablica parlamentaria, as\u00ed como las disposiciones del art\u00edculo 2., p\u00e1rrafo l (El respeto y el valor de la persona humana constituyen la obligaci\u00f3n primordial del Estado); del art\u00edculo 4, p\u00e1rrafos 1, 4 y 7 (1. Los helenos son iguales ante la ley, 4. S\u00f3lo los ciudadanos helenos ser\u00e1n admitidos al ejercicio de poderes p\u00fablicos, 7. No se otorgar\u00e1n, ni reconocer\u00e1n t\u00edtulos de nobleza o de distinci\u00f3n a los ciudadanos helenos); del \u00a0art\u00edculo 5., p\u00e1rrafos 1 y 3 (1. Cada uno tendr\u00e1 derecho a desarrollar libremente su personalidad y a participar en la vida social, econ\u00f3mica y pol\u00edtica del pa\u00eds con tal que no atente a los derechos de los dem\u00e1s ni viole la Constituci\u00f3n ni viole las buenas costumbres, 3. La libertad individual es inviolable. Nadie podr\u00e1 ser perseguido, detenido, encarcelado ni privado de libertad en forma alguna sino en los casos y con arreglo a las modalidades que la ley determine); del art\u00edculo 13, p\u00e1rrafo \u00a0(La libertad de conciencia religiosa es inviolable. El goce de los derechos individuales y pol\u00edticos no est\u00e1n condicionados a las creencias religiosas de la persona); y del art\u00edculo 264\u00b0\u201d. Por su parte, la Constituci\u00f3n portuguesa en el art\u00edculo 288 establece catorce limitaciones a la reforma a la Constituci\u00f3n. El art\u00edculo 288 dice: \u201cDe los l\u00edmites materiales de la revisi\u00f3n: Las leyes de revisi\u00f3n constitucional deber\u00e1n respetar: a) La independencia nacional y la unidad del Estado; b) La forma republicana de gobierno; c) La separaci\u00f3n de las Iglesias y el Estado; d) Los derechos, libertades y garant\u00edas de los ciudadanos; e) Los derechos de los trabajadores, de las comisiones de trabajadores y de las asociaciones sindicales; f) La coexistencia del sector p\u00fablico, del sector privado y del sector cooperativo y social de propiedad de los medios de producci\u00f3n; g) La existencia de planes econ\u00f3micos en el \u00e1mbito de una econom\u00eda mixta; h) El sufragio universal, directo, secreto y peri\u00f3dico en la designaci\u00f3n de los titulares electivos de los \u00f3rganos de soberan\u00eda, de las regiones aut\u00f3nomas y del gobierno local, as\u00ed como el sistema de representaci\u00f3n proporcional; i) El pluralismo de expresi\u00f3n y organizaci\u00f3n pol\u00edtica, incluyendo los partidos pol\u00edticos, y el derecho de oposici\u00f3n democr\u00e1tica; j) La separaci\u00f3n y la interdependencia de los \u00f3rganos de soberan\u00eda; l) La fiscalizaci\u00f3n de la constitucionalidad por acci\u00f3n o por omisi\u00f3n de normas jur\u00eddicas; m) La independencia de los Tribunales; n) La autonom\u00eda de las entidades locales; o) La autonom\u00eda pol\u00edtico-administrativa de los archipi\u00e9lagos de las Azores y de Madeira\u201d. \u00a0<\/p>\n
33 LOEWENSTEIN, Karl, Teor\u00eda de la Constituci\u00f3n, Barcelona, Ariel, 1964, p. 149. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Ibid. \u00a0<\/p>\n
35 Daryl L. Levinson en un reciente art\u00edculo publicado en Harvard Law Review titulado \u201cParchment and Politics: the positive Puzzle of constitutionalism commitment\u201d, hace un recuento de la principal paradoja de la democracia constitucional que se refiere a los l\u00edmites que tiene la democracia de mayor\u00edas con base a los elementos m\u00e1s importantes de la Constituci\u00f3n. Es decir el enfrentamiento de la democracia de mayor\u00edas frente a la democracia constitucional o el enfrentamiento entre \u201cEl Pergamino\u201d (La Constituci\u00f3n) y la Pol\u00edtica (LEVINSON, Daryl L., \u201cParchment and Politics: the positive Puzzle of constitutionalism commitment\u201d, en: Harvard Law Review, Vol. 124, No. 3, January 2011, pp. 659 \u2013 746). Este conflicto ha sido resuelto muchas veces por los Tribunales Constitucionales, sobre la idea que las mayor\u00edas o la popularidad de un Presidente no pueden eliminar el juego democr\u00e1tico mismo que se establece en la Constituci\u00f3n, por ejemplo perpetuarse en el poder, o eliminar los derechos fundamentales de las minor\u00edas y es la base te\u00f3rica de los presupuestos de extralimitaci\u00f3n de la competencia del poder de reforma que se dio en la Sentencia C-141 de 2010, que declar\u00f3 inconstitucional el referendo reeleccionista, porque este eliminaba principios propios de la democracia constitucional como la alternancia del poder, el principio de separaci\u00f3n de poderes, el principio de igualdad, y el control o limitaci\u00f3n entre poderes (Checks and balances).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 SAGER, Lawrence G., Juez y democracia: una teor\u00eda de la pr\u00e1ctica constitucional norteamericana, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 197. \u00a0<\/p>\n
37 Sobre este tipo de modificaci\u00f3n la doctrina ha discutido que el art\u00edculo 376 de la C.P. ha establecido dos posibilidades de reforma por una parte la posibilidad reglada de reformar la Constituci\u00f3n mediante la convocatoria de una Asamblea Constituyente en un tema particular y parcial, en este caso no se tratar\u00eda de una Asamblea Constituyente propiamente dicha, sino de una Asamblea Constitucional, por otro lado cuando esa misma Asamblea tenga una competencia general para cambiar integralmente la Constituci\u00f3n dando lugar a una \u201cautoruptura constitucional\u201d se tratar\u00eda de la convocatoria a un proceso constituyente. En el primer caso cuando la Asamblea Nacional Constituyente se convoca para reformar un aspecto determinado de la Constituci\u00f3n y no la Constituci\u00f3n en su integridad la Corte tendr\u00eda competencia para verificar si se esta sustituyendo la Constituci\u00f3n de 1991 por otra integralmente diferente. En la Sentencia C- 574 de 2011 se indic\u00f3 lo siguiente: \u201cTeniendo en cuenta esta diferenciaci\u00f3n, la \u00fanica posibilidad para hacer una transformaci\u00f3n total de la Carta Pol\u00edtica es a trav\u00e9s de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del art\u00edculo 376 de la C.P. siempre que sea convocada expresamente para proferir una nueva Carta. Sin embargo, sobre esta posibilidad tambi\u00e9n se ha establecido por parte de la doctrina que el poder constituyente no es absoluto, ilimitado y soberano en su labor, ya que tiene que cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya hab\u00edan sido anunciadas por Si\u00e9yes en el Cap\u00edtulo V. de Qu\u00e9 es el tercer Estado y que se refieren a que (i) tiene que hacer una Constituci\u00f3n y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. As\u00ed mismo tendr\u00eda que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens, si quiere seguir estableciendo una Constituci\u00f3n democr\u00e1tica liberal y no otra cosa, circunstancias que la Corte Constitucional tendr\u00e1 que evaluar en su momento\u201d (Numeral 4.43. de la Sentencia C- 574 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Principalmente en los Fundamentos Jur\u00eddicos 29 a 40. \u00a0<\/p>\n
39 Negrilla fuera del texto. Como afirma N\u00e9stor Osuna, en la Sentencia C-551 de 2003 se dieron cuatro argumentos que utiliz\u00f3 la Corte para sostener la tesis de los l\u00edmites competenciales del poder de reforma. En primer lugar, el argumento gramatical, seg\u00fan el cual reformar es diferente a eliminar, sustituir o derogar. En segundo t\u00e9rmino, el argumento del derecho comparado, en donde la Corte para afianzar su postura de la diferenciaci\u00f3n entre poder constituyente y poder de reforma, analiza los ordenamientos y tratamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de la India, Francia, Espa\u00f1a, Suiza, Argentina y Venezuela, para concluir que el derecho constitucional distingue con claridad entre reforma y sustituci\u00f3n (consideraci\u00f3n 35 de la C-551 de 2003). En tercer lugar, el argumento sistem\u00e1tico, ya que los art\u00edculos 6\u00ba y 121 de la Constituci\u00f3n establecen que las autoridades s\u00f3lo tiene competencias expl\u00edcitas (consideraciones 36 de la Sentencia). Por \u00faltimo, el argumento l\u00f3gico, por el cual se dice que si no se distingue entre poder de reforma y poder de sustituci\u00f3n, entonces no habr\u00eda diferencia entre constituyente derivado y constituyente originario (consideraci\u00f3n 37 de la jurisprudencia) (OSUNA PATI\u00d1O, N\u00e9stor, \u201cLa sentencia del referendo: guarda de la Constituci\u00f3n ante el uso instrumental de la democracia\u201d, en AA.VV. Anuario de Derecho Constitucional: an\u00e1lisis de jurisprudencia de la Corte constitucional, per\u00edodo 2002 y primer semestre 2003. Eduardo Montealegre Lynett (Coord.), Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 33). \u00a0<\/p>\n
40 Sin embargo hay que tener en cuenta que en esta misma Sentencia se dijo que es posible realizar una alteraci\u00f3n del principio estructural, sin que se llegue al grado de sustituirlo. Estableci\u00f3 la Corte en dicha ocasi\u00f3n lo siguiente: \u201cNo puede perderse de vista, sin embargo, que el poder de reforma constitucional obedece a la necesidad de acomodar la Constituci\u00f3n a nuevas realidades pol\u00edticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos. Por esta raz\u00f3n, el concepto de sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n no puede privar de contenido al poder de reforma constitucional. Si la Constituci\u00f3n es, por definici\u00f3n y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales, las relaciones entre el Estado y la sociedad, los derechos y los deberes, resulta claro que un poder facultado para reformar la Constituci\u00f3n puede incidir sobre esos distintos componentes. De modo que la alteraci\u00f3n de un principio fundamental no puede tenerse, per se, como sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, porque ese es, precisamente, el contenido del poder de reforma constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterar principios fundamentales. Una cosa es alterar un principio fundamental y otra distinta sustituir un elemento definitorio de la identidad de la Constituci\u00f3n\u201d (Sentencia C-970 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, \u00c1lvaro Tafur Galvis y Clara In\u00e9s Vargas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 El Par\u00e1grafo Transitorio del Art\u00edculo 4\u00ba del A.L 2 de 2004, establec\u00eda que, \u201cEl Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentar\u00e1n, antes del 1o de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del art\u00edculo 152 de la Constituci\u00f3n y regule adem\u00e1s, entre otras, las siguientes materias: Garant\u00edas a la oposici\u00f3n, participaci\u00f3n en pol\u00edtica de servidores p\u00fablicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicaci\u00f3n que hagan uso del espectro electromagn\u00e9tico, financiaci\u00f3n preponderantemente estatal de las campa\u00f1as presidenciales, derecho de r\u00e9plica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la Rep\u00fablica sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la Rep\u00fablica. El proyecto tendr\u00e1 mensaje de urgencia y podr\u00e1 ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la Rep\u00fablica expedir\u00e1 la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los t\u00e9rminos para la revisi\u00f3n previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional. Si el Congreso no expidiere la ley en el t\u00e9rmino se\u00f1alado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentar\u00e1 transitoriamente la materia\u201d (Parte demandada en negrilla).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Sobre el particular se estableci\u00f3 en la Sentencia que, \u201cEl par\u00e1grafo acusado es una disposici\u00f3n transitoria, por medio de la cual, con car\u00e1cter supletorio y transitorio, se confieren facultades extraordinarias a un \u00f3rgano distinto del Congreso, para que, en determinados supuestos, expida las normas de desarrollo necesarias para permitir la entrada en vigencia, en un horizonte temporal preestablecido, de la reforma adoptada por el constituyente derivado. Sobre esa materia, existen claros precedentes de constitucionalidad en las sentencias C-970 y C-971 de 2004. Conforme a tales precedentes, no se produce una sustituci\u00f3n de Constituci\u00f3n cuando de manera transitoria, y con el prop\u00f3sito de permitir la puesta en marcha de una reforma constitucional, se atribuye a \u00f3rganos distintos del Congreso de la Rep\u00fablica, la capacidad de expedir normas de ordinario sometidas a reserva de ley, incluidas las que tienen reserva de ley estatutaria. En el presente caso, sin embargo, concurren en el Acto Legislativo demandado unos elementos diferenciadores que imponen una conclusi\u00f3n distinta. En lo pertinente el par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004 dispone que si el Congreso no expide antes del 20 de julio de 2005 la ley estatutaria que regule la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la Rep\u00fablica, el Consejo de Estado, en un plazo de dos meses, reglamentar\u00e1 la materia. Observa la Corte, en primer lugar, que la habilitaci\u00f3n al Consejo de Estado se orienta a la regulaci\u00f3n de un espec\u00edfico proceso electoral, que debe cumplirse en breve t\u00e9rmino y de cuya configuraci\u00f3n, por consiguiente, quedar\u00eda excluido el legislador. Como se pone de presente en la demanda, tal situaci\u00f3n afecta la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, porque esa regulaci\u00f3n, que de manera excepcional se conf\u00eda al Consejo de Estado, no estar\u00eda sometida a control pol\u00edtico alguno y carecer\u00eda de un efectivo control de constitucionalidad. Dicho poder legislativo fue atribuido a un \u00f3rgano de la rama judicial, que no es elegido por el pueblo de manera directa o indirecta, que no es representativo de la sociedad y que habr\u00e1 de expedir las normas legales sin participaci\u00f3n de los ciudadanos obligados y afectados, sin sujetarse a un procedimiento legislativo predefinido y p\u00fablico, y sin control parlamentario, ni judicial de constitucionalidad, que act\u00faen de manera oportuna antes de las elecciones de 2006. estima la Corte que el Congreso excedi\u00f3 su competencia como reformador de la Constituci\u00f3n al expedir la disposici\u00f3n anteriormente transcrita, por virtud de la cual se sustituye el principio de supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n por el de la supremac\u00eda del legislador transitorio. Por lo tanto, sustituye un elemento esencial definitorio de la Constituci\u00f3n por otro integralmente diferente. El hecho de que ello suceda durante un lapso breve -el tiempo que requiera el Consejo de Estado para legislar cada vez que sea necesario para que indefectiblemente existan normas que regulen la pr\u00f3xima campa\u00f1a presidencial- no es \u00f3bice para constatar que evidentemente durante ese lapso la Constituci\u00f3n dejar\u00e1 de ser suprema en el \u00e1mbito que el legislador decida regular y que las normas incontrolables de manera efectiva que ese legislador adopte se aplicar\u00e1n a las elecciones que determinar\u00e1n quien gobernar\u00e1 a Colombia entre 2006 y 2010\u201d. \u00a0<\/p>\n
44 M.P. Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 En dicha jurisprudencia se estableci\u00f3 sobre el punto que, \u201cEl cambio introducido por el Acto Legislativo 01 de 2007 en la operaci\u00f3n de la moci\u00f3n de censura es un cambio importante que flexibiliza el ejercicio de este instrumento de control pol\u00edtico e inclina en este sentido la balanza a favor del legislativo, pero no puede decirse que el mismo suprima un principio definitorio de la identidad de la Carta de 1991, como es el de la separaci\u00f3n de poderes que, de hecho, en cuanto hace a una de sus expresiones, cual es la del bicameralismo, no estaba configurado de un modo absoluto, sino matizado, por la iniciativa de cada una de las c\u00e1maras para proponer la moci\u00f3n de censura y la decisi\u00f3n de la misma en el congreso reunido en pleno\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47 El Acto Legislativo 1 de 2008 dec\u00eda en su integridad lo siguiente: \u201cARTICULO 1\u00ba. Adici\u00f3nese un par\u00e1grafo transitorio al art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, as\u00ed: Par\u00e1grafo Transitorio. Durante un tiempo de tres (3) a\u00f1os contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil implementar\u00e1 los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso p\u00fablico a los servidores que a la fecha de publicaci\u00f3n de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempe\u00f1o al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripci\u00f3n extraordinaria contin\u00faen desempe\u00f1ando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendr\u00e1n los servidores de los sistemas especiales y espec\u00edficos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo t\u00e9rmino adelantar\u00e1 los tr\u00e1mites respectivos de inscripci\u00f3n. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los tr\u00e1mites relacionados con los concursos p\u00fablicos que actualmente se est\u00e1n adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente par\u00e1grafo. La Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil deber\u00e1 desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicaci\u00f3n del presente acto legislativo, instrumentos de calificaci\u00f3n del servicio que midan de manera real el desempe\u00f1o de los servidores p\u00fablicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selecci\u00f3n que se surtan en desarrollo de lo previsto por el art\u00edculo 131 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los servidores regidos por el art\u00edculo 256 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, carrera docente y carrera diplom\u00e1tica consular\u201d. \u00a0<\/p>\n
48 El principio de acceso y ascenso en los cargos p\u00fablicos se encuentra contenido en el art\u00edculo 40.7 sobre el acceso al desempe\u00f1o de funciones o cargos p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49 Sobre estos principios consustanciales se estableci\u00f3 en dicha jurisprudencia que, \u201cLa menci\u00f3n de una inscripci\u00f3n \u2018extraordinaria\u2019, prevista en el art\u00edculo 1\u00ba del Acto Legislativo 01 de 2008, llama la atenci\u00f3n sobre la existencia de un r\u00e9gimen ordinario que deja de aplicarse y que es el r\u00e9gimen de carrera establecido en el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n que tiene car\u00e1cter de principio constitucional y de regla general que s\u00f3lo admite las salvedades contempladas en su propio texto e impone interpretarlas restrictivamente, introduci\u00e9ndose as\u00ed una excepci\u00f3n al r\u00e9gimen general de carrera administrativa, distinta de la que claramente surge del contenido del art\u00edculo 125 superior, excepci\u00f3n que afecta algunos otros elementos del r\u00e9gimen de carrera, al igual que suspende efectos de algunas disposiciones superiores, sin que dicha suspensi\u00f3n se encuentre prevista en una regulaci\u00f3n legal-constitucional, lo cual es susceptible de configurar una nueva forma de sustituci\u00f3n de la carta, adem\u00e1s de propiciar modificaciones t\u00e1citas con menoscabo del status constitucionalmente reconocido y asegurado a todos los asociados, sin distinci\u00f3n\u201d. (Sentencia C- 599 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 Sobre la sustituci\u00f3n de dichos principios en la Ley 1354 de 2009 que convocaba a un referendo constitucional para una segunda relecci\u00f3n del Presidente de la Rep\u00fablica se estableci\u00f3 que, \u201cEl principio democr\u00e1tico constituye un elemento esencial de la Constituci\u00f3n de 1991 y se desprende del texto constitucional que Colombia es una democracia participativa, representativa y pluralista, rasgos definitorios \u00e9stos ligados indisolublemente a la realizaci\u00f3n de elecciones transparentes, peri\u00f3dicas, inclusivas, competitivas e igualitarias, de donde la idea misma de representaci\u00f3n va ligada por lo tanto a los per\u00edodos fijos y a las elecciones peri\u00f3dicas, en que la alternaci\u00f3n cobra una doble dimensi\u00f3n: (i) como eje del esquema democr\u00e1tico en la que toda autoridad es rotatoria y no hay previstos cargos de elecci\u00f3n popular vitalicios; y (ii) como l\u00edmite al poder pol\u00edtico, y si bien la reelecci\u00f3n inmediata introducida por el Acto legislativo 02 de 2004 no configuraba una sustituci\u00f3n a la Constituci\u00f3n, porque, en todo caso, se contemplaba un l\u00edmite absoluto al t\u00e9rmino del ejercicio del poder por parte del Presidente de la Rep\u00fablica y se manten\u00edan las elecciones peri\u00f3dicas para la provisi\u00f3n de este cargo, un tercer per\u00edodo en el ejercicio del poder, que fuera el resultado de una segunda reelecci\u00f3n presidencial, desvirtuar\u00eda el principio de alternaci\u00f3n, ya que mantendr\u00eda en el poder a una persona e impondr\u00eda la reproducci\u00f3n de una misma tendencia pol\u00edtica e ideol\u00f3gica durante un lapso mayor al que es juzgado razonable de acuerdo con las reglas de funcionamiento de un r\u00e9gimen presidencial t\u00edpico y al que el propio constituyente colombiano estableci\u00f3, tanto en la versi\u00f3n original de la Carta de 1991, como en la reforma v\u00e1lidamente introducida mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2004. Esta afectaci\u00f3n del principio de alternaci\u00f3n proyectar\u00eda consecuencias sobre las finalidades de \u00edndole constitucional que mediante \u00e9l se persiguen y, en concreto, las posibilidades de las minor\u00edas y de la oposici\u00f3n sufrir\u00edan notable menoscabo, pues tendr\u00edan que aplazar sus leg\u00edtimas expectativas por un per\u00edodo adicional, en el que, de nuevo, se impondr\u00edan los equipos y las tesis ya ensayadas a lo largo de ocho a\u00f1os\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 Fundamento Jur\u00eddico 4.4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53 Fundamento Jur\u00eddico 4.3 de la Sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Fundamento Jur\u00eddico 7.10.3. \u00a0<\/p>\n
55 Ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Fundamento Jur\u00eddico 7.10.3, parte final.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Folio 133 de la Sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 Como se dijo anteriormente en el caso del referendo constitucional del art\u00edculo 378 de la C.P. y cuando se trata de reformas espec\u00edficas de la Constituci\u00f3n por la v\u00eda del art\u00edculo 376 C.P. que permite convocar a una Asamblea Nacional Constituyente para la reforma con la composici\u00f3n, el per\u00edodo y la competencia que la misma ley determine. \u00a0<\/p>\n
59 Sobre este punto dijo la Corte Constitucional que, \u201cSi bien la Corte ha precisado que un r\u00e9gimen constitucional se propone \u00b4instaurar un gobierno de leyes y no de personas, a fin de proscribir la arbitrariedad\u2019, puntualiz\u00f3 que \u2018es de la esencia de una regla o de una norma tener una pretensi\u00f3n m\u00ednima de universalidad, esto es, debe tratarse de una regulaci\u00f3n expedida para regular un conjunto de situaciones que son iguales en sus aspectos relevantes\u2019 y no de una regla \u2018puramente ad-hoc\u2019, es decir, \u2018puramente singular\u2019 o \u2018adoptada exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos determinados y concretos\u2019. Ante la eventualidad de que tal situaci\u00f3n pueda generar un quebrantamiento de la Constituci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que \u2018para determinar si existe o no ese quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un \u2018test de efectividad de la reforma\u2019 que se realiza verificando si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y despu\u00e9s (\u2026) de la reforma\u2019, de modo tal que \u2018si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisi\u00f3n pol\u00edtica singular\u2019. \u00a0<\/p>\n
60 Sobre este punto dijo la Corte Constitucional que, \u201cSi bien la Corte ha precisado que un r\u00e9gimen constitucional se propone \u00b4instaurar un gobierno de leyes y no de personas, a fin de proscribir la arbitrariedad\u2019, puntualiz\u00f3 que \u2018es de la esencia de una regla o de una norma tener una pretensi\u00f3n m\u00ednima de universalidad, esto es, debe tratarse de una regulaci\u00f3n expedida para regular un conjunto de situaciones que son iguales en sus aspectos relevantes\u2019 y no de una regla \u2018puramente ad-hoc\u2019, es decir, \u2018puramente singular\u2019 o \u2018adoptada exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos determinados y concretos\u2019. Ante la eventualidad de que tal situaci\u00f3n pueda generar un quebrantamiento de la Constituci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que \u2018para determinar si existe o no ese quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un \u2018test de efectividad de la reforma\u2019 que se realiza verificando si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y despu\u00e9s (\u2026) de la reforma\u2019, de modo tal que \u2018si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisi\u00f3n pol\u00edtica singular\u2019. \u00a0<\/p>\n
61 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. Dicha sentencia conoc\u00eda de la inconstitucionalidad del art\u00edculo primero (parcial) del Acto Legislativo No 2 de 2009 \u201cpor el cual se reforma el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62 En la Sentencia C- 514 de 1994 se estableci\u00f3 por ejemplo que, \u201cEl sistema de carrera administrativa tiene como finalidad la realizaci\u00f3n de los principios de eficacia y eficiencia en la funci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed como procurar la estabilidad en los cargos p\u00fablicos, con base en estos principios y en la honestidad en el desempe\u00f1o de los mismos se busca que la administraci\u00f3n est\u00e9 conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitaci\u00f3n profesional e idoneidad moral, para que la funci\u00f3n que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el inter\u00e9s general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado. El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de raz\u00f3n suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la efectividad de los buenos resultados, ni el ingreso al empleo sin una vinculaci\u00f3n fundada en motivos diferentes a la capacidad. Igualmente, el retiro se har\u00e1 por hechos determinados legalmente inspirados en la realidad de la eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el inter\u00e9s general\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63 Sin embargo, la misma Constituci\u00f3n establece que no equivale a negar la existencia de otras formas de vinculaci\u00f3n como ocurre en los empleos de elecci\u00f3n popular, de libre nombramiento y remoci\u00f3n, de trabajadores oficiales y de aquellos que determine la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
64 Sentencia C-954 de 2001. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65 Sentencia C- 901 de 2008, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0Expuesto en el numeral 6.1.1.1.4. de dicha providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
66 \u201cArt. 125. Los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera. Se except\u00faan los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constituci\u00f3n o la ley, ser\u00e1n nombrados por concurso p\u00fablico. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y las calidades de los aspirantes. El retiro se har\u00e1: por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo; por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley. En ning\u00fan caso la filiaci\u00f3n pol\u00edtica de los ciudadanos podr\u00e1 determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
67 \u201cArt. 209. La funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizaci\u00f3n, la delegaci\u00f3n y la desconcentraci\u00f3n de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administraci\u00f3n p\u00fablica, en todos sus \u00f3rdenes, tendr\u00e1 un control interno que se ejercer\u00e1 en los t\u00e9rminos que se\u00f1ale la ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
68 \u201cArt. 130. Habr\u00e1 una Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil responsable de la administraci\u00f3n y vigilancia de las carreras de los servicios p\u00fablicos, excepci\u00f3n hecha de las que tengan car\u00e1cter especial\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
69 \u201cArt. 268.10. El Contralor General de la Rep\u00fablica tendr\u00e1 las siguientes atribuciones: 10. Proveer mediante concurso p\u00fablico los empleos de su dependencia que haya creado la ley. \u00c9sta determinar\u00e1 un r\u00e9gimen especial de carrera administrativa para la selecci\u00f3n, promoci\u00f3n y retiro de los funcionarios de la contralor\u00eda. Se proh\u00edbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulaci\u00f3n y elecci\u00f3n del contralor, dar recomendaciones personales y pol\u00edticas para empleos en su despacho\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70 Sentencia C-901 de 2008 (M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo). En la Sentencia C- 588 de 2009 se estableci\u00f3 que, \u201cA t\u00edtulo de ejemplo, conviene recordar que, en tempranas providencias, la Corte dej\u00f3 sentado que la eficiencia y eficacia del servicio p\u00fablico \u2018depender\u00eda de la idoneidad de quienes deben prestarlo\u2019 (C-356 de 1994, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), que los conceptos de eficiencia \u2018comprometen la existencia misma del Estado\u2019, que \u2018el elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de raz\u00f3n suficiente\u2019 (C- 195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y tambi\u00e9n que el sistema de nombramiento por concurso se inspira \u2018en los principios de eficacia e imparcialidad\u2019, porque la actividad de la administraci\u00f3n ha de traducirse \u2018en resultados concretos\u2019 y la \u00edndole instrumental que tiene la administraci\u00f3n \u2018respecto de los cometidos gubernamentales y estatales\u2019 la debe llevar a \u2018obrar con imparcialidad y absoluta neutralidad de pol\u00edticas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
71 Dicho numeral consagra que \u201cTodo ciudadano tiene derecho a participar en la conformaci\u00f3n, ejercicio y control del poder pol\u00edtico. Para hacer efectivo este derecho puede: 7. Acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopci\u00f3n, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentar\u00e1 esta excepci\u00f3n y determinar\u00e1 lo casos en los cuales ha de aplicarse\u201d. En este sentido la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos prev\u00e9 el acceso a las personas \u201ca todas las dignidades, todos los puestos o empleos, seg\u00fan la capacidad y sin otra distinci\u00f3n que aquella de sus virtudes y talentos\u201d (Citado en la Sentencia C- 517 de 2002, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
72 Sentencia C-517 de 2002 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) \u00a0<\/p>\n
73 Sentencia C-1177 de 2001 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74 C- 349 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
75 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
76 Sentencia C- 588 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
77 En el numeral 5.2.13. de este proyecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
78 Dice el profesor Pedro de Vega sobre el \u201cfraude Constitucional\u201d lo siguiente: \u201cLa doctrina francesa del Derecho P\u00fablico ha distinguido perfectamente dos conceptos que, bajo aparentes similitudes sem\u00e1nticas, encierran, no obstante contenidos y significados diferentes. Por un lado, y bajo la expresi\u00f3n \u2018falseamiento de la Constituci\u00f3n\u2019 (faussement de la Constitution), se alude al fen\u00f3meno en virtud del cual se otorga a ciertas normas constitucionales una interpretaci\u00f3n y un sentido distintos de los que realmente tienen. Su tratamiento se conectar\u00eda, en consecuencia, bien con lo que los alemanes llaman modificaci\u00f3n no formal de la Constituci\u00f3n (Verfassungswandlung), bien con la simple transgresi\u00f3n de la misma (Verfassungs\u00fcberschreitung). Por otro lado, y bajo la f\u00f3rmula \u2018fraude constitucional\u2019 (fraude \u00e1 la Constitution), que es lo que ahora nos interesa considerar, se entiende la utilizaci\u00f3n del procedimiento de reforma para, sin romper con el sistema de legalidad establecido, proceder a la creaci\u00f3n de un nuevo r\u00e9gimen pol\u00edtico y un ordenamiento constitucional diferente\u201d (Ver G. Liet-Veaux, \u201cLa fraude a la Constitution\u201d, en: Revue de Droit Public, 1942, p. 116; igualmente Burdeau, Trait\u00e9 de Science Politique, t. IV, Le Statut du pouoir dans l\u00b4Etat, Paris, 1969, p. 266, citado por DE VEGA GARC\u00cdA, Pedro, La Reforma Constitucional, Op. cit., p. 291). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
79 En el mismo sentido en la Sentencia C-588 de 2009 respecto del Acto Legislativo No 1 de 2008 se dijo que dicha modificaci\u00f3n constitucional, \u201cquiso amparar la efectividad de ese prop\u00f3sito coloc\u00e1ndolo bajo el manto de una reforma constitucional que de tal, si acaso, \u00fanicamente tiene el nombre, por lo que la Corte insiste, en que este tipo de decisiones puramente ad-hoc desnaturaliza el poder de reforma a la Constituci\u00f3n al ser la materializaci\u00f3n de una ruptura o quiebre temporal o incidental de la Carta\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
80 Por ejemplo la C \u2013 1044, C- 1046, C-1048, C- 1055, C-1057 de 2005 que declararon estarse a lo resuelto a las Sentencias C- 1040 y C- 1041 de 2005 que revis\u00f3 la constitucionalidad del Acto Legislativo No 4 de 2005. Del mismo La Sentencia \u00a0C- 614 de 2002 que decidi\u00f3 estarse a lo resuelto a la Sentencia C- 602 de 2002 que declar\u00f3 inconstitucional la exequibilidad del Acto Legislativo No 1 de 2001 sobre el sistema general de participaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
81 Sentencia C-427 de 1996, Auto -27A de 1998,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
82 Auto 27A de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
83 En la Sentencia C- 557 de 2001 se establecieron las subreglas del derecho viviente y se dijo, \u201cCon el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir varios requisitos que muestren la existencia de una orientaci\u00f3n jurisprudencial dominante, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non los siguientes: (1.) la interpretaci\u00f3n judicial debe ser consistente, as\u00ed no sea id\u00e9ntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretaci\u00f3n judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultar\u00eda insuficiente para apreciar si una interpretaci\u00f3n determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicci\u00f3n; y, (3.) la interpretaci\u00f3n judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma. La opini\u00f3n de los doctrinantes puede ser valiosa para fijar el significado de una norma, pero no basta por s\u00ed sola para que se configure un derecho viviente. Los requisitos mencionados anteriormente son tambi\u00e9n aplicables para apreciar el valor de la doctrina. Sin embargo, a ellos debe agregarse un elemento cuantitativo y otro cualitativo: en cuanto al primero, no es lo mismo la opini\u00f3n de un ensayista que la coincidencia entre las tesis de muchos tratadistas; para que pueda ayudar a conformar un derecho viviente la interpretaci\u00f3n de los doctrinantes debe estar suficientemente expandida; en cuanto a lo segundo, la autoridad acad\u00e9mica del doctrinante naturalmente le confiere un valor especial\u201d. \u00a0<\/p>\n
84 FERRERES COMELLAS, V\u00edctor, \u201cUna defensa de la rigidez constitucional\u201d, en: La Relevancia del derecho: ensayos de filosof\u00eda jur\u00eddica, moral y pol\u00edtica, ed. Pablo E. Navarro y Mar\u00eda Cristina Redondo, Barcelona, 2002, pp. 227 a 245.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85 BRYCE, James, Constituciones flexibles y r\u00edgidas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
86 Ib\u00edd., p. 229 \u00a0<\/p>\n
87 Ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
88 Ib\u00edd., caso citado en la nota al pie de p\u00e1gina No 26, p. 243. \u00a0<\/p>\n
90 Esta \u00a0problem\u00e1tica tambi\u00e9n ha sido constante en pa\u00edses como la India en donde se ha utilizado la potestad de reforma a la Constituci\u00f3n para introducir programas pol\u00edticos de cada gobierno, dando lugar a que desde los a\u00f1os setenta la Corte Constitucional de dicho pa\u00eds haya implementado la diferenciaci\u00f3n entre poder constituyente y poder de revisi\u00f3n, para declarar la inconstitucionalidad de reformas que vulneraban principios estructurales. \u00a0<\/p>\n
91 Ver sobre este tema las aclaraciones de voto presentadas frente a las sentencias C-740 y C-986 de 2006, C-153, C-178, C-180, C-216, y C-293 de 2007, C-141 y C-303 de 2010, C-574 de 2011, C-170 y C-243 de 2012, as\u00ed como el salvamento de voto frente al fallo C-588 de 2009. \u00a0<\/p>\n
92 La sentencia C-588 de 2009 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), frente a la cual salv\u00e9 el voto. \u00a0<\/p>\n
93 Ver mi aclaraci\u00f3n de voto a la sentencia C-141 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
94 En la sentencia C-449 de 1996 la Corte emple\u00f3 esta expresi\u00f3n. \u201cAunque la reforma introducida por la nueva ley no es una reforma total del art\u00edculo, considera la Corte que en respeto de la unidad conceptual expresada en norma reformada, ella debe ser, de nuevo, integralmente examinada por esta Corporaci\u00f3n, sin que pueda aplicarse la cosa juzgada constitucional en el presente caso.\u201d En la sentencia C-033 de 1999 indic\u00f3: \u201cAnte estas circunstancias, considera la Corte que las expresiones acusadas no vulneran la Constituci\u00f3n, pues el legislador est\u00e1 autorizado para establecer excepciones a las normas generales, atendiendo razones justificadas, que en el caso sometido a estudio se fundamentaron en la reforma total del sistema de seguridad social en materia de salud (\u2026)\u201d. En la sentencia C-296 de 1995 la Corte se\u00f1al\u00f3: \u201cEn todo caso, a\u00fan en el evento de que una modificaci\u00f3n de este tipo hubiese tenido lugar, tampoco se habr\u00eda incurrido en inconstitucionalidad por este motivo, debido a que se tratar\u00eda simplemente de una reforma parcial que no afecta la estructura general del C\u00f3digo, ni establece la regulaci\u00f3n sistem\u00e1tica e integral de una materia y, por lo tanto, no vulnera el principio democr\u00e1tico que el Constituyente quiso proteger con la prohibici\u00f3n de que trata el tercer inciso del numeral d\u00e9cimo del art\u00edculo 150 de la Carta.\u201d En la sentencia C-504 de 2001 empleo as\u00ed las expresiones: \u201cAs\u00ed las cosas, es el legislador quien debe decidir, no el juez constitucional, si los ordenamientos que rigen el servicio exterior de la Rep\u00fablica y la carrera diplom\u00e1tica y consular deben ser objeto de reforma parcial o total y, en el caso espec\u00edfico, analizar si las razones de necesidad y conveniencia expuestas por el Gobierno son satisfactorias y leg\u00edtimas como para despojarse temporalmente de una facultad que constitucionalmente le corresponde.\u201d Incluso la expresi\u00f3n reforma parcial ha sido empleada en casos que se ha abordado el problema de la sustituci\u00f3n. As\u00ed, en la sentencia C-153 de 2007 la Corte ha dicho: \u201cAhora bien, podr\u00eda lo anterior llevar a la conclusi\u00f3n de que no hay sustituciones parciales, pues una sustituci\u00f3n parcial podr\u00eda dejar vigente el resto de las instituciones constitucionales preexistentes y en esas condiciones no habr\u00eda una sustituci\u00f3n constitucional. Sin embargo, una norma que afecte en principio solo una parte de la Constituci\u00f3n puede tener como consecuencia un cambio sustancial del modelo pol\u00edtico y por lo tanto, hacer incompatible su contenido con el contenido y alcance originario de las restantes normas. En consecuencia, cuando quiera que una reforma parcial afecte el contenido medular del Estado constitucional podr\u00e1 la Corte ejercer el respectivo control.\u201d (las negrillas incluidas en esta cita no hacen parte del texto original de las sentencias) \u00a0<\/p>\n
95 El art\u00edculo 92 de la Constituci\u00f3n federal de 1863, dice: \u00a0<\/p>\n
Esta Constituci\u00f3n podr\u00e1 ser reformada total o parcialmente con las formalidades siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que la reforma sea solicitada por la mayor\u00eda de las Legislaturas de los Estados;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Que la reforma sea discutida y aprobada en ambas C\u00e1maras conforme a lo establecido para la expedici\u00f3n de las leyes; y,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Que la reforma sea ratificada por el voto un\u00e1nime del Senado de Plenipotenciarios, teniendo un voto cada Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n puede ser reformada por una Convenci\u00f3n convocada al efecto por el Congreso, a solicitud de la totalidad de las Legislaturas de los Estados, y compuesta de igual n\u00famero de Diputados por cada Estado. (subrayas fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
96 Es importante advertir, en todo caso, que a\u00fan con posterioridad a la sentencia C-1040 de 2005 la Corte mostr\u00f3 alg\u00fan grado de duda acerca de la condici\u00f3n en la que pod\u00eda actuar una Asamblea Constituyente. As\u00ed por ejemplo en la sentencia C-180 de 2007, aunque no era una cuesti\u00f3n central en el problema jur\u00eddico abordado, advirti\u00f3 la Corte: \u201cDe este modo, una es la situaci\u00f3n cuando el pueblo, en un acto de auto afirmaci\u00f3n y por fuera de todo cauce normativo, decide reformar la Constituci\u00f3n o darse una nueva, y establece para ello los mecanismos que resulten apropiados, y otra muy distinta aquella en la cual, a la luz de las previsiones constitucionales, el pueblo es convocado para que decida si convoca una asamblea nacional constituyente con el periodo y las competencias que el Congreso, \u00f3rgano constituido, le haya fijado en una ley, o cuando, tambi\u00e9n mediante ley, se le convoca para que exprese su afirmaci\u00f3n o su negaci\u00f3n a una propuesta de reforma a la Constituci\u00f3n. En el primer caso el pueblo act\u00faa como constituyente primario, en el segundo obra en el \u00e1mbito de los\u00a0 poderes constituidos y se encuentra subordinado a la Constituci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
97 Cabe incluso destacar que la ley 134 de 1994 establece una especie de intangibilidad relativa durante un t\u00e9rmino de dos a\u00f1os. Es relevante preguntarse por qu\u00e9, si se trata de modificaciones que no afectan la estructura b\u00e1sica, su derogaci\u00f3n implica la exclusi\u00f3n de cualquier discusi\u00f3n en el plazo all\u00ed establecido. El art\u00edculo 46 establece: \u201cLas normas que hayan sido derogadas o aprobadas mediante referendo no podr\u00e1n ser objeto de decisi\u00f3n dentro de los dos a\u00f1os siguientes, salvo por decisi\u00f3n de la mayor\u00eda absoluta de los miembros de la respectiva corporaci\u00f3n. Pasado ese t\u00e9rmino se aplicaran las mayor\u00edas ordinarias. (\u2026) Cuando se trate de referendos aprobatorios o derogatorios de car\u00e1cter nacional no podr\u00e1 solicitarse referendo sobre el mismo asunto sino hasta pasados dos a\u00f1os.\u201d \u00a0<\/p>\n
98 Alexy ha se\u00f1alado, refiri\u00e9ndose a los extremos que afectan a los derechos fundamentales, que el m\u00e1s problem\u00e1tico \u2013acompa\u00f1ando al m\u00e1ximo rango, a la m\u00e1xima fuerza jur\u00eddica y a la m\u00e1xima importancia del objeto- es el relativo al m\u00e1ximo grado de indeterminaci\u00f3n. Ha se\u00f1alado entonces: \u201cLos tres extremos tratados hasta ahora, el m\u00e1ximo rango, la m\u00e1xima fuerza jur\u00eddica y la m\u00e1xima importancia del objeto de regulaci\u00f3n, s\u00f3lo se convierten en un verdadero problema a trav\u00e9s de su conexi\u00f3n con un cuarto extremo, el del m\u00e1ximo grado de indeterminaci\u00f3n. \u00c9ste se advierte insistentemente en el car\u00e1cter sumamente sucinto y desde luego lapidario y vac\u00edo de las declaraciones del texto constitucional\u201d. Derechos fundamentales y Estado constitucional Democr\u00e1tico. En Necoconstitucionalismo(s). Ed. Trotta. 2003, P\u00e1g. 35. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
99 Este problema ha sido expresado por la dogm\u00e1tica constitucional destacando lo siguiente: \u201cComo resumen, en nuestra opini\u00f3n, la posibilidad de control material de constitucionalidad de la reforma requiere, al menos, dos requisitos: a) que el Texto constitucional establezca expresa y claramente los par\u00e1metros de ese enjuiciamiento de inconstitucionalidad (por ejemplo, a trav\u00e9s de una cl\u00e1usula de intangibilidad); b) que exista un \u00f3rgano encargado entre cuyas competencias est\u00e9 o se derive la de realizar la comprobaci\u00f3n de constitucionalidad (habitualmente el Tribunal Constitucional). Es bastante conveniente, aunque no suele suceder, que se indique expresamente en el Texto constitucional o en la legislaci\u00f3n sobre el Tribunal Constitucional la existencia de esa competencia. En todo caso, si faltan estos requisitos, creemos que no puede admitirse la posibilidad de una <<reforma constitucional inconstitucional>>. En efecto, si la Constituci\u00f3n quiere impedir la reforma de determinados preceptos o principios, puede indicarlo; si no lo hace, y permite expresamente la reforma, esta no puede ser inconstitucional, desde el punto de vista jur\u00eddico, por contradicci\u00f3n con los valores o principios fundamentales (y ello a pesar de la falta de reflejo de los valores democr\u00e1ticos o <<constitucionales>> por la reforma, ausencia que poseer\u00eda trascendentales consecuencias pol\u00edticas , as\u00ed como la falta de legitimaci\u00f3n <<interna>>). Adem\u00e1s debe tenerse en cuenta la posici\u00f3n en que se colocar\u00eda el Tribunal Constitucional en caso de declarar la inconstitucionalidad de la reforma sin fundamento constitucional para ello: estar\u00eda suplantando el mismo poder constituyente (\u2026)\u201d. Revorio, Javier. Valores superiores e interpretaci\u00f3n Constitucional. Centro de Estudios Pol\u00edticos y Constitucionales. 1997. P\u00e1gs. 289 y 291. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
100 Se\u00f1al\u00f3 lo siguiente en el fundamento jur\u00eddico No. 279: \u201cEl argumento de los ciudadanos de que este numeral podr\u00eda llegar a ser interpretado como incompatible con el art\u00edculo 23 del Pacto de San Jos\u00e9, a primera vista, parece acertado, pues la segunda frase del numeral no parece referirse a condenas penales, por la comisi\u00f3n de hechos punibles, ya que la primera parte de la pregunta del inciso propuesto regula la hip\u00f3tesis de la condena por delitos que afecten el patrimonio del Estado. Por ende, esta segunda parte, para que tenga una eficacia normativa propia, parecer\u00eda referirse a sentencias ejecutoriadas en procesos que no son penales. Sin embargo, ello no es obligatoriamente as\u00ed, puesto que la primera frase hace referencia exclusivamente a ciertos delitos, esto es, a aquellos que \u201cafecten el patrimonio del Estado\u201d, por lo cual bien puede entenderse que la segunda parte del numeral hace referencia a otros hechos punibles, por los que puede resultar condenado el Estado a una reparaci\u00f3n patrimonial. Para ello basta pensar en el evento en que un servidor p\u00fablico, dotado de un arma oficial, lesiona a una persona. Sin lugar a dudas, el Estado puede resultar condenado a reparar patrimonialmente al afectado, por haber ocasionado un da\u00f1o antijur\u00eddico (CP art. 90), y la conducta del servidor p\u00fablico puede ser delictiva, si \u00e9ste actu\u00f3 con dolo o culpa. Por ende, esta segunda frase del numeral 1\u00b0 puede ser armonizada con la Convenci\u00f3n Interamericana, si se entiende que tambi\u00e9n hace referencia a sentencias en procesos de naturaleza penal. Y como, en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado Colombiano (CP art. 9), tal y como esta Corte lo ha se\u00f1alado, entonces entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombia100. Esto es a\u00fan m\u00e1s claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposici\u00f3n constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, seg\u00fan el cual, deben privilegiarse aquellas hermen\u00e9uticas que sean m\u00e1s favorables a la vigencia de los derechos de la persona. Y por ello la Corte concluye que, de ser aprobado el numeral 1\u00b0, debe entenderse que la segunda frase del mismo hace referencia a que la culpa grave o el dolo del servidor p\u00fablico fue establecida por una sentencia judicial ejecutoriada en un proceso penal, y por ello no existe una contradicci\u00f3n entre el numeral 1\u00ba y la Convenci\u00f3n Interamericana, y menos a\u00fan este numeral implica una sustituci\u00f3n de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0(\u2026) Al existir diversas interpretaciones plausibles de la disposici\u00f3n cuestionada, el legislador tiene un margen para desarrollarla, en caso de ser aprobada por el pueblo, de una manera arm\u00f3nica con los compromisos internacionales adquiridos por Colombia y, claro est\u00e1, el Estado de Colombia puede acudir a los procedimientos id\u00f3neos para conocer la interpretaci\u00f3n que de la Convenci\u00f3n Interamericana efect\u00faen los \u00f3rganos interamericanos competentes para fijar con autoridad el sentido del Pacto de San Jos\u00e9.\u201d \u00a0<\/p>\n
101 Sentencia C-551 de 2003 \u00a0<\/p>\n
102 As\u00ed procedi\u00f3 tambi\u00e9n respecto de la pregunta No. 14 incorporada en la ley que convocaba al referendo. Lo transcrito confirma la dificultad para separar, objetivamente, el juicio competencial por sustituci\u00f3n de principios o ejes definitorios de la Constituci\u00f3n del juicio material sobre una norma de rango constitucional, ciertamente prohibida en la Constituci\u00f3n de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
103 Ello fue indicado igualmente en la sentencia C-971 de 2004. \u00a0<\/p>\n
104 En id\u00e9ntica direcci\u00f3n procedi\u00f3 en la sentencia C-588 de 2009 en la que se refiri\u00f3 al papel del bloque de constitucionalidad en el juicio de sustituci\u00f3n. A pesar de mencionar su relevancia no fue utilizado para identificar el alcance de la premisa mayor del juicio de sustituci\u00f3n. Dijo en esa oportunidad: \u201cEmpero, antes de efectuar el juicio de sustituci\u00f3n resulta indispensable hacer una presentaci\u00f3n, breve y general, de lo que la Corte Constitucional ha considerado acerca de sus elementos y etapas. Ya en los recuentos jurisprudenciales que anteceden se ha indicado que, como quiera que la Constituci\u00f3n no prev\u00e9 cl\u00e1usulas p\u00e9treas, el de sustituci\u00f3n no es un juicio de intangibilidad y que tampoco es un juicio de control material por cuya virtud se compare la modificaci\u00f3n operada mediante reforma con principios constitucionales o provenientes del bloque de constitucionalidad, pues s\u00f3lo comporta la confrontaci\u00f3n entre lo modificado y la Carta anterior, no para determinar si hay diferencias, que siempre las habr\u00e1, sino para establecer si en realidad se oponen radicalmente y hay reemplazo\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
105 En la \u00a0sentencia C-574 de 2011 la Corte Constitucional formul\u00f3 una consideraci\u00f3n semejante al referirse a los l\u00edmites al poder de sustituci\u00f3n radicado en la asamblea constituyente: \u201c4.43. Teniendo en cuenta esta diferenciaci\u00f3n, la \u00fanica posibilidad para hacer una transformaci\u00f3n total de la Carta Pol\u00edtica es a trav\u00e9s de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del art\u00edculo 376 de la C.P., \u201c\u2026siempre que sea convocada expresamente para proferir una nueva Carta\u2026\u201d (\u2026). Sin embargo, sobre esta posibilidad tambi\u00e9n se ha establecido por parte de la doctrina que el poder constituyente no es absoluto, ilimitado y soberano en su labor, ya que tiene que cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya hab\u00edan sido anunciadas por Si\u00e9yes en el Cap\u00edtulo V. de Qu\u00e9 es el tercer Estado y que se refieren a que (i) tiene que hacer una Constituci\u00f3n y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. As\u00ed mismo tendr\u00eda que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales sobre derechos humanos y las normas del IusCogens, si quiere seguir estableciendo una Constituci\u00f3n democr\u00e1tica liberal y no otra cosa, circunstancias que la Corte Constitucional tendr\u00e1 que evaluar en su momento.\u201d(Subrayas y negrillas no hacen parte del texto original) \u00a0<\/p>\n
106 En relaci\u00f3n con las posibilidades de integraci\u00f3n del denominado bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha delimitado que ello puede ocurrir \u00a0en virtud de una verdadera integraci\u00f3n normativa o con fundamento en un llamado a las normas internacionales para tenerlas como referentes interpretativos. En la sentencia C-488 de 2009 la Corte explic\u00f3 su posici\u00f3n al respecto: \u201cSi bien es cierto que las normas que se integran al bloque de constitucionalidad tienen la misma jerarqu\u00eda que los preceptos de la Carta Pol\u00edtica, tambi\u00e9n lo es que existen diversas formas para su incorporaci\u00f3n al ordenamiento jur\u00eddico. Adem\u00e1s, en ning\u00fan caso la disposici\u00f3n internacional constituye un referente aut\u00f3nomo para el control constitucional, por cuanto la integraci\u00f3n normativa debe partir de una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica, teleol\u00f3gica y sistem\u00e1tica de la Carta Pol\u00edtica en su conjunto (\u2026). En cuanto a la forma de incorporaci\u00f3n de los tratados al bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia ha se\u00f1alado dos v\u00edas: (\u2026) (i) La primera consiste en la \u201cintegraci\u00f3n normativa\u201d en virtud de lo dispuesto en el primer inciso del art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n (\u2026). Para ello se requiere que un tratado ratificado por Colombia reconozca derechos humanos cuya limitaci\u00f3n se proh\u00edba en los estados de excepci\u00f3n (\u2026). Desde esta perspectiva su incorporaci\u00f3n es directa y puede comprender incluso derechos que no est\u00e9n reconocidos en forma expresa en la Carta. (\u2026) En este punto conviene precisar que, de conformidad con el art\u00edculo 101 Superior, tambi\u00e9n hacen parte del bloque de constitucionalidad los tratados que definen los l\u00edmites del Estado (\u2026) . As\u00ed mismo, por mandato del art\u00edculo 214-2 de la Constituci\u00f3n, se incluyen aqu\u00ed las normas convencionales y consuetudinarias de derecho internacional humanitario (\u2026). Adem\u00e1s, otras normas como los art\u00edculos 44 y 53 de la Carta autorizan la inclusi\u00f3n de tratados en el bloque de constitucionalidad respecto de temas espec\u00edficos como los derechos de los ni\u00f1os. (ii) La segunda forma de incorporaci\u00f3n de tratados al bloque de constitucionalidad es como \u201creferente interpretativo\u201d y opera al amparo del inciso segundo del art\u00edculo 93 de la Carta (\u2026). En este sentido la jurisprudencia ha reconocido que algunos tratados de derechos humanos cuya limitaci\u00f3n no est\u00e1 prohibida en los estados de excepci\u00f3n tambi\u00e9n hacen parte del bloque de constitucionalidad, aunque por una v\u00eda de incorporaci\u00f3n diferente; es decir, no como referentes normativos directos sino \u201ccomo herramientas hermen\u00e9uticas para juzgar la legitimidad de la normatividad interna\u201d (\u2026).\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
107 Es pertinente transcribir un extenso aparte de la sentencia C-574 de 1992 en la que la Corte Constitucional explicaba la relevancia del derecho internacional atendiendo algunas de las discusiones suscitadas en la Asamblea Nacional Constituyente. En esa oportunidad advirti\u00f3: \u201cUna minuciosa revisi\u00f3n de los documentos de la Asamblea permite se\u00f1alar que los Constituyentes tuvieron clara conciencia de la especificidad e importancia concreta tanto del derecho internacional de los derechos humanos, como del derecho internacional de los conflictos; por tanto, sus opiniones al respecto constituyen valiosos elementos para la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 93 y 214 de la Carta vigente. (\u2026) As\u00ed por ejemplo, el Constituyente Diego Uribe Vargas se\u00f1al\u00f3 con toda claridad que: (\u2026) “Hay necesidad de reconocer la superioridad de esos convenios (sobre derechos humanos) celebrados en el campo internacional dentro de nuestra futura Carta Constitucional;\u00a0 es decir, …en materia de derechos humanos, yo dir\u00eda que todo el orden jur\u00eddico debe merecer la supremac\u00eda de las normas internacionales… Yo creo que la primera cosa es consagrar expl\u00edcitamente la supremac\u00eda de las normas y convertirlas en normas vigentes en el ordenamiento interno y no solo alusiones te\u00f3ricas a un orden internacional del cual formamos parte, pero que no cumplimos…” (\u2026) El Constituyente Alfredo V\u00e1squez Carrizosa (\u2026)\u00a0manifest\u00f3 su acuerdo con la propuesta del constituyente Uribe Vargas en el sentido de que: (\u2026) “es preciso enmarcar los derechos dentro del primado del derecho internacional, porque Colombia no est\u00e1 inventando el derecho internacional. Colombia es un Estado miembro de las instituciones internacionales y tiene el deber o de salirse de esas instituciones o de respetar lo que all\u00ed se dice con el voto de Colombia…” (\u2026.) “…Qu\u00e9 pasa con el derecho internacional humanitario que no rige en Colombia? … no rige dizque porque no hemos ratificado el Protocolo II; pero en los cuatro convenios de Ginebra de 1949 ratificados por la Rep\u00fablica de Colombia y llevada la ratificaci\u00f3n a la Confederaci\u00f3n Helv\u00e9tica est\u00e1 el art\u00edculo tercero que acuerda la protecci\u00f3n especial a las poblaciones civiles que no est\u00e1n mezcladas ni en la guerra exterior ni en los conflictos internos y esos convenios no se aplican porque aqu\u00ed tenemos bombardeos a\u00e9reos… pero no se aplica estando ratificado porque no se puede hacer la guerra interior sino violando el art\u00edculo tercero com\u00fan a los cuatro convenios… Yo estoy de acuerdo con el Se\u00f1or constituyente Uribe Vargas en consagrar el marco del derecho internacional, yo tengo aqu\u00ed un art\u00edculo que he presentado: el derecho internacional tiene prelaci\u00f3n sobre el derecho interno en materia de derechos humanos. Me parece que el derecho internacional nos evita cambiar la constituci\u00f3n cada vez que cambia el derecho internacional, si aprobamos en gracia de discusi\u00f3n la Constituci\u00f3n Gaviria, hay que cambiar la constituci\u00f3n cada vez que cambia el derecho internacional.” \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Sobre el mismo tema el delegatario Augusto Ram\u00edrez Ocampo (\u2026)\u00a0observ\u00f3 que: (\u2026) “…estamos proponiendo la supremac\u00eda del derecho internacional sobre el derecho nacional, me parece que esa es la base fundamental del ordenamiento jur\u00eddico internacional y no solamente en el tema de los derechos humanos, porque yo si preveo se\u00f1or Presidente,… que el mundo avanza… para bien a una internacionalizaci\u00f3n progresiva y a una especie de condominio universal de ciertos principios de convivencia inalterables que no pueden ser suplantados.\u00a0 Por ello, se\u00f1or Presidente, siendo\u00a0 canciller de la Rep\u00fablica de Colombia adher\u00ed a una serie de mecanismos, establecidos, por ejemplo, en el sistema interamericano contra la censura;\u00a0 llevamos a la ratificaci\u00f3n el que coloca a Colombia bajo la jurisdicci\u00f3n de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, y como ello me parece que todo esfuerzo de internacionalizaci\u00f3n conlleva implacablemente una p\u00e9rdida de soberan\u00eda y yo creo que vamos a tener que estar preparados para ella y debemos aceptarla para modernizar las instituciones y no podemos volver a dar el espect\u00e1culo un poco bochornoso que tuvo Colombia en \u00e9pocas del Canciller V\u00e1squez Carrizosa y del Presidente Pastrana cuando algunas normas adoptadas dentro del sistema andino fueron echadas abajo por la Corte Suprema de Justicia;\u00a0 necesitamos establecer con claridad que la norma internacional rige por encima de la nacional, porque hace parte de nuestro derecho. Yo estoy de acuerdo en que debemos hacer la consulta, lo que se ha llamado el examen previo de constitucionalidad de los tratados pero que una vez adoptados, ello son nuestra norma real y suprema y debe ser aceptada por todos…” (\u2026) Es digno de se\u00f1alar que las anteriores opiniones pertenecen a voceros prominentes de diversos grupos pol\u00edticos y fueron expresadas en momentos en que culminaban las labores de la Asamblea, lo cual permite suponer que representan en buena medida la opini\u00f3n dominante que tuvo en cuenta la Comisi\u00f3n codificadora para la redacci\u00f3n final de los art\u00edculos 93 y 214 de la Carta vigente.\u00a0 En particular, dichas opiniones expresan un acuerdo fundamental acerca de la incidencia de los diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y derecho de los conflictos en nuestro ordenamiento.\u201d(Subrayas fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
108 Caso \u201cLa \u00daltima Tentaci\u00f3n de Cristo\u201d. Sentencia de fecha 5 de febrero de 2001\u00a0 \u00a0<\/p>\n
109 Declaraci\u00f3n 1\/1992, de 1 de julio de 1992 \u00a0<\/p>\n
111 Decisi\u00f3n de fecha 4 de mayo de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
112 Mathias Herdegen ha dicho sobre ello: \u201cEn Alemania tenemos un desarrollo fascinante de los \u00faltimos d\u00edas: la Corte Constitucional alemana procedi\u00f3 a una revisi\u00f3n de su propia jurisprudencia preestablecida haciendo excepci\u00f3n a la regla de la cosa juzgada en pro de una jurisprudencia de la Corte Europea de derechos Humanos en un caso en que la Corte Europea calific\u00f3 como violatoria de la Convenci\u00f3n Europea de derechos Humanos una ley que la Corte Constitucional alemana antes hab\u00eda declarado conforme a la Constituci\u00f3n alemana. En el caso concreto se trato de la detenci\u00f3n preventiva, que el legislador alem\u00e1n hab\u00eda establecido, con la posibilidad de ordenarla sin l\u00edmites en el tiempo e incluso con efecto retroactivo. La Corte Europea hab\u00eda declarado que ese sistema de al custodia preventiva sin l\u00edmite de tiempo, ordenada de manera retroactiva, era violatorio de la Convenci\u00f3n Europea de Derechos Humanos. A la luz de ese desarrollo europeo, la Corte Constitucional alemana procedi\u00f3 a una reinterpretaci\u00f3n de la Ley Fundamental, es decir, hizo un giro radical en su propia jurisprudencia para evitar un conflicto con el ordenamiento de los derechos humanos vigentes en el contexto europeo\u201d. La Constituci\u00f3n 20 a\u00f1os Despu\u00e9s. Universidad Javeriana-Ed. Iba\u00f1ez. Ed Konrad Adenauer Stiftung. 2011. P\u00e1g. 302 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
113 Debo reconocer que en esta discusi\u00f3n se enfrentan diferentes concepciones de soberan\u00eda. Sin embargo una comprensi\u00f3n adecuada del concepto impide una equiparaci\u00f3n absoluta con el concepto probablemente existente en \u00e9pocas anteriores. Sobre ello, en la Sentencia C-574 de 1992 la Corte afirm\u00f3: \u201cEn primer lugar, la idea de soberan\u00eda nacional no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos l\u00edmites concebidos por la teor\u00eda constitucional cl\u00e1sica. La interconexi\u00f3n econ\u00f3mica y cultural, el surgimiento de problemas nacionales cuya soluci\u00f3n s\u00f3lo es posible en el \u00e1mbito planetario y la consolidaci\u00f3n de una axiolog\u00eda internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad de hacer practicable la idea decimon\u00f3nica de soberan\u00eda nacional. En su lugar, ha sido necesario adoptar una concepci\u00f3n m\u00e1s flexible y m\u00e1s adecuada a los tiempos que corren, que proteja el n\u00facleo de libertad estatal propio de la autodeterminaci\u00f3n, sin que ello implique un desconocimiento de reglas y de principios de aceptaci\u00f3n universal. S\u00f3lo de esta manera puede lograrse el respeto de una moral internacional m\u00ednima que mejore la convivencia y el entendimiento y que garantice el futuro inexorablemente com\u00fan e interdependiente de la humanidad.\u00a0 La paz mundial y la subsistencia planetaria est\u00e1n en juego.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
114 Es posible que la reciente decisi\u00f3n del Tribunal Constitucional Alem\u00e1n coincida conceptualmente con el concepto de mutaci\u00f3n constitucional explicado por Jellinek.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
115 As\u00ed se establece en el art\u00edculo 2 de la Convenci\u00f3n que dispone lo siguiente: \u201cDeber de Adoptar Disposiciones \u00a0de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art\u00edculo 1 no estuviere ya \u00a0garantizado por disposiciones legislativas o de otro car\u00e1cter, los Estados Partes se comprometen a \u00a0adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta \u00a0Convenci\u00f3n, las medidas legislativas o de otro car\u00e1cter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
116 All\u00ed se prev\u00e9: \u201cCada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro car\u00e1cter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro car\u00e1cter.\u201d \u00a0<\/p>\n
117 Sentencia 23 de junio de 2005\u00a0 \u00a0<\/p>\n
118 Sentencia de fecha 5 de agosto de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
119 Sentencia de fecha 30 de junio de 2009 \u00a0<\/p>\n
120 Al final de este salvamento se adjunta un anex\u00f3 que comprende el examen de los debates suscitados en el Congreso y que fue presentado en la ponencia original\u00a0 \u00a0<\/p>\n
121 Aludiendo a las exigencias interpretativas de armonizaci\u00f3n concreta y de unidad constitucional en casos de tensiones entre derechos, \u00a0la Corte expuso con claridad el problema en la sentencia T-425 de 1995: \u201c9. La vida en sociedad impone la limitaci\u00f3n – dentro de ciertos m\u00e1rgenes – de los derechos y bienes colectivos con el objeto de asegurar la coexistencia de intereses individuales y colectivos contrapuestos. El ordenamiento jur\u00eddico busca facilitar la coordinaci\u00f3n de dichos intereses, mediante la resoluci\u00f3n pac\u00edfica de las controversias que pueden surgir en el ejercicio de los derechos. A nivel constitucional, estos conflictos se traducen en colisiones de normas constitucionales que sirven de respaldo a los derechos enfrentados. (\u2026) Las colisiones entre normas jur\u00eddicas de igual jerarqu\u00eda constitucional deben solucionarse de forma que se logre la \u00f3ptima eficacia de las mismas. El principio de la unidad constitucional exige la interpretaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n como un todo arm\u00f3nico y coherente, al cual se opone una interpretaci\u00f3n aislada o contradictoria de las disposiciones que la integran. (\u2026) 10. El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya soluci\u00f3n hace necesaria la armonizaci\u00f3n concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El principio de armonizaci\u00f3n concreta impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricci\u00f3n de otro. De conformidad con este principio, el int\u00e9rprete debe resolver las colisiones entre bienes jur\u00eddicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisi\u00f3n de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderaci\u00f3n superficial o una prelaci\u00f3n abstracta de uno de los bienes jur\u00eddicos en conflicto. Esta ponderaci\u00f3n exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonizaci\u00f3n en la situaci\u00f3n concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquizaci\u00f3n o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. (\u2026) 11. El principio de armonizaci\u00f3n concreta implica la mutua delimitaci\u00f3n de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia pr\u00e1ctica de las respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su m\u00e1xima efectividad. En este proceso de armonizaci\u00f3n concreta de los derechos, el principio de proporcionalidad, que se deduce del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (CP, art. 95-1), juega un papel crucial. Los l\u00edmites trazados al ejercicio de los derechos, en el caso concreto, deben ser proporcionales, esto es, no deben ir m\u00e1s all\u00e1 de lo indispensable para permitir la m\u00e1xima efectividad de los derechos en pugna. La proporcionalidad se refiere entonces a la comparaci\u00f3n de dos variables relativas, cuyos alcances se precisan en la situaci\u00f3n concreta, y no a la ponderaci\u00f3n entre una variable constante o absoluta, y otras que no lo son. La delimitaci\u00f3n proporcional de los bienes jur\u00eddicos en conflicto, mediante su armonizaci\u00f3n en la situaci\u00f3n concreta, se hace necesaria cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n (C.P., art. 2), y se pretende impedir que, por la v\u00eda de la restricci\u00f3n injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos.\u201d \u00a0<\/p>\n
122 Rawls, John. Liberalismo Pol\u00edtico. Fondo de Cultura Econ\u00f3mica. 1996. P\u00e1gs. 226 y 227. \u00a0<\/p>\n
123 Sobre la necesidad de tal fundamentaci\u00f3n a efectos de evitar la infracci\u00f3n del derecho a la igualdad precis\u00f3 la Corte en la sentencia C-901 de 2008: \u201cDe ah\u00ed que haya precisado la Corte que el principio de igualdad est\u00e1 en contradicci\u00f3n con cualquier regulaci\u00f3n que establezca requisitos ajenos al m\u00e9rito y capacidad de los participantes, sin suficiente fundamento objetivo o que las pruebas no sean valoradas en forma razonable y proporcional a su importancia, teniendo en cuenta el cargo a proveer, pues con ello se estar\u00eda obstruyendo el derecho a acceder a los cargos p\u00fablicos en condiciones de igualdad (\u2026) Por tratarse de la realizaci\u00f3n efectiva de principios y derechos constitucionales, no le est\u00e1 permitido al Legislador, en consecuencia, dise\u00f1ar sistemas espec\u00edficos de carrera y reglas particulares de concurso que obstruyan la participaci\u00f3n igualitaria de los ciudadanos o desconozcan los criterios del m\u00e9rito.\u201d \u00a0<\/p>\n
124 En relaci\u00f3n con esta postura interpretativa la sentencia C-211 de 2007 explic\u00f3: \u201cSobre dicha facultad, la hermen\u00e9utica constitucional ha dejado sentado que la misma es de interpretaci\u00f3n restrictiva, en cuanto no es posible que por esa v\u00eda se desnaturalice la regla general de que los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado deben proveerse por el sistema de carrera. Para la Corte, la competencia otorgada al legislador en ese campo no puede entrar en contradicci\u00f3n con la esencia misma del sistema de carrera, ni tampoco generar un efecto contrario al querido por el Constituyente, a saber: que la carrera sea la excepci\u00f3n y los dem\u00e1s mecanismos de provisi\u00f3n de cargos la regla general (\u2026). As\u00ed, aun cuando al tenor de la Constituci\u00f3n se pueden desarrollar excepciones al principio general de la carrera administrativa, por disposici\u00f3n del mismo texto Superior debe mantenerse como una prioridad dicho r\u00e9gimen, por ser \u00e9ste el que mejor interpreta el principio del merecimiento como determinante del ingreso, permanencia, promoci\u00f3n y \u00a0retiro de los cargos p\u00fablicos. En este sentido, la cobertura del sistema de carrera se extiende de tal forma que en caso de existir empleos cuyo sistema de provisi\u00f3n no haya sido establecido por la Carta o definido por la ley en forma razonable y justificada, es necesario acudir a la regla general, es decir, al concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos para la provisi\u00f3n de cargos en el servicio estatal (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
125 Sobre ello en la Sentencia C-901 de 2008 y recordando la jurisprudencia constitucional al respecto indic\u00f3 esta Corporaci\u00f3n: \u201cEn relaci\u00f3n con la facultad que tiene el legislador ordinario o extraordinario para establecer sistemas espec\u00edficos de carrera, la Corte ha puntualizado que\u00a0el legislador debe tener en cuenta (\u2026): (i) los principios generales de la carrera administrativa, esto es, el m\u00e9rito como factor eficaz y definitorio del acceso, permanencia y retiro del empleo p\u00fablico\u201d; (ii) la singularidad y especificidad de las funciones, establecidos t\u00e9cnicamente, con el fin de optimizar el cumplimiento de las actividades del organismo; (iii) la disposici\u00f3n de procedimientos objetivos de selecci\u00f3n y permanencia en el empleo, basados exclusivamente en el m\u00e9rito personal (\u2026)\u201d; (iv) la garant\u00eda de que el sistema respectivo ha de propiciar el cumplimiento de los fines del Estado y no va a generar diferencias violatorias del principio de igualdad;\u00a0(iv) la competencia de\u00a0la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil\u00a0para la administraci\u00f3n y vigilancia de estos sistemas, sin excepci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
126 Aludiendo el m\u00e9rito la sentencia C-984 de 2010 se\u00f1al\u00f3: \u201cLa Corte ha hecho \u00e9nfasis en que el m\u00e9rito es el criterio que, como regla general, debe presidir el nombramiento o designaci\u00f3n de quienes van a desempe\u00f1ar la funci\u00f3n p\u00fablica y, en concordancia con el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, ha estimado que el concurso es el mecanismo adecuado para evaluar tanto los factores objetivos como los subjetivos, de modo que el resultado final determina la designaci\u00f3n que ha de recaer en quien ocupe el primer lugar, a fin de eliminar la discrecionalidad del nominador y de evitar que la decisi\u00f3n final acerca de qui\u00e9n va a ocupar un cargo se haga con base en criterios arbitrarios.\u201d \u00a0Precisando en mayor grado la relaci\u00f3n entre el concurso p\u00fablico y el aseguramiento del m\u00e9rito como criterio de selecci\u00f3n dijo la Corte en la sentencia C-181 de 2010: \u201cLos concursos p\u00fablicos como manifestaci\u00f3n de este principio tienen la finalidad de determinar la idoneidad, la capacidad y la potencialidad de los aspirantes a ocupar un cargo desde el punto de vista de la categor\u00eda del empleo y las necesidades del servicio. (\u2026) En este sentido, las etapas y pruebas de un concurso deben dirigirse a identificar las destrezas, aptitudes, experiencias, idoneidad f\u00edsica y moral, condiciones de personalidad y sentido social, entre otras aptitudes y cualidades, de los candidatos.126 Una vez estas habilidades y cualidades han sido calificadas de manera objetiva, s\u00f3lo aqu\u00e9l con mayor m\u00e9rito debe ser designado en el respectivo cargo, con exclusi\u00f3n de los dem\u00e1s aspirantes. El acceso al cargo de quien obtiene la mejor calificaci\u00f3n es un derecho fundamental que en reiteradas oportunidades esta Corporaci\u00f3n ha tutelado.(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
127 La importancia del principio constitucional del m\u00e9rito considerando su articulaci\u00f3n con los tres tipos de prop\u00f3sitos fue reiterada por la Corte en la sentencia C-181 de 2010. Igualmente y citando amplia jurisprudencia al respecto la sentencia C-901 de 2008 se\u00f1al\u00f3: \u201cLa carrera administrativa persigue unos fines espec\u00edficos, a saber: (i) la realizaci\u00f3n de los principios de eficiencia y eficacia para el desarrollo de la funci\u00f3n p\u00fablica; (ii) la realizaci\u00f3n del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o funci\u00f3n p\u00fablica; (iii) la dotaci\u00f3n de una planta de personal capacitado e id\u00f3nea que preste sus servicios conforme lo requiera el inter\u00e9s general; y (iv) la estabilidad laboral de sus servidores, a partir de la obtenci\u00f3n de resultados positivos en la cumplida ejecuci\u00f3n de esos fines (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
128 Sentencia C-588 de 2009. \u00a0<\/p>\n
129 En la sentencia C-588 de 2009 la Corte indic\u00f3 tambi\u00e9n: \u201cEl v\u00ednculo entre el derecho establecido en el art\u00edculo 13 de la Carta y la carrera administrativa se manifiesta como igualdad de trato y de oportunidades, ya que, en primer t\u00e9rmino, el ingreso a los empleos de carrera se debe ofrecer sin discriminaci\u00f3n de ninguna \u00edndole (\u2026) y, en segundo lugar, todas las personas han de tener la ocasi\u00f3n de \u201cde compartir la misma posibilidad de conseguir un empleo, as\u00ed luego, por motivos justos, no se obtengan las mismas posiciones o no se logre la aspiraci\u00f3n deseada\u201d (\u2026).\u201d All\u00ed mismo se\u00f1al\u00f3: \u201cEn virtud de lo expuesto, \u201cla posibilidad de acceso a los empleos estatales, bajo el r\u00e9gimen de carrera, permite que las expectativas que tienen (las personas) se concreten en el reconocimiento de iguales oportunidades, sin que les sea dado a las autoridades otorgar tratos preferentes\u201d o carentes de \u201cjustificaci\u00f3n objetiva\u201d (\u2026) e implica, por lo tanto, \u201cque las convocatorias sean generales y que los m\u00e9ritos y requisitos que se tomen en consideraci\u00f3n tengan suficiente fundamentaci\u00f3n objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una valoraci\u00f3n razonable y proporcional a su importancia intr\u00ednseca\u201d (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
130 Sentencia C-588 de 2009. \u00a0<\/p>\n
131 Proyecto de Acto legislativo presentado por el Senador Javier C\u00e1ceres el d\u00eda 7 de septiembre de 2010 seg\u00fan consta en la gaceta del Congreso No. 611 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
132 \u201cArt\u00edculo 1\u00b0. Adici\u00f3nese el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia, as\u00ed: Par\u00e1grafo transitorio. Con el fin de determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera y el ascenso, la Comisi\u00f3n Nacional de Servicio Civil o quien haga sus veces, inscribir\u00e1 por una sola vez y de manera extraordinaria, a los servidores p\u00fablicos que ostenten la calidad de provisionales o en encargo; homologando, cinco (5) a\u00f1os de experiencia en el ejercicio del cargo de carrera, por las pruebas del concurso p\u00fablico exigido para los nombramientos en propiedad de estos funcionarios siempre y cuando est\u00e9n ejerciendo un empleo en provisionalidad en el momento en que entre en vigencia la presente norma y haya cumplido las calidades, cualidades y requisitos exigidos para su desempe\u00f1o al momento de su posesi\u00f3n, acreditando en el caso de los encargos una calificaci\u00f3n media del desempe\u00f1o en un porcentaje igual o superior al 70% del puntaje m\u00e1ximo posible durante el tiempo de servicio. Mientras se surte este procedimiento de inscripci\u00f3n extraordinaria, se suspenden todos los tr\u00e1mites relacionados con los concursos p\u00fablicos que actualmente se est\u00e1n adelantando y no se podr\u00e1 iniciar otro.\u201d Gaceta del Congreso de la Rep\u00fablica 611 de 2010. \u00a0<\/p>\n
134 Gaceta del Congreso 799 de 2010 \u00a0<\/p>\n
135 Gaceta del Congreso 799 de 2010 \u00a0<\/p>\n
136 Gaceta del Congreso 799 de 2010 \u00a0<\/p>\n
137 El texto propuesto a la Comisi\u00f3n Primera del Senado fue el siguiente: \u201c(\u2026) Adici\u00f3nese un par\u00e1grafo transitorio al art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia, as\u00ed: (\u2026) Par\u00e1grafo transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces, homologar\u00e1 las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso p\u00fablico por cinco a\u00f1os de experiencia en el ejercicio del cargo de carrera a los servidores p\u00fablicos nombrados en calidad de provisionales. Para que opere esta homologaci\u00f3n, el servidor p\u00fablico debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el presente Acto Legislativo y cumplir con las calidades y requisitos exigidas en la Convocatoria del respectivo concurso.La Comisi\u00f3n Nacional de Servicio Civil o quien haga sus veces, expedir\u00e1 los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo.\u201d \u00a0<\/p>\n
138 Gaceta del Congreso 799 de 2010. \u00a0<\/p>\n
139 All\u00ed se se\u00f1alaba: \u201c(\u2026) Los servidores p\u00fablicos denominados provisionales han laborado durante largos a\u00f1os en la administraci\u00f3n p\u00fablica, tiempo en el cual han ejercido sus funciones con capacidad, idoneidad, \u00e9tica, eficacia y eficiencia, factores estos de tiempo y capacidad que nos compelen a reconocerlos y darles la protecci\u00f3n a sus derechos otorgados en nuestro ordenamiento jur\u00eddico. (\u2026)\u201dGaceta del Congreso 799 de 2010. \u00a0<\/p>\n
140 Seg\u00fan consta en la Gaceta del Congreso 922 de 2010 la propuesta fue aprobada por 11 votos a favor y 0 en contra. El contenido de la Gaceta mencionada fue reproducida totalmente de nuevo por algunos errores en la Gaceta del Congreso 446 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
141 Gaceta del Congreso 860 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
142 Gaceta del Congreso 1039 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
143 Gaceta del Congreso No. 169 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
144 Gaceta del Congreso 215 de 2011. El texto aprobado en la plenaria del senado durante la segunda vuelta se puede confrontar en la Gaceta del Congreso 283 de 2011. \u00a0<\/p>\n
145 Gaceta del Congreso 299 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
146 Los art\u00edculos propuestos pueden confrontarse en la Gaceta del Congreso 299 de 2011. \u00a0<\/p>\n
147 Gaceta del Congreso 364 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
148 Salvamento de voto a la Sentencia C-588 de 2009 M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo \u00a0<\/p>\n
149 Sentencia C-588 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo \u00a0<\/p>\n
150 Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-249\/12 \u00a0 HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO PROPIAS DE CONCURSO DE MERITOS POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES A LOS REQUERIDOS PARA CARGOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Inexequibilidad \u00a0 ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION O FALTA DE COMPETENCIA DE ORGANO REFORMADOR-T\u00e9rmino de caducidad\u00a0 \u00a0 ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR REPRODUCCION DE CONTENIDO MATERIAL DECLARADO INEXEQUIBLE POR […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[89],"tags":[],"class_list":["post-19291","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19291","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19291"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19291\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19291"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19291"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19291"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}