\u00a0 \u00a0 Sentencia C-300\/12 \u00a0<\/p>\n
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-No pueden referirse a obras que no tengan relaci\u00f3n directa y necesaria con el objeto inicial del contrato, acorde con los principios de igualdad, imparcialidad, eficiencia y la libre competencia \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Competencia de la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-No son nuevos contratos sino modificaciones del contrato estatal principal \u00a0<\/p>\n
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Tr\u00e1mite legislativo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATOS ESTATALES-Pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realizaci\u00f3n de los fines del Estado\/CONTRATOS ESTATALES-Clases de modificaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS ESTATALES-Posturas del Consejo de Estado sobre el alcance y naturaleza \u00a0<\/p>\n
CONTRATOS ESTATALES DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Posibilidad de celebrar adiciones que versen sobre nuevas obras directamente relacionadas con el objeto del concesionado o recuperaci\u00f3n de \u00a0inversi\u00f3n debidamente soportada en estudios t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia \u00a0<\/p>\n
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Finalidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUNCION ADMINISTRATIVA-Debe orientarse por los principios de eficacia, econom\u00eda y celeridad que rigen sus actuaciones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE RACIONALIDAD DE INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Finalidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MODIFICACION DE CONTRATO ESTATAL-Concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado\/MODIFICACION DE CONTRATO ESTATAL-Instrumento \u00fatil para lograr los fines propios de la contrataci\u00f3n estatal\/MUTABILIDAD DE CONTRATOS DE CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS-Concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado \u00a0<\/p>\n
CONTRATO-Elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales \u00a0<\/p>\n
PRORROGAS Y ADICIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS-Desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE CONCESION-Caracter\u00edsticas\/CONTRATO DE CONCESION-Definici\u00f3n\/CONTRATO DE CONCESION-Objeto\/CONTRATO DE CONCESION-Elementos\/CONTRATO DE CONCESION-Jurisprudencia constitucional\/CONTRATO DE CONCESION-Por su finalidad, involucra la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Objeto \u00a0<\/p>\n
CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Modalidades\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE CONCESION-Importancia del principio de planeaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PLANEACION EN CONTRATO DE CONCESION-Relaci\u00f3n con los principios de econom\u00eda, eficacia, racionalidad de la intervenci\u00f3n estatal y libre concurrencia \u00a0<\/p>\n
CONTRATOS DE CONCESION-Son incompletos\/CONTRATO DE CONCESION-Tiene caracter\u00edsticas de contratos relacionales\/CONTRATOS RELACIONALES-Caracter\u00edsticas\/MODIFICACION DE CONTRATOS DE CONCESION-Debe ser excepcional\/MODIFICACION DE CONTRATO DE CONCESION-Condiciones\/MODIFICACION DE CONTRATO DE CONCESION-Finalidades\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las concesiones son por naturaleza contratos incompletos, debido a la incapacidad que existe de prever y redactar una consecuencia contractual para todas y cada uno de las posibles variables y contingencias que pueden surgir en el desarrollo del objeto, lo que impone un l\u00edmite a las cl\u00e1usulas contractuales efectivamente redactadas. Por ello adquiere especial relevancia la posibilidad de renegociar y modificar los contratos con el fin, entre otros, (i) de recuperar el equilibrio econ\u00f3mico, en los eventos en los que se materializan obst\u00e1culos no previsibles, extraordinarios y no imputables al contratista, o (ii) de adecuar la prestaci\u00f3n del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde el punto de vista tecnol\u00f3gico. Adem\u00e1s, debe tenerse en cuenta que los contratos de concesi\u00f3n tienen caracter\u00edsticas de contratos relacionales. Estos contratos se caracterizan por ser a largo plazo y por ello la relaci\u00f3n entre las partes se fundamenta en la confianza mutua que se desprende (i) de la interacci\u00f3n continuada entre ellas, y (ii) de que su inter\u00e9s por cumplir lo pactado no se fundamenta exclusivamente en la verificaci\u00f3n de un tercero sino en el valor mismo de la relaci\u00f3n. Esto hace que el gobierno de la transacci\u00f3n sea diferente, pues los procesos de ajuste a circunstancias imprevistas no se limitan a una simple renegociaci\u00f3n de los t\u00e9rminos contractuales sino que comprenden una redefinici\u00f3n de las estructuras administrativas de gobernaci\u00f3n dispuestas para evitar conflictos en la relaci\u00f3n a largo plazo. Sin embargo, como se se\u00f1al\u00f3 en apartes previos y se deriva de la naturaleza vinculante del contrato y del principio de planeaci\u00f3n, la modificaci\u00f3n debe ser excepcional y debe (a) justificarse en razones autorizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b) no corresponder a objetos nuevos; lo contrario crear\u00eda incentivos para que las partes se aprovechen de la alta especificidad de las inversiones que la infraestructura demanda y de que la relaci\u00f3n contractual ya se encuentra formada, para comportarse de manera oportunista, es decir, mediante conductas dirigidas a ignorar los principios de la contrataci\u00f3n estatal -como la libre concurrencia y la selecci\u00f3n objetiva- y, por esta v\u00eda, de la funci\u00f3n administrativa constitucionalmente consagrados. Por ejemplo, los contratistas, basados en la expectativa de futuras modificaciones dirigidas al mantenimiento del equilibrio econ\u00f3mico del contrato, pueden estructurar ofertas con precios artificialmente bajos solamente con el prop\u00f3sito de lograr la suscripci\u00f3n del acuerdo y una vez obtenida la posici\u00f3n de contraparte del Estado, presionar la renegociaci\u00f3n del negocio para obtener nuevas ventajas. En relaci\u00f3n con la restauraci\u00f3n del equilibrio econ\u00f3mico del contrato, la Sala nuevamente resalta que la modificaci\u00f3n deben obedecer solamente a circunstancias no previsibles, extraordinarias y no imputables al contratista. As\u00ed lo exige el art\u00edculo 27 de la ley 80, seg\u00fan el cual el restablecimiento del equilibrio solamente es posible cuando la ruptura proviene de causas no imputables a quien resulta afectado. \u00a0<\/p>\n
CONTRATACION ESTATAL-Principios de selecci\u00f3n objetiva y libre concurrencia \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la adecuada selecci\u00f3n del contratista es fundamental para el buen desarrollo de los cometidos involucrados en la contrataci\u00f3n estatal. Por ello, es fundamental que la selecci\u00f3n de los colaboradores de la administraci\u00f3n responda a criterios objetivos, en concordancia con los principios que rigen la funci\u00f3n administrativa. Estos razonamientos fueron inicialmente recogidos en el art\u00edculo 29 de la ley 80, en el que se precisaba que la selecci\u00f3n del contratistas deb\u00eda responder a la oferta m\u00e1s favorable a la entidad, tanto desde el punto de vista econ\u00f3mico como de los fines a los que sirve el contrato, lo que excluye la posibilidad de acudir a factores subjetivos para la selecci\u00f3n. En ese momento el legislador consider\u00f3 que la ponderaci\u00f3n de diversos criterios definidos en los respectivos pliegos de condiciones o t\u00e9rminos de referencia, como cumplimiento, experiencia, organizaci\u00f3n, equipos, plazo y precio -no un precio menor al definido en los pliegos, era la mejor forma de seleccionar objetivamente al contratista. Luego, el art\u00edculo 30 se\u00f1al\u00f3 la licitaci\u00f3n p\u00fablica como el mecanismo de selecci\u00f3n de los contratistas del Estado por excelencia, sin perjuicio de otros mecanismos que para circunstancias especiales o seg\u00fan el tipo de negocio previera el legislador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATISTA-Criterios generales de selecci\u00f3n\/PRINCIPIO DE SELECCION OBJETIVA DE CONTRATISTA-Importancia\/PROCEDIMIENTO DE SELECCION DE CONTRATISTA-Principios de concurrencia y la igualdad entre proponentes \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 29 de la ley 80 fue derogado por el art\u00edculo 32 de la ley 1150, y la materia fue nuevamente regulada en el art\u00edculo 5 ib\u00eddem. En esta \u00faltima disposici\u00f3n se establecieron los siguientes criterios generales para la selecci\u00f3n del contratista: (i) la capacidad jur\u00eddica, condiciones de experiencia y capacidad financiera y de organizaci\u00f3n, como requisitos habilitantes para participar en el respectivo proceso de selecci\u00f3n; (ii) la favorabilidad de la oferta desde el punto de vista t\u00e9cnico y econ\u00f3mico; (iii) el menor precio, en el caso en lo que la entidad contratante planee adquirir \u00a0bienes y servicios de caracter\u00edsticas uniformes; y (iv) la experiencia espec\u00edfica y la composici\u00f3n del equipo de trabajo, en los procesos dirigidos a la selecci\u00f3n de consultores. Dada la importancia para los fines del Estado del principio de selecci\u00f3n objetiva del contratista, la Corte ha avalado la constitucionalidad de la licitaci\u00f3n o concurso p\u00fablico como procedimiento de selecci\u00f3n del contratista por excelencia dirigido a la selecci\u00f3n objetiva; es m\u00e1s, la Corte ha reconocido que en tanto la licitaci\u00f3n es mencionada en el art\u00edculo 273 superior, el constituyente le confiri\u00f3 categor\u00eda de validez jur\u00eddica a la instituci\u00f3n. \u00a0En particular, la Corporaci\u00f3n ha resaltado la importancia de dos de los principios que rigen este procedimiento: la libre concurrencia y la igualdad entre proponentes. El primero, directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades contemplado en el art\u00edculo 13 constitucional, con el derecho a la libre competencia reconocido en el art\u00edculo 333 ib\u00eddem y con los principios de la funci\u00f3n administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que re\u00fanan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases id\u00e9nticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la adecuada ejecuci\u00f3n del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales. Desde el punto de vista de la entidad estatal, este principio asegura pluralidad de competidores, lo que a su turno redunda en mejores ofertas en beneficio de la eficiencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Relaci\u00f3n con el derecho a la libre competencia y otras libertades econ\u00f3micas \u00a0<\/p>\n
PRORROGA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS-En si misma no es inconstitucional, sino su pr\u00f3rroga autom\u00e1tica \u00a0<\/p>\n
PRORROGA SUCESIVA EN CONTRATO DE CONCESION-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Interpretaciones diferentes de disposici\u00f3n legal\/PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Exequibilidad condicionada respecto de la expresi\u00f3n “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” \u00a0<\/p>\n
PRORROGAS O ADICIONES EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Interpretaci\u00f3n de la expresi\u00f3n “independientemente del monto de la inversi\u00f3n” \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la frase “independientemente del monto de la inversi\u00f3n”, la Sala concluy\u00f3 que no le asist\u00eda raz\u00f3n al demandante cuando afirmaba que ella permite la adici\u00f3n o pr\u00f3rroga de los contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica sin l\u00edmite de cuant\u00eda. A partir de una interpretaci\u00f3n gramatical y teleol\u00f3gica de la expresi\u00f3n, la Corte estim\u00f3 que su finalidad es aclarar que la adici\u00f3n o pr\u00f3rroga del plazo puede hacerse sin tener en cuenta el precio del contrato inicial. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-8699 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 28 de la ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contrataci\u00f3n con Recursos P\u00fablicos”. \u00a0<\/p>\n
Actor: Mart\u00edn Berm\u00fadez Mu\u00f1oz\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo -quien la preside, Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, Juan Carlos Henao P\u00e9rez, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes, \u00a0<\/p>\n
1 ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el ciudadano Mart\u00edn Berm\u00fadez Mu\u00f1oz demand\u00f3 el primer inciso del art\u00edculo 28 de la ley 1150 de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0NORMA \u00a0DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto de la disposici\u00f3n demandada y se subraya el aparte acusado: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“ART\u00cdCULO 28. DE LA PR\u00d3RROGA O ADICI\u00d3N DE CONCESIONES DE OBRA P\u00daBLICA. En los contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica, podr\u00e1 haber pr\u00f3rroga o adici\u00f3n hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversi\u00f3n, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n debidamente soportada en estudios t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos. Respecto de concesiones viales deber\u00e1 referirse al mismo corredor vial. \u00a0<\/p>\n
No habr\u00e1 pr\u00f3rrogas autom\u00e1ticas en los contratos de concesiones.” \u00a0<\/p>\n
1.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Mart\u00edn Berm\u00fadez Mu\u00f1oz considera que el primer inciso del art\u00edculo 28 de la ley 1150 de 2007 vulnera los art\u00edculos 209, 273 y 333 de la Constituci\u00f3n, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
1.2.1 Para comenzar, el demandante explica que al expedirse la ley 80 de 1993, el art\u00edculo 40 estableci\u00f3 la regla general de que los contratos estatales no podr\u00edan adicionarse en m\u00e1s del 50% de su valor inicial. Se\u00f1ala que esta regla fue extendida por el art\u00edculo 33 de la ley 105 de 1993, a las concesiones para obras de infraestructura en transporte, con una excepci\u00f3n, esta es que en los casos en los que los ingresos obtenidos por el concesionario en virtud de la concesi\u00f3n sobrepasaran el m\u00e1ximo estipulado, los ingresos adicionales podr\u00edan destinarse para obras adicionales. Sostiene que el art\u00edculo 28 de la ley 1150 de 2007 introdujo una excepci\u00f3n a esta regla, pues habilita al concesionario, durante el desarrollo de la concesi\u00f3n o su pr\u00f3rroga, para que ejecute obras p\u00fablicas nuevas, que si bien pueden relacionarse con el objeto concesionado, no se previeron en el objeto inicial del contrato y en realidad constituyen nuevos objetos, previa contrataci\u00f3n directa con la entidad p\u00fablica interesada y sin que medie proceso de selecci\u00f3n alguno. \u00a0<\/p>\n
Argumenta que “[l]a lectura de los documentos CONPES No 3562 del 30 de diciembre de 2008 al No 3695 del 28 de marzo de 2011, evidencia que mediante este mecanismo se han adicionado a las concesiones vigentes obras que no son adicionales ni complementarias a las propias concesiones, por cuant\u00edas que evidentemente habr\u00edan requerido de la realizaci\u00f3n de una licitaci\u00f3n p\u00fablica.” Para demostrar este argumento, suministra copia de los documentos CONPES 3531, 3535, 3562, 3563 de 2008; 3584, 3593, 3606 y 3626 de 2009, 3636, 3644, 3645, 3653 y 3666 de 2010; y 3695 de 2011, en los que se autorizaron varias adiciones a contratos de concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la situaci\u00f3n se torn\u00f3 a\u00fan peor despu\u00e9s de que la ley 1450 de 2011 derogara el segundo inciso del art\u00edculo 28, el cual sujetaba la pr\u00f3rroga de los contratos de concesi\u00f3n al concepto previo favorable del CONPES.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2 En este contexto, el actor sostiene que el precepto acusado desconoce el art\u00edculo 209 superior, ya que: \u00a0<\/p>\n
“a.- Favorece al titular de la concesi\u00f3n y desconoce los intereses generales de la comunidad que resulta favorecida si las obras p\u00fablicas se contratan mediante procesos de selecci\u00f3n que garanticen la vinculaci\u00f3n del mejor contratista y la adjudicaci\u00f3n del contrato a la mejor oferta. \u00a0<\/p>\n
b.- Desconoce el principio de igualdad porque, al permitir que los contratos se adicionen para objetos distintos y sin l\u00edmite a la cuant\u00eda, impide la participaci\u00f3n de otros proponentes habilitados para ejecutar el contrato y le otorga una ventaja absolutamente injustificada al titular de la concesi\u00f3n.” \u00a0<\/p>\n
Explica que los procedimientos de selecci\u00f3n de contratistas son una forma de ejercicio de funci\u00f3n administrativa que, por tanto, debe regirse por los principios propios de dicha funci\u00f3n y estar dirigida a la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general. No obstante, indica que la disposici\u00f3n censurada no satisface ni el inter\u00e9s general ni el principio de igualdad, pues (i) “(…) cierra la posibilidad de adelantar un proceso de selecci\u00f3n en donde pueda escogerse al mejor contratista o la mejor oferta” y, por esta v\u00eda, (ii) “(…) otorga al titular de una concesi\u00f3n -por la simple circunstancia de tener esta condici\u00f3n- el derecho a ejecutar obras p\u00fablicas distintas a las que son materia de su contrato de concesi\u00f3n, sin obtener adjudicaci\u00f3n en una licitaci\u00f3n p\u00fablica”. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la \u00faltima parte del inciso, es decir, la que exige que en las concesiones viales, la adici\u00f3n o pr\u00f3rroga se refiera al mismo corredor vial, agrega que en tanto (i) no sujeta el nuevo negocio al l\u00edmite del 50% del valor previsto en el contrato inicial y (ii) permite cualquier nuevo objeto contractual siempre que se refiera al mismo corredor vial, termina por autorizar la contrataci\u00f3n directa de objetos contractuales que de otro modo tendr\u00edan que someterse a licitaci\u00f3n p\u00fablica. Al respecto, manifiesta: \u00a0<\/p>\n
“Si no existe una relaci\u00f3n entre las obras que se adicionan y el contrato adicionado lo que se advierte con toda claridad es que no estamos ante un contrato sino ante dos: y el segundo ha sido adjudicado directamente a un contratista por el solo hecho de ser titular de una concesi\u00f3n mediante la cual se est\u00e9n ejecutando obras que se refieren al mismo corredor vial.” \u00a0<\/p>\n
1.2.3 En segundo lugar, el actor aduce que el precepto demandado vulnera el principio de libre competencia consagrado en el art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n. En su criterio, “[l]a libre competencia (…) implica ventajas para los consumidores y usuarios de los servicios y obras p\u00fablicas; y en este caso implica tambi\u00e9n ventajas para el Estado, pues le permite escoger el mejor proponente”, lo que no es promovido por el precepto bajo escrutinio. \u00a0<\/p>\n
1.2.4 Por \u00faltimo, afirma que el primer inciso del art\u00edculo 28 de la ley 1150 viola el art\u00edculo 273 de la Carta, que se refiere al sistema de licitaci\u00f3n p\u00fablica para escoger a los contratistas del Estado. A juicio del demandante, como se indic\u00f3 en la sentencia C-400 de 1999, el hecho de que la Constituci\u00f3n hiciera referencia a la licitaci\u00f3n p\u00fablica implica “(…) considerar que, para el ordenamiento superior, no es suficiente que esa escogencia simplemente se haga entre aquellos que se encuentren inscritos en un Registro de Proponentes, ni puede pensarse que esa condici\u00f3n les confiere a los inscritos la igualdad de derechos para obtener la adjudicaci\u00f3n”. Agrega que “[s]i de conformidad con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica la escogencia del contratista debe hacerse mediante licitaci\u00f3n p\u00fablica, resulta contrario a ella que la ley autorice la pr\u00f3rroga de concesiones en los t\u00e9rminos de la norma demandada, en la medida en que mediante dicho instrumento se elimina la posibilidad de contratar a trav\u00e9s de licitaci\u00f3n p\u00fablica”. \u00a0<\/p>\n
1.3 INTERVENCIONES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1 Ministerio de Transporte \u00a0<\/p>\n
El apoderado del Ministerio del Transporte defiende la constitucionalidad del precepto con fundamento en las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.1 Indica que no es cierto que el precepto permita la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n sin ning\u00fan condicionamiento, pues la disposici\u00f3n prev\u00e9 tres requisitos: (i) que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado, o (ii) que se trate de la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n debidamente soportada en estudios t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos, y (iii) que respecto de las concesiones viales, se trate del mismo corredor vial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el primer requisito, recuerda que el art\u00edculo 32-4 de la ley 80 define los contratos de concesi\u00f3n. Sostiene que seg\u00fan esta disposici\u00f3n, uno de los elementos esenciales del contrato, en tanto se dirige a la prestaci\u00f3n, operaci\u00f3n, organizaci\u00f3n o gesti\u00f3n de una obra o bienes destinados al servicio o uso p\u00fablico, est\u00e1 compuesto por “(…) todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestaci\u00f3n o funcionamiento de la obra o servicio, elemento que calza en su totalidad comprensiva con el condicionante de que trata el art\u00edculo 28 de la Ley 1150 de 2007”. Indica que, por tanto, la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n prevista por el precepto demandado “(…) responde a la esencialidad misma del Contrato de Concesi\u00f3n por cuanto la obra adicional directamente relacionada con el objeto concesionado tiene que ver con el desarrollo y ejecuci\u00f3n de dicho objeto para la adecuada prestaci\u00f3n del servicio que se propone con el mismo”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que “[n]o se observa, que las obras adicionales que hacen parte del objeto esencial de la Concesi\u00f3n, por su impacto en el cronograma y plazo de la misma, sean susceptibles t\u00e9cnica y jur\u00eddicamente, de escindir para propiciar un nuevo objeto de Contrataci\u00f3n bajo las modalidades de selecci\u00f3n objetiva que consagra el Estatuto Contractual, cuando lo que se promueve es la continuidad y satisfacci\u00f3n de un objeto contractual constitutivo de un servicio p\u00fablico”. \u00a0<\/p>\n
Respecto del segundo requisito, alega que la posibilidad de prorrogar o adicionar los contratos permite que el contratista pueda recuperar la inversi\u00f3n y, de esta forma, se mantenga el equilibrio contractual. \u00a0<\/p>\n
1.3.1.2 Manifiesta que, adem\u00e1s, el precepto acusado establece un l\u00edmite para la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n, este es el 60% del plazo original. Sobre c\u00f3mo debe establecerse el plazo adicional, explica: “La extensi\u00f3n del plazo de la Concesi\u00f3n va desde un rango del 1% hasta el 60% es graduaci\u00f3n proporcional a variables t\u00e9cnicas de impacto, de complejidad ingenieril, de control de condiciones ex\u00f3genas de orden clim\u00e1tico, topogr\u00e1fico, social”. \u00a0<\/p>\n
1.3.1.3 De otro lado, expresa que las apreciaciones del demandante “(…) se ubican en el plano de la denuncia, exhibiendo contextos circunstanciales \u00a0a trav\u00e9s del dato estad\u00edstico, configurando un objeto de indagaci\u00f3n por cualquier sistema instructivo del Estado de Derecho; pero que no constituye demostraci\u00f3n dial\u00e9ctica de la oposici\u00f3n de la norma cuestionada con los principios rectores de la Contrataci\u00f3n Estatal y la Funci\u00f3n P\u00fablica”. En otras palabras, afirma que la demanda se basa en conjeturas subjetivas y en razones de conveniencia, no en argumentos de inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
1.3.1.4 Teniendo en cuenta estos requisitos, afirma que la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n es una posibilidad objetivamente justificada -no la regla general, que adem\u00e1s tiene un l\u00edmite: el 60% del plazo. \u00a0<\/p>\n
1.3.2 Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El apoderado del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n (DNP) solicita la declaraci\u00f3n de exequibilidad de la norma, con fundamento en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
1.3.2.1 En primer lugar, afirma que seg\u00fan la jurisprudencia constitucional -sentencia C-949 de 2002, la pr\u00f3rroga de un contrato no es en s\u00ed misma inconstitucional, “(…) y de hecho en ciertos casos, puede ser de gran utilidad para el cumplimiento de los fines del Estado”, como en este caso, pues busca aprovechar el conocimiento adquirido por el concesionario inicial, as\u00ed como ahorrar costos para la Administraci\u00f3n, en tanto dicho contratista est\u00e1 en mejores condiciones econ\u00f3micas y t\u00e9cnicas para ejecutar la nueva obra sin dilaciones. Al respecto, explica que la figura de la pr\u00f3rroga: \u00a0<\/p>\n
“(…) puede constituir un elemento \u00fatil para la administraci\u00f3n, resultando incluso aconsejable desde el punto de vista t\u00e9cnico y financiero, como en el caso que nos ocupa, siempre que no tenga el car\u00e1cter de autom\u00e1tica, sino que por el contrario facilite el \u00a0cumplimiento de los fines estatales, en la medida que las comunidades acceden a obras, siempre soportadas en estudios t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos, en menor tiempo y teniendo en cuenta de que se trata del mismo corredor vial, a precios inferiores, toda vez que el contratista ya cuenta con los elementos y conocimientos espec\u00edficos necesarios para continuar con la obra, que en todo caso no podr\u00e1 prolongarse indefinidamente, y por lo tanto, en orden a cumplir con ese plazo base, deber\u00e1 adelantarse con mayor celeridad”. \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, asegura que la disposici\u00f3n bajo estudio “(…) cumple con el inter\u00e9s general y se ajusta a los principios de eficiencia, econom\u00eda y celeridad que rigen la funci\u00f3n administrativa”. \u00a0<\/p>\n
1.3.2.2 En segundo lugar, asevera que no es cierto que la disposici\u00f3n demandada lleve a obviar el proceso de selecci\u00f3n objetiva, ya que “(…) este procedimiento se realiza cuando se escoge al concesionario que aboca la realizaci\u00f3n del objeto contractual y la pr\u00f3rroga simplemente tiene el objetivo de permitir, como lo dice la norma, la realizaci\u00f3n de obras adicionales directamente relacionadas con el contrato suscrito o la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n debidamente justificada.” \u00a0<\/p>\n
1.3.2.3 En tercer lugar, respecto del cargo por violaci\u00f3n del art\u00edculo 333 superior, alega que “(…) el accionante no desarrolla las causales por las cuales considera que se est\u00e1 vulnerando la Constituci\u00f3n”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que pese a que el cargo no es apto, en todo caso no es cierto que el precepto censurado permita pr\u00f3rrogas autom\u00e1ticas, sino que las permite “(…) bajo diversas justificaciones, tales como la realizaci\u00f3n de estudios t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos que soporten la inversi\u00f3n”, y siempre y cuando las nuevas actividades tengan como objeto exclusivamente el mismo corredor vial y su ejecuci\u00f3n no supere el 60% del plazo estimado inicialmente. \u00a0<\/p>\n
1.3.2.4 Por \u00faltimo, aduce que la disposici\u00f3n fue expedida por el Congreso en ejercicio de su libertad de configuraci\u00f3n en materia de contrataci\u00f3n estatal. \u00a0<\/p>\n
1.3.3 Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico \u00a0<\/p>\n
El apoderado del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico asegura que la disposici\u00f3n demandada se ajusta a la Carta, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
1.3.3.1 Se\u00f1ala que la demanda es inepta, pues parte de interpretaciones subjetivas del demandante. \u00a0<\/p>\n
1.3.3.2 De otro lado, sostiene que no es cierto que el precepto desconozca los principios de la funci\u00f3n administrativa. Por el contrario, en su concepto, “(…) que se adicione o prorrogue el contrato de concesi\u00f3n, hace que el contratista, que act\u00faa como un colaborador de la Administraci\u00f3n para la consecuci\u00f3n de los fines estatales, logre el fin primordial del Estado, el cual se traduce en la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general y la prestaci\u00f3n efectiva del servicio p\u00fablico”. \u00a0<\/p>\n
1.3.3.3 Tambi\u00e9n afirma que “(…) no es razonable que se piense en efectuar una licitaci\u00f3n nueva para continuar con la construcci\u00f3n, preservaci\u00f3n y\/o mejoramiento de una obra que ya ha sido entregada a un particular”. A su juicio, un nuevo proceso de selecci\u00f3n implicar\u00eda “(…) un detrimento patrimonial y un tr\u00e1mite innecesario, puesto que inicialmente ya se ha escogido al contratista con base en criterios objetivos de selecci\u00f3n”. \u00a0<\/p>\n
1.3.3.4 Finalmente, explica que la disposici\u00f3n est\u00e1 amparada por la libertad de configuraci\u00f3n del legislador, quien “(…) goza de la suficiente discrecionalidad al modificar una norma del universo contractual, particularmente el art\u00edculo 40 de la Ley 80 de 1993; y crear una excepci\u00f3n para un determinado conjunto de contratos”. \u00a0<\/p>\n
1.3.4 Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) \u00a0<\/p>\n
La Directora T\u00e9cnica de Gesti\u00f3n Judicial del IDU solicita que se declare inexequible solamente la expresi\u00f3n “independiente del monto de la inversi\u00f3n”; sus argumentos se resumen a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
1.3.4.1 Afirma que el actor tiene raz\u00f3n en se\u00f1alar que el precepto demandado desconoce el art\u00edculo 209 de la Carta, al no establecer l\u00edmite alguno respecto de la cuant\u00eda a efectos de adicionar el contrato. En su criterio, “(…) a pesar de imponer un l\u00edmite del 60% respecto del plazo (lo cual es deseable para la protecci\u00f3n del erario p\u00fablico y el inter\u00e9s general) a continuaci\u00f3n indica que tal adici\u00f3n o pr\u00f3rroga tendr\u00e1 lugar ‘sin importar el monto de la inversi\u00f3n'” (negrilla y subraya original) afirmaci\u00f3n que genera dos inconvenientes: (i) permite la adici\u00f3n del valor del contrato sin l\u00edmite alguno, lo cual desconoce los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y (ii) confunde los conceptos de adici\u00f3n y pr\u00f3rroga, “(…) cuesti\u00f3n que lejos de constituir un mero ‘tecnicismo legal’, permite vislumbrar parte del equ\u00edvoco en el que incurre la norma al pretender extender la restricci\u00f3n del 60% respecto del plazo en lo relacionado con la adici\u00f3n, sin que esto sea posible, puesto que (…) es la misma norma la que elimina toda posibilidad de interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica o arm\u00f3nica junto con el art\u00edculo 40 de la Ley 80 de 1993” (negrilla y subraya original), el cual prev\u00e9 que los contratos estatales no podr\u00e1n adicionarse en m\u00e1s del 50% de su valor inicial. \u00a0<\/p>\n
1.3.4.2 En este orden de ideas, asevera que \u00a0es necesario declarar inexequible la expresi\u00f3n “independiente del monto de la inversi\u00f3n”, para que la disposici\u00f3n sea le\u00edda de forma sistem\u00e1tica y arm\u00f3nica con el art\u00edculo 40 de la ley 80, es decir, la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n no pueda superar el 50% del valor inicialmente pactado. \u00a0<\/p>\n
1.3.5 Instituto Nacional de Concesiones (INCO) \u00a0<\/p>\n
El Coordinador del Grupo Interno de Trabajo Jur\u00eddico del INCO defiende la constitucionalidad de la norma demandada, con fundamento en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
1.3.5.1 Con fundamento en las sentencias C-949 de 2001 y C-068 de 2009 de la Corte Constitucional, recuerda que la libre competencia y la libertad econ\u00f3mica no son derechos absolutos, y que su \u00e1mbito de protecci\u00f3n en el contexto de la contrataci\u00f3n estatal se debe hacer compatible con otros deberes del Estado. Alega que la posibilidad de prorrogar los contratos de concesi\u00f3n es un l\u00edmite razonable a dichas libertades, pues busca asegurar la prestaci\u00f3n eficiente y eficaz de los servicios p\u00fablicos, entre los cuales se encuentra la generaci\u00f3n de infraestructura. \u00a0<\/p>\n
1.3.5.2 Explica que el l\u00edmite del 60% del tiempo pactado tiene en cuenta “(…) la realidad econ\u00f3mica y financiera que subyace detr\u00e1s de la explotaci\u00f3n y operaci\u00f3n de infraestructura.” Resalta adem\u00e1s que la disposici\u00f3n demandada “(…) establece una regulaci\u00f3n m\u00e1s ‘conservadora’ respecto del t\u00e9rmino de adici\u00f3n otorgado en otros sectores econ\u00f3micos, al permitir la adici\u00f3n del 60% y no del 100% del tiempo originalmente pactado”. \u00a0<\/p>\n
1.3.5.3 Recuerda que la adici\u00f3n de un contrato estatal no puede responder a la mera liberalidad de las partes, y que en este caso es “(…) una competencia reglada y un derecho \u00a0al cual se puede acudir exclusivamente, cuando dentro de la ejecuci\u00f3n de un contrato se presenten circunstancias que puedan ‘paralizar’ o ‘afectar de manera grave’ la prestaci\u00f3n del servicio a cargo de la infraestructura”. \u00a0<\/p>\n
1.3.6.1 La C\u00e1mara Colombiana de Infraestructura asegura que los cargos formulados por el demandante son ineptos, por carecer de (i) certeza, pues -en su criterio- “(…) la proposici\u00f3n jur\u00eddica que se pretende atacar no se encuentra en la disposici\u00f3n denunciada”; (ii) pertinencia y especificidad, ya que est\u00e1n basados en casos particulares de lo que el demandante considera “indebida adjudicaci\u00f3n de adiciones”; y (iii) claridad -en el caso del cargo por violaci\u00f3n del principio de protecci\u00f3n del inter\u00e9s general, toda vez que el demandante “(…) no logran demostrar en qu\u00e9 consiste la presunta vulneraci\u00f3n, ni demuestra cu\u00e1l es la relaci\u00f3n entre la existencia de las adiciones en el repertorio estatal de contrataci\u00f3n y un atentado contra el inter\u00e9s general”. \u00a0<\/p>\n
No obstante, de forma subsidiaria solicita que la disposici\u00f3n se declare exequible, puesto que (i) obedece a la libre configuraci\u00f3n del Legislador; (ii) “(…) si bien la licitaci\u00f3n p\u00fablica es un mecanismo concebido con el prop\u00f3sito de seleccionar la mejor oferta, existen hip\u00f3tesis en las cuales la licitaci\u00f3n no responde adecuadamente a la necesidad p\u00fablica”, adem\u00e1s, la licitaci\u00f3n no es un principio constitucional que excluya otras formas de selecci\u00f3n; (iii) protege adecuadamente el inter\u00e9s general, pues las adiciones evitan que exista multiplicidad de ejecutores sobre el mismo terreno y que la administraci\u00f3n incurra en gastos innecesarios”, de modo que promueven la eficiencia; y (iv) no atenta contar el principio de libre competencia, ya que “(…) las adiciones y las pr\u00f3rrogas no eliminan a ning\u00fan actor del mercado relevante”. Agrega que, al igual que todos los mecanismos de contrataci\u00f3n, puede entra\u00f1ar un riesgo para el patrimonio p\u00fablico; sin embargo, asevera que “(…) tal riesgo no es un motivo de inconstitucionalidad sino de implementar reglamentaciones y pr\u00e1cticas administrativas conducentes a que las adiciones se realicen siempre en el marco del inter\u00e9s general.” \u00a0<\/p>\n
1.3.6.2 El Instituto Nacional de V\u00edas (INVIAS) solicita que se declare la exequibilidad condicionada de la disposici\u00f3n en el entendido que “la pr\u00f3rroga se efect\u00fae con el objeto de recuperar la inversi\u00f3n, siempre y cuando, la solicitud est\u00e9 debidamente soportada en estudios t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos con el fin de evitar una ruptura del equilibrio del contrato; pero no se otorgar\u00e1 la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n para ejecutar obras p\u00fablicas relacionadas con el objeto del contrato, dado que, \u00e9stas deben ser sometidas a un nuevo proceso de selecci\u00f3n compatible con los principios orientadores de la contrataci\u00f3n estatal, como lo son: la transparencia, publicidad, imparcialidad y participaci\u00f3n en igualdad de condiciones.” Lo anterior, por cuanto el precepto demandado favorece a quien ha sido beneficiario de un contrato de concesi\u00f3n de obras p\u00fablicas, lo que desconoce los principios que rigen la contrataci\u00f3n estatal. \u00a0<\/p>\n
1.3.6.3 El ciudadano Rodrigo Escobar Gil solicita que la disposici\u00f3n se declare exequible, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, recuerda que el precepto acusado fue derogado por el art\u00edculo 39 de la ley 1508 de 2012. No obstante, asevera que la Corte debe en todo caso pronunciarse sobre su constitucionalidad, ya que “(…) goza de eficacia ultractiva en relaci\u00f3n con los contratos de concesi\u00f3n que fueron celebrados durante su vigencia y, de otra parte, en virtud del principio de perpetuatio jurisdictionis.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la eficacia ultractiva del precepto, sostiene que \u00e9ste se deriva de que (i) el art\u00edculo 2 de la ley 1508 expresamente dispone que “[l]as concesiones vigentes al momento de promulgaci\u00f3n de la presente ley se seguir\u00e1n rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebraci\u00f3n”, en concordancia con el art\u00edculo 38 de la ley 153 de 1887; y (ii) las pr\u00f3rrogas y adiciones no son negocios jur\u00eddicos nuevos, de modo que “(…) se regulan por las normas vigentes al momento de la celebraci\u00f3n del contrato objeto de pr\u00f3rroga o adici\u00f3n”, como lo han reconocido la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de septiembre de 2004, rad. 1996-4029, y la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma corporaci\u00f3n, en concepto del 13 de diciembre de 2004, rad. 1614. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, alega que en tanto la disposici\u00f3n fue derogada despu\u00e9s de que la Corte admitiera la demanda en su contra, debe continuar el proceso y ocuparse de su constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, aduce que la disposici\u00f3n demandada se ajusta a la Carta, ya que es una manifestaci\u00f3n de la amplia libertad de configuraci\u00f3n del Legislador en la materia que se ajusta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, puesto que (i) persigue una finalidad leg\u00edtima: garantizar la realizaci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico y la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos a trav\u00e9s del concesionario “que ya se encuentra en el terreno con maquinaria, equipos y fuerza de trabajo” y que “ya conoce las particularidades de la ejecuci\u00f3n de las obras requeridas”; (ii) se fundamenta en par\u00e1metros objetivos: (a) la necesidad de obras adicionales -no nuevas- directamente relacionadas con el objeto concesionado y que, en el caso de las concesiones viales, se refieran al mismo corredor vial -criterio de necesidad del servicio, y (b) la necesidad de la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n para la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n debidamente soportada en estudios t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos; (iii) no desconoce el principio de igualdad; (iv) en el caso de pr\u00f3rrogas o adiciones para la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n, desarrolla el principio de equilibrio econ\u00f3mico del contrato; y (v) contempla una posibilidad definida con precisi\u00f3n, certeza y limitaci\u00f3n temporal. \u00a0<\/p>\n
1.4 CONCEPTO DEL MINISTERIO P\u00daBLICO \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n solicita que se declare inexequible la expresi\u00f3n “de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado”, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
1.4.1 Sostiene que la modificaci\u00f3n del plazo de un contrato hasta en un 60% no puede considerarse un cambio menor o intrascendente, por tanto, adicionar o prorrogar un contrato en estas condiciones y sin que medie un proceso de selecci\u00f3n “(…) no parece prima facie acorde con el inter\u00e9s general”, por cuanto (i) no permite escuchar otras ofertas que pueden ser mejores y (ii) significa una modificaci\u00f3n relevante del contrato “(…) para cubrir dise\u00f1os financieros del proyecto que no se ajustaron a la realidad, sin que medie siquiera una evaluaci\u00f3n de la causa y de la responsabilidad de ese desajuste”. Con fundamento en estas consideraciones, afirma que “[p]rorrogar o adicionar un contrato de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica implica mayores costos y mayores riesgos, los cuales no se pueden asumir sin que medie un proceso contractual abierto y transparente, en el cual se respeten los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad, para establecer la mejor oferta.” \u00a0<\/p>\n
1.4.2 Asevera que “[e]n un Estado Social de Derecho, los contratos p\u00fablicos no pueden adjudicarse de manera autom\u00e1tica a una persona (…) porque en los contratos p\u00fablicos est\u00e1 involucrado el inter\u00e9s general y el principio de participaci\u00f3n, en raz\u00f3n de los cuales es necesario convocar a todos los interesados, incluyendo por su puesto al concesionario al que alude la norma, a presentar sus propuestas en igualdad de condiciones, en el marco de un proceso p\u00fablico y transparente”. Agrega que “[l]a persona que ejecuta una obra para el Estado, as\u00ed se trate de una concesi\u00f3n de obra p\u00fablica, no tienen ni puede tener un derecho de preferencia, una primera opci\u00f3n, o un derecho autom\u00e1tico a contratar todas las obras adicionales, directamente relacionadas con el objeto contractual relativo a dicha obra”. \u00a0<\/p>\n
2 CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
2.1 COMPETENCIA \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, numeral 4\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposici\u00f3n acusada hace parte de una ley de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
2.2 PRIMERA CUESTI\u00d3N PREVIA: EXAMEN DE VIGENCIA DE LA DISPOSICI\u00d3N DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
Uno de los intervinientes afirma que pese a que el precepto demandado fue derogado expresamente por la ley 1508 de 2012, contin\u00faa produciendo efectos en virtud (i) del art\u00edculo 38 de la ley 153 de 1887, (ii) de la jurisprudencia del Consejo de Estado y (iii) del art\u00edculo 2 de la ley 1508, los cuales -afirma- disponen que los contratos estatales de concesi\u00f3n y, en consecuencia, sus pr\u00f3rrogas y adiciones, se rigen por la ley vigente al momento de la celebraci\u00f3n del primero. En este orden de ideas, en tanto el precepto contin\u00faa produciendo efectos en el marco de los contratos de concesi\u00f3n celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley 1508, el interviniente asegura que la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre su constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Para resolver este problema jur\u00eddico, la Sala reiterar\u00e1 su jurisprudencia sobre la competencia de la corporaci\u00f3n para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una disposici\u00f3n derogada en los casos en los que contin\u00faa surtiendo efectos dentro del ordenamiento; luego, con fundamento en estas consideraciones, examinar\u00e1 si el art\u00edculo 28 de la ley 1150 sigue o no produciendo efectos a fin de determinar si la Corte es competente en esta oportunidad. \u00a0<\/p>\n
2.2.1 La Corte Constitucional es competente para examinar la constitucionalidad de preceptos legales derogados que contin\u00faan proyectando sus efectos \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 241.4 de la Constituci\u00f3n, la Corte Constitucional es competente para “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes”. Esto significa que las leyes deben estar vigentes dentro del ordenamiento, pues de lo contrario no tendr\u00eda sentido una decisi\u00f3n de exequibilidad o inexequibilidad, es decir, una decisi\u00f3n sobre si la disposici\u00f3n legal debe ser o no expulsada del ordenamiento. \u00a0<\/p>\n
No obstante, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que pese a que un precepto de orden legal haya sido derogado (t\u00e1cita, expresamente o de forma org\u00e1nica), la Corte es competente para examinar su constitucionalidad, si no ha perdido su eficacia, es decir, si contin\u00faa proyectando sus efectos dentro del ordenamiento.1 \u00a0<\/p>\n
2.2.2 La disposici\u00f3n demandada fue derogada, pero contin\u00faa produciendo efectos \u00a0<\/p>\n
En este caso, la Sala observa que el precepto demandado efectivamente fue derogado de forma expresa por el art\u00edculo 39 de la ley 1508 de 2012, el cual dispone: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“ART\u00cdCULO 39. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en particular el par\u00e1grafo 2o del art\u00edculo 32 de la Ley 80 de 1993 y el art\u00edculo 28 de la Ley 1150 de 2007.” \u00a0<\/p>\n
Ahora es preciso establecer si, pese a su derogaci\u00f3n, a\u00fan contin\u00faa produciendo efectos dentro del ordenamiento. La Sala estima que la respuesta a esta pregunta es afirmativa, por las razones que a continuaci\u00f3n se explican: \u00a0<\/p>\n
2.2.2.1 Tal como sostiene uno de los intervinientes, por mandato expreso de varias disposiciones de orden legal, en armon\u00eda con los principios de buena fe y seguridad jur\u00eddica, los contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica perfeccionados antes de la entrada en vigencia de la ley 1508 se deben seguir rigiendo por la ley vigente al momento de su celebraci\u00f3n. En efecto, el art\u00edculo 38 de la ley 153 de 1887 dispone: “En todo contrato se entender\u00e1n incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebraci\u00f3n”, mientras el inciso segundo del art\u00edculo 2 de la ley 1508 se\u00f1ala: “Las concesiones vigentes al momento de la promulgaci\u00f3n de la presente ley se seguir\u00e1n rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebraci\u00f3n”. Estas disposiciones buscan proteger la confianza leg\u00edtima de quienes celebran acuerdos de voluntades al amparo de ciertas reglas, es decir, la confianza en que las condiciones que previeron no se alterar\u00edan en perjuicio del equilibrio de cargas acordado, elemento fundamental para el adecuado funcionamiento de las relaciones econ\u00f3micas y que por ello es amparado por la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
2.2.2.2 Como consecuencia de la regla anterior, la Sala encuentra que existe al menos una hip\u00f3tesis en la que el precepto acusado contin\u00faa proyectando sus efectos dentro del ordenamiento: el caso de las adiciones y pr\u00f3rrogas que se hayan celebrado o se celebren despu\u00e9s de la entrada en vigencia de la ley 1508, en el marco de contratos concesi\u00f3n de obra p\u00fablica suscritos al amparo del art\u00edculo 28 de la ley 1150.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El arribo a esta conclusi\u00f3n no es una tarea sencilla, pues existen m\u00faltiples discrepancias al respecto en la doctrina y la jurisprudencia, particularmente en torno a si las adiciones y pr\u00f3rrogas de los contratos estatales son parte del contrato principal o representan en realidad nuevos negocios jur\u00eddicos. La Sala considera que, al menos en lo que respecta al art\u00edculo 28 de la ley 1150, no son nuevos contratos sino modificaciones del contrato estatal principal; de ah\u00ed que su celebraci\u00f3n deba regirse por las reglas vigentes al momento del perfeccionamiento del contrato principal. Las razones que fundamentan esta conclusi\u00f3n se exponen a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
2.2.2.2.1 Como se desarrollar\u00e1 m\u00e1s adelante, por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realizaci\u00f3n de los fines del Estado. Las adiciones y pr\u00f3rrogas son clases de modificaci\u00f3n del contrato estatal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2.2.2 En relaci\u00f3n con las primeras, la Sala observa que existen dos posiciones sobre el alcance del t\u00e9rmino y su naturaleza: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, en varios conceptos y sentencias, el Consejo de Estado ha afirmado que las adiciones se pueden referir a cualquiera de los elementos del contrato, incluido su objeto. Por ejemplo, en concepto del 18 de julio de 2002, al referirse al contrato de obra p\u00fablica, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado afirm\u00f3 que la adici\u00f3n comprende una ampliaci\u00f3n del objeto del contrato, en el caso del contrato de obra, de su alcance f\u00edsico, y no la adecuaci\u00f3n del precio para ajustarlo a las cantidades de obra necesaria para la ejecuci\u00f3n del objeto. Conforme a esta postura, las pr\u00f3rrogas y adiciones se deben continuar rigiendo por la ley vigente al momento de la celebraci\u00f3n del contrato original.2 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, existe un grupo de pronunciamientos en los que el Consejo de Estado ha asegurado que el objeto del contrato estatal es un elemento de su esencia, de modo que cualquier variaci\u00f3n, adici\u00f3n o complementaci\u00f3n del objeto en realidad representa el establecimiento de un nuevo objeto y, por tanto, de un nuevo contrato estatal, lo que significa que las adiciones contractuales, si bien son posibles, no pueden versar sobre el objeto. Seg\u00fan esta posici\u00f3n, las adiciones y pr\u00f3rrogas \u00fanicamente pueden versar sobre el plazo y el precio del contrato. Adicionalmente, las adiciones que var\u00eden el objeto, en tanto nuevos contratos, se rigen por la ley vigente al momento de su celebraci\u00f3n, no por las reglas del primer contrato.3 \u00a0<\/p>\n
2.2.2.2.3 Para la Sala, sin fijar una posici\u00f3n a\u00fan sobre la constitucionalidad de las anteriores interpretaciones y sin el \u00e1nimo de mediar todav\u00eda en este debate -esto se har\u00e1 m\u00e1s adelante, la siguiente ex\u00e9gesis es la que mejor se ajusta al texto del art\u00edculo 28 de la ley 11504: (i) en los t\u00e9rminos del precepto demandado, los conceptos de pr\u00f3rroga y adici\u00f3n son asimilados, por ello la disposici\u00f3n establece un l\u00edmite com\u00fan: “podr\u00e1 haber pr\u00f3rroga o adici\u00f3n hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado”, lo que sugiere que el legislador entendi\u00f3 para este caso en concreto que los dos t\u00e9rminos hacen referencia a una ampliaci\u00f3n de cualquiera de los elementos del contrato; (ii) en este orden de ideas y en concordancia con la expresi\u00f3n “siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n debidamente soportada en estudios t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos”, en los contratos de concesi\u00f3n de obras p\u00fablicas celebrados en vigencia del precepto acusado, las adiciones o pr\u00f3rrogas pueden versar sobre nuevas actividades que ampl\u00edan el objeto del contrato o pueden perseguir permitir al concesionario recuperar la inversi\u00f3n realizada; y (iii) las adiciones y pr\u00f3rrogas son modificaciones de un contrato estatal y no nuevos contratos sujetos a reglas diferentes, por ello el precepto indica que “[e]n los contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica, podr\u00e1 haber pr\u00f3rroga o adici\u00f3n”.5 \u00a0<\/p>\n
2.2.2.2.4 En consecuencia, en criterio de la Sala, al menos en el marco de los contratos estatales de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica celebrados en vigencia del art\u00edculo 28 de la ley 1150, s\u00ed es posible celebrar adiciones que versen sobre nuevas obras “directamente relacionadas con el objeto del concesionado” o para “la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n debidamente soportada en estudios t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos”. Tales adiciones no representen, en principio, un nuevo contrato sino modificaciones del contrato original. Estas adiciones que se hayan celebrado o se lleguen a celebrar en estos t\u00e9rminos despu\u00e9s de la entrada en vigencia de la ley 1250, en tanto no son nuevos contratos, se siguen rigiendo por el art\u00edculo acusado. Estas hip\u00f3tesis facultan entonces a la Corte para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la disposici\u00f3n censurada. \u00a0<\/p>\n
2.3 SEGUNDA CUESTI\u00d3N PREVIA: EXAMEN DE LA APTITUD DE LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
Varios intervinientes aseguran que los cargos de la demanda adolecen de pertinencia, especificidad y suficiencia. Por esta raz\u00f3n, procede la Sala a examinar si los cargos formulados por el actor cumplen con los requisitos se\u00f1alados por el decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional: \u00a0<\/p>\n
2.3.1 Requisitos que deben reunir las demandas de inconstitucionalidad \u00a0<\/p>\n
2.3.1.1 El art\u00edculo 2\u00b0 del decreto 2067 de 1991 se\u00f1ala los elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de constitucionalidad6. Concretamente, el ciudadano que ejerce la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad contra una disposici\u00f3n legal debe indicar con precisi\u00f3n el objeto demandado, el concepto de violaci\u00f3n y la raz\u00f3n por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos tres elementos, desarrollados en el texto del art\u00edculo 2 del decreto 2067 de 1991 y por la Corte en sus decisiones, hacen posible un pronunciamiento de fondo. \u00a0<\/p>\n
2.3.1.2 En la sentencia C-1052 de 20017, la Corte precis\u00f3 las caracter\u00edsticas que debe reunir el concepto de violaci\u00f3n formulado por el demandante. De acuerdo con este fallo, las razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, espec\u00edficas, pertinentes y suficientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La claridad se refiere a la existencia de un hilo conductor en la argumentaci\u00f3n que permita al lector comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las que se basa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El requisito de certeza exige al actor formular cargos contra una proposici\u00f3n jur\u00eddica real y existente, y no simplemente contra una deducida por \u00e9l sin conexi\u00f3n con el texto de la disposici\u00f3n acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La especificidad demanda la formulaci\u00f3n de por lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos o globales que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan, impiden a la Corte llevar a cabo un juicio de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La pertinencia se relaciona con la existencia de reproches de naturaleza constitucional, es decir, fundados en la confrontaci\u00f3n del contenido de una norma superior con el del precepto demandado. Un juicio de constitucionalidad no puede basarse en argumentos de orden puramente legal o doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor o consideraciones sobre la conveniencia de las disposiciones demandadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la suficiencia guarda relaci\u00f3n, de un lado, con la exposici\u00f3n de todos los elementos de juicio -argumentativos y probatorios- necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos que despierten una duda m\u00ednima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada. \u00a0<\/p>\n
2.3.2 Examen de la aptitud de los cargos formulados \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Transporte asegura que el cargo del demandante por violaci\u00f3n de los principios de la funci\u00f3n administrativa (art\u00edculo 209 superior) se basa en conjeturas subjetivas y razones de conveniencia. Por otro lado, el DNP sostiene que el cargo por desconocimiento del art\u00edculo 333 de la constituci\u00f3n no contiene un concepto de violaci\u00f3n. El Ministerio de Hacienda, por su parte, asevera que todos los cargos son ineptos, puesto que parten de interpretaciones subjetivas del actor. \u00a0Por lo anterior, solicitan que la Corte profiera un fallo inhibitorio. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, la Sala considera que la demanda bajo examen s\u00ed re\u00fane el requisito de certeza, es decir, no parte de una interpretaci\u00f3n subjetiva del demandante, pues como se se\u00f1al\u00f3 en la secci\u00f3n anterior, el precepto demandado s\u00ed permite la celebraci\u00f3n de adiciones que incluyan obras nuevas “independientemente del monto de la inversi\u00f3n”. Adem\u00e1s, los cargos son claros, espec\u00edficos, pertinentes y suficientes, puesto que permiten entender las razones por las cuales -a juicio del actor- el que tales adiciones, dada la amplitud del precepto, no se sujeten a un proceso de selecci\u00f3n objetiva, desconoce los fines de la funci\u00f3n administrativa y otros principios constitucionales. Los argumentos del peticionario, adem\u00e1s de ser de orden constitucional, son desarrollados con suficiencia y generan duda sobre la constitucionalidad de la disposici\u00f3n. Por estas razones, la Sala continuar\u00e1 con el estudio de constitucionalidad que la demanda propone. \u00a0<\/p>\n
2.4 PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0<\/p>\n
Establecida la competencia de la Corte para pronunciarse sobre la constitucionalidad del art\u00edculo 28 de la ley 1150 de 2007, es preciso definir los problemas jur\u00eddicos de m\u00e9rito que se deben resolver en la presente providencia: \u00a0<\/p>\n
2.4.1 El demandante sostiene que el precepto demandado, espec\u00edficamente la posibilidad de hacer pr\u00f3rrogas o adiciones (i) para la ejecuci\u00f3n de “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” y respecto de las concesiones viales, que se refieran al mismo corredor vial, e (ii) “independientemente del monto de la inversi\u00f3n”, vulnera los art\u00edculos 209, 273 y 333 de la Constituci\u00f3n, ya que (a) otorga un privilegio injustificado a quienes han suscrito contratos de concesi\u00f3n con el Estado, en tanto les permite ser beneficiarios de una adici\u00f3n o pr\u00f3rroga sin l\u00edmite de cuant\u00eda y para ejecutar objetos diferentes al inicialmente contratado, sin tener que someterse a un proceso de selecci\u00f3n objetiva; (b) por esta v\u00eda, desconoce los principios de la funci\u00f3n administrativa (art\u00edculo 209 superior), en particular, los de subordinaci\u00f3n al inter\u00e9s general, igualdad, imparcialidad y eficiencia; (c) impide la libre competencia entre contratistas en perjuicio de los consumidores y usuarios (art\u00edculo 333 superior); y (d) desconoce el mandato constitucional de seleccionar a los contratistas del Estado mediante el mecanismo de licitaci\u00f3n p\u00fablica (art\u00edculo 273 superior). \u00a0<\/p>\n
2.4.2 El Ministerio de Transporte, el DNP, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y el INCO defienden la constitucionalidad de la disposici\u00f3n, por cuanto consideran que (i) autoriza la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n con sujeci\u00f3n a requisitos razonables, ligados a la esencia de este tipo de contrato, y al an\u00e1lisis de variables t\u00e9cnicas de impacto, complejidad y condiciones ex\u00f3genas de orden clim\u00e1tico, topogr\u00e1fico, social, etc.; (ii) persigue una finalidad leg\u00edtima, esta es aprovechar el conocimiento adquirido por el concesionario inicial y, por esta v\u00eda, ahorrar costos para la Administraci\u00f3n y evitar dilaciones injustificadas derivadas de un nuevo proceso de selecci\u00f3n; (iii) desarrolla los principios de eficiencia, econom\u00eda y celeridad que rigen la funci\u00f3n administrativa, y asegura la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos y la primac\u00eda del inter\u00e9s general; (iv) no desconoce el principio de selecci\u00f3n objetiva, ya que \u00e9ste se garantiza cuando se elige al contratista del contrato inicial; (v) por esta misma raz\u00f3n, no vulnera el principio de libre competencia, el cual, en todo caso puede ser limitado para asegurar la prestaci\u00f3n eficaz y eficiente de los servicios p\u00fablicos, incluido el servicio de infraestructura; (vi) es una manifestaci\u00f3n de la libertad de configuraci\u00f3n del Legislador en materia de contrataci\u00f3n estatal. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el IDU solicita que la frase “independiente del monto de la inversi\u00f3n” se declare inexequible, ya que conduce a la autorizaci\u00f3n de la adici\u00f3n o pr\u00f3rroga sin l\u00edmite alguno, lo que desconoce los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Asevera que si la expresi\u00f3n resaltada se declara inexequible, el art\u00edculo demandado podr\u00e1 leerse de forma sistem\u00e1tica con el art\u00edculo 40 de la ley 80, el cual prev\u00e9 que los contratos estatales no pueden adicionarse en m\u00e1s del 50% del valor inicial. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Procuradur\u00eda solicita que la frase “de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” se declare inexequible porque (i) permite que mediante las adiciones o pr\u00f3rrogas se modifique de forma sustancial el contrato inicial, (ii) desconoce los principios de selecci\u00f3n objetiva e igualdad, pues impide que otras ofertas sean escuchadas y consideradas por la Administraci\u00f3n; y (iii) favorece la imprevisi\u00f3n y los dise\u00f1os contractuales deficientes, ya que autoriza la adici\u00f3n o pr\u00f3rroga “para cubrir dise\u00f1os financieros del proyecto que no se ajustaron a la realidad, sin que medie siquiera una evaluaci\u00f3n de la causa y la responsabilidad de ese desajuste”. \u00a0<\/p>\n
2.4.3 En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si los principios de la funci\u00f3n administrativa, especialmente los de igualdad, imparcialidad y eficiencia, y el principio de libre competencia, son desconocidos por el primer inciso del art\u00edculo 28 de la ley 1150, en tanto permite la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica (i) para la realizaci\u00f3n de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado (en el caso de las concesiones viales, obras relacionadas con el mismo corredor vial) y, a juicio del demandante, (ii) sin l\u00edmite de cuant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2.4.4 Para resolver este interrogante, la Sala se ocupar\u00e1 (i) de la racionalidad de la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda, la eficacia y la econom\u00eda como principios orientadores de la contrataci\u00f3n estatal, (ii) de los fundamentos constitucionales y legales de la posibilidad de modificar los contratos estatales, (iii) de las caracter\u00edsticas del contrato de concesi\u00f3n, (iv) del alcance de los principios de selecci\u00f3n objetiva y libre concurrencia en la contrataci\u00f3n estatal y (v) del origen de la disposici\u00f3n. Con fundamento en estas consideraciones se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
2.5 LA RACIONALIDAD DE LA INTERVENCI\u00d3N DEL ESTADO EN LA ECONOM\u00cdA, LA EFICACIA Y LA ECONOM\u00cdA COMO PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ORIENTADORES DE LA CONTRATACI\u00d3N ESTATAL \u00a0<\/p>\n
2.5.1 El art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n dispone que la intervenci\u00f3n del estado en la econom\u00eda tiene como finalidad la racionalizaci\u00f3n de las actividades en el \u00e1mbito econ\u00f3mico. Seg\u00fan la doctrina, con la racionalidad se pretende anticipar de mejor manera las consecuencias futuras de las acciones8. De esta forma la Constituci\u00f3n le exige al Estado cuando interviene en la econom\u00eda que considere las consecuencias futuras de sus intervenciones, es decir, lo obliga a analizar la adecuaci\u00f3n entre los medios y los fines perseguidos, de modo que si los medios no son adecuados para cumplir el fin propuesto, la medida legislativa se torna inconstitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, el art\u00edculo 209 superior indica que la funci\u00f3n administrativa debe orientarse, entre otros, por los principios de econom\u00eda y eficacia. El primero, en armon\u00eda con el art\u00edculo 334, supone que la Administraci\u00f3n debe tomar medidas para ahorrar la mayor cantidad de costos en el cumplimiento de sus fines. El segundo exige a la Administraci\u00f3n el cumplimiento cabal de sus fines. En conjuntos, estos principios imponen a la Administraci\u00f3n el deber de cumplir sus objetivos con una adecuada relaci\u00f3n costo-beneficios, es otras palabras, actuar de forma eficiente.9 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, vale la pena resaltar lo se\u00f1alado en la sentencia C-035 de 199910:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Los principios de eficacia, econom\u00eda y celeridad que rigen las actuaciones de las autoridades administrativas, constituyen precisamente orientaciones que deben guiar la actividad de \u00e9stas para que la acci\u00f3n de la administraci\u00f3n se dirija a obtener la finalidad o los efectos pr\u00e1cticos a que apuntan las normas constitucionales y legales, buscando el mayor beneficio social al menor costo. En tal virtud, la observancia de dichos principios no constituye un fin en si mismo, pues su acatamiento busca precisamente que se convierta en realidad el cumplimiento de los deberes sociales del Estado en materia ambiental. El posible conflicto entre la efectividad de los aludidos principios de la funci\u00f3n administrativa y la necesidad de cumplimiento de los deberes sociales del Estado se resuelve en beneficio de esto \u00faltimo, porque es inconcebible que aqu\u00e9llos predominen sobre el bien superior de atender valiosos deberes sociales del Estado, como son los atinentes a la preservaci\u00f3n del ambiente. (…)” \u00a0<\/p>\n
2.5.2 Estos principios son acogidos por la normativa sobre contratos en varias disposiciones. Por ejemplo, el art\u00edculo 25 de la ley 80 recoge los principios de econom\u00eda y eficacia y, entre otros aspectos, se\u00f1ala que en los procesos contractuales del Estado (i) se debe tener “en consideraci\u00f3n que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos y a la protecci\u00f3n y garant\u00eda de los derechos de los administrados” y (ii) los tr\u00e1mites se debe adelantar “con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedir\u00e1n las dilaciones y los retardos en la ejecuci\u00f3n del contrato”. La ley 489 de 1998, a su turno, reitera que “[l]a funci\u00f3n administrativa del Estado busca la satisfacci\u00f3n de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.” \u00a0<\/p>\n
2.5.3 En consecuencia, los principios de racionalidad de la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda, econom\u00eda y celeridad, de eminente naturaleza instrumental, deben guiar la contrataci\u00f3n estatal, de modo que cualquier limitaci\u00f3n desproporcionada de los mismos, debe traer como consecuencia la inconstitucionalidad de la respectiva medida. Ciertamente, la mejor relaci\u00f3n costo beneficio (no solamente en t\u00e9rminos monetarios, sino tambi\u00e9n sociales, ambientales, culturales, etc.) le permite al Estado contar con m\u00e1s recursos para satisfacer las otras necesidades de la poblaci\u00f3n, y en esa medida, se tornan inconstitucionales aquellas medidas cuyo efecto sea elevar los costos de las actuaciones estatales injustificadamente. \u00a0<\/p>\n
2.6 LA MODIFICACI\u00d3N DEL CONTRATO ESTATAL \u00a0<\/p>\n
2.6.1 Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realizaci\u00f3n de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.11 As\u00ed lo prev\u00e9n por ejemplo los art\u00edculos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de com\u00fan acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralizaci\u00f3n o la afectaci\u00f3n grave de los servicios p\u00fablicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestaci\u00f3n”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 200112, la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que las pr\u00f3rrogas de los contratos -como especie de modificaci\u00f3n- pueden ser un instrumento \u00fatil para lograr los fines propios de la contrataci\u00f3n estatal.13 Al respecto, vale la pena destacar lo se\u00f1alado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009: \u00a0<\/p>\n
“La contrataci\u00f3n estatal responde de m\u00faltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administraci\u00f3n de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.”14 \u00a0<\/p>\n
2.6.2 La modificaci\u00f3n de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetr\u00edas de informaci\u00f3n que impiden la previsi\u00f3n de todas las contingencias que pueden afectar su ejecuci\u00f3n, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma raz\u00f3n, es dif\u00edcil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo.15 En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnol\u00f3gicas, culturales, etc. sobre la forma c\u00f3mo el Estado debe cumplir sus fines y sobre c\u00f3mo se deben prestar los servicios p\u00fablicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del dise\u00f1o del negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y espec\u00edfico. En este tipo de contratos es preciso entonces el dise\u00f1o de reglas que permitan la adaptaci\u00f3n y la resoluci\u00f3n pac\u00edfica de las controversias para evitar el fracaso. \u00a0<\/p>\n
En este respecto, la Sala de Consulta en el concepto citado explic\u00f3 en relaci\u00f3n con la mutabilidad de los contratos de concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos: \u00a0<\/p>\n
“Es claro que al cambiar el entorno en que se desenvuelve la prestaci\u00f3n \u00a0de un servicio p\u00fablico a la comunidad, en forma tal que afecte gravemente dicha prestaci\u00f3n, independientemente de su previsibilidad, deben mutar las obligaciones del contrato que tienen que ver con tales cambios, o de lo contrario se estar\u00eda dando un servicio inadecuado a las nuevas realidades sociales, culturales o tecnol\u00f3gicas. \u00a0<\/p>\n
La realizaci\u00f3n del ideal de progreso tambi\u00e9n conlleva la necesidad de variar los contratos de concesi\u00f3n con miras a obtener la mayor satisfacci\u00f3n posible de las necesidades de la colectividad; fen\u00f3meno que ha sido estudiado desde anta\u00f1o y a \u00e9l se refieren los ejemplos transcritos anteriormente, dados por los autores Pareja y Sarria16. Hoy en d\u00eda, la literatura jur\u00eddica habla de una cl\u00e1usula presunta de progreso17 en los contratos de concesi\u00f3n de servicio p\u00fablico, haciendo especial \u00e9nfasis en los cambios o adelantos tecnol\u00f3gicos. Como lo explica el argentino Juan Carlos Casagne, en esta frase: ‘En nuestra opini\u00f3n, el principio de mutabilidad del servicio p\u00fablico debe desenvolverse con arreglo a los principios de calidad y eficiencia (art. 42 CN18) y la cl\u00e1usula de progreso (art. 75, inc. 18, CN) que tipifica, positivamente, el objetivo de bien com\u00fan como fin del Estado.’\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta perspectiva doctrinaria, la mutabilidad constituye un principio interpretativo de los contratos estatales de especial trascendencia en la concesi\u00f3n de servicio p\u00fablico” (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
2.6.3 En el caso colombiano, la modificaci\u00f3n puede ser fruto de un acuerdo de voluntades o de una decisi\u00f3n unilateral de la entidad contratante en ejercicio de su funci\u00f3n de direcci\u00f3n del contrato. En este sentido y en relaci\u00f3n con la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 16 de la ley 80, la Sala de Consulta asever\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Un comentario inicial de este art\u00edculo consiste en distinguir entre las situaciones que permiten la modificaci\u00f3n del contrato y los procedimientos para hacerlo. Las situaciones son la paralizaci\u00f3n y la afectaci\u00f3n grave del servicio p\u00fablico, y los procedimientos son dos: el com\u00fan acuerdo, y el acto unilateral si no se obtiene aquel. No existe una reglamentaci\u00f3n en la ley para buscar el acuerdo, de manera que las partes pueden convenirlo, bien sea en una cl\u00e1usula del contrato o cada vez que fuere necesario. Cabe anotar que, a pesar de su claridad, \u00a0esta norma generalmente se interpreta y comenta bajo la exclusiva \u00f3ptica de una potestad excepcional y por lo mismo unilateral, dejando de lado los necesarios an\u00e1lisis de la posibilidad de convenir modificaciones” (negrilla fuera del texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.4 Ahora bien, como se indic\u00f3 en ese concepto, el que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificaci\u00f3n del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeaci\u00f3n y seguridad jur\u00eddica. Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificaci\u00f3n debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contrataci\u00f3n estatal.19 La Sala de Consulta explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Puede adicionarse una raz\u00f3n a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificaci\u00f3n de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple com\u00fan acuerdo, f\u00e1cilmente se podr\u00eda licitar determinado objeto con el fin de adjudic\u00e1rselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiar\u00e1n las obligaciones, una vez celebrado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo expuesto, y a manera de soluci\u00f3n al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al an\u00e1lisis que aqu\u00ed se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificaci\u00f3n del contrato estatal, la m\u00e1s usada en la pr\u00e1ctica y preferida por la legislaci\u00f3n vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificaci\u00f3n debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”20 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
2.6.5 Es posible que la modificaci\u00f3n sea necesaria aunque sea consecuencia de falta de previsi\u00f3n. En tal evento, si bien la modificaci\u00f3n puede ser procedente, en tanto no sea imputable al contratista y de acuerdo con las reglas de distribuci\u00f3n del riesgo, ello no exime a los funcionarios de la responsabilidad disciplinaria correspondiente.21 Al respecto, la Sala de Consulta en el concepto en cita indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Al respecto se observa que el art\u00edculo 16 no califica en absoluto las circunstancias que pueden dar lugar a la par\u00e1lisis o a la afectaci\u00f3n grave del servicio, de manera que es indiferente que fueran conocidas o, si debieron serlo, si se previeron y fracasaron los mecanismos para su regulaci\u00f3n, etc. En la actualidad, y dada la teor\u00eda constitucional que subyace en materia de prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos a cargo del Estado, la mejor y m\u00e1s eficiente prestaci\u00f3n de ellos, a\u00fan en caso de error o culpa de la administraci\u00f3n, es raz\u00f3n suficiente para su modificaci\u00f3n, (…)”. \u00a0<\/p>\n
2.6.6 Por \u00faltimo, es preciso resaltar que la modificaci\u00f3n del contrato no puede ser de tal entidad que altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio jur\u00eddico, puesto que ya no estar\u00edamos en el escenario de la modificaci\u00f3n sino ante la celebraci\u00f3n de un nuevo contrato.22 En efecto, de acuerdo con el art\u00edculo 1501 del C\u00f3digo Civil, los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales.23\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado, en su jurisprudencia, ha se\u00f1alado que el plazo es un elemento accidental del contrato -no de su esencia ni de su naturaleza- y por ello puede ser materia de modificaciones. Al respecto, la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de agosto de 2005, afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Por otra parte, la pr\u00f3rroga del plazo de los contratos tiene el sustento jur\u00eddico de que el plazo no constituye un elemento de la esencia de los contratos a que alude el art\u00edculo 1501 del C\u00f3digo Civil y, por tanto, se puede modificar por acuerdo de las partes, pues no es una de ‘… aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente’. Tampoco es un elemento de la naturaleza del contrato, esto es el que no siendo esencial en \u00e9l, se entiende pertenecerle sin la necesidad de una cl\u00e1usula especial, dado que si no se pacta, no existe norma legal que lo establezca. El plazo es, por tanto, un elemento accidental del contrato en raz\u00f3n a que, en los t\u00e9rminos del mismo art\u00edculo, ni esencial ni naturalmente le pertenece a \u00e9ste, y se le agrega por medio de cl\u00e1usulas especiales, es decir que no es necesario para la formaci\u00f3n del acto ni se sobreentiende como integrante de \u00e9l. De consiguiente, no siendo el plazo un elemento de la esencia del contrato sino meramente accidental, se puede modificar por acuerdo de las partes, pues \u00e9stas lo establecen en el respectivo contrato.”24 \u00a0<\/p>\n
Lo mismo ocurre con el precio, cuya adici\u00f3n, de conformidad con esta misma providencia, es adem\u00e1s expresamente autorizada por el art\u00edculo 40 de la ley 80, siempre y cuando no exceda el 50% del valor inicial. \u00a0<\/p>\n
Respecto del objeto, existe un amplio debate jurisprudencial, como la Sala destac\u00f3 al examinar su competencia para ocuparse de la demanda bajo estudio. En efecto, con fundamento en el art\u00edculo 58 del decreto ley 222 de 1983 que dispon\u00eda: “En ning\u00fan caso podr\u00e1 modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviese vencido, so pretexto de la celebraci\u00f3n de contratos adicionales, ni pactarse pr\u00f3rrogas autom\u00e1ticas”, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 15 de marzo de 1990 -antes de la expedici\u00f3n de la ley 80- sostuvo: \u00a0<\/p>\n
“De la lectura de esta norma se deduce claramente que el legislador extraordinario denomin\u00f3 equivocadamente contratos adicionales a las modificaciones del plazo y del valor de los contratos administrativos, pues estas son simples reformas que no implican cambio radical en el contrato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo cuando se hace necesario reformar el objeto del contrato se est\u00e1 frente a la celebraci\u00f3n de verdaderos contratos adicionales, porque ello implica una modificaci\u00f3n fundamental del convenio inicial. Por lo mismo, debe entenderse que cuando la norma se refiere a la celebraci\u00f3n de un contrato adicional por modificaci\u00f3n del plazo o del valor se est\u00e1 frente a una mera reforma del contrato. Y que se celebra un contrato adicional cuando las partes contratantes acuerdan una modificaci\u00f3n del objeto, del plazo y del valor del contrato; como por ejemplo cuando en un contrato de obras p\u00fablicas se pacta la construcci\u00f3n de un determinado tramo de una carretera y una vez en ejecuci\u00f3n se determina que el tramo debe ampliarse; ese cambio obviamente redunda en la modificaci\u00f3n del objeto, del plazo y del valor del contrato principal, lo que conlleva necesariamente la celebraci\u00f3n de un contrato adicional”25 (negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Luego de la entrada en vigencia de la ley 80, en concepto del 17 de mayo de 1994, la Sala de Consulta y Servicio Civil afirm\u00f3 que bajo la vigencia del decreto 222 de 1983, las pr\u00f3rrogas y adiciones de los contratos administrativos solamente pod\u00edan versar sobre el plazo y el precio, y que, por el contrario, las reformas del objeto era aut\u00e9nticos contratos adicionales, es decir, nuevos negocios jur\u00eddicos. La Sala explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“2) El art\u00edculo 58 del Decreto – Ley 222 de 1983 contemplaba la posibilidad de modificar los contratos que regulaba en cuanto al plazo y al precio; pero a la vez prescrib\u00eda que no podr\u00e1n ‘pactarse pr\u00f3rrogas autom\u00e1ticas’ (inciso 6o. ib\u00eddem). Adem\u00e1s aunque la mencionada disposici\u00f3n se refer\u00eda en su ep\u00edgrafe a ‘los contratos adicionales’, en realidad no regulaba las adiciones a los mismos sino su reforma en relaci\u00f3n con el plazo y el precio. Las adiciones, por lo mismo, deb\u00edan ser objeto de nuevos contratos. \u00a0<\/p>\n
La misma disposici\u00f3n, teniendo en cuenta que la reforma de los contratos implicaba un nuevo acuerdo de voluntades, que deb\u00eda completar el contrato, dispon\u00eda que para efectuarla se deb\u00eda suscribir ‘un contrato adicional’ que en realidad era una reforma del original. De donde se infiere que la reforma del contrato, que autorizaba el art\u00edculo 58 del Decreto – Ley 222 de 1983, necesariamente implicaba un nuevo acuerdo de voluntades, diferente del contrato original. \u00a0<\/p>\n
(…). \u00a0<\/p>\n
3) Si el tr\u00e1nsito de legislaci\u00f3n implica que los contratos ya celebrados y en vigor se rigen por las correspondientes cl\u00e1usulas contractuales y ‘las Leyes vigentes al tiempo de su celebraci\u00f3n’ (la Sala destaca), las reformas o adiciones a esos mismos contratos, en cuanto implican nuevos acuerdos de voluntades, no se rigen por los art\u00edculos 38 de la Ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993, sino por la nueva legislaci\u00f3n: si la ley garantiza los convenios o contratos celebrados, para que se rijan por la ley vigente en la fecha de su perfeccionamiento, los nuevos convenios, adiciones reformas o pr\u00f3rrogas de los mismos, no est\u00e1n comprendidos por este tratamiento de excepci\u00f3n y se rigen por la nueva legislaci\u00f3n. La mejor prueba de ello consiste en verificar que las pr\u00f3rrogas, reformas o adiciones de los contratos se pueden convenir o no, sin que ellos pierdan su propia entidad; lo que permite concluir que las reformas y adiciones son sobrevinientes o posteriores al contrato original”26 (negrilla original). \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia del 24 de agosto de 2005, indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Adem\u00e1s, en dicha disposici\u00f3n [art\u00edculo 40 de la ley 80] se estableci\u00f3 claramente que cualquier estipulaci\u00f3n de las partes contratantes, que tenga relaci\u00f3n directa con el objeto del contrato Estatal, debe llevarse a cabo a trav\u00e9s de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de dicha formulaci\u00f3n normativa, donde la adici\u00f3n del contrato, que es distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su valor no m\u00e1s all\u00e1 del 50% del valor inicial del contrato, no para modificar su objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo puede sufrir mutaciones por v\u00eda del contrato adicional. Esto se deduce de lo normado en las siguientes disposiciones de la misma Ley 80 de 1993: [art\u00edculos 16 y 41 de la ley 80] \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Tan cierto resulta ser que la modificaci\u00f3n del objeto del contrato debe surtirse por v\u00eda de un contrato adicional, que por estar en presencia de un nuevo objeto (no puede ser el mismo objeto aquel que ha sido modificado por adiciones), debe existir un nuevo acuerdo de voluntades que lo determine y que de paso fije el precio que por el mismo cancelar\u00e1 la administraci\u00f3n; adem\u00e1s, por tratarse de un objeto adicionado, en el que la prestaci\u00f3n debida ya no es la misma por haber sido ampliada, es claro que las garant\u00edas constituidas por el contratista para el contrato inicial no cubren ese nuevo objeto, respecto del cual no puede llamarse a responder al garante, siendo necesario que sobre dicho objeto adicional se constituyan las garant\u00edas previstas en la Ley.” 27 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en sentencia del 26 de enero de 2006, la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado se\u00f1al\u00f3 que la modificaci\u00f3n del contrato estatal puede consistir solamente en la variaci\u00f3n del precio o el plazo, y que cualquier reforma del objeto en realidad es un contrato adicional nuevo. En este sentido, explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacionales consideran que las nociones de contrato adicional y de adici\u00f3n de contrato no corresponden a la misma figura jur\u00eddica. As\u00ed, mientras que por el primero se entiende aquel contrato que implica una modificaci\u00f3n fundamental del convenio inicial, la segunda se refiere a una mera reforma del contrato que no implica una modificaci\u00f3n de su objeto.”28 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, asever\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Con todo, la posici\u00f3n del Consejo de Estado, tanto antes como despu\u00e9s de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, ha sido la de que cualquier modificaci\u00f3n del objeto del contrato implica la celebraci\u00f3n de un nuevo contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificaci\u00f3n se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado. En otras palabras, solamente habr\u00e1 contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance f\u00edsico inicial del contrato, cuando existe una verdadera ampliaci\u00f3n del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato29″30 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, en concepto del 18 de julio de 2002, al referirse al contrato de obra p\u00fablica, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado afirm\u00f3 que la adici\u00f3n puede comprender una ampliaci\u00f3n del objeto del contrato, en el caso del contrato de obra, de su alcance f\u00edsico. Al respecto, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Es preciso, entonces, entender que solamente habr\u00e1 verdadera ‘adici\u00f3n’ a un contrato31 cuando se agrega al alcance f\u00edsico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliaci\u00f3n del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en raz\u00f3n a que el c\u00e1lculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros t\u00e9rminos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance f\u00edsico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimaci\u00f3n inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecuci\u00f3n de todo el objeto descrito en el contrato”32 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
La Sala estima que esta discusi\u00f3n debe ser resuelta a favor de la primera posici\u00f3n, esto es: la reforma del objeto del contrato, en tanto elemento de su esencia, debe tener lugar en un nuevo contrato; permitir lo contrario conllevar\u00eda autorizar su sustituci\u00f3n sin el cumplimiento de las formalidades propias del contrato estatal y en perjuicio de los principios que persiguen tales reglas. Esto no significa que el objeto no pueda ser complementado, siempre y cuando se trate de la adici\u00f3n de actividades necesarias para su adecuada realizaci\u00f3n. Es este sentido debe entenderse el citado concepto del 18 de julio de 2002 sobre el contrato de obra. Ciertamente, en el caso de ese contrato en particular, es posible la inclusi\u00f3n de mayores cantidades de obra sin que ello siempre signifique la transformaci\u00f3n del objeto. Esto lleva a la Corte a recordar el objeto de un contrato debe analizarse en cada caso, a la luz de la normativa que rige cada tipo de negocio y de las cl\u00e1usulas pactadas y los dem\u00e1s documentos que hacen parte del contrato. \u00a0<\/p>\n
2.7 CARACTER\u00cdSTICAS DEL CONTRATO DE CONCESI\u00d3N\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.1 Elementos del contrato\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.1.1 El art\u00edculo 32.4 de la ley 80 de 1993 define los contratos de concesi\u00f3n as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
“Son contratos de concesi\u00f3n los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestaci\u00f3n, operaci\u00f3n, explotaci\u00f3n, organizaci\u00f3n o gesti\u00f3n, total o parcial, de un servicio p\u00fablico, o la construcci\u00f3n, explotaci\u00f3n o conservaci\u00f3n total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso p\u00fablico, as\u00ed como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestaci\u00f3n o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneraci\u00f3n que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizaci\u00f3n, o en la participaci\u00f3n que se le otorgue en la explotaci\u00f3n del bien, o en una suma peri\u00f3dica, \u00fanica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestaci\u00f3n que las partes acuerden.” \u00a0<\/p>\n
Los contratos de concesi\u00f3n son entonces instrumentos a trav\u00e9s de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversi\u00f3n privada para el cumplimiento de sus fines. Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que existen restricciones presupuestales, pues permiten la realizaci\u00f3n de importantes obras de infraestructura (vial, energ\u00e9tica, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos p\u00fablicos se enfoquen en otras necesidades de la actuaci\u00f3n estatal. La doctrina expresa que una de las principales motivaciones de la participaci\u00f3n privada en proyectos de concesi\u00f3n -especialmente de infraestructura- es obtener mayor valor por el dinero, es decir, mayores servicios por la misma cantidad de dinero, lo que hace que este tipo de proyectos redunde en ahorros para la entidad contratante y pr\u00e1cticas m\u00e1s eficientes.33 \u00a0<\/p>\n
El objeto de estos contratos, a grandes rasgos y seg\u00fan el art\u00edculo 32.4 de la ley 80, es delegar a una persona -concesionario- “(…) [i] la prestaci\u00f3n, operaci\u00f3n, explotaci\u00f3n, organizaci\u00f3n o gesti\u00f3n, total o parcial, de un servicio p\u00fablico, o [ii] la construcci\u00f3n, explotaci\u00f3n o conservaci\u00f3n total o parcial, de una obra o [iii] bien destinados al servicio o uso p\u00fablico, as\u00ed como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestaci\u00f3n o funcionamiento de la obra o servicio”. Sin embargo, la determinaci\u00f3n del objeto en cada caso concreto depende de la manera c\u00f3mo se estructuren las respectivas prestaciones en el contrato, todo ello en el marco de los par\u00e1metros legales. \u00a0<\/p>\n
La remuneraci\u00f3n puede consistir “(…) en derechos, tarifas, tasas, valorizaci\u00f3n, o en la participaci\u00f3n que se le otorgue [al concesionario] en la explotaci\u00f3n del bien, o en una suma peri\u00f3dica, \u00fanica o porcentual”, entre otras posibilidades. \u00a0<\/p>\n
El plazo debe corresponder a un t\u00e9rmino razonable que concilie, de un lado, la expectativa del concesionario de amortizar la inversi\u00f3n y obtener una remuneraci\u00f3n justa, y de otro, la obligaci\u00f3n del Estado de no imponer restricciones a la competencia m\u00e1s all\u00e1 de lo necesario.34 \u00a0<\/p>\n
El concesionario se compromete a desarrollar el objeto del contrato por su cuenta y riesgo, lo que comprende usualmente la asunci\u00f3n de la responsabilidad de las inversiones y el desarrollo de las obras, pero bajo la vigilancia y control de la entidad contratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha entendido que el concepto “bajo la vigilancia de la entidad contratante” se refiere a la facultad que conserva la entidad de dar instrucciones en torno a la ejecuci\u00f3n del contrato, particularmente sobre c\u00f3mo se debe prestar el respectivo servicio p\u00fablico, construir la obra o explotar el bien.35 Como se indic\u00f3 en la sentencia C-250 de 199636, esta facultad, que tiene fundamento en el art\u00edculo 365 superior, exige diferenciar entre “(…) los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad p\u00fablica).” La facultad de vigilancia se refiere solamente al primer aspecto. Adicionalmente, la vigilancia estatal debe dirigirse a impedir que el concesionario abuse de su posici\u00f3n dominante frente a los usuarios de la obra, bien o servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, sobre el concepto de desarrollo del objeto por el concesionario “bajo su cuenta y riesgo”, la Corte ha se\u00f1alado que hace referencia a la asunci\u00f3n del riesgo del fracaso o \u00e9xito por el concesionario, sin perjuicio del mantenimiento del equilibrio econ\u00f3mico del contrato, de conformidad con los principios generales de la contrataci\u00f3n estatal.37 Es por ello que bajo este tipo de transacciones, el contratista asume la mayor parte de la inversi\u00f3n que requiere la ejecuci\u00f3n de la concesi\u00f3n, con la expectativa de amortizar la inversi\u00f3n y obtener su remuneraci\u00f3n en el plazo del contrato. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el contrato de concesi\u00f3n, por su finalidad, involucra la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n, as\u00ed las partes no la pacten.38 Seg\u00fan esta cl\u00e1usula, al finalizar el contrato, los elementos y bienes afectados para su desarrollo, se vuelven de propiedad de la entidad contratante, sin necesidad de remuneraci\u00f3n adicional (art\u00edculos 14.2 y 19 de la ley 80). Por el contrario, antes de que termine el contrato, el concesionario mantiene el control y el derecho de uso de los bienes afectados por el contrato. \u00a0<\/p>\n
2.7.1.2 Recientemente, la ley 1508 de 2012 se ocup\u00f3 nuevamente de la materia al introducir la denominaci\u00f3n de las “asociaciones p\u00fablico privadas” proveniente de la literatura internacional39. Su art\u00edculo 1\u00b0 define estas asociaciones como “(…) un instrumento de vinculaci\u00f3n de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jur\u00eddica de derecho privado, para la provisi\u00f3n de bienes p\u00fablicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retenci\u00f3n y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y\/o servicio.” A continuaci\u00f3n, el art\u00edculo 2\u00b0 precisa que las concesiones -art\u00edculo 32.4 de la ley 80- son una modalidad de asociaci\u00f3n p\u00fablico privada y que, por tanto, seg\u00fan el art\u00edculo 3 ib\u00eddem, se deben regir de forma espec\u00edfica por esta ley cuando su precio exceda los 6.000 smmlv. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la regulaci\u00f3n del contrato, vale la pena destacar las siguientes disposiciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la remuneraci\u00f3n, el art\u00edculo 3 prev\u00e9 que “[e]n estos contratos se retribuir\u00e1 la actividad con el derecho a la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera.” Luego, el art\u00edculo 5 agrega que “[e]l derecho al recaudo de recursos por la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos p\u00fablicos o a cualquier otra retribuci\u00f3n, (…) estar\u00e1 condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y est\u00e1ndares de calidad en las distintas etapas del proyecto, y los dem\u00e1s requisitos que determine el reglamento”, con lo que se busc\u00f3 incluir indicadores de calidad para evaluar el desempe\u00f1o del contratista. \u00a0<\/p>\n
En materia de distribuci\u00f3n de riesgos, el art\u00edculo 4 dispone que uno de los principios que debe guiar estas asociaciones es que los riesgos se repartan de forma eficiente, “(…) atribuyendo cada uno de ellos a la parte que est\u00e9 en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio”. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, sobre el plazo del contrato y las pr\u00f3rrogas, el art\u00edculo 6 zanj\u00f3 la discusi\u00f3n mediante la fijaci\u00f3n de un plazo m\u00e1ximo de 30 a\u00f1os, incluidas pr\u00f3rrogas, sin perjuicio de que se puedan establecer t\u00e9rminos mayores, previo concepto favorable del CONPES.40 \u00a0<\/p>\n
2.7.1.3 A partir de estas definiciones, es posible deducir tres tipos de contratos de concesi\u00f3n: el de servicios, el de obra p\u00fablica y el de explotaci\u00f3n de bienes p\u00fablicos. En esta oportunidad la Sala se enfocar\u00e1 en el contrato de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Este contrato tiene por objeto, en t\u00e9rminos generales y de conformidad con el art\u00edculo 32.4 de la ley 80: (i) la construcci\u00f3n de una obra p\u00fablica destinada al uso p\u00fablico o a la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, (ii) y las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra o para hacerla \u00fatil, incluido su mantenimiento durante el t\u00e9rmino de la concesi\u00f3n. Estas \u00faltimas actividades son llamadas por algunas legislaciones y doctrinantes “obras accesorias” y pueden comprender la proyecci\u00f3n, ejecuci\u00f3n, conservaci\u00f3n, reposici\u00f3n y reparaci\u00f3n (a) de obras complementarias necesarias para que la obra principal cumpla su finalidad y sea debidamente aprovechada, (b) de obras necesarias para adaptar y modernizar la obra principal a nuevas exigencias t\u00e9cnicas y funcionales; (c) de obras para la reparaci\u00f3n y reposici\u00f3n de la obra principal, cuando sea necesario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, por ejemplo, el art\u00edculo 7 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector P\u00fablico de Espa\u00f1a prev\u00e9 que en el contrato de concesi\u00f3n de obra: “(…) podr\u00e1 tambi\u00e9n prever que el concesionario est\u00e9 obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o est\u00e9n vinculadas con la principal y que sean necesarias para que \u00e9sta cumpla la finalidad determinante de su construcci\u00f3n y que permitan su mejor funcionamiento y explotaci\u00f3n, as\u00ed como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotaci\u00f3n o aprovechamiento econ\u00f3mico, \u00e9stos corresponder\u00e1n al concesionario conjuntamente con la explotaci\u00f3n de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.” \u00a0<\/p>\n
En concordancia, algunos doctrinantes espa\u00f1oles se\u00f1alan que el contenido “necesario” de un contrato de obra p\u00fablica es: “a) La explotaci\u00f3n de las obras p\u00fablicas conforme a su naturaleza y finalidad. || b) La conservaci\u00f3n de las obras. || c) La adecuaci\u00f3n, reforma y modernizaci\u00f3n de las obras para adaptarlas a las caracter\u00edsticas t\u00e9cnicas y funcionales requeridas para la correcta prestaci\u00f3n de los servicios y actividades a los que aqu\u00e9llas sirven de soporte material. || d) Las actuaciones de reposici\u00f3n y gran reparaci\u00f3n que sean exigibles en relaci\u00f3n con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aqu\u00e9llas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias econ\u00f3micas y las demandas sociales”.41 \u00a0<\/p>\n
Esta descripci\u00f3n general del objeto por su puesto no desconoce las especificidades que se establezcan en el respectivo contrato; en otras palabras, el objeto del acuerdo depende de los documentos que integran el contrato, el cual en todo caso debe ajustarse en t\u00e9rminos generales a los par\u00e1metros del art\u00edculo 32.4 de la ley 80.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, los riesgos de ejecuci\u00f3n del objeto son en su mayor\u00eda asumidos por el concesionario. Estos comprenden usualmente aspectos t\u00e9cnicos, financieros y de gesti\u00f3n de la obra.42 Como el concesionario se obliga a soportar la mayor parte de los riesgos, se crean incentivos para que obre de manera eficiente e invierta en innovaciones que le permitan reducir sus costos.43 \u00a0<\/p>\n
El contrato tambi\u00e9n se caracteriza por que la remuneraci\u00f3n del concesionario usualmente se obtiene a partir de la explotaci\u00f3n de la obra44, mediante el cobro de peajes y\/o contribuci\u00f3n por valorizaci\u00f3n a los usuarios o beneficiarios de la misma. En el caso de los peajes, la autorizaci\u00f3n de cobro se extiende regularmente hasta que el contratista recupere la inversi\u00f3n y obtenga la remuneraci\u00f3n en los t\u00e9rminos pactados. Es de acuerdo con este criterio con que se fija entonces el plazo del contrato.45 En suma, la remuneraci\u00f3n del concesionario es regularmente fruto de la explotaci\u00f3n de la obra y de los servicios derivados de ella. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en materia de garant\u00edas, este contrato se caracteriza por la posibilidad de dividir la garant\u00eda seg\u00fan las etapas en las que se estructure el contrato y por la obligaci\u00f3n del concesionario de prorrogar las garant\u00edas en cada una de las etapas subsiguientes (art\u00edculo 9 del decreto 2474 de 2008, modificado por el decreto 2493 de 2009). \u00a0<\/p>\n
2.7.1.4 Existen a su vez diferentes modalidades del contrato de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica. Por ejemplo, la ley 105 de 1993 “por la cual se dictan disposiciones b\u00e1sicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Naci\u00f3n y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeaci\u00f3n en el sector transporte y se dictan otras disposiciones” regula espec\u00edficamente el contrato de concesi\u00f3n de obra de infraestructura de transporte. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 30 de la ley 105 dispone: \u00a0<\/p>\n
“ART\u00cdCULO 30. DEL CONTRATO DE CONCESI\u00d3N. La Naci\u00f3n, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos per\u00edmetros, podr\u00e1n en forma individual o combinada o a trav\u00e9s de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcci\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n y conservaci\u00f3n de proyectos de infraestructura vial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n, la Naci\u00f3n, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podr\u00e1n establecer peajes y\/o valorizaci\u00f3n. El procedimiento para causar y distribuir la valorizaci\u00f3n, y la fijaci\u00f3n de peajes se regula para las normas sobre la materia. La f\u00f3rmula para la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n quedar\u00e1 establecida en el contrato y ser\u00e1 de obligatorio cumplimiento para las partes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La variaci\u00f3n de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicar\u00e1 responsabilidad civil para la Entidad quien a su vez, podr\u00e1 repetir contra el funcionario responsable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los contratos que por concesi\u00f3n celebre el Instituto Nacional de V\u00edas, se podr\u00e1n incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Naci\u00f3n podr\u00e1n aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversi\u00f3n en el tiempo esperado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o. Los contratos a que se refiere en inciso 2o. del art\u00edculo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgaci\u00f3n de esa Ley se celebren, se sujetar\u00e1n en su formaci\u00f3n a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estar\u00e1n sujetos a lo previsto en el numeral 4o. del art\u00edculo 44 y el inciso 2o. del art\u00edculo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se se\u00f1alar\u00e1n los criterios de adjudicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 3o. Bajo el esquema de Concesi\u00f3n, los ingresos que produzca la obra dada en concesi\u00f3n, ser\u00e1n asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto \u00e9ste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesi\u00f3n, el retomo al capital invertido. El Estado recuperar\u00e1 su inversi\u00f3n con los ingresos provenientes de la operaci\u00f3n una vez culminado el per\u00edodo de concesi\u00f3n.” \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el art\u00edculo 31 permite la titularizaci\u00f3n de los proyectos junto con la administraci\u00f3n de los recursos mediante patrimonios aut\u00f3nomos, con el fin de asegurar las inversiones necesarias para su financiaci\u00f3n. Por su parte, el art\u00edculo 32 ib\u00eddem establece que en estos contratos solamente se puede hacer uso de las cl\u00e1usulas excepcionales de modificaci\u00f3n, interpretaci\u00f3n y terminaci\u00f3n unilaterales, y \u00fanicamente mientras el concesionario cumple la obligaci\u00f3n de realizar las inversiones de construcci\u00f3n o rehabilitaci\u00f3n. Por \u00faltimo, el art\u00edculo 33 dispone, en materia de remuneraci\u00f3n, que la entidad concedente puede establecer garant\u00edas de ingresos m\u00ednimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad, o acordar que cuando los ingresos de la concesi\u00f3n sobrepasen cierto tope, los excedentes se trasladen a al entidad contratante, se empleen para reducir el plazo de la concesi\u00f3n o se utilicen para financiar obras adicionales dentro del mismo sistema vial. \u00a0<\/p>\n
2.7.2 La importancia del principio de planeaci\u00f3n en el contrato de concesi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.2.1 El principio de planeaci\u00f3n hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingenier\u00eda, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribuci\u00f3n de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiaci\u00f3n y permitir a los interesados dise\u00f1ar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos46.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este principio est\u00e1 entonces directamente relacionado con los de econom\u00eda, eficacia, racionalidad de la intervenci\u00f3n estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de econom\u00eda y eficacia (art\u00edculo 209 superior) y racionalidad de la intervenci\u00f3n estatal (art\u00edculo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecuci\u00f3n del contrato -en t\u00e9rminos de calidad y tiempo, sino tambi\u00e9n para evitar mayores costos a la administraci\u00f3n fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligaci\u00f3n de restablecer el equilibrio econ\u00f3mico del contrato sin posibilidad de negociaci\u00f3n de los precios. Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribuci\u00f3n de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, se relaciona con el principio de libre concurrencia -manifestaci\u00f3n de los principios constitucionales de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con posibilidad de presentar una buena oferta seg\u00fan la informaci\u00f3n disponible, pueda participar en el respectivo proceso de selecci\u00f3n; si la informaci\u00f3n fruto de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles oferentes se abstendr\u00e1n de presentar propuestas, en perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a ofertas m\u00e1s favorables47. En este punto, vale la pena recordar que en los contratos de concesi\u00f3n, usualmente el concesionario acude a la financiaci\u00f3n de terceros (por medio de cr\u00e9ditos, venta de t\u00edtulos, etc.), raz\u00f3n por la cual es indispensable contar con una imagen lo m\u00e1s cercana a la realidad de las dimensiones del negocio, con el fin de que los inversionistas lleven a cabo el respectivo an\u00e1lisis costo-beneficio y tomen decisiones sobre si participan o no en el proyecto. Sin esta informaci\u00f3n, las decisiones de financiaci\u00f3n no podr\u00e1n basarse en una previsi\u00f3n real de c\u00f3mo obtener la mayor cantidad de servicios por el dinero invertido, elemento determinante de las decisiones de participaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.7.2.2 El principio de planeaci\u00f3n es recogido por el art\u00edculo 25.12 de la ley 80 -modificado por la ley 1474 de 2011, el cual dispone en lo pertinente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Previo a la apertura de un proceso de selecci\u00f3n, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selecci\u00f3n sea contrataci\u00f3n directa, deber\u00e1n elaborarse los estudios, dise\u00f1os y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, seg\u00fan corresponda. \u00a0<\/p>\n
Cuando el objeto de la contrataci\u00f3n incluya la realizaci\u00f3n de una obra, en la misma oportunidad se\u00f1alada en el inciso primero, la entidad contratante deber\u00e1 contar con los estudios y dise\u00f1os que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, econ\u00f3mico y ambiental. Esta condici\u00f3n ser\u00e1 aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el dise\u00f1o.” \u00a0<\/p>\n
2.7.2.3 En el caso de las concesiones de obra, los estudios previos deben estar dirigidos a establecer, entre otros aspectos, los predios necesarios para llevar a cabo la construcci\u00f3n, los flujos de tr\u00e1nsito o la demanda del servicio (especialmente si la financiaci\u00f3n provendr\u00e1 del cobro de tasas como los peajes), los impactos ambientales y sociales, y las condiciones geogr\u00e1ficas y clim\u00e1ticas del \u00e1rea a intervenir. Estos estudios son indispensables para delinear los riesgos y as\u00ed poder fijar el alcance del objeto, la distribuci\u00f3n de los riesgos entre las partes, el plazo, la forma de remuneraci\u00f3n, el precio y los remedios para las contingencias previsibles, entre otros aspectos del contrato. \u00a0<\/p>\n
2.7.2.4 Ahora bien, no es necesario que toda esta informaci\u00f3n sea suministrada exclusivamente por la entidad contratante. Ciertamente, en atenci\u00f3n a la importancia de la iniciativa privada en esta materia, la normativa permite que los interesados participen en la delimitaci\u00f3n del contrato y aporten su conocimiento y experiencia en la etapa precontractual. En este sentido, la ley 1508 contiene un cap\u00edtulo espec\u00edfico para las asociaciones p\u00fablico privadas de iniciativa privada en el que se prev\u00e9 que los particulares pueden estructurar proyectos de infraestructura p\u00fablica o para la prestaci\u00f3n de sus servicios asociados, “(…) por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuraci\u00f3n, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideraci\u00f3n de las entidades estatales competentes” (art\u00edculo 14)48. Adem\u00e1s, en algunos casos, por razones de eficiencia, la elaboraci\u00f3n de estudios y dise\u00f1os puede encargarse al contratista como parte del contrato. \u00a0<\/p>\n
2.7.2.5 En resumen, en materia de concesiones, los estudios previos deben ser lo m\u00e1s precisos posibles para que (i) los interesados puedan establecer el riesgo y calcular si los flujos del proyecto ser\u00e1n suficientes para cubrir los costos, pagar las deudas y generar una remuneraci\u00f3n equitativa durante el plazo pactado; y (ii) las partes puedan establecer el esquema de distribuci\u00f3n de riesgos que m\u00e1s se acomode a las caracter\u00edsticas del negocio y las circunstancias en las que se ejecutar\u00e149. Esta informaci\u00f3n asegura entonces que el equilibrio econ\u00f3mico del contrato no se alterar\u00e1 en perjuicio de los intereses estatales y que, de otro lado, el contrato ser\u00e1 ejecutado sin contratiempos en beneficio de la comunidad destinataria. \u00a0<\/p>\n
2.7.3 Modificaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.3.1 Las concesiones son por naturaleza contratos incompletos, debido a la incapacidad que existe de prever y redactar una consecuencia contractual para todas y cada uno de las posibles variables y contingencias que pueden surgir en el desarrollo del objeto, lo que impone un l\u00edmite a las cl\u00e1usulas contractuales efectivamente redactadas.50 Por ello adquiere especial relevancia la posibilidad de renegociar y modificar los contratos con el fin, entre otros, (i) de recuperar el equilibrio econ\u00f3mico, en los eventos en los que se materializan obst\u00e1culos no previsibles, extraordinarios y no imputables al contratista, o (ii) de adecuar la prestaci\u00f3n del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde el punto de vista tecnol\u00f3gico. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, debe tenerse en cuenta que los contratos de concesi\u00f3n tienen caracter\u00edsticas de contratos relacionales. Estos contratos se caracterizan por ser a largo plazo y por ello la relaci\u00f3n entre las partes se fundamenta en la confianza mutua que se desprende (i) de la interacci\u00f3n continuada entre ellas, y (ii) de que su inter\u00e9s por cumplir lo pactado no se fundamenta exclusivamente en la verificaci\u00f3n de un tercero sino en el valor mismo de la relaci\u00f3n51. Esto hace que el gobierno de la transacci\u00f3n sea diferente, pues los procesos de ajuste a circunstancias imprevistas no se limitan a una simple renegociaci\u00f3n de los t\u00e9rminos contractuales sino que comprenden una redefinici\u00f3n de las estructuras administrativas de gobernaci\u00f3n dispuestas para evitar conflictos en la relaci\u00f3n a largo plazo52. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como se se\u00f1al\u00f3 en apartes previos y se deriva de la naturaleza vinculante del contrato y del principio de planeaci\u00f3n, la modificaci\u00f3n debe ser excepcional y debe (a) justificarse en razones autorizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b) no corresponder a objetos nuevos; lo contrario crear\u00eda incentivos para que las partes se aprovechen de la alta especificidad de las inversiones que la infraestructura demanda y de que la relaci\u00f3n contractual ya se encuentra formada, para comportarse de manera oportunista, es decir, mediante conductas dirigidas a ignorar los principios de la contrataci\u00f3n estatal -como la libre concurrencia y la selecci\u00f3n objetiva- y, por esta v\u00eda, de la funci\u00f3n administrativa constitucionalmente consagrados. Por ejemplo, los contratistas, basados en la expectativa de futuras modificaciones dirigidas al mantenimiento del equilibrio econ\u00f3mico del contrato, pueden estructurar ofertas con precios artificialmente bajos solamente con el prop\u00f3sito de lograr la suscripci\u00f3n del acuerdo y una vez obtenida la posici\u00f3n de contraparte del Estado, presionar la renegociaci\u00f3n del negocio para obtener nuevas ventajas.53\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la restauraci\u00f3n del equilibrio econ\u00f3mico del contrato, la Sala nuevamente resalta que la modificaci\u00f3n debe obedecer solamente a circunstancias no previsibles, extraordinarias y no imputables al contratista. As\u00ed lo exige el art\u00edculo 27 de la ley 80, seg\u00fan el cual el restablecimiento del equilibrio solamente es posible cuando la ruptura proviene de causas no imputables a quien resulta afectado. En el mismo sentido, es necesario destacar la sentencia de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, del 22 de julio de 2009, en al que se precis\u00f3 adem\u00e1s que no debe tratarse de riesgos que hayan sido expresamente asumidos por el contratista: \u00a0<\/p>\n
“Considera la Sala que, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el r\u00e9gimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. \u00a0<\/p>\n
La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume ‘un riesgo contractual de car\u00e1cter normal y si se quiere a todo tipo de contrataci\u00f3n p\u00fablica’ pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedi\u00f3 en el presente caso. \u00a0<\/p>\n
La entidad regula la distribuci\u00f3n de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, seg\u00fan sus necesidades y la naturaleza del contrato, dise\u00f1ado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribuci\u00f3n cuando decide participar en el proceso de selecci\u00f3n y celebrar el contrato predeterminado. \u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3 precedentemente, son los riesgos externos o extraordinarios los que configuran la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n y, por ende, deben ser demostrados por quien los alega. As\u00ed, la imprevisi\u00f3n, s\u00f3lo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al \u00e1lea anormal del contrato, porque es adem\u00e1s imprevisible y porque alter\u00f3 gravemente la ecuaci\u00f3n econ\u00f3mica del contrato, en su perjuicio.”54 \u00a0<\/p>\n
2.7.3.2 En atenci\u00f3n a las anteriores consideraciones, la Corte ha declarado exequible la posibilidad de introducir modificaciones a los contratos de concesi\u00f3n, cuando sea necesario para mantener el equilibrio del contrato o para introducir nuevos requerimientos que conduzcan a una mejor prestaci\u00f3n del servicio involucrado en la concesi\u00f3n.55 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el mantenimiento del equilibrio econ\u00f3mico del contrato, la jurisprudencia se ha basado en la idea de que si bien es cierto el concesionario asume la mayor parte de los riesgos, no est\u00e1 obligado a asumir la carga pecuniaria de cambios de las condiciones de ejecuci\u00f3n imprevisibles, que no se comprometi\u00f3 a soportar y que no le son imputables. Para remediar esta situaci\u00f3n, es posible introducir ajustes, por ejemplo, en el plazo, con el fin de permitir al concesionario recuperar los mayores costos directamente relacionados con las circunstancias imprevisibles cuyo riesgo de ocurrencia no asumi\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en estas consideraciones, por ejemplo, en la sentencia C-068 de 200956, la Corte declar\u00f3 exequibles las expresiones “Las concesiones ser\u00e1n prorrogables hasta 20 a\u00f1os m\u00e1s”, y “Pero excepcionalmente podr\u00e1 ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para que en condiciones razonables de operaci\u00f3n, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al p\u00fablico en sus puertos”, esta \u00faltima “entendi\u00e9ndose que cuando el Gobierno haga uso de esta facultad deber\u00e1 tener en consideraci\u00f3n, adem\u00e1s de los par\u00e1metros establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos portuarios”, del art\u00edculo 8\u00ba de la ley 1\u00ba de 1991 sobre contratos de concesi\u00f3n portuaria. En criterio de la Corte, el esquema de concesi\u00f3n portuaria implica inversiones a cargo de las sociedades portuarias, cuya amortizaci\u00f3n puede tardar varios a\u00f1os. Dicho periodo en muchas ocasiones no es del todo previsible, dadas las limitaciones de informaci\u00f3n. Por ello concluy\u00f3 que es razonable que la ley habilite al Gobierno para otorgar excepcionalmente a una concesi\u00f3n portuaria un plazo mayor de explotaci\u00f3n o pr\u00f3rroga, cuando fuere necesario para que en condiciones normales y razonables de operaci\u00f3n, los concesionarios puedan recuperar el valor de las inversiones, y as\u00ed estimular a las empresas a prestar servicio al p\u00fablico en los puertos nacionales. En todo caso, la Corte hizo \u00e9nfasis en que tal posibilidad es excepcional y debe justificarse en (i) “(…) los requerimientos de la operaci\u00f3n como son la recuperaci\u00f3n del valor de las inversiones y el est\u00edmulo a realizar la prestaci\u00f3n del servicio al p\u00fablico en las instalaciones portuarias”, y (ii) el mejoramiento de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, por ello condicion\u00f3 la exequibilidad de la expresi\u00f3n “Pero excepcionalmente podr\u00e1 ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para que en condiciones razonables de operaci\u00f3n, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al p\u00fablico en sus puertos”. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la modificaci\u00f3n del contrato por razones de inter\u00e9s general, por ejemplo, en la sentencia C-350 de 199757, la Corte aval\u00f3 la constitucionalidad de la introducci\u00f3n por v\u00eda legal de modificaciones al contrato de concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos cuando tenga fundamento en este objetivo, en particular, el establecimiento de l\u00edmites a la posibilidad de prorrogar los contratos. Por esta raz\u00f3n declar\u00f3 ajustado a la Carta el art\u00edculo 10 de la ley 182 de 1995 que limit\u00f3 la pr\u00f3rroga de los contrato de concesi\u00f3n de espacios de televisi\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
2.8 PRINCIPIOS DE SELECCI\u00d3N OBJETIVA Y LIBRE CONCURRENCIA EN LA CONTRATACI\u00d3N ESTATAL. L\u00cdMITES A LA POSIBILIDAD DE MODIFICAR LOS CONTRATOS DE CONCESI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
2.8.1. La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la adecuada selecci\u00f3n del contratista es fundamental para el buen desarrollo de los cometidos involucrados en la contrataci\u00f3n estatal. Por ello, es fundamental que la selecci\u00f3n de los colaboradores de la administraci\u00f3n responda a criterios objetivos, en concordancia con los principios que rigen la funci\u00f3n administrativa.58\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.2. Estos razonamientos fueron inicialmente recogidos en el art\u00edculo 29 de la ley 80, en el que se precisaba que la selecci\u00f3n del contratistas deb\u00eda responder a la oferta m\u00e1s favorable a la entidad, tanto desde el punto de vista econ\u00f3mico como de los fines a los que sirve el contrato, lo que excluye la posibilidad de acudir a factores subjetivos para la selecci\u00f3n. En ese momento el legislador consider\u00f3 que la ponderaci\u00f3n de diversos criterios definidos en los respectivos pliegos de condiciones o t\u00e9rminos de referencia, como cumplimiento, experiencia, organizaci\u00f3n, equipos, plazo y precio -no un precio menor al definido en los pliegos, era la mejor forma de seleccionar objetivamente al contratista. Luego, el art\u00edculo 30 se\u00f1al\u00f3 la licitaci\u00f3n p\u00fablica como el mecanismo de selecci\u00f3n de los contratistas del Estado por excelencia, sin perjuicio de otros mecanismos que para circunstancias especiales o seg\u00fan el tipo de negocio previera el legislador. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 29 de la ley 80 fue derogado por el art\u00edculo 32 de la ley 1150, y la materia fue nuevamente regulada en el art\u00edculo 5 ib\u00eddem. En esta \u00faltima disposici\u00f3n se establecieron los siguientes criterios generales para la selecci\u00f3n del contratista: (i) la capacidad jur\u00eddica, condiciones de experiencia y capacidad financiera y de organizaci\u00f3n, como requisitos habilitantes para participar en el respectivo proceso de selecci\u00f3n; (ii) la favorabilidad de la oferta desde el punto de vista t\u00e9cnico y econ\u00f3mico; (iii) el menor precio, en el caso en lo que la entidad contratante planee adquirir \u00a0bienes y servicios de caracter\u00edsticas uniformes; y (iv) la experiencia espec\u00edfica y la composici\u00f3n del equipo de trabajo, en los procesos dirigidos a la selecci\u00f3n de consultores. \u00a0<\/p>\n
El primero, directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades contemplado en el art\u00edculo 13 constitucional, con el derecho a la libre competencia reconocido en el art\u00edculo 333 ib\u00eddem y con los principios de la funci\u00f3n administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que re\u00fanan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases id\u00e9nticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la adecuada ejecuci\u00f3n del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales. Desde el punto de vista de la entidad estatal, este principio asegura pluralidad de competidores, lo que a su turno redunda en mejores ofertas en beneficio de la eficiencia. Al respecto, en la sentencia C-815 de 200162, esta Corporaci\u00f3n explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, como en el caso del contrato de concesi\u00f3n, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposici\u00f3n, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el tr\u00e1mite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades t\u00e9cnicas, profesionales, econ\u00f3micas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeci\u00f3n a par\u00e1metros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del \u00e1mbito de regulaci\u00f3n propio de la actividad que va a ser objeto de concesi\u00f3n.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, en la sentencia C-713 de 200963, la Corte agreg\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“La libre concurrencia, entra\u00f1a, entonces, la no discriminaci\u00f3n para el acceso en la participaci\u00f3n dentro del proceso de selecci\u00f3n, a la vez que posibilita la competencia y oposici\u00f3n entre los interesados en la contrataci\u00f3n. Consecuencia de este principio es el deber de abstenci\u00f3n para la administraci\u00f3n de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selecci\u00f3n, por lo que resulta inadmisible la inclusi\u00f3n en los pliegos de condiciones de cl\u00e1usulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constituci\u00f3n y la Ley, puesto que ellas impiden la m\u00e1s amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los intereses econ\u00f3micos de la entidad contratante, en raz\u00f3n a que no permiten la consecuci\u00f3n de las ventajas econ\u00f3micas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebraci\u00f3n del contrato.” \u00a0<\/p>\n
Este principio se relaciona con el derecho a la libre competencia y otras libertades econ\u00f3micas, en tanto (i) el contrato estatal es una fuente de ingresos importante para el sector privado y, por tanto, un espacio para el ejercicio de la iniciativa privada y la libre empresa; y (ii) la libre concurrencia permite competencia entre las personas en capacidad de ofrecer el mismo bien o servicio. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el principio de igualdad entre proponentes asegura que todos los que concurran reciban el mismo tratamiento y sus propuestas sean valoradas a la luz de los mismos criterios. \u00a0<\/p>\n
2.8.4. Estos criterios, en tanto desarrollan los principios de transparencia, igualdad, moralidad y eficiencia de la funci\u00f3n administrativa, entre otros (art\u00edculo 279 superior), as\u00ed como el derecho a la libre competencia (art\u00edculo 333 superior) y el principio de igualdad (art\u00edculo 13 superior), adquieren especial importancia constitucional, al punto que su limitaci\u00f3n desproporcionada ha dado lugar a la declaraci\u00f3n de inexequibilidad de algunos preceptos legales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, en la sentencia C-350 de 199764, la Corte declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 10 de la ley 182 de 1995, que prohibi\u00f3 la pr\u00f3rroga ilimitada de los contrato de concesi\u00f3n de espacios de televisi\u00f3n p\u00fablica. En sentir de la Corporaci\u00f3n, la pr\u00f3rroga de los contratos sin limitaci\u00f3n otorgaba una ventaja injustificada a los concesionarios y restring\u00eda de forma desproporcionada la participaci\u00f3n de otros oferentes, as\u00ed como el acceso al espectro electromagn\u00e9tico y derecho a fundar medios de comunicaci\u00f3n. La Corte explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Para la Corte, si se tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios y la imposibilidad de que ‘todos’ los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicaci\u00f3n que requieran del uso del espectro electromagn\u00e9tico, un sistema que prevea pr\u00f3rrogas como la descrita, que privilegie a quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo, sin permitir la libre competencia por los espacios para un nuevo per\u00edodo de adjudicaci\u00f3n, necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos que en una anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido favorecidos con una concesi\u00f3n, con lo que se viola, entre otros, el mandato del art\u00edculo 75 de la Carta.” \u00a0<\/p>\n
Luego, en la sentencia C-949 de 200165, la Corte declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n “autom\u00e1tica” del art\u00edculo 36 de la ley 80, en tanto autorizaba la pr\u00f3rroga autom\u00e1tica de los contratos de concesi\u00f3n de telecomunicaciones. A juicio de la Corte, la pr\u00f3rroga autom\u00e1tica de dichos contratos por un lapso igual al del contrato inicial, vulneraba el principio de libre concurrencia y restring\u00eda la igualdad de oportunidades para acceder al espectro electromagn\u00e9tico, lo que constitu\u00eda un desconocimiento de los art\u00edculos 333 y 75 superiores. La Corte sostuvo: \u00a0<\/p>\n
“En efecto, a\u00fan cuando en materia de la contrataci\u00f3n estatal el legislador est\u00e1 dotado de un amplio margen de configuraci\u00f3n normativa, que en principio lo habilitar\u00eda para dise\u00f1ar mecanismos que le permitan a las entidades estatales lograr \u00a0la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos -como \u00a0el de la pr\u00f3rroga de \u00a0los contratos de concesi\u00f3n \u00a0para la prestaci\u00f3n de servicios y actividades de telecomunicaciones-, no encuentra la Corte una justificaci\u00f3n objetiva y razonable para restringir mediante la medida cuestionada el derecho a la libre competencia de los dem\u00e1s oferentes que se encuentren condiciones t\u00e9cnicas y financieras para desarrollar este objeto contractual.” \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corte resalt\u00f3 que la posibilidad de prorrogar los contratos en s\u00ed misma no es inconstitucional, sino su pr\u00f3rroga autom\u00e1tica, es decir, sin que la entidad contratante tenga la oportunidad de examinar si esa es la opci\u00f3n que m\u00e1s se aviene a los fines del respectivo contrato. La Corte explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Con todo, no puede desconocerse que la pr\u00f3rroga de los contratos a los que alude el art\u00edculo 36 bajo an\u00e1lisis, puede ser aconsejable para la administraci\u00f3n desde el punto de vista t\u00e9cnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de evaluar los beneficios que producir\u00eda para el Estado y para el inter\u00e9s p\u00fablico la ampliaci\u00f3n del t\u00e9rmino inicial del contrato, sin estar atada a la camisa de fuerza que implica la pr\u00f3rroga autom\u00e1tica. De ah\u00ed que para la Corte la inconstitucionalidad radica en el car\u00e1cter autom\u00e1tico de la pr\u00f3rroga y no en la pr\u00f3rroga misma que, seg\u00fan se anoto, \u00a0puede ser una herramienta muy \u00fatil en determinados casos.” \u00a0<\/p>\n
2.9 ORIGEN DE LA DISPOSICI\u00d3N\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.1 La disposici\u00f3n demandada de la ley 1150 de 2007 establece lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
“ART\u00cdCULO 28. DE LA PR\u00d3RROGA O ADICI\u00d3N DE CONCESIONES DE OBRA P\u00daBLICA. En los contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica, podr\u00e1 haber pr\u00f3rroga o adici\u00f3n hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversi\u00f3n, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n debidamente soportada en estudios t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos. Respecto de concesiones viales deber\u00e1 referirse al mismo corredor vial.” \u00a0<\/p>\n
2.9.2 El tema de este art\u00edculo fue introducido en el primer debate en Senado de la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 15. La pr\u00f3rroga de los contratos de concesi\u00f3n sometidos a la Ley 80 de 1993 podr\u00e1 hacerse por una sola vez y deber\u00e1 estar precedida de un estudio t\u00e9cnico y econ\u00f3mico publicado, as\u00ed como de la renegociaci\u00f3n de las condiciones para su ejecuci\u00f3n. En ning\u00fan caso habr\u00e1 lugar a la pr\u00f3rroga autom\u00e1tica de tales contratos. \u00a0<\/p>\n
Vencida la pr\u00f3rroga a que se refiere el inciso anterior los concesionarios no quedar\u00e1n inhabilitados para participar en futuras licitaciones en las que se otorguen en concesi\u00f3n los mismos bienes. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. El t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de las concesiones para la prestaci\u00f3n de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisi\u00f3n, ser\u00e1n de 10 a\u00f1os prorrogables por lapsos iguales. En ning\u00fan caso habr\u00e1 lugar a pr\u00f3rrogas autom\u00e1ticas ni gratuitas. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo Transitorio. Los contratos de concesi\u00f3n vigentes a la fecha en que entre a regir la presente ley se regir\u00e1n por las disposiciones vigentes al momento de su celebraci\u00f3n. Una vez finalizado el plazo inicial de dichos contratos, la pr\u00f3rroga se regular\u00e1 conforme a lo previsto en este art\u00edculo.”67 \u00a0<\/p>\n
2.9.3 Despu\u00e9s del primer debate, el INCO y la C\u00e1mara Colombiana de Infraestructura formularon recomendaciones acerca del proyecto de art\u00edculo. El primero llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre la imposibilidad de establecer un periodo \u00fanico para los contratos de concesi\u00f3n de infraestructura, “(…) toda vez que esto implicar\u00eda que al momento de cumplir el per\u00edodo impuesto, el Estado tendr\u00eda que asumir la carga financiera de los proyectos y debido a la imposibilidad de determinar los montos de inversi\u00f3n para rehabilitaci\u00f3n, operaci\u00f3n y mantenimiento de las distintas carreteras del pa\u00eds, los corredores f\u00e9rreos y los distintos puestos, quedar\u00edan inconclusas las obras, se deteriorar\u00edan las existentes y el Estado ser\u00eda el \u00fanico y directo responsable de la situaci\u00f3n”68, sin tener recursos para el efecto. De otro lado, la segunda asever\u00f3 lo siguiente en relaci\u00f3n con la limitaci\u00f3n de la posibilidad de prorrogar los contratos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0“(…) la limitaci\u00f3n de la pr\u00f3rroga de las concesiones a una sola vez, puede implicar la renuncia del Estado a una herramienta efectiva y eficaz para solucionar necesidades de las comunidades beneficiarias de los proyectos de infraestructura cuando las adiciones (traducidas en ingreso esperado, en concesiones viales de segunda o tercera generaci\u00f3n) sean complementarias o ligadas al desarrollo del proyecto originalmente concesionado. En estos casos, la pr\u00f3rroga es una alternativa a la destinaci\u00f3n de recursos del Presupuesto Nacional, particularmente \u00fatil en momentos de estrechez fiscal.”69 \u00a0<\/p>\n
Pese a estas intervenciones, los ponentes para segundo debate70 consideraron: “(…) no resulta procedente permitir que las concesiones puedan ser prorrogadas de manera indefinida, por cuanto ello limitar\u00eda la libre concurrencia en los procesos de contrataci\u00f3n estatal la cual por supuesto redunda en la posibilidad de seleccionar la oferta m\u00e1s favorable a los intereses de la entidad.”71 Por esta raz\u00f3n insistieron en el texto aprobado en primer debate. \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 15. Las Concesiones sometidas a la Ley 80 de 1993 actuales y futuras no podr\u00e1n adicionarse en inversiones acumuladas superiores al 60% del valor actualizado del contrato, entendido este como la sumatoria de los recursos previstos para el pago del Contrato de Concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No habr\u00e1 pr\u00f3rrogas autom\u00e1ticas en las Concesiones. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. El t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de las concesiones para la prestaci\u00f3n de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisi\u00f3n, ser\u00e1n de diez (10) a\u00f1os prorrogables por lapsos iguales. En ning\u00fan caso habr\u00e1 pr\u00f3rrogas autom\u00e1ticas ni gratuitas.”72 \u00a0<\/p>\n
2.9.5 Luego, en la ponencia para primer debate en C\u00e1mara, los ponentes sugirieron la eliminaci\u00f3n del art\u00edculo en cuesti\u00f3n, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
“1. En la Ley 80 de 1993 no existe antecedente sobre esta norma. Es decir, se trata de una disposici\u00f3n nueva. En el proyecto inicial presentado por el Gobierno, no se incluy\u00f3. \u00a0<\/p>\n
2. Generalizar la adici\u00f3n para todos los contratos de concesi\u00f3n no resulta conveniente, teniendo en cuenta que todas las concesiones no son iguales y que dependiendo del servicio, obra o gesti\u00f3n que se realiza, se rigen por diferentes normas y estatutos. \u00a0<\/p>\n
(…)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para las concesiones que tienen por objeto la construcci\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n y conservaci\u00f3n de proyectos de infraestructura vial se rigen por la Ley 105 de 1993. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Como se observa, dependiendo del objeto de la Concesi\u00f3n existe una regulaci\u00f3n especial y espec\u00edfica. Adem\u00e1s debe tenerse en cuenta que los contratos de concesi\u00f3n son conmutativos lo cual determina la reciprocidad tanto en los derechos como en las obligaciones de los contratantes y no se entender\u00eda cu\u00e1l ser\u00eda el beneficio para la entidad al disponerse una Adici\u00f3n para un contrato que ha tenido por objeto la construcci\u00f3n o conservaci\u00f3n de una obra, bajo el entendido de que dentro del plazo estipulado el contratista no s\u00f3lo ha ejecutado la obra en concesi\u00f3n sino que adem\u00e1s ha recibido el retorno de la inversi\u00f3n, luego al autorizarse una pr\u00f3rroga sobre qu\u00e9 obra terminada y ejecutada el Estado no recibir\u00eda ninguna compensaci\u00f3n, y estar\u00edamos frente a un contrato gratuito, expresamente prohibidos en la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores consideraciones se suprime del proyecto el referido art\u00edculo, considerando lo m\u00e1s conveniente expedir un estatuto o ley marco de concesiones, o regular dentro de cada r\u00e9gimen en particular lo relativo a las pr\u00f3rrogas”73 (negrilla original). \u00a0<\/p>\n
No obstante, el proyecto de art\u00edculo s\u00ed fue aprobado por la comisi\u00f3n primera constitucional de la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo. De la adici\u00f3n y pr\u00f3rroga de los contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica. El valor de los contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica podr\u00e1 adicionarse hasta en un sesenta por ciento (60%) del valor inicial del contrato, siempre y cuando no implique modificaci\u00f3n del objeto contractual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No habr\u00e1 pr\u00f3rrogas autom\u00e1ticas en las Concesiones”74 (negrilla original). \u00a0<\/p>\n
La reincorporaci\u00f3n del art\u00edculo obedeci\u00f3 al argumento de que si bien es conveniente expedir un estatuto o ley marco de concesiones, o que dentro de cada r\u00e9gimen que regula las concesiones en particular, regular lo relativo a pr\u00f3rrogas, “(…) ello no es \u00f3bice para que el ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACION PUBLICA pueda ocuparse de la materia.”75 \u00a0<\/p>\n
2.9.6 Los ponentes para segundo debate en C\u00e1mara sugirieron tambi\u00e9n incluir los siguientes temas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 28. \u00a0<\/p>\n
Sobre el art\u00edculo de pr\u00f3rrogas y adiciones aprobado en Comisi\u00f3n y que correspond\u00eda al inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 31, por regular concesiones diferentes (obra p\u00fablica y telecomunicaciones) se establece el r\u00e9gimen de cada una de manera independiente. As\u00ed en el art\u00edculo siguiente se regula lo relativo a las concesiones de obra en tanto que en el presente art\u00edculo se establecer\u00e1 el r\u00e9gimen de las pr\u00f3rrogas en materia de telecomunicaciones y televisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 29. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo se restringe a las concesiones de obra p\u00fablica, limit\u00e1ndose el porcentaje previsto para la adici\u00f3n al valor inicial del contrato y se elimina la alusi\u00f3n a la sumatoria de las inversiones previstas para el pago del contrato que permit\u00eda interpretaciones conforme a las cuales no habr\u00eda un l\u00edmite real. Se delimita el concepto de adici\u00f3n siempre y cuando no implique modificaci\u00f3n del objeto contractual”76 (negrilla original). \u00a0<\/p>\n
Luego, en el marco del debate, el Ministro de Transporte explic\u00f3 lo siguiente para respaldar una propuesta sustitutiva suscrita por 40 representantes: \u00a0<\/p>\n
“Tenemos en la estructura legal de Colombia dos problemas graves:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primero. Es que las adiciones de concesiones est\u00e1n en el limbo jur\u00eddico y hay que aprovechar la modificaci\u00f3n de la Ley 80, para establecer reglas que clarifiquen el proceso de adici\u00f3n de las concesiones de obra p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar. Dentro de ese limbo jur\u00eddico, tenemos un gran inconveniente, para aprobar el Plan de Desarrollo y el Plan Decenal que comprenden el art\u00edculo 142, unas obras de doble calzada a las que aspira la Naci\u00f3n, llevarlas a feliz t\u00e9rmino, como quiera que hay unas nueve o diez concesiones, particularmente de primera generaci\u00f3n, que tienen por objeto el mantenimiento de un corredor vial, y esto tiene una duraci\u00f3n legal prolongada que impedir\u00eda en las condiciones actuales convertirlas en doble calzada. \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 142, del Plan de Desarrollo, ustedes aprobaron las concesiones de doble calzada que est\u00e1n en marcha, las que est\u00e1n para adjudicar y las que salen en proceso de estructuraci\u00f3n y de adjudicaci\u00f3n, pero les voy a leer las que se aprobaron a doble calzada, que hoy no ser\u00eda posible sin esta modificaci\u00f3n llevarlas a doble calzada. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Esas v\u00edas, entre las que mi memoria tiene presente, fueron aprobadas en el Plan de Desarrollo, y son calzada sencilla, se requieren instrumentos para que pasen a doble calzada, no se puede sacar una licitaci\u00f3n para en ese corredor hacer una calzada paralela por interferencia con el corredor actual, y se requiere eliminar el limbo jur\u00eddico que hay actualmente en la adici\u00f3n de concesiones. Es clar\u00edsima la Ley 80 y queda ratificada aqu\u00ed, que en obra p\u00fablica se puede adicionar por presupuesto, el 50% del presupuesto sin l\u00edmite en el tiempo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hemos concertado actores gubernamentales, y ha sido respaldada esta proposici\u00f3n por unos 40 Representantes, para poner los siguientes l\u00edmites, que se limite el tiempo de usufructo de las concesiones, al 60% del tiempo; es decir, que no haya ninguna concesi\u00f3n de infraestructura vial de orden nacional que pueda ser adicionada en m\u00e1s de 60% del plazo, y que se pueda establecer con diversos or\u00edgenes de recurso, para sistemas de doble calzada y limitaci\u00f3n en el recurso, con el condicionante de que toda adici\u00f3n debe ser previamente aprobada en el orden nacional por el Consejo de Pol\u00edtica Econ\u00f3mica y Social (Conpes). \u00a0<\/p>\n
Entonces, he puesto a consideraci\u00f3n esa modificaci\u00f3n del art\u00edculo 29, a la Plenaria de la C\u00e1mara, que nos permite esas condiciones, se\u00f1or Presidente”77 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
La representante Liliana Bar\u00f3n objet\u00f3 esta propuesta en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
“(…). Le entiendo su preocupaci\u00f3n frente a las dobles calzadas; pero es claro, adem\u00e1s como lo dice aqu\u00ed, en el art\u00edculo no se podr\u00e1 adicionar en ninguna forma el objeto, un kil\u00f3metro de v\u00eda m\u00e1s, es ampliaci\u00f3n del objeto contractual, por lo tanto, no se cumplir\u00eda esta condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dos. En el evento en que se necesite hacer la doble calzada, cu\u00e1l es la raz\u00f3n o por qu\u00e9, si se contrata una nueva licitaci\u00f3n como tal, no puede dejar el Concesionario hacer la obra, no le veo ning\u00fan sentido porque igual el Concesionario va a tener que hacer la obra y va a tener las mismas dificultades que si fuera otro contratista, as\u00ed que se tendr\u00eda que acomodar a estas condiciones. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se\u00f1or Ministro, como lo sabe usted, en estos tipos de contratos de concesi\u00f3n, generalmente cuando se oferta, es claro que el Concesionario tiene una tasa interna de retorno por debajo de la mitad del plazo; entonces, por qu\u00e9 le vamos a sumar un 60% m\u00e1s, me parece que es muy viable hacer perfectamente una concesi\u00f3n diferente. \u00a0<\/p>\n
Es el caso que mientras tanto tengan que tener la v\u00eda los otros concesionarios, simplemente se empieza a pagar el tema de la concesi\u00f3n de la v\u00eda de la doble calzada a los otros concesionarios cuando la terminen y ah\u00ed s\u00ed se recoge toda la concesi\u00f3n, pero no es impedimento para hacer un proceso com\u00fan y corriente contractual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No le veo ning\u00fan impedimento se\u00f1or Ministro, por lo cual no me parece que esa proposici\u00f3n sea aducidle (sic), todos los contratos son hasta el 50% y yo pienso que as\u00ed debe seguir siendo en la contrataci\u00f3n p\u00fablica, porque ese tipo de excepciones dan precisamente para que no sea igualitaria las condiciones y se generen abusos en las administraciones p\u00fablicas. Muchas gracias, se\u00f1or Presidente”78 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, el Ministro de Transporte replic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“En primer lugar. Ning\u00fan contrato puede cambiar el objeto, no puede ser modificado el objeto, y la proposici\u00f3n lo establece.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de concesiones viales deber\u00e1 referirse al mismo corredor vial, s\u00ed, le voy a explicar. Lo concesionado, siempre es el corredor vial, es el objeto del contrato. El corredor vial, no se puede en ning\u00fan contrato, ni de obra p\u00fablica, ni de concesi\u00f3n, ni de ninguna naturaleza, cambiar el objeto contractual; es decir, en las concesiones el objeto contractual es el corredor vial. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la inquietud suya es esta, \u00bfpor qu\u00e9 no se saca una licitaci\u00f3n para la calzada paralela? En la mayor parte de los casos no es posible, en primer lugar tiene que tener la anuencia del concesionario de ese corredor, porque lo afecta de varias maneras”79 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Para confirmar esta forma de entender el precepto, el representante Germ\u00e1n Var\u00f3n Cotrino se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“(…). Yo no he compartido el texto del art\u00edculo, hasta no tener una claridad jur\u00eddica, por una raz\u00f3n, porque considero que en una concesi\u00f3n el mejor elemento para poder prorrogarla es una licitaci\u00f3n p\u00fablica, sin embargo hay un argumento que ha expuesto el Ministro, en las diferentes reuniones que hemos tenido, y que a m\u00ed me ha persuadido de acompa\u00f1arlo en esta proposici\u00f3n, que tiene que ver con que cuando se hace la concesi\u00f3n, lo que se concesiona es el corredor no solo la v\u00eda, primero” 80 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
A partir de este debate, el texto que se aprob\u00f3 en la plenaria de la C\u00e1mara por votaci\u00f3n nominal de 85 a favor y 4 en contra, fue el siguiente: \u00a0<\/p>\n
“ART\u00cdCULO 29. \u00a0De la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n de concesiones de obra p\u00fablica. En los contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica, las prorrogas o adiciones no podr\u00e1n implicar extensi\u00f3n del plazo estimado inicialmente en m\u00e1s de un sesenta por ciento (60%), independientemente del monto de la inversi\u00f3n. Si la prorroga o adici\u00f3n se debe a la inclusi\u00f3n de obra adicional, esta debe relacionarse directamente con el objeto concesionado. Respecto de concesiones viales deber\u00e1 referirse al mismo corredor vial. \u00a0<\/p>\n
En caso de acreditarse ruptura del equilibrio contractual podr\u00e1 otorgarse plazo adicional en exceso del previsto en el inciso anterior hasta lograr restablecimiento del mismo. \u00a0<\/p>\n
Toda prorroga o adici\u00f3n a contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica Nacional requerir\u00e1 concepto previo favorable del Consejo Nacional de Pol\u00edtica Econ\u00f3mica y Social -CONPES- \u00a0<\/p>\n
No habr\u00e1 pr\u00f3rrogas autom\u00e1ticas en los contratos de Concesiones. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1.- En el caso de los contratos de concesi\u00f3n en curso a la entrada de vigencia de la presente ley, se tendr\u00e1n en cuenta todas y cada una de las adiciones que se hayan hecho al mismo desde su inicio, para efectos de contabilizar el limite del sesenta por ciento (60%) se\u00f1alado en este articulo. \u00a0<\/p>\n
En aquellos casos en que el l\u00edmite del \u00a0sesenta por ciento (60%) ya se hubiere superado, no habr\u00e1 lugar a la celebraci\u00f3n de contratos adicionales” 81 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
2.9.7 Finalmente, en el informe de conciliaci\u00f3n, los miembros de la comisi\u00f3n accidental informaron lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
“Sobre el art\u00edculo de prorrogas y adiciones en los contratos de concesi\u00f3n de obras p\u00fablicas y de telecomunicaciones incluidas las de televisi\u00f3n, por regular concesiones diferentes (obra p\u00fablica y telecomunicaciones) se establece el r\u00e9gimen de cada una de manera independiente. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n de concesiones de obra p\u00fablica, se estipula que las prorrogas o adiciones no podr\u00e1n implicar extensi\u00f3n del plazo estimado inicialmente en m\u00e1s de un sesenta por ciento (60%) independientemente del monto de la inversi\u00f3n. Respecto de concesiones viales deber\u00e1 referirse al mismo corredor vial y que requerir\u00e1n concepto previo favorable del Consejo Nacional de Pol\u00edtica Econ\u00f3mica y Social, Conpes. En este art\u00edculo se elimina el par\u00e1grafo 1\u00b0, en tanto que el par\u00e1grafo 2\u00b0, relacionado con los contratos estatales de alumbrado p\u00fablico por unidad tem\u00e1tica pasa a ser art\u00edculo independiente.”82 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en el texto conciliado se incluy\u00f3 el art\u00edculo en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 28. De la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n de concesiones de obra p\u00fablica. En los contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica, podr\u00e1 haber prorroga o adici\u00f3n hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversi\u00f3n, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n debidamente soportada en estudios t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos. Respecto de concesiones viales deber\u00e1 referirse al mismo corredor vial. \u00a0<\/p>\n
Toda prorroga o adici\u00f3n a contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica nacional requerir\u00e1 concepto previo favorable del Consejo Nacional de Pol\u00edtica Econ\u00f3mica y Social, Conpes. \u00a0<\/p>\n
No habr\u00e1 pr\u00f3rrogas autom\u00e1ticas en los contratos de concesiones”83 (negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
2.9.8 Como se puede apreciar, la aprobaci\u00f3n del precepto acusado estuvo precedida de un amplio debate en el Congreso, el cual se caracteriz\u00f3 por una preocupaci\u00f3n por buscar mecanismos para garantizar los principios de transparencia y selecci\u00f3n objetiva en la modificaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n. Adem\u00e1s, durante la mayor parte del debate se contempl\u00f3 la posibilidad de adicionar el valor del contrato, y se busc\u00f3 evitar que por v\u00eda de modificaciones, se var\u00ede el objeto concesionado. La posibilidad de incluir “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” surgi\u00f3 en el segundo debate en C\u00e1mara, por iniciativa de 40 representantes respaldados por el Ministro de Transporte. Su objetivo principal fue permitir la adici\u00f3n de varios contratos de concesi\u00f3n de infraestructura vial en curso, para que el mismo concesionario realice las obras de calzada adicional. Tales obras fueron entendidas por los representantes que votaron a favor de la propuesta sustitutiva, como obras directamente relacionadas con el objeto concesionado, el cual, en su criterio, no es la construcci\u00f3n de la v\u00eda sino del corredor vial que une dos o m\u00e1s puntos geogr\u00e1ficos. \u00a0<\/p>\n
2.10 EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE LA DISPOSICI\u00d3N ACUSADA \u00a0<\/p>\n
Corresponde ahora a la Sala determinar si los principios de la funci\u00f3n administrativa, especialmente los de igualdad, imparcialidad y eficacia, y el principio de libre competencia, son desconocidos por el precepto demandado, en tanto permite la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n de obra: (i) para la realizaci\u00f3n de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado (en el caso de las concesiones viales, obras relacionadas con el mismo corredor vial), y (ii) a juicio del demandante, sin l\u00edmite de cuant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
La primera cuesti\u00f3n exige un examen de las frases “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” y “[r]especto de las concesiones viales deber\u00e1 referirse al mismo corredor vial”, mientras la segunda supone la revisi\u00f3n de la frase “independientemente del monto de la inversi\u00f3n”. Procede ahora la Sala a estudiar la constitucionalidad de cada uno de estos fragmentos: \u00a0<\/p>\n
2.10.1 Examen de las frases “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” y “[r]especto de las concesiones viales deber\u00e1 referirse al mismo corredor vial” \u00a0<\/p>\n
2.10.1.1 La Sala observa que las frases “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” y “[r]especto de las concesiones viales deber\u00e1 referirse al mismo corredor vial”, en el contexto de la disposici\u00f3n, pueden dar lugar a varias interpretaciones razonables:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, seg\u00fan manifiesta el Ministerio de Transporte, el objeto del contrato de concesi\u00f3n de obra, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 32.4 de la ley 80, puede consistir en (i) la construcci\u00f3n total o parcial de una obra destinada al servicio o uso p\u00fablico, (ii) “as\u00ed como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestaci\u00f3n o funcionamiento de la obra”. La frase bajo examen puede entonces entenderse que hace referencia a (a) actividades adicionales para poder dar cumplimiento al objeto del contrato y\/o (b) actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra concesionada. Por tanto, desde esta perspectiva hermen\u00e9utica, la disposici\u00f3n censurada no permite la adici\u00f3n del contrato con obras completamente nuevas, sino que habilita la modificaci\u00f3n para la inclusi\u00f3n de actividades complementarias necesarias para la realizaci\u00f3n del objeto concesionario; en otras palabras, la frase acusada no permite la transformaci\u00f3n del objeto contractual sino una complementaci\u00f3n que no desfigura el negocio original.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La frase “[r]especto de las concesiones viales deber\u00e1 referirse al mismo corredor vial” guarda perfecta relaci\u00f3n con esta ex\u00e9gesis, pues limita a\u00fan m\u00e1s la posibilidad de adicionar nuevas actividades, bajo el entendido de que usualmente en las concesiones viales el objeto del contrato se determina alrededor de un corredor vial, es decir, el que une dos puntos geogr\u00e1ficos delimitados. Como se se\u00f1al\u00f3 en el debate legislativo, la construcci\u00f3n del corredor vial es la obra que regularmente se delega al concesionario, es decir, es el objeto del contrato, sin perjuicio de otro tipo de estipulaciones contractuales.84 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, se halla la interpretaci\u00f3n del demandante, para quien la frase “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” habilita al concesionario, durante el desarrollo de la concesi\u00f3n, a ejecutar obras relacionadas con el objeto concesionado, pero que no se previeron en el objeto inicial y en realidad constituyen nuevos objetos contractuales; y solamente impone la limitante de que, en el caso de las concesiones viales, las obras nuevas versen sobre el mismo corredor vial, concepto indeterminado que en la pr\u00e1ctica tampoco significa ninguna restricci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.10.1.2 La Sala estima que la segunda interpretaci\u00f3n se opone a la Carta, particularmente a los principios de la funci\u00f3n administrativa y al principio de libre concurrencia, y por ello declarar\u00e1 la exequibilidad del precepto en el entendido de que solamente autoriza la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial. Las razones que llevan a la Sala a esta conclusi\u00f3n se exponen a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3 en secciones anteriores, la modificaci\u00f3n del contrato estatal, si bien puede ser una herramienta \u00fatil para el logro de los fines del Estado y aliviar el impacto fiscal que puede tener la ruptura del equilibrio econ\u00f3mico del negocio -especialmente en los contratos incompletos y de largo plazo, su empleo debe ser excepcional en virtud de los principios de planeaci\u00f3n y seguridad jur\u00eddica. Por ello la modificaci\u00f3n debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, y debe dirigirse a la satisfacci\u00f3n de los fines estatales comprometidos en la respectiva contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la modificaci\u00f3n del contrato est\u00e1 limitada por la imposibilidad de transformar sus elementos esenciales -como el objeto- y desnaturalizarlo; en tal hip\u00f3tesis, ante la existencia de un nuevo contrato, se requiere un nuevo proceso de selecci\u00f3n y el cumplimiento de los dem\u00e1s procedimientos y formalidades que exige la normativa sobre contratos estatales, y cuya finalidad es la realizaci\u00f3n de los principios de la funci\u00f3n administrativa. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el contrato de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica es un contrato incompleto por naturaleza en el que, por tanto, adquiere especial relevancia la posibilidad de modificaci\u00f3n, a trav\u00e9s de pr\u00f3rrogas o adiciones. Sin embargo, tal modificaci\u00f3n debe sujetarse a las reglas antes descritas, pues como ya tuvo la Sala la oportunidad de explicar, permitir las modificaciones contractuales de forma amplia incentiva comportamientos oportunitas de los proponentes y contratistas en perjuicio de los fines de la funci\u00f3n administrativa, especialmente la eficiencia y la igualdad. Por ejemplo, una interpretaci\u00f3n ilimitada de las reglas de modificaci\u00f3n puede conducir a ofertas artificialmente bajas con el \u00e1nimo de obtener la adjudicaci\u00f3n y luego presionar la reforma del contrato para mejorar las condiciones de remuneraci\u00f3n, o a la perpetuaci\u00f3n de un concesionario en la ejecuci\u00f3n de un grupo de obras, no todas parte del mismo objeto contractual, en perjuicio de los principios de libre concurrencia y selecci\u00f3n objetiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda interpretaci\u00f3n resulta entonces inconstitucional, ya que conlleva una limitaci\u00f3n desproporcionada de los principios de la funci\u00f3n administrativa y del principio de libre concurrencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, tal interpretaci\u00f3n, en tanto permite que bajo la apariencia de una adici\u00f3n o pr\u00f3rroga, se delegue a un concesionario, sin que se surta un proceso de selecci\u00f3n objetivo, la ejecuci\u00f3n de una obra completamente nueva, aunque est\u00e9 relacionada con el objeto del primer contrato, limita los principios antes mencionados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Sala observa que el medio elegido no es id\u00f3neo ni necesario para lograr todas estas finalidades; en particular, a juicio de la Sala, la medida bajo examen, lejos de generar econom\u00edas de escala y ahorros para la entidad, puede significar mayores costos para la administraci\u00f3n. En primer t\u00e9rmino, como se explic\u00f3 en secciones previas, permitir la modificaci\u00f3n de los contratos para incluir nuevos objetos incentiva conductas oportunistas, como ofertas con precios artificialmente bajos. En tal hip\u00f3tesis, en virtud de principios como el de equilibrio econ\u00f3mico del contrato y v\u00eda adici\u00f3n o pr\u00f3rroga, la entidad contratante puede terminar obligada a asumir mayores costos o simplemente avocada a sufrir las consecuencias del fracaso del contrato, con lo que el objetivo de disminuci\u00f3n de los costos de la actividad estatal no se logra. \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, el medio tampoco es necesario para que la Administraci\u00f3n pueda beneficiarse los conocimientos adquiridos del concesionario y generar econom\u00edas de escala aprovechando su maquinaria y personal en la regi\u00f3n, ya que aunque es posible que tales circunstancias puedan conducir a ofertas m\u00e1s bajas, si se surte un proceso nuevo de selecci\u00f3n en el que pueda participar el concesionario, dichas circunstancias se ver\u00e1n entonces reflejadas en su propuesta. En otras palabras, si en realidad el concesionario puede ofrecer mejores condiciones y precios, ellos se ver\u00e1n reflejados en su propuesta en el marco de un proceso de selecci\u00f3n; no es necesario entonces obviar tal proceso. \u00a0<\/p>\n
Respecto de las dem\u00e1s finalidades, la Sala observa que los beneficios que podr\u00edan obtenerse, adem\u00e1s de ser solamente eventuales, en todo caso no exceden los sacrificios que implica la medida en t\u00e9rminos de los principios de la funci\u00f3n administrativa y libre concurrencia. En primer lugar, los beneficios son eventuales, puesto que si bien es posible que el concesionario tenga conocimientos adquiridos relacionados con zona donde se ejecutar\u00e1n las obras nuevas, ello no significa que otros interesados no tengan iguales o mayores conocimientos fruto de contratos previos; adem\u00e1s, en todo caso, las ventajas de tales conocimientos se deben reflejar en el valor de la propuesta que el concesionario presente en el nuevo proceso de selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, los beneficios no exceden los sacrificios, toda vez que (i) impedir que otros interesados en el contrato presenten propuestas y participen de un proceso de selecci\u00f3n, priva a la entidad de la posibilidad de ofertas m\u00e1s ben\u00e9ficas; (ii) si bien se pueden agilizar los tiempos de contrataci\u00f3n, los ahorros que se lograr por esta v\u00eda no exceden los costos de los incentivos que se crean en t\u00e9rminos de comportamientos oportunistas y mala estructuraci\u00f3n de los contratos. De la promoci\u00f3n de comportamientos oportunistas ya se ocup\u00f3 la Sala en p\u00e1ginas anteriores. En materia de dise\u00f1o y estructuraci\u00f3n de los contratos, la Sala observa que la posibilidad de adicionar nuevos objetos incentiva a las entidades estatales a no prestar la atenci\u00f3n debida a la etapa de planeaci\u00f3n y a no realizar esfuerzos mayores por delimitar los objetos contractuales -pues existe una leg\u00edtima expectativa de que el contrato se podr\u00e1 ajustar durante su ejecuci\u00f3n; tal comportamiento a su vez (a) crea mayores riesgos de fracaso del contrato o de que la entidad deba asumir mayores costos, y (b) y aumenta la incertidumbre sobre el comportamiento de la entidad contratante, lo cual impide a los interesados formular propuesta lo m\u00e1s ajustadas posibles a la realidad de la concesi\u00f3n y con debido soporte financiero. \u00a0<\/p>\n
En resumen, la Sala concluye que la segunda interpretaci\u00f3n impone una restricci\u00f3n desproporcionada a los principios de la funci\u00f3n administrativa -especialmente a los de eficacia y econom\u00eda- y de libre concurrencia, toda vez que, si bien puede estar dirigida a fines leg\u00edtimos a la luz de la Constituci\u00f3n, se vale de un medio que no es id\u00f3neo para alcanzar todos esos objetivos y, en todo caso, sus beneficios no exceden los sacrificios que debe soportar la administraci\u00f3n en t\u00e9rminos de acceso a mejores ofertas, eficiencia y riesgos de fracaso de contrato. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, para la Sala, la primera interpretaci\u00f3n s\u00ed se ajusta a las caracter\u00edsticas del contrato de concesi\u00f3n de obra y es respetuosa de los principios de la funci\u00f3n administrativa -especialmente los de eficacia y econom\u00eda- y de libre concurrencia; por ello debe ser mantenida dentro del ordenamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3 en apartes previos -consideraci\u00f3n 2.7.1.3., la relaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n con la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico genera que su objeto sea amplio, aunque no ilimitado, pues no solamente incluye la construcci\u00f3n de una obra p\u00fablica destinada al uso p\u00fablico o a la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, sino tambi\u00e9n las actividades necesarias para su funcionamiento adecuado, continuo y eficiente, incluido su mantenimiento durante el t\u00e9rmino de la concesi\u00f3n y su adecuaci\u00f3n a las nuevas exigencias de la prestaci\u00f3n del servicio. Estas \u00faltimas son llamadas “obras accesorias” y pueden comprender la proyecci\u00f3n, ejecuci\u00f3n, conservaci\u00f3n, reposici\u00f3n y reparaci\u00f3n de: (a) obras complementarias necesarias para que la obra principal cumpla su finalidad y sea debidamente aprovechada, (b) obras necesarias para adaptar y modernizar la obra principal a nuevas exigencias t\u00e9cnicas y funcionales; y (c) obras para la reparaci\u00f3n y reposici\u00f3n de la obra principal, cuando sea necesario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de la amplitud del objeto y de que la remuneraci\u00f3n usualmente est\u00e1 ligada al pago de peajes o contribuciones por valoraci\u00f3n por parte de los usuarios de la obra, es posible que, por ejemplo, se estructuren contratos con contenidos b\u00e1sicos y alcances progresivos.85 De acuerdo con esta modalidad contractual, en el contrato se establece una serie de obras b\u00e1sicas -contenido b\u00e1sico- que el concesionario se obliga a ejecutar en el plazo del contrato, y otras obras o actividades complementarias -alcance progresivo- que se realizar\u00e1n en caso de que los ingresos de la concesi\u00f3n excedan determinadas metas o los niveles de tr\u00e1fico superen ciertos \u00edndices. Las obras o actividades del alcance progresivo, que usualmente corresponden a las obras accesorias a las que se hizo referencia en el p\u00e1rrafo anterior, est\u00e1n sujetas a una condici\u00f3n suspensiva -cumplimiento de metas de ingresos o tr\u00e1fico- que, cuando se cumple, da lugar a una adici\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
Este entendimiento del contrato desarrolla entonces los principios constitucionales de eficiencia, libre concurrencia y continuidad de la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos. Adem\u00e1s, estas caracter\u00edsticas distinguen al contrato de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica de un mero contrato de obra, pues en este \u00faltimo el objeto se circunscribe a la construcci\u00f3n de la misma, sin que su funcionamiento o adecuaci\u00f3n a nuevas exigencias de la prestaci\u00f3n del servicio puedan ser considerados como parte de su objeto, como s\u00ed sucede en el contrato de concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La primera interpretaci\u00f3n se ajusta a estas caracter\u00edsticas del objeto del contrato de concesi\u00f3n, pues permite su adici\u00f3n o pr\u00f3rroga para la realizaci\u00f3n de todas aquellas obras que se denominan accesorias en los t\u00e9rminos de los p\u00e1rrafos anteriores. Adem\u00e1s, refleja la intenci\u00f3n del legislador en el sentido de permitir las adiciones y pr\u00f3rrogas para el adecuado funcionamiento de los corredores viales86. En este sentido, esta interpretaci\u00f3n desarrolla los principios de eficacia, econom\u00eda, libre concurrencia y continuidad de la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, es necesario recordar que la posibilidad a la que da lugar esta interpretaci\u00f3n, debe basarse en razones autorizadas por la ley, como las previstas en los art\u00edculos 14 y 16 de la ley 8087, debidamente probadas y sustentadas en estudios t\u00e9cnicos -como el mismo art\u00edculo 28 de la ley 1150 establece. Entendida de esta forma la disposici\u00f3n acusada, se otorga entonces a la administraci\u00f3n una herramienta \u00fatil para administrar un contrato incompleto y relacional como el de concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese que esta misma l\u00f3gica inspir\u00f3 la expedici\u00f3n del art\u00edculo 7 de la ley 1508 sobre asociaciones p\u00fablico privadas, el cual dispone: “S\u00f3lo se podr\u00e1n hacer adiciones y pr\u00f3rrogas relacionadas directamente con el objeto del contrato, despu\u00e9s de transcurridos los primeros tres (3) a\u00f1os de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas (3\/4) partes del plazo inicialmente pactado en el contrato.” Esta posibilidad busc\u00f3 limitar a\u00fan m\u00e1s la posibilidad de renegociaciones de los contratos para evitar conductas oportunistas de los concesionarios. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Sala declara la exequibilidad del precepto acusado en el entendido que solamente autoriza la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial. \u00a0<\/p>\n
El demandante y el IDU sostienen que la frase “independientemente del monto de la inversi\u00f3n” lleva a que las adiciones o pr\u00f3rrogas que autoriza el art\u00edculo 28 de la ley 1150, puedan efectuarse sin l\u00edmite de cuant\u00eda, lo cual -en su criterio- desconoce los principios de la funci\u00f3n administrativa; por ello solicitan su inexequibilidad. La Sala observa que esta interpretaci\u00f3n es razonable debido a la ubicaci\u00f3n de la frase en cuesti\u00f3n en del texto del art\u00edculo. En efecto, es posible entender que la frase se halla dentro de una lista de caracter\u00edsticas que deben reunir las adiciones o pr\u00f3rrogas; de acuerdo con esta ex\u00e9gesis, la prorroga o adici\u00f3n pues ser (i) hasta por el 60% del plazo estimado, (ii) por cualquier cuant\u00eda, y (iii) para la realizaci\u00f3n de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o para la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Una interpretaci\u00f3n alternativa es que la frase hace referencia a que los contratos de concesi\u00f3n de obra pueden ser adicionados o prorrogados con independencia del precio del contrato inicial; desde esta lectura, la frase no hace alusi\u00f3n a la cuant\u00eda de las pr\u00f3rrogas o adiciones. En criterio de la Sala, esta interpretaci\u00f3n tambi\u00e9n es razonable si la frase bajo examen se lee como un condicionante de la frase previa “hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado”, no como parte de una lista de caracter\u00edsticas que deben reunir las adiciones o pr\u00f3rrogas. En otras palabras, la frase bajo estudio, en tanto est\u00e1 ubicada despu\u00e9s de la frase “hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado”, aclara que la ampliaci\u00f3n del plazo puede hacerse sin tener en cuenta el valor del contrato inicial, de modo que el valor de la inversi\u00f3n que haya significado el contrato inicial no obstaculiza la posibilidad de pr\u00f3rroga o adici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, la primera interpretaci\u00f3n es completamente errada, pues a partir de una interpretaci\u00f3n gramatical del precepto, es f\u00e1cil concluir que la frase hace referencia a una cuesti\u00f3n completamente distinta, esto es, que la adici\u00f3n puede operar independientemente del precio del contrato inicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, a juicio de la Sala, mientras las frases “hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado” y “siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n” comienzan con expresiones que dan cuenta de la introducci\u00f3n de una limitaci\u00f3n a una regla general, la frase “independientemente del monto de la inversi\u00f3n”, no empieza por una expresi\u00f3n semejante. Por ello debe concluirse que esta \u00faltima frase est\u00e1 calificando la frase “hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado” en el sentido de que la pr\u00f3rroga del plazo es posible, sin importar cu\u00e1l fue el valor de la inversi\u00f3n requerida por el contrato inicial. \u00a0<\/p>\n
Esta lectura es adem\u00e1s acorde con la finalidad del precepto -interpretaci\u00f3n teleol\u00f3gica, la cual consiste en permitir la modificaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n -dentro de unos l\u00edmites objetivos- cuando (i) no haya sido posible prever todas las aleas al inicio de la relaci\u00f3n contractual o (ii) cuando se hayan previsto alcances progresivos. Desde este punto de vista, el precio inicial del contrato no importa, pues lo que determina la modificaci\u00f3n es el surgimiento de contingencias que impiden su ejecuci\u00f3n y que requieren una soluci\u00f3n negociada para poder cumplir con los fines estatales involucrados en el respectivo negocio. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Sala considera que la frase “independientemente del monto de la inversi\u00f3n” es acorde con los principios de econom\u00eda y eficacia de la funci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed como con el principio de eficacia en la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos, pues la posibilidad excepcional de modificar un contrato de concesi\u00f3n surge de circunstancias ajenas a su precio (como ha explicado la Sala); por el contrario, imponer l\u00edmites derivados del precio del contrato inicial conllevar\u00eda un obst\u00e1culo para la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios ligados a la obra concesionada, cuando las adiciones o pr\u00f3rrogas sean necesarias. Por esta raz\u00f3n la frase tambi\u00e9n ser\u00e1 declarada exequible. \u00a0<\/p>\n
3 DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE el primer inciso del art\u00edculo 28 de la Ley 1150 de 2007, en el entendido que la expresi\u00f3n \u00a0“obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado”, \u00a0solamente autoriza la pr\u00f3rroga \u00a0o adici\u00f3n \u00a0de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Impedimento aceptado \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente con excusa \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-300\/12 \u00a0<\/p>\n
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Interpretaciones posibles respecto de las expresiones “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” y “respecto de las concesiones viales deber\u00e1 referirse al mismo corredor vial” (Aclaraci\u00f3n de voto)\/PRORROGAS O ADICIONES EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Exequibilidad de expresiones debi\u00f3 condicionarse de manera m\u00e1s exhaustiva (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Es constitucionalmente correcta la decisi\u00f3n de condicionar las expresiones contenidas en la norma de conformidad con la interpretaci\u00f3n que se ajusta a los criterios constitucionales mencionados, es decir, de conformidad con una interpretaci\u00f3n restrictiva de la norma, en relaci\u00f3n con las posibilidades de pr\u00f3rroga o adici\u00f3n. Por tanto, considero que \u00a0debi\u00f3 condicionarse de una manera m\u00e1s exhaustiva estas expresiones acusadas, tal y como se propon\u00eda en el proyecto original presentado a Sala Plena, en cuanto a que estas facultades solo podr\u00e1n llevarse a cabo, en relaci\u00f3n con el objeto del contrato, siempre y cuando se trate de adiciones de obras o actividades requeridas para poder dar cumplimiento al objeto del contrato y\/o necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra concesionada durante el plazo inicialmente pactado, y con fundamento en causas autorizadas por la ley y debidamente justificadas y probadas. En mi opini\u00f3n, este condicionamiento garantiza los principios de la funci\u00f3n administrativa, especialmente los principios de libre concurrencia, y adem\u00e1s es acorde con la intenci\u00f3n del Legislador, y se ajusta a las caracter\u00edsticas del contrato de concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Respecto de la expresi\u00f3n “independientemente del monto de la inversi\u00f3n” solo permite una interpretaci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la expresi\u00f3n “independientemente del monto de la inversi\u00f3n”, contenida en la misma norma demandada, es claro que \u00e9sta s\u00f3lo permite una interpretaci\u00f3n, que es literal y que es constitucional, seg\u00fan la cual, la norma permite pr\u00f3rrogas y adiciones, no para modificar el precio inicialmente pactado, sino independientemente del precio o valor del contrato que se haya pactado inicialmente, que es la interpretaci\u00f3n que se ajusta a los principios de eficiencia y libre concurrencia, a los fines de la contrataci\u00f3n estatal, y al principio de planificaci\u00f3n. Por lo anterior, tambi\u00e9n coincidimos con la interpretaci\u00f3n literal que se hace de la expresi\u00f3n relativa al monto del contrato de concesi\u00f3n, en cuanto a que este hace relaci\u00f3n a que las pr\u00f3rrogas y adiciones se podr\u00e1n realizar no para modificar el precio inicialmente pactado, sino independientemente del valor inicialmente pactado, y por tanto compartimos la declaratoria de exequibilidad simple que se adopta en esta providencia judicial respecto de este segmento normativo. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente: D-8699 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 28 de la Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contrataci\u00f3n con Recursos P\u00fablicos”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este proceso de constitucionalidad se demand\u00f3 el art\u00edculo 28 de la Ley 1150 de 2007, que modifica la Ley 80 de 1993, en cuanto a la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n de concesiones de obra p\u00fablica, por vulnerar los art\u00edculos 209, 273 y 333, con fundamento en que la norma permite las pr\u00f3rrogas o adiciones, lo cual, seg\u00fan el actor, otorga un privilegio injustificado a quienes han suscrito un contrato de concesi\u00f3n con el Estado. Lo anterior, por cuanto esto les permite ser beneficiarios de una adici\u00f3n o pr\u00f3rroga sin l\u00edmite de cuant\u00eda y ejecutar objetos diferentes al inicialmente contratado, sin tener que someterse al proceso de selecci\u00f3n objetiva, lo cual seg\u00fan la demanda, desconoce los principios de la funci\u00f3n administrativa -art.209 Superior-, y en particular, los de subordinaci\u00f3n al inter\u00e9s general, igualdad, imparcialidad y eficiencia; impide la libre competencia entre contratistas en perjuicio de los consumidores y usuarios -art.333 Superior-; y desconoce el mandato constitucional de seleccionar a los contratistas del Estado mediante el mecanismo de licitaci\u00f3n p\u00fablica -art.273 Superior-. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En esta sentencia se decide declarar exequible el primer inciso del art\u00edculo 28 de la Ley 1150 de 2007, “en el entendido que la expresi\u00f3n “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado”, solamente autoriza la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial”. \u00a0<\/p>\n
Este Magistrado considera que la sentencia hace un an\u00e1lisis adecuado de los temas relativos a la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda, los principios que rigen la funci\u00f3n p\u00fablica, especialmente en materia de contrataci\u00f3n estatal, particularmente los principios de eficiencia y libre concurrencia, as\u00ed como en relaci\u00f3n con el contrato de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. De otra parte, en mi criterio, las expresiones de la disposici\u00f3n demandada “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” y “respecto de las concesiones viales deber\u00e1 referirse al mismo corredor vial”, permiten dos interpretaciones posibles: \u00a0<\/p>\n
(i) La primera, que es inconstitucional, y que es la que pone de presente la demandada, \u00a0y que entiende que estas expresiones habilitan al concesionario, durante el desarrollo de la concesi\u00f3n a ejecutar obras relacionadas con el objeto concesionado, pero que no se previeron en el objeto inicial, en realidad constituyen nuevos objetos contractuales, y solamente se impone la limitante de que, en el caso de las concesiones viales, las obras nuevas versen sobre el mismo corredor vial, concepto indeterminado que en la pr\u00e1ctica tampoco significa ninguna restricci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Y la segunda interpretaci\u00f3n, que es constitucional, en cuanto a que la norma debe entenderse en el sentido de que los contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica, solamente pueden adicionarse para incluir (a) las obras o actividades requeridas para poder dar cumplimiento al objeto del contrato y\/o necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra concesionada durante el plazo inicialmente pactado, y (b) con fundamento en causas autorizadas por la ley y debidamente justificadas y probadas. Esta interpretaci\u00f3n, es la que considero que se ajusta a los principios de la funci\u00f3n administrativa y al principio de libre concurrencia, es acorde con la intenci\u00f3n del Legislador, y adicionalmente, se encuentra en armon\u00eda con las caracter\u00edsticas del contrato de concesi\u00f3n. Por estas razones compartimos la necesidad de condicionar la exequibilidad de la norma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Por consiguiente, en mi criterio, es constitucionalmente correcta la decisi\u00f3n de condicionar las expresiones contenidas en la norma de conformidad con la interpretaci\u00f3n que se ajusta a los criterios constitucionales mencionados, es decir, de conformidad con una interpretaci\u00f3n restrictiva de la norma, en relaci\u00f3n con las posibilidades de pr\u00f3rroga o adici\u00f3n. Por tanto, considero que \u00a0debi\u00f3 condicionarse de una manera m\u00e1s exhaustiva estas expresiones acusadas, tal y como se propon\u00eda en el proyecto original presentado a Sala Plena, en cuanto a que estas facultades solo podr\u00e1n llevarse a cabo, en relaci\u00f3n con el objeto del contrato, siempre y cuando se trate de adiciones de obras o actividades requeridas para poder dar cumplimiento al objeto del contrato y\/o necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra concesionada durante el plazo inicialmente pactado, y con fundamento en causas autorizadas por la ley y debidamente justificadas y probadas. En mi opini\u00f3n, este condicionamiento garantiza los principios de la funci\u00f3n administrativa, especialmente los principios de libre concurrencia, y adem\u00e1s es acorde con la intenci\u00f3n del Legislador, y se ajusta a las caracter\u00edsticas del contrato de concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5. En relaci\u00f3n con la expresi\u00f3n “independientemente del monto de la inversi\u00f3n”, contenida en la misma norma demandada, es claro para este Magistrado que \u00e9sta s\u00f3lo permite una interpretaci\u00f3n, que es literal y que es constitucional, seg\u00fan la cual, la norma permite pr\u00f3rrogas y adiciones, no para modificar el precio inicialmente pactado, sino independientemente del precio o valor del contrato que se haya pactado inicialmente, que es la interpretaci\u00f3n que se ajusta a los principios de eficiencia y libre concurrencia, a los fines de la contrataci\u00f3n estatal, y al principio de planificaci\u00f3n. Por lo anterior, tambi\u00e9n coincidimos con la interpretaci\u00f3n literal que se hace de la expresi\u00f3n relativa al monto del contrato de concesi\u00f3n, en cuanto a que este hace relaci\u00f3n a que las pr\u00f3rrogas y adiciones se podr\u00e1n realizar no para modificar el precio inicialmente pactado, sino independientemente del valor inicialmente pactado, y por tanto compartimos la declaratoria de exequibilidad simple que se adopta en esta providencia judicial respecto de este segmento normativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-300\/12 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA EN MATERIA DE CONTRATACION DEROGADA-Improcedencia con relaci\u00f3n a aspectos que escapan al juicio de constitucionalidad (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Sujeto a condiciones excepcionales y a la verificaci\u00f3n estricta de que obras est\u00e9n directamente relacionadas con el objeto concesionado (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
La aclaraci\u00f3n de voto va dirigida a resaltar la necesidad de una verificaci\u00f3n restringida al extremo de la expresi\u00f3n “obras directamente relacionada con el objeto concesionado”, al punto de que por todos los medios se debe descartar la posibilidad de que, en desarrollo de dicha prescripci\u00f3n normativa, pueda permitirse ampliar el objeto del contrato inicial o que se derive en uno nuevo que privilegie injustificadamente al contratista actual, a quien por la v\u00eda de la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n, y sin que medie licitaci\u00f3n p\u00fablica, se le estar\u00eda entregando una nueva concesi\u00f3n. As\u00ed pues, la posibilidad de pr\u00f3rroga o adici\u00f3n debe estar sujeta a condiciones excepcionales, extremas, eventuales o extraordinarias, que solo se permiten cuando coadyuvan a la eficiencia y a la econom\u00eda de la funci\u00f3n administrativa y a la cabal realizaci\u00f3n del objeto inicial del contrato. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-8699 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 28 de la ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contrataci\u00f3n con Recursos P\u00fablicos”. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veinticinco (25) de Abril de dos mil doce 2012 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta oportunidad nos permitimos aclarar el voto por las razones que a continuaci\u00f3n se exponen: \u00a0<\/p>\n
El demandante present\u00f3 cargos de inconstitucionalidad contra la norma de la referencia que regula la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n en los contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica argumentando que la norma acusada vulnera el principio de igualdad, imparcialidad, eficiencia y libre competencia por cuanto permite la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n sin l\u00edmite de cuant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional concluy\u00f3 que la norma en cuesti\u00f3n es exequible solo si se le interpreta con el alcance limitado que en la parte motiva y resolutiva se fij\u00f3. Sin embargo, para arribar a dicho entendimiento no era menester que en los considerandos esbozados se definieran aspectos controversiales de aplicaci\u00f3n de la ley, ajenos al \u00e1mbito espec\u00edfico del control constitucional, que a no dudarlo, deber\u00e1n ser considerados “obiter dictum” o “dichos al pasar” por su evidente desconexi\u00f3n con el tema decidido. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en aras de estudiar la exequibilidad de la norma demandada, habida cuenta que estaba derogada para el momento del fallo, no era menester definir si estaba produciendo efectos en relaci\u00f3n con los contratos que se suscribieron bajo su vigencia ni que la Corte definiera cu\u00e1l deber\u00eda ser el entendimiento atribuible a dicha norma, la cual en su aplicaci\u00f3n ciertamente ha sido objeto de diversas interpretaciones. El adelantar la labor de confrontaci\u00f3n del texto de la norma derogada con la Constituci\u00f3n, no requer\u00eda de ning\u00fan pronunciamiento en el sentido anotado, pues los conflictos pr\u00e1cticos derivados de la aplicaci\u00f3n de la ley a casos en materia contractual los dirime la jurisdicci\u00f3n Contenciosa Administrativa. La Corte tampoco ten\u00eda que pronunciarse sobre si al vencimiento de las concesiones celebradas durante la vigencia la ley, \u00e9sta \u00a0deb\u00eda ser aplicada o si para efectos de la eventual pr\u00f3rroga de la concesi\u00f3n era menester darle alcance a la nueva disposici\u00f3n reguladora de la materia y derogatoria de la aqu\u00ed demandada. Tales definiciones, “verdaderos dichos al pasar” no se relacionan con el fin espec\u00edfico del juicio de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en este caso la aclaraci\u00f3n de voto que nos hemos reservado va dirigida a resaltar la necesidad de una verificaci\u00f3n restringida al extremo de la expresi\u00f3n “obras directamente relacionadas con el objeto concesionado”, al punto de que por todos los medios se debe descartar la posibilidad de que, en desarrollo de dicha prescripci\u00f3n normativa, pueda permitirse ampliar el objeto del contrato inicial o que se derive en uno nuevo que privilegie injustificadamente al contratista actual, a quien por la v\u00eda de la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n, y sin que medie licitaci\u00f3n p\u00fablica, se le estar\u00eda entregando una nueva concesi\u00f3n, posibilidad esta \u00faltima que, desde todo punto de vista ser\u00eda reprochable en cuanto desconocer\u00eda los principios imperativos e insoslayables de la funci\u00f3n administrativa en materia de contrataci\u00f3n , como ser\u00eda, entre otros, el principio de la igualdad, libre competencia y trasparencia. \u00a0<\/p>\n
Quiere decir lo anterior que la posibilidad de pr\u00f3rroga o adici\u00f3n debe estar sujeta a condiciones excepcionales, extremas, eventuales o extraordinarias, que solo se permiten cuando coadyuvan a la eficiencia y a la econom\u00eda de la funci\u00f3n administrativa y a la cabal realizaci\u00f3n del objeto inicial del contrato. \u00a0<\/p>\n
Adicionar un contrato de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica, en los t\u00e9rminos que la norma reglament\u00f3, implica que no se debe llegar a mayores costos y riesgos, sino que, por el contrario se debe buscar que el contratista garantice que ning\u00fan otro puede realizarlo en un menor tiempo y con menor costo, lo que supone realizar a plenitud los cometidos estatales y la primac\u00eda del inter\u00e9s general, todo dentro del \u00e1mbito del contrato que se viene ejecutando. \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-300\/12 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-8699 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 28 de la ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contrataci\u00f3n con Recursos P\u00fablicos”. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Acompa\u00f1o la posici\u00f3n de la mayor\u00eda de la Sala Plena, en el sentido de declarar exequible el primer inciso del art\u00edculo 28 de la Ley 1150 de 2007, en el entendido que la expresi\u00f3n “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado”, solamente autoriza la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n de obras necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial y, ello de manera excepcional. \u00a0<\/p>\n
La norma demandada en esta oportunidad regulaba la pr\u00f3rroga del plazo o la adici\u00f3n del valor de los contratos de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica, hasta por el sesenta por ciento (60%), para la realizaci\u00f3n de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado, o de la recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n debidamente soportada en estudios t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos. Respecto de concesiones viales se refer\u00eda a la pr\u00f3rroga o adici\u00f3n al mismo corredor vial. \u00a0<\/p>\n
El accionante construyo los cargos de inconstitucionalidad contra la disposici\u00f3n referida, argumentando que esta viola el principio de igualdad, imparcialidad, eficiencia y libre competencia por cuanto permite la prorroga o adici\u00f3n sin l\u00edmite de cuant\u00eda. \u00a0La Sala Plena de la Corte a partir de la lectura y an\u00e1lisis constitucional del texto demandado planteo la interpretaci\u00f3n condicionada que encontr\u00f3 conforme a la Constituci\u00f3n, d\u00e1ndole a la norma un alcance limitado. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha reiterado que s\u00f3lo tiene competencia para efectuar control constitucional sobre normas derogadas o modificadas, siempre que estas contin\u00faen produciendo efectos jur\u00eddicos. En caso contrario, debe declararse inhibida para pronunciarse por carencia actual de objeto. As\u00ed lo ha se\u00f1alado, entre otras, en las sentencias C-505 de 199588, C-898 de 200989, en las cuales se inhibi\u00f3 por considerar que las normas controvertidas se encontraban derogadas y no produc\u00edan efectos jur\u00eddicos; tambi\u00e9n en la sentencia C-193 de 201190, donde conoci\u00f3 del fondo de normas que para el momento del fallo se encontraban derogadas pero, pese a ello, produc\u00edan efectos jur\u00eddicos. Es por esta raz\u00f3n que en esta oportunidad la Corporaci\u00f3n profiri\u00f3 una decisi\u00f3n de exequibilidad condicionada, toda vez que se consider\u00f3 que la norma segu\u00eda produciendo efectos jur\u00eddicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe precisar que sin embargo en las consideraciones de la sentencia se hace referencia a aspectos que resulta extra\u00f1os, al \u00e1mbito concreto del control constitucional que se realiza. Estas son verdaderos dichos de paso de la sentencia toda vez que es evidente su desconexi\u00f3n con el tema decidido. \u00a0<\/p>\n
Como la norma demandada estaba evidentemente derogada al momento del fallo, no resultaba necesario referirse a las controversias que pudieran derivarse de la aplicaci\u00f3n de la ley a asuntos relacionados con los contratos que se suscribieron cuando la disposici\u00f3n estaba en vigor, porque ello \u00a0 \u00a0 corresponde decidirlo a la jurisdicci\u00f3n Contenciosa Administrativa. Tampoco ten\u00eda el Tribunal Constitucional que aludir en la sentencia al tema de si al finalizar las concesiones celebradas durante la vigencia de la norma, esta deb\u00eda ser aplicada o si para los efectos de una pr\u00f3rroga de la concesi\u00f3n se requer\u00eda darle alcance a la nueva disposici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 39 de la ley 1508 de 2012 que derogo el art\u00edculo 28 de la ley 1150 de 2007. Tales definiciones no se relacionan con el fin concreto del juicio propuesto por el demandante. \u00a0<\/p>\n
Con respecto a la decisi\u00f3n adoptada en la sentencia, adem\u00e1s es necesario precisar que no resulta factible ampliar el objeto del contrato inicial hasta el punto de que se convierta en un nuevo contrato evadiendo procesos de licitaci\u00f3n p\u00fablica o concursos, desconoci\u00e9ndose principios esenciales de la funci\u00f3n administrativa con respecto a la contrataci\u00f3n como la trasparencia, econom\u00eda igualdad, entre otras. \u00a0<\/p>\n
En realidad no se trata de contratos incompletos o abiertos, cuyo objeto pueda extenderse sin ninguna limitaci\u00f3n a obras no pactadas inicialmente, que no guarden una conexi\u00f3n inescindible con el objeto pactado. No es que se est\u00e9 frente a una forma de contrataci\u00f3n a la que se le puedan \u00a0ir agregando \u00a0obras adicionales sin justificaci\u00f3n t\u00e9cnica y econ\u00f3mica, porque tal proceder implicar\u00eda desconocer \u00a0la naturaleza del contrato de concesi\u00f3n establecida en el numeral 4 del art\u00edculo 32 de la ley 80 de 1993. Tales contratos solo pueden prorrogarse o adicionarse para incluir: (i) las obras necesarias para dar cumplimiento al objeto del contrato inicialmente pactado y\/o requeridas para el adecuado funcionamiento de la obra concesionada y (ii) con fundamento en una justificaci\u00f3n soportada en consideraciones t\u00e9cnicas y econ\u00f3micas, que tomen en cuenta la propuesta inicial con respecto a los imprevistos y utilidad, en todo caso ajust\u00e1ndose las modificaciones a los principios de la funci\u00f3n administrativa \u00a0establecidos en el art\u00edculo 209 de la Constitucional Nacional. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos, dejo plasmada la aclaraci\u00f3n de voto en la presente oportunidad. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
1 Ver entre otras sentencias C-397 de 1995, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; C-540 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-801 de 2008, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; C-1067 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-309 de 2009, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; C-714 de 2009, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa \u00a0<\/p>\n
2 Ver Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2004, rad. 73001-23-31-000-1996-4029-01(14578), C.P. Mar\u00eda Elena Giraldo G\u00f3mez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Ver por ejemplo Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 17 de mayo de 1994, rad. 601, C.P. Jaime Betancur Cuartas; Secci\u00f3n Quinta, sentencia del 26 de enero de 2006, rad. 15001-23-31-000-2003-02985-02 (3761), C.P. Dar\u00edo Qui\u00f1ones Pinilla. \u00a0<\/p>\n
4 Estos argumentos no est\u00e1n dirigidos a determinar la interpretaci\u00f3n que m\u00e1s se ajusta a la Constituci\u00f3n, asunto que no es propio de una examen de competencia, sino a definir la interpretaci\u00f3n que m\u00e1s se acomoda al texto de las leyes sobre contrataci\u00f3n estatal, es decir, se trata de una interpretaci\u00f3n estrictamente textual y conforme al querer del legislador, de acuerdo con los criterios tradicionales de interpretaci\u00f3n de las leyes. \u00a0<\/p>\n
5 Vale la pena resaltar que para que las adiciones y pr\u00f3rrogas as\u00ed entendidas puedan perfeccionarse, deben en todo caso cumplir con los requisitos del art\u00edculo 41 de la ley 80, es decir, se debe contar con la respectivo certificado de disponibilidad presupuestal -en caso de que haya una variaci\u00f3n en el precio-, el registro presupuestal, la adici\u00f3n o pr\u00f3rroga de la respectiva garant\u00eda \u00fanica, el pago de los tributos correspondientes, etc. Adem\u00e1s, se requiere que la necesidad de la adici\u00f3n y pr\u00f3rroga est\u00e9 debidamente sustentada, por ejemplo en los informes del interventor o supervisor. \u00a0<\/p>\n
6 “Art\u00edculo 2\u00ba. Las demandas en las acciones p\u00fablicas de inconstitucionalidad se presentar\u00e1n por escrito, en duplicado, y contendr\u00e1n: 1. El se\u00f1alamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripci\u00f3n literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicaci\u00f3n oficial de las mismas; 2. El se\u00f1alamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el se\u00f1alamiento del tr\u00e1mite impuesto por la Constituci\u00f3n para la expedici\u00f3n del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La raz\u00f3n por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.” \u00a0<\/p>\n
7 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
8 Ver BECKER, Gary S. “The Economic Way of Looking at Behavior”, Journal of Political Economy, Vol. 101, No. 3 (Jun., 1993). P. 386.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Ver la sentencia C-849 de 2005, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. En esta sentencia la Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3: “La Corte en cuanto al principio de econom\u00eda, ha enfatizado que constituye una orientaci\u00f3n, una pauta, para que el cumplimiento de los fines del Estado se proyecte buscando el mayor beneficio social al menor costo, sin que ello lo convierta en un fin en s\u00ed mismo.” \u00a0<\/p>\n
10 M.P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
11 Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
12 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
13 Ver tambi\u00e9n la sentencia C-068 de 2009, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesi\u00f3n portuaria (art\u00edculo 8\u00ba \u00a0de la ley 1\u00ba de 1991). \u00a0<\/p>\n
14 Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique Jos\u00e9 Arboleda Perdomo. En este concepto la Sala de Consulta se ocup\u00f3, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: “1. \u00bfBajo el supuesto que en un contrato de concesi\u00f3n existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el art\u00edculo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificaci\u00f3n de com\u00fan acuerdo desde la licitaci\u00f3n, acudir a tal previsi\u00f3n y modificar el contrato, teniendo en cuenta, adem\u00e1s, que con la modificaci\u00f3n se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos?” \u00a0<\/p>\n
15 Esta clasificaci\u00f3n es tomada de la literatura del an\u00e1lisis econ\u00f3mico del derecho. Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations”. En: Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct., 1979), pp. 233-261. SHAVELL, Steven. “Foundations of Economic Analysis of Law”. Harvard University Press, 2004. Dentro de esta literatura, tambi\u00e9n se se\u00f1alan como causas de los contratos incompletos, (i) los altos costos de estructuraci\u00f3n del contrato, esto es, las altas inversiones que deben realizar las partes para prever las contingencias y dise\u00f1ar remedios; cuando tales costos exceden los beneficios esperados por las partes, estas \u00faltimas pueden optar por celebrar contratos incompletos y dejar por fuera, por ejemplo, previsiones o cl\u00e1usulas relacionadas con contingencias de baja probabilidad. (ii) Los altos costos de hacer cumplir ciertas cl\u00e1usulas, y (iii) la dificultad posterior de probar en sede judicial la ocurrencia de ciertas contingencias o variables, entre otras. Vale la pena mencionar que por estas razones la mayor\u00eda de los contratos tienden a ser incompletos. \u00a0<\/p>\n
16 “Adem\u00e1s de la literatura antes citada, pueden verse las siguiente sentencias del Consejo de Estado: Actor: Guillermo Pardo Venegas. (Compa\u00f1\u00eda de Alumbrado P\u00fablico de Pamplona contra Ministerio de Econom\u00eda Nacional). Abril 16 de 1941. Ponente, Dr. Di\u00f3genes Sep\u00falveda. 19 de julio de 1940.” \u00a0<\/p>\n
17 “Vid. MEILAN GIL, Jos\u00e9 Luis. “PROGRESO TECNOL\u00d3GICO Y SERVICIOS P\u00daBLICOS” Ed. Thomson Civitas. 1\u00aa Edici\u00f3n. Madrid 2006. Igualmente: CASAGNE, Juan Carlos. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. Ed. Lexis Nexos. 2\u00aa Edici\u00f3n. Buenos Aires. 2006. P\u00e1gs. 186 187.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 “Constituci\u00f3n Nacional Argentina.” \u00a0<\/p>\n
19 Por ejemplo, las causas previstas en los art\u00edculos 14 y 16 de la ley 80.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Ver por ejemplo Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. Procuradur\u00eda Primera Delegada para la Contrataci\u00f3n estatal. Radicaci\u00f3n 154- 40468. 2001. \u00a0<\/p>\n
22 Varios doctrinantes resaltan este punto. Por ejemplo, D\u00e1vila Vinueza define la modificaci\u00f3n del contrato estatal as\u00ed: “Cuando se alude a la modificaci\u00f3n del contrato se lo hace para referirse a alteraciones, variaciones, sustituciones de calidad, componentes o n\u00famero de obras, bienes o servicios. No implican la sustituci\u00f3n del g\u00e9nero del contrato sino modificaciones que responden a necesidades sobrevivientes o a errores en la fase previa”. Cfr. DAVILA VINUEZA Luis Guillermo. R\u00e9gimen Jur\u00eddico de la contrataci\u00f3n estatal. Bogot\u00e1: Editorial Legis, 2001, p. 387. \u00a0<\/p>\n
23 Esta disposici\u00f3n se\u00f1ala: “ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en \u00e9l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cl\u00e1usula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cl\u00e1usulas especiales.” \u00a0<\/p>\n
24 Cfr. Consejo de Estado, Secci\u00f3n Quinta, sentencia del 24 de agosto de 2005, rad. 11001-03-28-000-2003-00041-01(3171)A, C.P. Dar\u00edo Qui\u00f1ones Pinilla. \u00a0<\/p>\n
25 Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 350 del 15 de marzo de 1990. \u00a0<\/p>\n
26 Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 17 de mayo de 1994, rad. 601, C.P. Jaime Betancur Cuartas. \u00a0<\/p>\n
27 Cfr. Consejo de Estado, Secci\u00f3n Quinta, sentencia del 24 de agosto de 2005, rad. 11001-03-28-000-2003-00041-01(3171)A, C.P. Dar\u00edo Qui\u00f1ones Pinilla. Con fundamento en estas consideraciones, en el caso concreto, a fin de resolver una demanda de nulidad contra la elecci\u00f3n de un gobernador, asegur\u00f3: “2. Que en el contexto de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 art\u00edculo 40, el contrato adicional celebrado por el candidato dentro del a\u00f1o anterior a su elecci\u00f3n, solamente ser\u00e1 inhabilitante en la medida que se ocupe de adiciones al objeto del contrato, pues en la medida que recaiga sobre alteraciones del valor (Vr. Gr. Reconocimiento de un mayor valor por cantidades de obra ya ejecutadas) o del plazo, ha colegirse que no hay un contrato adicional sino una adici\u00f3n o reforma del contrato, que por lo mismo queda descartada como “contrato” para efectos de invalidar la elecci\u00f3n de un candidato.” \u00a0<\/p>\n
28 Cfr. Consejo de Estado, Secci\u00f3n Quinta, sentencia del 26 de enero de 2006, rad. 15001-23-31-000-2003-02985-02 (3761), C.P. Dar\u00edo Qui\u00f1ones Pinilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 “Esta ha sido la posici\u00f3n del Consejo de Estado seg\u00fan se desprende de lo considerado en las consultas n\u00fameros 1812 del 2 de diciembre de 1982, 1563 del 30 de julio de 1981, 350 del 15 de marzo de 1990, 601 del 17 de mayo de 1994 y 1439 del 18 de julio de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. \u00a0Y en las sentencias del 6 de agosto de 1987, expediente 3886, Secci\u00f3n Tercera; del 31 de octubre de 1995, expediente 1438, Secci\u00f3n Quinta y del 20 de mayo de 2004, expediente 3314, tambi\u00e9n de la Secci\u00f3n Quinta.” \u00a0<\/p>\n
30 Cfr. Ib\u00eddem. En este fallo, la Secci\u00f3n Quinta examin\u00f3 la apelaci\u00f3n interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada dentro de un proceso de nulidad electoral. El demandante demand\u00f3 la nulidad de la elecci\u00f3n de un alcalde, bajo el argumento de que hab\u00eda celebrado una adici\u00f3n a un contrato de prestaci\u00f3n de servicios en el a\u00f1o anterior a la elecci\u00f3n. La Secci\u00f3n Quinta concluy\u00f3 que la adici\u00f3n de la orden de servicios era en realidad un nuevo contrato, pues (i) su finalidad no era solamente ampliar el plazo sino establecer nuevas obligaciones, y (ii) no hab\u00eda justificaci\u00f3n para la ampliaci\u00f3n del plazo, pues en tanto no se cuantific\u00f3 el objeto del contrato -el objeto era prestar servicios odontol\u00f3gicos en la c\u00e1rcel, no era posible establecer el plazo necesario para ejecutarlo y si este necesitaba prorrogarse. Al respecto, sostuvo: “Con todo, dados los t\u00e9rminos en que fue pactada la obligaci\u00f3n del contratista en la orden de prestaci\u00f3n de servicios n\u00famero 705 de 2002, dicho contrato no era susceptible de ser ampliado en el plazo, pues como quiera que la labor contratada no fue cuantificada, sino que \u00fanicamente fue sometida a la programaci\u00f3n que elaborara la Direcci\u00f3n de la C\u00e1rcel del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, no hab\u00eda manera de concluir que el t\u00e9rmino de ejecuci\u00f3n pactado era insuficiente para cumplir con la totalidad de dicha labor. Ahora bien, de aceptarse que la labor contratada mediante la orden de prestaci\u00f3n de servicios n\u00famero 705 de 2002 requer\u00eda de un tiempo adicional para su completa ejecuci\u00f3n, por encontrarse alg\u00fan hecho que demostrara la insuficiencia del tiempo pactado para cumplir con dicha labor, ello s\u00f3lo explicar\u00eda la ampliaci\u00f3n del plazo del contrato, pero no su valor, entendido \u00e9ste como los honorarios que recibir\u00eda el contratista como contraprestaci\u00f3n por sus servicios profesionales.” Por esta raz\u00f3n, en tanto el alcalde s\u00ed hab\u00eda celebrado un nuevo contrato estatal a ejecutarse en la misma jurisdicci\u00f3n en el a\u00f1o inmediatamente anterior a su elecci\u00f3n, la Secci\u00f3n Quinta declar\u00f3 la nulidad de su elecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
31 “En igual sentido \u00e9sta Sala emiti\u00f3 su concepto en consulta N\u00b0 1121 de fecha 26 de agosto de 1.998.” \u00a0<\/p>\n
32 Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 18 de julio de 2002, rad. 1439, C.P. Susana Montes de Echeverri. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala de Consulta emiti\u00f3 la siguiente respuesta: “No se requiere la celebraci\u00f3n de contrato adicional en los contratos de obra por precios unitarios cuando lo que var\u00eda no es el objeto del contrato sino \u00a0la estimaci\u00f3n inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento en las mismas, el valor final del contrato aumenta. Por ello, debe ejecutarse el contrato hasta su culminaci\u00f3n y la administraci\u00f3n debe realizar el manejo presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la forma de contrataci\u00f3n adoptada y pagar oportunamente al contratista la ejecuci\u00f3n de la obra.” De forma similar, en su aclaraci\u00f3n de voto a la sentencia del 24 de agosto de 2005 de la Secci\u00f3n Quinta, el Consejo Reinaldo Chavarro Buritica sostuvo lo siguiente en relaci\u00f3n con la adici\u00f3n del contrato de obra: “El objeto del contrato de obra \u00a0es la obra misma, contratada por los diversos \u00edtems que la integran a precios unitarios. No hablo de la contrataci\u00f3n a precio global porque ha ca\u00eddo en desuso o de otras modalidades de contrataci\u00f3n de obra p\u00fablica porque no se avienen con las situaciones planteadas en la sentencia. As\u00ed, si se contrata la construcci\u00f3n de una carretera entre Bogot\u00e1 y Cali \u00a0el objeto estar\u00e1 integrado de varios cientos de miles de metros c\u00fabicos de movimiento de tierra; otros tantos de rellenos de diversos materiales, consistencia y calidad, otros de provisi\u00f3n y construcci\u00f3n de sub – base, base, la carretera, las “obras de arte “etc., todo \u00a0contratado por sus precios unitarios, de tal manera que el valor del contrato ser\u00e1 el que resulte de multiplicar la cantidad de obra realmente ejecutada, por los valores unitarios pactados en el contrato. || Esta forma de contrataci\u00f3n puede dar lugar a una obra adicional o mayores cantidades de obra (con relaci\u00f3n a la tenida en cuenta al momento de contratar ) la cual, dada la forma de la contrataci\u00f3n, no requiere de contrato adicional porque su valor se reconoce y paga por los precios unitarios ya pactados. Solo se requiere que la obra adicional o mayores cantidades de obra sean reconocidas mediante acta suscrita por los contratantes (el contratista y el interventor de la entidad contratante debidamente facultado). || A diferencia de la anterior clase de obra, durante la ejecuci\u00f3n del contrato \u00a0puede aparecer la necesidad de ejecutar un \u00edtem de obra o una obra no pactada en el contrato pero incluida dentro de su objeto; la denominada en general obra complementaria, que no tiene precios unitarios estipulados en el contrato. En el ejemplo examinado, puede ocurrir que los estudios t\u00e9cnicos, anteproyectos y proyectos contengan la totalidad de los \u00edtems que integran la construcci\u00f3n de la carretera Bogot\u00e1 – Cali y con base en ellos se celebr\u00f3 el contrato; sin embargo, por un cambio geol\u00f3gico posterior \u00a0aparece un ri\u00f3 que atraviesa el trazado de la obra y es menester entonces contratar el puente respectivo, obra complementaria que est\u00e1 comprendida dentro del objeto contratado y sin la cual no se concluye la carretera Bogot\u00e1-Cali. En tal circunstancia se deber\u00e1 acudir a la celebraci\u00f3n de un contrato adicional, de los autorizados en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 40 ib\u00eddem, cuya cuant\u00eda no puede exceder del 50 % del valor inicial contratado, expresado en salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, lo que permite actualizar las cuant\u00edas. Igual puede ocurrir con un cambio de especificaci\u00f3n t\u00e9cnica de las cimentaciones originadas por ejemplo en situaciones \u00a0no detectadas en los estudios de suelos, etc., que obligan a adicionar el contrato para incluir una \u00a0obra \u00a0complementaria.” \u00a0<\/p>\n
33 Ver GRIMSEY, Darrin y LEWIS K, Mervin. “Are Public Private Partnerships value for money? Evaluating alternative approaches and comparing academic and practitioner views” Accounting Forum Vol. 29 (2005).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Ver Comunicaci\u00f3n Interpretativa 2000\/C121\/02 del 29 de abril sobre concesiones en el derecho comunitario europeo, citada por FERN\u00c1NDEZ ROMERO, Francisco Jos\u00e9 y L\u00d3PEZ JIM\u00c9NEZ, Jes\u00fas. El contrato de concesi\u00f3n de obras p\u00fablicas. En “Reflexiones sobre el contrato de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica”. Sevilla: Ed. Hispalex, 2005. P. 40. \u00a0<\/p>\n
35 Ver sentencia C-250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. \u00a0<\/p>\n
36 M.P. Hernando Herrera Vergara. \u00a0<\/p>\n
37 Ver sentencia C-250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. \u00a0<\/p>\n
38 Ib\u00eddem. En este fallo, la Corte la Corte declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 19 de la ley 80, pues concluy\u00f3 que (i) la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n es de la esencia del contrato de concesi\u00f3n y (ii) no es una expropiaci\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n porque el precio de esos bienes es pagado por el Estado en el precio del contrato. Al respecto, la Corporaci\u00f3n sostuvo: “(…) la eficacia jur\u00eddica del plazo pactado de duraci\u00f3n del contrato permite la amortizaci\u00f3n de la inversi\u00f3n, por cuanto como es de la naturaleza del contrato, todo concesionario act\u00faa por cuenta y riesgo propio, y como quiera que ha destinado un conjunto de bienes y elementos para llevar a cabo el objeto del contrato, tiene que amortizar el capital durante el t\u00e9rmino de la concesi\u00f3n o incluso antes, seg\u00fan ocurra la reversi\u00f3n o la transferencia. || Jur\u00eddicamente la transferencia se justifica en la medida en que ella obedece a que el valor de tales bienes est\u00e1 totalmente amortizado, siempre y cuando se encuentren satisfechos los presupuestos del vencimiento del t\u00e9rmino. Ese valor de los bienes que se utilicen para el desarrollo y ejecuci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n, se paga por el Estado al momento de perfeccionar la concesi\u00f3n.” \u00a0<\/p>\n
39 Ver GRAEME A. Hodge & CARSTEN Greve “Public-Private Partnerships: An International Performance Review”, “Public Administration Review” Volume 67, Issue 3, (May|June) 2007. \u00a0<\/p>\n
40 La ley 1508 tambi\u00e9n se ocupa del proceso de selecci\u00f3n del contratista en las asociaciones p\u00fablico privadas -sistema de precalificaci\u00f3n, autoriza la estructuraci\u00f3n de proyectos de esta naturaleza por iniciativa privada, ordena que la administraci\u00f3n de los recursos de estos proyectos se realice por medio de patrimonios aut\u00f3nomos y crea un Registro \u00danico de Asociaciones P\u00fablico Privadas para priorizar las proyectos que demanda el desarrollo nacional, entre otros aspectos. \u00a0<\/p>\n
41 Ver FERN\u00c1NDEZ ROMERO, Francisco Jos\u00e9 y L\u00d3PEZ JIM\u00c9NEZ, Jes\u00fas. El contrato de concesi\u00f3n de obras p\u00fablicas. En “Reflexiones sobre el contrato de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica”. Sevilla: Ed. Hispalex, 2005. P. 41. \u00a0<\/p>\n
42 Fern\u00e1ndez Romero y L\u00f3pez Jim\u00e9nez ilustran esta afirmaci\u00f3n con los siguientes ejemplos: “Es al concesionario a quien incumbe, por ejemplo, la tarea de realizar inversiones necesarias para que su obra pueda, de forma \u00fatil, ponerse a disposici\u00f3n de los usuarios. Tambi\u00e9n recae sobre \u00e9l la carga de amortizaci\u00f3n de la obra. Por otra parte, el concesionario no s\u00f3lo asume los riesgos vinculados cualquier construcci\u00f3n, sino que deber\u00e1 tambi\u00e9n soportar los riesgos vinculados a la gesti\u00f3n y frecuentaci\u00f3n del equipamiento.” Cfr. FERN\u00c1NDEZ ROMERO, Francisco Jos\u00e9 y L\u00d3PEZ JIM\u00c9NEZ, Jes\u00fas. El contrato de concesi\u00f3n de obras p\u00fablicas. En “Reflexiones sobre el contrato de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica”. Sevilla: Ed. Hispalex, 2005. P. 30. \u00a0<\/p>\n
44 Ver FERN\u00c1NDEZ ROMERO, Francisco Jos\u00e9 y L\u00d3PEZ JIM\u00c9NEZ, Jes\u00fas. El contrato de concesi\u00f3n de obras p\u00fablicas. En “Reflexiones sobre el contrato de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica”. Sevilla: Ed. Hispalex, 2005. P. 29. \u00a0<\/p>\n
45 En este punto radica la principal diferencia del contrato de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica con el contrato de obra, pues mientras en el primero usualmente la remuneraci\u00f3n es pagada por los usuarios de la obra por medio de peajes o contribuci\u00f3n por valorizaci\u00f3n, en el contrato de obra la entidad contratante paga un precio con cargo a sus propios recursos. Sin embargo, esta no es una diferencia estructural -sino de la pr\u00e1ctica, pues la ley 80 permite otros tipos de remuneraci\u00f3n en el contrato de concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
46 En este orden de ideas, es una manifestaci\u00f3n de la carga en cabeza de la entidad contratante de revelar la informaci\u00f3n importante del contrato. \u00a0<\/p>\n
47 Ver MATALLANA CAMACHO, Ernesto. “Manual de contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica”. Bogot\u00e1: Ed. Universidad Externado de Colombia, 2 ed., 2009. P.p. 348 – 349. Este doctrinante explica: “El principio de igualdad se vulnera porque la informaci\u00f3n que suministra la entidad no tiene certeza y por lo tanto no atrae una poblaci\u00f3n de posibles oferentes que, de encontrar una informaci\u00f3n cierta, tal vez se animar\u00edan a participar en la convocatoria; es decir, el presupuesto del contrato determina el perfil del contratista, y por lo tanto un presupuesto alto puede atraer \u00a0 aun nivel de contratistas de superior categor\u00eda que si se tratara de un presupuesto bajo, y de igual manera, presupuestos bajos probablemente atraigan posibles oferentes que no tengan tanta experiencia”. Ver tambi\u00e9n ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teor\u00eda general de los contratos de la administraci\u00f3n p\u00fablica”. Bogot\u00e1: Legis, 1999. \u00a0<\/p>\n
48 La disposici\u00f3n contin\u00faa as\u00ed: “El proceso de estructuraci\u00f3n del proyecto por agentes privados estar\u00e1 dividido en dos (2) etapas, una de prefactibilidad y otra de factibilidad. || En la etapa de prefactibilidad el originador de la propuesta deber\u00e1 se\u00f1alar claramente la descripci\u00f3n completa del proyecto incluyendo el dise\u00f1o m\u00ednimo en etapa de prefactibilidad, construcci\u00f3n, operaci\u00f3n, mantenimiento, organizaci\u00f3n y explotaci\u00f3n del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiaci\u00f3n. || Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realizaci\u00f3n del proyecto deber\u00e1 comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripci\u00f3n detallada de las fases y duraci\u00f3n del proyecto, justificaci\u00f3n del plazo del contrato, an\u00e1lisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, econ\u00f3mico y social, y estudios de factibilidad t\u00e9cnica, econ\u00f3mica, ambiental, predial, financiera y jur\u00eddica del proyecto. \u00a0|| En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deber\u00e1 anexar los documentos que acrediten su capacidad jur\u00eddica, financiera o de potencial financiaci\u00f3n, de experiencia en inversi\u00f3n o de estructuraci\u00f3n de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuraci\u00f3n del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribuci\u00f3n de riesgos. || En esta etapa se deber\u00e1 certificar que la informaci\u00f3n que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto. Esta certificaci\u00f3n deber\u00e1 presentarse mediante una declaraci\u00f3n juramentada. || No podr\u00e1n presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al momento de su presentaci\u00f3n modifiquen contratos o concesiones existentes o para los cuales se haya adelantado su estructuraci\u00f3n por parte de cualquier entidad estatal. Tampoco se aceptar\u00e1n aquellas iniciativas que demanden garant\u00edas del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales o de otros fondos p\u00fablicos, superiores a los establecidos en la presente ley. || Cuando existan varios originadores para un mismo proyecto tendr\u00e1 prioridad para su estudio el primero que radique una oferta ante la entidad estatal competente y que posteriormente sea declarada por esta como viable.” \u00a0<\/p>\n
49 Se debe recordar que, conforme a la ley 1150 en concordancia con la ley 1508, los riesgos \u00a0deben distribuirse en funci\u00f3n de cu\u00e1l parte es la m\u00e1s apta para asumirlos. \u00a0<\/p>\n
50 Esto no significa que en los contratos no deban dise\u00f1arse cl\u00e1usulas para hacer frente a tales contingencias y que las consideraciones previas sobre el principio de planeaci\u00f3n pierdan relevancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 Ver BAKER, George, GIBBONS, Robert and MURPHY, Kevin J. “Relational Contracts and the Theory of the Firm”, The Quarterly Journal of Economics, (2002) 117 (1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations” Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct.) (1979). P. 239. \u00a0<\/p>\n
53 Sobre conductas oportunistas en el marco de la renegociaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n ver GUASH, J. Luis. “Concesiones en infraestructura. C\u00f3mo hacerlo bien.” Washington: Banco Mundial, 2005. este autor explica: “Los gobiernos no son los \u00fanicos que pueden llegar a comportarse de manera oportunista. Una vez que una empresa privada ha recibido una concesi\u00f3n en el sector de infraestructura, puede que decida actuar para “presionar” al gobierno -por ejemplo, insistiendo en una renegociaci\u00f3n del contrato para obtener condiciones m\u00e1s favorables o utilizando captura regulatoria-. Las fuertes ventajas de informaci\u00f3n de la empresa comparada con el gobierno (y, en muchos casos, en relaci\u00f3n con otros operadores potenciales) y las influencias percibidas en la \u00a0negociaci\u00f3n pueden convertirse en fuertes incentivos para procurar la renegociaci\u00f3n de un contrato y asegurarse un acuerdo mejor que el original. Los acuerdos regulatorios que as\u00ed se establezcan pueden resultar menos eficientes para proteger a los usuarios contra los abusos de los monopolios. Por tal motivo, el dise\u00f1o de las regulaciones, los contratos de concesi\u00f3n y de privatizaci\u00f3n, as\u00ed como los acuerdos de implementaci\u00f3n pueden afectar de manera significativa el rendimiento del sector y la incidencia de renegociaciones (Fundaci\u00f3n de Investigaciones Econ\u00f3micas Latinoamericanas 1999; G\u00f3mez-Ib\u00e1nez 2003; Guasch y Spiller 2001; Manzetti 2000).” P.p. 26-27. M\u00e1s adelante agrega: “En principio, la renegociaci\u00f3n puede ser un instrumento positivo cuando aborda la naturaleza forzosamente incompleta de los contratos de concesi\u00f3n. Si se utiliza correctamente, la renegociaci\u00f3n puede aumentar el bienestar com\u00fan. Aunque la existencia de alg\u00fan grado de renegociaci\u00f3n es aconsejable, adecuada y natural, esta alta incidencia excede los niveles esperados y razonables y pone en tela de juicio la validez del modelo de concesi\u00f3n. Podr\u00eda incluso indicar un comportamiento oportunista excesivo por parte de nuevos operadores o de los gobiernos. Tal comportamiento socava la eficiencia de los procesos y del bien com\u00fan, ya que la renegociaci\u00f3n se suscita meramente entre el gobierno y el operador, de modo tal que no se encuentra sujeta a presiones competitivas y la disciplina que ello trae aparejado. Cuando se implementa de manera oportunista o estrat\u00e9gica por parte de un operador o del gobierno, con el fin de procurarse beneficios adicionales, y no bajo la motivaci\u00f3n de la naturaleza incompleta del contrato, la renegociaci\u00f3n puede perjudicar la integridad de una concesi\u00f3n, afectar al bienestar general y amenazar el programa de reforma estructural deseado de la infraestructura en cuesti\u00f3n. La alta incidencia de renegociaciones que se expone en la presente obra deber\u00eda ser motivo de preocupaci\u00f3n. || La renegociaci\u00f3n, y la renegociaci\u00f3n oportunista en particular, puede menoscabar o eliminar los beneficios esperados de una licitaci\u00f3n competitiva. Si la subasta est\u00e1 dise\u00f1ada correctamente y ofrece suficientes incentivos, el proceso de licitaci\u00f3n competitiva, con miras a la adjudicaci\u00f3n del derecho de operar una concesi\u00f3n durante una cantidad determinada de a\u00f1os, deber\u00eda encontrar (seleccionar) al operador m\u00e1s eficiente. Si los ofertantes perciben que la renegociaci\u00f3n es factible y probable, entonces sus incentivos as\u00ed como sus ofertas se ver\u00e1n afectados. De esta manera, es probable que, mediante el proceso, no se seleccione al operador m\u00e1s eficiente sino al m\u00e1s habilidoso en cuestiones de renegociaci\u00f3n. Las renegociaciones s\u00f3lo deben desarrollarse cuando est\u00e1n justificadas por las contingencias expresadas en el contrato original o por importantes acontecimientos imprevistos” (negrilla fuera del texto). P.p. 37-38. \u00a0<\/p>\n
54 Cfr. Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, rad. 25000-23-26-000-1994-09660-01, exp. 14.389, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. \u00a0<\/p>\n
55 Ver las sentencias C-350 de 1997, M.P. Fabop Mor\u00f3n D\u00edaz y C-068 de 2009, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
56 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
57 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
58 Ver sentencia C-949 de 2001, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
59 Como se se\u00f1al\u00f3 en la sentencia C-949 de 2001, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 Ver sentencia C-400 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Por estas razones la Corte declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 24 de la ley 80. \u00a0<\/p>\n
61 Ver sentencia C-949 de 2001, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
62 M.P. Rodrigo escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
63 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0<\/p>\n
64 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
65 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
66 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
67 Cfr. Gaceta del Congreso No. 90 del 28 de abril de 2006. \u00a0<\/p>\n
68 Cfr. Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
69 Cfr. Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
70 Los ponentes que suscribieron el pliego de modificaciones fueron Germ\u00e1n Vargas Lleras, Ciro Ram\u00edrez Pinz\u00f3n, Mario Uribe Escobar y Jos\u00e9 Orlando Mora. \u00a0<\/p>\n
71 Cfr. Gaceta del Congreso No. 90 del 28 de abril de 2006. \u00a0<\/p>\n
72 Cfr. Gaceta del Congreso No. 282 del 11 de agosto de 2006. \u00a0<\/p>\n
74 Cfr. Gaceta del Congreso No. 96 del 27 de marzo de 2007. \u00a0<\/p>\n
75 Cfr. Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
76 Cfr. Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
77 Cfr. Gaceta del Congreso No. 289 de 2007, “ACTA DE PLENARIA 49 DEL 15 DE MAYO DE 2007”. \u00a0<\/p>\n
78 Cfr, Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
79 Cfr, Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
80 Cfr, Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
81 Cfr. Gaceta del Congreso No. 261 del 8 de junio de 2007. \u00a0<\/p>\n
82 Cfr. Gaceta del Congreso No. 416 del 28 de agosto de 2007. \u00a0<\/p>\n
83 Cfr. Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
84 Sobre el concepto de corredor o sistema vial en los contratos de concesi\u00f3n de obra de transporte, ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 1050 del 12 de diciembre de 1997, C.P. Cesar Hoyos Salazar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85 Ver documento Conpes 3413 de 2006. Seg\u00fan este documento, con el fin de maximizar la inversi\u00f3n privada, se sugiere que se defina en los proyectos de concesi\u00f3n de obra un alcance b\u00e1sico y uno progresivo. “El alcance progresivo corresponder\u00e1 al desarrollo de obras sujetas a condiciones, que complementar\u00edan las obras de alcance b\u00e1sico. Estas condiciones estar\u00edan relacionadas, entre otros, con aspectos tales como el nivel de tr\u00e1fico, la disposici\u00f3n de recursos y\/o dem\u00e1s condiciones que estimen relevantes y justifiquen el desarrollo de obras adicionales.” Para hacer posible tal estructuraci\u00f3n de los contrato de concesi\u00f3n de obras, el Conpes solicit\u00f3 al INCO: (i) Realizar estudios para definir el alcance progresivo de los proyectos. (ii) Incluir en la estructuraci\u00f3n legal de los contratos, mecanismos para poder desarrollar el alcance progresivo y realizar las inversiones complementarias. (iii) Incluir en la estructuraci\u00f3n legal de los contratos, mecanismos “para definir las condiciones que activen el desarrollo del alcance progresivo, estableciendo que se llevar\u00e1 a cabo s\u00f3lo cuando se hayan alcanzado determinados \u00edndices de tr\u00e1fico y ciertas metas de ingresos, y est\u00e9n dadas las condiciones de financiamiento requeridas” (p. 10). Seg\u00fan el mismo documento Conpes, en los contratos que se adjudicaran bajo estas condiciones: (a) El alcance b\u00e1sico consistir\u00eda en la rehabilitaci\u00f3n de las calzadas sencillas existentes y en la construcci\u00f3n de segundas calzadas con una longitud de 673 km. (b) El alcance progresivo ser\u00eda la construcci\u00f3n de segundas calzadas con una longitud de 1.076 km. \u00a0<\/p>\n
86 Ver consideraci\u00f3n 2.9.8. \u00a0<\/p>\n
87 “(…) evitar la paralizaci\u00f3n o la afectaci\u00f3n grave de los servicios p\u00fablicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestaci\u00f3n” o “(…) evitar la paralizaci\u00f3n o la afectaci\u00f3n grave del servicio p\u00fablico que se deba satisfacer con \u00e9l [contrato]”. \u00a0<\/p>\n
88 MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. En esta decisi\u00f3n la Corte se declar\u00f3 inhibida para conocer de una demanda formulada contra el art\u00edculo 1\u00ba Literal i) del Decreto No. 753 de 1956, que limitaba el derecho de huelga en materia de servicios p\u00fablicos, por considerar que la norma en cuesti\u00f3n hab\u00eda sido derogada y no se encontraba produciendo efectos jur\u00eddicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
89 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte se declar\u00f3 inhibida para pronunciarse frente a una demanda contra el art\u00edculo 550 (parcial) del C\u00f3digo Civil, que exclu\u00eda del oficio de curador a los “padres naturales casados”, por entender que tal disposici\u00f3n hab\u00eda sido derogada y no continuaba produciendo efectos jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
90 MP. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. En esta sentencia se revis\u00f3 la constitucionalidad del Decreto Legislativo 4702 de 2010, proferido dentro de la emergencia econ\u00f3mica y social declarada con ocasi\u00f3n de la ola invernal vivida para entonces. El decreto revisado conten\u00eda algunas normas que ya se encontraban derogadas para el momento en que la Corte efectu\u00f3 su pronunciamiento, por considerar que las mismas se encontraban produciendo efectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
————— \u00a0<\/p>\n
———————————————————— \u00a0<\/p>\n
————— \u00a0<\/p>\n
———————————————————— \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia C-300\/12 \u00a0 PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-No pueden referirse a obras que no tengan relaci\u00f3n directa y necesaria con el objeto inicial del contrato, acorde con los principios de igualdad, imparcialidad, eficiencia y la libre competencia \u00a0 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Competencia de la Corte Constitucional […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[89],"tags":[],"class_list":["post-19306","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19306","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19306"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19306\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19306"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19306"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19306"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}