\u00a0 \u00a0 {p} \u00a0<\/p>\n
Sentencia C-618\/12 \u00a0<\/p>\n
INHABILIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS DE INTERVENTORIA EN ESTATUTO ANTICORRUPCION-Si bien la norma es altamente restrictiva, no resulta desproporcionada ni irrazonable\/INHABILIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS DE INTERVENTORIA EN ESTATUTO ANTICORRUPCION-No vulnera el derecho al trabajo, ni la libertad de escoger profesi\u00f3n u oficio, como tampoco la libertad econ\u00f3mica y la libre empresa \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 1474 de 2011, objeto de cuestionamiento en el presente proceso de inconstitucionalidad, precisa que quien haya celebrado un contrato estatal de obra p\u00fablica, de concesi\u00f3n, suministro de medicamentos y de alimentos o su c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y\/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las an\u00f3nimas abiertas, con las entidades a que se refiere el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecuci\u00f3n y hasta la liquidaci\u00f3n del mismo, no podr\u00e1n celebrar contratos de interventor\u00eda con la misma entidad; restricci\u00f3n \u00e9sta que para el demandante resulta contraria a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, y adem\u00e1s violatoria del derecho al trabajo, de la libertad de escoger profesi\u00f3n u oficio, as\u00ed como de la libertad econ\u00f3mica y la libre competencia. Sin embargo para la Corte, si bien se trata de un art\u00edculo altamente restrictivo, porque establece una prohibici\u00f3n que se predica, no solamente de quien tiene un previo contrato con la entidad, sino, tambi\u00e9n, de sus parientes y socios, no se advierte que la regulaci\u00f3n cuestionada resulte desproporcionada e irrazonable y de ella no cabe predicar que prive a sus destinatarios de una posibilidad de acceder a una actividad l\u00edcita y termine afectando tanto la libertad econ\u00f3mica como el derecho al trabajo, ya que como lo ha se\u00f1alado la Corte, las inhabilidades e incompatibilidades comportan una restricci\u00f3n para quienes son destinatarios de las mismas, lo cual encuentra plena justificaci\u00f3n en el objetivo de inter\u00e9s p\u00fablico que las inspira, en este caso, el de preservar la transparencia en la contrataci\u00f3n p\u00fablica y prevenir la interferencia de intereses privados en el ejercicio de una actividad que, en desarrollo del principio de descentralizaci\u00f3n por colaboraci\u00f3n, los particulares pueden prestar a la Administraci\u00f3n para la vigilancia de la adecuada ejecuci\u00f3n de los contratos p\u00fablicos, sin que para la Corte quepa duda que la relevancia de la restricci\u00f3n que la norma establece estriba en la necesidad de evitar la simultaneidad de contratos celebrados con la misma entidad y obedece a que el legislador consider\u00f3 necesario imponerla para ciertos contratos que por su naturaleza y gran impacto, requieren de controles m\u00e1s estrictos, con el prop\u00f3sito de darle prevalencia al bien com\u00fan propiciando que la actividad administrativa que subyace en la contrataci\u00f3n estatal se desarrolle con imparcialidad y transparencia. \u00a0<\/p>\n
INHABILIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS DE INTERVENTORIA EN ESTATUTO ANTICORRUPCION-Excepci\u00f3n para socios de sociedades an\u00f3nimas abiertas \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE INTERVENTORIA-Definici\u00f3n\/CONTRATO DE INTERVENTORIA-Objeto\/CONTRATO DE INTERVENTORIA-Prohibici\u00f3n de simultaneidad con otros contratos\/INHABILIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS DE INTERVENTORIA-Contratos que comprende la prohibici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Los contratos que de acuerdo con la norma cuestionada no puede celebrarse simult\u00e1neamente con los contratos de obra p\u00fablica, concesi\u00f3n y suministro de medicamentos y de alimentos, conforme con las prescripciones de la Ley 80 de 1993, y atendiendo a su finalidad, son aquellos que tienen por objeto la supervisi\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control realizado por una persona natural o jur\u00eddica, a los diferentes aspectos y etapas en que se desarrolla un contrato estatal, ll\u00e1mese de servicio, consultor\u00eda, obra, trabajo, compra, suministro, etc., que se ejerce a partir de la firma y perfeccionamiento del mismo, hasta la liquidaci\u00f3n definitiva. \u00a0<\/p>\n
SOCIOS DE SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS-Excepci\u00f3n a la inhabilidad para celebrar contratos de interventor\u00eda \u00a0<\/p>\n
SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LEGALIDAD\/LIBERTAD ECONOMICA \u00a0<\/p>\n
El actor se equivoca al ubicar la inhabilidad cuya constitucionalidad se cuestiona en el campo de la libertad econ\u00f3mica, puesto que es claro que, el legislador no pretende, mediante la disposici\u00f3n acusada, introducir l\u00edmites a la actividad econ\u00f3mica y a la iniciativa privada. La norma que hace parte de la Ley 1474 de 2011, cuyas previsiones se encuentran orientadas a fortalecer los mecanismos de prevenci\u00f3n, investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de actos de corrupci\u00f3n y a promover la efectividad del control de la gesti\u00f3n p\u00fablica es enteramente diferente de intervenir en la actividad econ\u00f3mica y en la libre competencia. \u00a0<\/p>\n
CONTRATACION ESTATAL-Principios que la rigen\/CONTRATACION ESTATAL-Finalidades \u00a0<\/p>\n
CONTRATO ESTATAL-Car\u00e1cter instrumental \u00a0<\/p>\n
La actividad contractual en el Estado social de derecho es una modalidad de gesti\u00f3n p\u00fablica, regida por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, econom\u00eda, imparcialidad y publicidad previstos en los art\u00edculos 209 y 123 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. El fin de la contrataci\u00f3n p\u00fablica est\u00e1 directamente asociado al cumplimiento del inter\u00e9s general, puesto que el contrato p\u00fablico es uno de aquellos \u201cinstrumentos jur\u00eddicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes p\u00fablicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboraci\u00f3n de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administraci\u00f3n, las tareas acordadas. De ah\u00ed que la defensa del principio del inter\u00e9s general no solo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contrataci\u00f3n administrativa, y en esa medida todas las actividades que se desarrollan en torno a la contrataci\u00f3n p\u00fablica son preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio para la discrecionalidad. \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Criterios \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Alcance\/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Sujeci\u00f3n a principios de razonabilidad y proporcionalidad \u00a0<\/p>\n
En virtud de la potestad de configuraci\u00f3n, el Congreso tiene libertad para regular los aspectos m\u00e1s significativos de la contrataci\u00f3n p\u00fablica como son los referentes a las cl\u00e1usulas excepcionales, la clasificaci\u00f3n de los contratos estatales, los deberes y derechos de las partes contratantes, la competencia y capacidad para contratar, principios fundamentales, nulidades, control de la gesti\u00f3n contractual, responsabilidad contractual, liquidaci\u00f3n de los contratos y soluci\u00f3n de las controversias contractuales, entre otros, todo dentro de los l\u00edmites de razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los par\u00e1metros constitucionales. \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD ECONOMICA Y LIBERTAD DE EMPRESA-Contenidos \u00a0<\/p>\n
LIBERTADES ECONOMICAS-Condiciones para la procedencia de su restricci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
TEST DEBIL DE PROPORCIONALIDAD-Aplicaci\u00f3n en restricciones a las libertades econ\u00f3micas \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-8893 \u00a0<\/p>\n
Asunto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 1474 de 2011 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en especial, la prevista en el art\u00edculo 241, numeral 4\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y cumplidos todos los tr\u00e1mites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en los art\u00edculos 241 y 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el ciudadano Juan Mart\u00edn Caicedo Ferrer present\u00f3 demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 1474 de 2011 \u201cPor la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevenci\u00f3n, investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de actos de corrupci\u00f3n y la efectividad del control de la gesti\u00f3n p\u00fablica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 2 de febrero de 2012, el Magistrado Sustanciador resolvi\u00f3 admitir la demanda, dispuso su fijaci\u00f3n en lista y, simult\u00e1neamente, corri\u00f3 traslado al se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia, se orden\u00f3, adem\u00e1s, comunicar la demanda al Presidente del Congreso de la Rep\u00fablica, al \u00a0Ministerio de Justicia y Derecho y a la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso con el prop\u00f3sito de impugnar o defender la constitucionalidad de la disposici\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s se invit\u00f3 a los decanos de las facultades de Derecho de las Universidades del Norte, Libre y de los Andes, para que, si lo consideraban conveniente, rindiesen concepto sobre la constitucionalidad de la disposici\u00f3n demandada, de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 13 del Decreto 2067 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Una vez cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. \u00a0<\/p>\n
II. TEXTO DE LA DISPOSICI\u00d3N ACUSADA \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n demandada, de conformidad con su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011, es la siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY\u00a0 1474 DE 2011 \u00a0<\/p>\n
(julio 12) \u00a0<\/p>\n
“Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevenci\u00f3n, investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de actos de corrupci\u00f3n y la efectividad del control de la gesti\u00f3n p\u00fablica.” \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decreta: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 5\u00ba. Quien haya celebrado un contrato estatal de obra p\u00fablica, de concesi\u00f3n, suministro de medicamentos y de alimentos o su c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y\/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las an\u00f3nimas abiertas, con las entidades a que se refiere el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecuci\u00f3n y hasta la liquidaci\u00f3n del mismo, no podr\u00e1n celebrar contratos de interventor\u00eda con la misma entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. LA DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Juan Mart\u00edn Caicedo Ferrer, present\u00f3 acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 1474 de 2011 \u201cPor la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevenci\u00f3n, investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de actos de corrupci\u00f3n y la efectividad del control de la gesti\u00f3n p\u00fablica\u201d, porque considera que es contrario a los art\u00edculos 25, 26 y 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Para el accionante, la disposici\u00f3n acusada vulnera la Carta Pol\u00edtica al limitar, sin raz\u00f3n alguna y de manera desproporcionada, los derechos fundamentales a elegir profesi\u00f3n u oficio y al trabajo. Sostiene que, as\u00ed mismo, la norma desconoce el principio constitucional de la libertad econ\u00f3mica y de empresa. \u00a0<\/p>\n
Expresa que, en materia contractual, el r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades tiene como objetivo que quienes acceden al ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica lo hagan sin cuestionamientos \u00e9ticos, conflicto de intereses o con calidades que no le permitan ejercer, de manera transparente y eficaz, sus funciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Prosigue se\u00f1alando que, si bien el r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades es un mecanismo de defensa de la moralidad, la transparencia, la eficiencia y la eficacia en el ejercicio de la administraci\u00f3n estatal, el legislador, al regular la materia, tiene unos l\u00edmites y est\u00e1 sujeto a los principio de razonabilidad y proporcionalidad, para evitar que se vulneren los derechos fundamentales, en especial, el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesi\u00f3n u oficio, y para impedir que se establezcan barreras al acceso al mercado. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de proporcionalidad es un mecanismo que le permite al juez constitucional determinar las condiciones en las cuales la limitaci\u00f3n de un derecho fundamental se ajusta al ordenamiento superior. Para ilustrar su argumento, se refiere a diversas sentencias de la Corte Constitucional1 en las que se han indicado los siguientes criterios para determinar la constitucionalidad de una norma que restringe el ejercicio de un derecho fundamental: (1) la medida es adecuada para el logro de un fin constitucionalmente v\u00e1lido; (2) es necesaria, esto es, que no existe un medio menos oneroso, en t\u00e9rminos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) es proporcionada en estricto sentido, esto es, debe indagarse por la relaci\u00f3n entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el demandante, si se trata de limitar un derecho fundamental la medida debe ser adecuada, necesaria y proporcionada en estricto sentido, por ello considera que la norma acusada comporta una carga exagerada para las empresas que ejecutan obras y, a la vez, desarrollan actividades de interventor\u00eda, puesto que, por virtud de la misma, en la pr\u00e1ctica, quedan excluidas de la posibilidad de llevar a cabo esta \u00faltima actividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estima que la restricci\u00f3n es innecesaria para cumplir un prop\u00f3sito constitucionalmente v\u00e1lido y que se podr\u00edan lograr de mejor manera los mismos objetivos que ella persigue con medidas m\u00e1s respetuosas de los derechos fundamentales y de \u00a0principios constitucionales como el de la libre competencia. As\u00ed, se\u00f1ala, cabr\u00eda prohibir la celebraci\u00f3n de contratos de interventor\u00eda que tengan relaci\u00f3n con obras ejecutadas por el mismo contratista, es decir, si la prohibici\u00f3n recayera sobre la interventor\u00eda relativa a contratos ejecutados por el mismo contratante o sus familiares, la medida ser\u00eda proporcional y efectiva para la protecci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica, pues no puede pensarse que una persona vigile y controle sus propias acciones. \u00a0<\/p>\n
Expresa que la norma acusada, tal como est\u00e1 redactada, permitir\u00eda entender que quien ejecute una obra p\u00fablica en San Andr\u00e9s no puede hacer una interventor\u00eda de un contrato de suministros de alimentos en Risaralda, no obstante que se trata de actividades que no tienen nada en com\u00fan, que no comparten una cercan\u00eda geogr\u00e1fica, en la cual el contratista no tiene ning\u00fan inter\u00e9s indebido y no existe ninguna inferencia v\u00e1lida de que pueda tenerlo. De esta manera se est\u00e1 restringiendo la posibilidad de unos profesionales de ejercer su profesi\u00f3n, se les limita su derecho al trabajo y se crean barreras de acceso al mercado, sin que ello resulte indispensable para cumplir el objetivo constitucional. Para ilustrar el asunto trae a colaci\u00f3n el caso de los contratos de concesi\u00f3n que se celebran por 20 a\u00f1os o m\u00e1s con entidades del nivel central, para se\u00f1alar que quien tenga incluso una peque\u00f1a participaci\u00f3n quedar\u00eda inhabilitado para efectuar un contrato de interventor\u00eda en cualquier lugar del pa\u00eds.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega el demandante que la prohibici\u00f3n normativa es especialmente gravosa cuando se extiende al c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y\/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las an\u00f3nimas abiertas, pues se est\u00e1 impidiendo que un tercero ejerza su profesi\u00f3n libremente, o que trabaje en su oficio y se limitan sus posibilidades econ\u00f3micas, sin que esta restricci\u00f3n derive de una acci\u00f3n propia o de una inferencia v\u00e1lida que indique que esto contribuye a la probidad administrativa. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior el actor considera que el legislador desconoci\u00f3 el derecho al trabajo; la libertad de elegir profesi\u00f3n u oficio y los principio de libertad econ\u00f3mica y de empresa, por cuanto no existen fines ni motivos constitucionales que justifiquen una prescripci\u00f3n que califica como radical e in\u00fatil y, por lo tanto, carece de razonabilidad y proporcionalidad, por cuanto resulta ser una medida restrictiva de derechos y principios constitucionales que no apunta directamente a promover la moralidad de la funci\u00f3n p\u00fablica y, por ende, es una norma inconstitucional que debe salir del ordenamiento. \u00a0<\/p>\n
IV.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de Justicia y del Derecho \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Justicia y del Derecho intervino, mediante apoderado, para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de la disposici\u00f3n demandada. \u00a0<\/p>\n
De manera preliminar se\u00f1ala que la demanda no satisface los requisitos \u00a0m\u00ednimos que, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional, en la Sentencia 1052 de 2001, debe cumplir toda demanda de inconstitucionalidad, y entre los cuales se encuentra la exposici\u00f3n clara del concepto de la violaci\u00f3n, pues los argumentos que presenta el actor: (i) no permiten hacer un contraste directo y objetivo entre las normas demandadas y las normas constitucionales invocadas; (ii) no constituyen aut\u00e9nticos reproches constitucionales, sino que se basan en interpretaciones subjetivas, doctrinales y jurisprudenciales de las disposiciones constitucionales invocadas, para suponer que algunas hip\u00f3tesis y eventualidades superan el texto literal de las mismas; (iii) omiten dar cuenta de datos y hechos relevantes sobre los preceptos parcialmente demandados y, por ello, se dirigen contra proposiciones deducidas por los actores y no contra proposiciones jur\u00eddicas reales y existentes. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que basta observar los planteamientos de la demanda, para concluir que ninguna de las normas de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, invocadas por el actor, proh\u00edbe o impide al legislador, restringir el derecho al trabajo, la libertad de elegir profesi\u00f3n u oficio, la libertad de competencia y de empresa. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, cita antecedentes jurisprudenciales2 en los que la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto, de la libertad configurativa del legislador los cuales llevan a concluir que la prohibici\u00f3n consagrada en la norma acusada no viola los art\u00edculos 25, 26 y 333 Superior, que hacen referencia a los derechos a elegir profesi\u00f3n u oficio, al trabajo y a la libertad econ\u00f3mica \u00a0y de empresa. \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quien interviene por el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, lo hace en defensa de la constitucionalidad de las normas acusadas, para lo cual expone los \u00a0argumentos que se sintetizan a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La primera consideraci\u00f3n que formula, de manera general, es para se\u00f1alar que la norma acusada est\u00e1 revestida de los atributos de necesidad y de proporcionalidad y, por ende, no restringe injustificadamente los derechos al trabajo, la escogencia de profesi\u00f3n u oficio y la libertad de empresa. \u00a0<\/p>\n
La limitaci\u00f3n en una contrataci\u00f3n determinada y en una entidad espec\u00edfica de ciertas personas no implica la vulneraci\u00f3n de sus derechos, pues no se les estar\u00eda prohibiendo trabajar o elegir su profesi\u00f3n u oficio, simplemente, en aras de la garant\u00eda suprema de los principios que rigen la actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, se restringe la posibilidad de realizar interventor\u00edas para la misma entidad respecto de la cual se encuentra ejecutando contratos de obra, de concesi\u00f3n, suministro de medicamentos y de alimentos, hasta que se liquiden dichos contratos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade que lo que se pretende es prevenir que una persona sea el interventor de contratos que hayan sido suscritos por ellas o por familiares, es decir la restricci\u00f3n se torna en una medida necesaria que persigue un fin constitucionalmente leg\u00edtimo cual es propender y garantizar que la contrataci\u00f3n estatal se realice con fundamentos en los principios de eficiencia, eficacia, imparcialidad, transparencia y objetividad. \u00a0<\/p>\n
Expresa que el r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades y, por extensi\u00f3n, el conflicto de intereses, ocupa un lugar preponderante dentro de las medidas de prevenci\u00f3n de actos que pueden afectar al Estado y que es en la contrataci\u00f3n en donde se centra una de las m\u00e1s importantes fuentes de conductas contrarias al prop\u00f3sito de esos acuerdos de voluntades desde el momento mismo en el que se origina la necesidad contractual. \u00a0<\/p>\n
Aduce que el r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades es un mecanismo leg\u00edtimo que cuenta con soporte constitucional y, de igual forma, ha tenido un desarrollo normativo en la Ley 80 de 1993 y en los Decretos 222 de 1983 y 150 de 1976 y que, a nivel jurisprudencial3, se ha establecido que las restricciones para contratar con el Estado resultan v\u00e1lidas. Agrega que el desarrollo de las normas anticorrupci\u00f3n es clave en la contrataci\u00f3n administrativa para establecer si se ha cumplido con los m\u00e1rgenes de independencia e imparcialidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera puntual manifiesta que la incompatibilidad que se estudia tiene como objetivo garantizar la transparencia y la probidad en la contrataci\u00f3n p\u00fablica, en un \u00e1mbito en el que, como en el de los contratos de interventor\u00eda, se requiere la mayor imparcialidad posible y una clara independencia, al punto que la Corte Constitucional4 ha encontrado que la actividad propia de los mismos despliega una funci\u00f3n p\u00fablica y est\u00e1 sometida al r\u00e9gimen propio de la responsabilidad disciplinaria sobre particulares. \u00a0<\/p>\n
Expresa que, de otra parte, la medida corresponde al fin perseguido, pues es conducente a obtener la transparencia en la contrataci\u00f3n, espec\u00edficamente, en la independencia propia de la interventor\u00eda; es adecuada para lograr la finalidad indicada, pues, a trav\u00e9s de la restricci\u00f3n, se dinamiza el principio que se protege; es id\u00f3nea o apta para conseguir el fin buscado y resulta eficaz en tanto, a trav\u00e9s de la misma, se logra el objetivo previsto. Considera igualmente, que el t\u00e9rmino de la restricci\u00f3n para contratar es proporcional por cuanto la afectaci\u00f3n existe por la ejecuci\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
Arguye que, en el caso bajo estudio, no se debe aplicar un test riguroso y basta con la legitimidad y la relaci\u00f3n entre la medida y su finalidad. Es lo que la Corte5 ha denominado test d\u00e9bil, el cual permite que ciertas normas, en principio restrictivas de derechos, sean avaladas en su constitucionalidad, en el marco de una pol\u00edtica de protecci\u00f3n de integridad de lo p\u00fablico. As\u00ed, la revisi\u00f3n de los efectos de las medidas en un plano constitucional se mueve en este caso en espectros amplios de apreciaci\u00f3n, puesto que \u00a0basta que las mismas se enmarquen dentro de unos c\u00e1nones razonables. \u00a0<\/p>\n
Concluye, de este modo, que la norma atacada responde a unos criterios de racionalidad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia y las medidas son necesarias para que esta clase de contrataciones no se vea afectada. \u00a0<\/p>\n
3. El ciudadano Herman Montenegro Orjuela, quien act\u00faa como representante legal de la empresa DESSAU-CEI S.A.S., intervino en el presente asunto para exponer que de manera injustificada han visto afectados sus derechos fundamentales al trabajo, a elegir profesi\u00f3n u oficio y a participar en procesos licitatorios convocados por entidades estatales. Ello obedece a que tienen una participaci\u00f3n minoritaria (1.75%) en la sociedad concesionaria SOCIEDAD DE DESARROLLO VIAL DE NARI\u00d1O S.A. DEVINAR S.A.6 y en raz\u00f3n a ello se encuentran inhabilitados para realizar interventor\u00eda en cualquier lugar de Colombia, tal como ocurri\u00f3 con dos licitaciones en las que no pudieron participar. Por lo anterior comparten los planteamientos de la demanda y solicitan que se declare la inexequibilidad del art\u00edculo 5\u00b0 \u00a0de la Ley 1474 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Andr\u00e9s Manrique Manrique interviene en calidad de ciudadano,7 para apoyar la demanda de inconstitucionalidad del art\u00edculo acusado, manifestando que considera la disposici\u00f3n discriminatoria y violatoria del derecho fundamental a la igualdad que consagra el ordenamiento superior al establecer unas limitaciones discriminatorias e injustificadas frente al oficio de la interventor\u00eda, obedeciendo a un \u201c\u2026 prejuzgamiento hacia el interventor frente a todas las circunstancia que dieron lugar al ordenamiento incluido en la ley, constituyendo \u00e9sta norma un juzgamiento objetivo proscrito por nuestro ordenamiento constitucional\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argumenta que se debe evaluar si dicha norma se ajusta al principio de igualdad material, para tal efecto, es pertinente verificar las circunstancias de hecho y de derecho que dieron lugar a que los legisladores crearan tal restricci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El reproche que presenta frente a la norma obedece a que la prohibici\u00f3n no cumple ning\u00fan fin legal o constitucional que justifique el trato discriminatorio entre los interventores y las dem\u00e1s empresas que participan en las licitaciones estatales. A su juicio, la inhabilidad para ser interventor no puede partir del hecho de tener contratos de obra p\u00fablica, concesi\u00f3n, suministro de alimentos o medicamentos, a pesar de que no guarden relaci\u00f3n entre las partes, el objeto y la zona geogr\u00e1fica donde se llevan a cabo. \u00a0<\/p>\n
El fin perseguido por la Ley 1474 de 2011 era fortalecer el papel de la interventor\u00eda, pero lo que en efecto ocurri\u00f3 fue la limitaci\u00f3n de su actividad y consecuentemente restringe su campo de acci\u00f3n. Para sustentar tal afirmaci\u00f3n se\u00f1ala que existe una discrepancia entre la intenci\u00f3n del Gobierno de desarrollar a gran escala proyectos de infraestructura y de servicios p\u00fablicos en el pa\u00eds a trav\u00e9s de la conformaci\u00f3n de asociaciones p\u00fablico-privadas,8 mediante la inversi\u00f3n del sector privado en proyectos que necesariamente necesitan de la uni\u00f3n o la participaci\u00f3n de empresas dedicadas al sector de la construcci\u00f3n y de empresas consultoras especializadas en estudios, dise\u00f1os e interventor\u00eda, pero al mismo tiempo se coarta la participaci\u00f3n en otros procesos de selecci\u00f3n por el solo hecho de haber celebrado contratos de obra o concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que con la expedici\u00f3n de la norma demandada se ha limitado su participaci\u00f3n en procesos de licitaci\u00f3n del Estado, al efecto cita dos ejemplos en los que su sociedad se inhabilit\u00f3 para participar en dos licitaciones de interventor\u00eda debido a que suscribieron contratos de obra con las mismas entidades,9 sin que los mismos tengan alg\u00fan tipo de relaci\u00f3n o conexi\u00f3n directa o indirecta con las interventor\u00edas a desarrollar. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano se\u00f1ala que antes de la entrada en vigencia de la norma, su empresa participaba en contratos de interventor\u00eda y de obra, pero a partir de ella su objeto social se ve restringido y el Estado tambi\u00e9n tiene una limitaci\u00f3n en la pluralidad de oferentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Julio Andr\u00e9s Sampedro Arrubla participa en el proceso constitucional para apoyar los argumentos de la demanda, se\u00f1alando que la norma demandada afecta sus derechos fundamentales a la propiedad privada, la libre escogencia de \u00a0profesi\u00f3n u oficio, la libre iniciativa privada y actividad econ\u00f3mica y a la presunci\u00f3n de buena fe de los particulares. Argumenta que si bien se debe restringir la participaci\u00f3n que un contratista como interventor del mismo contrato, no es razonable que se presuma la mala fe cuando existe la doble calidad, en distintos contratos y en la misma entidad. As\u00ed las cosas, el Estado no puede limitar de manera ileg\u00edtima y arbitraria el ejercicio de una labor empresarial. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, argumenta que encuentra in\u00fatil que para evitar la corrupci\u00f3n se le proh\u00edba a un mismo sujeto (o a sus parientes y socios) contratar con una entidad la interventor\u00eda de ciertos contratos y, a la vez, como contratista en otros contratos diferentes ya que con esa medida solo se afecta el derecho al trabajo de miles de personas que quedar\u00e1n desprovistos de la actividad laboral debido a que sus empleadores son desplazados de realizar una actividad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
6. Argelino Jos\u00e9 Dur\u00e1n Ariza, apoya la demanda se\u00f1alando que HIDROCONCULTA LTDA., es una firma de consultor\u00eda en ingenier\u00eda civil y para el control de erosi\u00f3n, socavaci\u00f3n, inundaci\u00f3n y navegaci\u00f3n, incluyendo la construcci\u00f3n de obras, presta sus servicios en el sector privado y p\u00fablico, hasta la fecha, celebrando m\u00e1s de 295 contratos de consultor\u00eda de los cuales al menos el 50% son de interventor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Advierte que el art\u00edculo 5\u00b0 del llamado Estatuto Anticorrupci\u00f3n, le impide ejecutar simult\u00e1neamente proyectos de construcci\u00f3n e interventor\u00eda con una misma entidad, a\u00fan cuando \u00e9stos no tengan ninguna relaci\u00f3n entre s\u00ed y, por lo tanto, no presentan ning\u00fan tipo de conflicto de inter\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, afirma que quedaron inhabilitados para presentar tres proyectos,10 en raz\u00f3n a que actualmente realizan, en consorcio, la interventor\u00eda para el INVIAS de la carretera transversal Boyac\u00e1, iniciada en septiembre de 2009 y que finaliza en septiembre de 2013. Adem\u00e1s, anota que si se tiene en cuenta el objeto y la ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica de los referidos proyectos no se puede inferir que existe alg\u00fan conflicto de intereses o alg\u00fan impedimento \u00e9tico o que sea una oportunidad de incurrir en conductas corruptas. \u00a0<\/p>\n
Para terminar el ciudadano se\u00f1ala que lo \u00fanico comprensible ser\u00eda que se prohibiera y se sancionara expresamente que una firma llegue a la posici\u00f3n de ser interventora de s\u00ed misma o de otra con la cual exista impedimento \u00e9tico o legal. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n rindi\u00f3 en t\u00e9rmino el concepto11 de su competencia y en \u00e9l solicit\u00f3 a la Corte que declarara exequible el art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 1474 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio P\u00fablico sostiene que \u00a0en materia de inhabilidades el Congreso de la Rep\u00fablica tiene un amplio margen de libertad de configuraci\u00f3n normativa a efectos de dise\u00f1arlas, facultad que debe efectuar teniendo en cuenta los valores, principios y derechos constitucionales y en ese contexto debe examinarse la inhabilidad. \u00a0<\/p>\n
En el caso sub examine la disposici\u00f3n impugnada es censurada por el actor porque considera desproporcionado para los derechos fundamentales de los involucrados,12 la restricci\u00f3n de celebrar contratos de interventor\u00eda hasta tanto no se liquiden los contratos de obra p\u00fablica, concesi\u00f3n o suministro de medicamentos o alimentos que hayan suscrito con la misma entidad. \u00a0<\/p>\n
A juicio del \u00f3rgano de control, la relevancia de la inhabilidad es la simultaneidad de contratos celebrados con la entidad y obedece a que el legislador consider\u00f3 necesario tal restricci\u00f3n para que los contratos estatales mencionados se ejecuten con imparcialidad, transparencia, y sin que existan interferencias que provengan de los particulares. \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de esta tesis el Jefe del Ministerio P\u00fablico anota que la extensi\u00f3n de la inhabilidad a las personas que incluye la norma no es desproporcionada, porque se basa en elementos patrimoniales, afectivos o de inter\u00e9s econ\u00f3mico objetivos, que se predican tambi\u00e9n de otro tipo de inhabilidades. En este caso considera que es evidente la prevalencia del inter\u00e9s general sobre el particular y, adem\u00e1s, anota que la salvaguarda del bien com\u00fan puede implicar que las personas reorienten su ejercicio profesional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo sostuvo la vista fiscal que el ejercicio de la libertad de configuraci\u00f3n normativa del legislador, al establecer la inhabilidad contemplada en el art\u00edculo 5 de la Ley 1474 de 2011, es razonable y proporcional, ya que delimita la clase de contratos que, por su naturaleza e impacto en la sociedad, requieren de controles adecuados y suficientes, y fija, adem\u00e1s, un t\u00e9rmino consecuente con la decisi\u00f3n de establecer la inhabilidad para celebrar contratos de interventor\u00eda, cuyo fundamento es la prevalencia del bien com\u00fan. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n es competente para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con el art\u00edculo 241, numeral 4, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
2. El asunto bajo revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Como bien se sabe la norma acusada hace parte de la Ley 1474, de 12 de julio de 2011, mediante la cual el legislador se propuso dictar normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevenci\u00f3n, investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de actos de corrupci\u00f3n y fortalecer la efectividad del control de la gesti\u00f3n p\u00fablica, en aras de enfrentar y en lo posible solucionar una problem\u00e1tica que, como es de p\u00fablico conocimiento, ha afectado sensiblemente la funci\u00f3n administrativa y, particularmente, la actividad contractual. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la exposici\u00f3n de motivos de dicha ley el Congreso de la Rep\u00fablica se propuso:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Administraci\u00f3n P\u00fablica es el \u00e1mbito natural para la adopci\u00f3n de medidas para la lucha contra la corrupci\u00f3n; por ello, en el primer cap\u00edtulo, se consagra una serie de mecanismos administrativos para reducir determinados fen\u00f3menos que afectan gravemente al Estado: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) En cuarto lugar, se quiere evitar la complicidad entre los sujetos que tienen que realizar tareas de inspecci\u00f3n y vigilancia y sus supervisados, tales como los encargados de control interno y los revisores fiscales. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido se toman medidas para evitar que los revisores fiscales sean c\u00f3mplices de delitos de corrupci\u00f3n, levantando el secreto profesional en esta materia y estableciendo como causal de p\u00e9rdida de su tarjeta profesional el no denunciar actos de corrupci\u00f3n. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el demandante, la restricci\u00f3n prevista en la disposici\u00f3n acusada resulta contraria a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, porque establece, para todo el territorio nacional y en relaci\u00f3n \u00a0con los contratistas del Estado, sus parientes y sus socios, una prohibici\u00f3n para celebrar contratos de interventor\u00eda con la misma entidad, sin que se haga evidente de qu\u00e9 manera ello contribuye a limitar la interferencia de intereses privados cuando se trate de contratos en \u00e1reas y \u00e1mbitos geogr\u00e1ficos distintos. Para el demandante, en virtud de lo anterior, la norma acusada resulta violatoria del derecho al trabajo, de la libertad de escoger profesi\u00f3n u oficio, as\u00ed como de la libertad econ\u00f3mica y de la libre competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un conjunto de ciudadanos interviene, de manera separada, en orden a apoyar las pretensiones de la demanda, para lo cual presentan un conjunto de situaciones posibles a la luz de la norma acusada y que, en su criterio, ponen en evidencia su oposici\u00f3n con la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, otro conjunto de personas y de entidades, junto con el Ministerio P\u00fablico, se oponen a la demanda porque consideran que la inhabilidad prevista en la norma acusada se desenvuelve dentro del \u00e1mbito de configuraci\u00f3n del legislador y obedece a un prop\u00f3sito de moralidad y de transparencia en la contrataci\u00f3n publica, raz\u00f3n por la cual no dudan en calificarla como justificada a la luz de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De este modo, el problema jur\u00eddico que en esta oportunidad debe resolver la Corte consiste en establecer si la inhabilidad prevista en la disposici\u00f3n acusada, por la manera en que qued\u00f3 concebida, resulta contraria a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, y, por consiguiente, violatoria del derecho al trabajo, de la libertad de escoger profesi\u00f3n u oficio, de la libertad econ\u00f3mica y de la libre empresa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Contenido de la disposici\u00f3n acusada \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el texto de la disposici\u00f3n objeto de cuestionamiento en el presente proceso de inconstitucionalidad, quien haya celebrado un contrato estatal de obra p\u00fablica, de concesi\u00f3n, suministro de medicamentos y de alimentos o su c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y\/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las an\u00f3nimas abiertas, con las entidades a que se refiere el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecuci\u00f3n y hasta la liquidaci\u00f3n del mismo, no podr\u00e1n celebrar contratos de interventor\u00eda con la misma entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior disposici\u00f3n ser\u00eda susceptible de descomponerse de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Quien haya celebrado un contrato estatal de obra p\u00fablica, de concesi\u00f3n, suministro de medicamentos y de alimentos con las entidades a que se refiere el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecuci\u00f3n y hasta la liquidaci\u00f3n del mismo, no podr\u00e1 celebrar contratos de interventor\u00eda con la misma entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esta disposici\u00f3n, a su vez, puede reformularse as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y\/o primero civil de la persona natural que haya celebrado un contrato estatal de obra p\u00fablica, de concesi\u00f3n, suministro de medicamentos y de alimentos con las entidades a que se refiere el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecuci\u00f3n y hasta la liquidaci\u00f3n del mismo, no podr\u00e1 celebrar contratos de interventor\u00eda con la misma entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Los socios en sociedades distintas de las an\u00f3nimas abiertas de la persona natural que haya celebrado un contrato estatal de obra p\u00fablica, de concesi\u00f3n, suministro de medicamentos y de alimentos con las entidades a que se refiere el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecuci\u00f3n y hasta la liquidaci\u00f3n del mismo, no podr\u00e1n celebrar contratos de interventor\u00eda con la misma entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Los socios en sociedades distintas de las an\u00f3nimas abiertas de la persona jur\u00eddica que haya celebrado un contrato estatal de obra p\u00fablica, de concesi\u00f3n, suministro de medicamentos y de alimentos con las entidades a que se refiere el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecuci\u00f3n y hasta la liquidaci\u00f3n del mismo, no podr\u00e1n celebrar contratos de interventor\u00eda con la misma entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Oportuno resulta precisar que el contrato de consultor\u00eda que, de acuerdo con la norma cuestionada, no puede celebrarse simult\u00e1neamente con los contratos de obra p\u00fablica, concesi\u00f3n y suministro de medicamentos y de alimentos, conforme con las prescripciones de la Ley 80 de 1993, y atendiendo a su finalidad, son aquellos que tienen por objeto la supervisi\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control realizado por una persona natural o jur\u00eddica, a los diferentes aspectos y etapas en que se desarrolla un contrato estatal, ll\u00e1mese de servicio, consultor\u00eda, obra, trabajo, compra, suministro, etc., que se ejerce a partir de la firma y perfeccionamiento del mismo, hasta la liquidaci\u00f3n definitiva. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, cabe advertir que los socios de sociedades an\u00f3nimas abiertas no estar\u00edan comprendidos en la inhabilidad a que alude el precepto. De manera que si estas sociedades celebran los contratos estatales de obra p\u00fablica, de concesi\u00f3n, suministro de medicamentos y alimentos, aqu\u00e9llos (los socios) no estar\u00edan impedidos de vincularse contractualmente para desarrollar labores de interventor\u00eda con la misma entidad. Al efecto cabe precisar que las sociedades an\u00f3nimas abiertas son aquellas definidas por el art\u00edculo 5\u00b0 del Decreto 679 de 199413, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt. 5o. Definici\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas. Para efectos de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 tienen el car\u00e1cter de sociedades an\u00f3nimas abiertas las que re\u00fanan las siguientes condiciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1o. Tengan m\u00e1s de trescientos accionistas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2o. Que ninguna persona sea titular de m\u00e1s del treinta por ciento de las acciones en circulaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3o. Que sus acciones est\u00e9n inscritas en una bolsa de valores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponder\u00e1 al revisor fiscal de la respectiva sociedad certificar que la misma tiene el car\u00e1cter de an\u00f3nima abierta para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.\u201d \u00a0<\/p>\n
A su turno, cabe resaltar que las entidades de que trata el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 80 de 1993 y que, en los t\u00e9rminos de la norma demandada, asumen la condici\u00f3n de contratistas son precisamente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) la naci\u00f3n, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las \u00e1reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios ind\u00edgenas y los municipios; los establecimientos p\u00fablicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de econom\u00eda mixta en las que el Estado, tenga participaci\u00f3n superior al 50%, as\u00ed como las entidades descentralizadas indirectas, y las dem\u00e1s personas jur\u00eddicas en las que exista dicha participaci\u00f3n p\u00fablica mayoritaria, cualquier sea la denominaci\u00f3n que ellas adopten en todos los \u00f3rdenes y niveles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) el Senado de la Rep\u00fablica, la C\u00e1mara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscal\u00eda General de al Naci\u00f3n, la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, las contralor\u00edas departamentales, distritales y municipales, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Como se puede advertir, se trata de un art\u00edculo altamente restrictivo, porque, sin tener en cuenta el \u00e1mbito territorial de los respectivos contratos, establece una prohibici\u00f3n que se predica, no solamente de quien tiene un previo contrato con la entidad, sino, tambi\u00e9n, de sus parientes y socios. \u00a0<\/p>\n
Observa la Corte que el art\u00edculo ahora acusado no hac\u00eda parte del proyecto de ley inicialmente presentado a consideraci\u00f3n del Congreso y que, con un \u00a0contenido similar, fue introducido durante el debate en Comisi\u00f3n Primera Constitucional Permanente de la C\u00e1mara de Representantes, seg\u00fan da cuenta el Acta No. 47, correspondiente a la sesi\u00f3n del d\u00eda mi\u00e9rcoles 9 de Marzo de 2011, de esa c\u00e9lula legislativa, en la cual consta lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cSiguiente art\u00edculo nuevo. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo Nuevo. Quien haya celebrado un contrato estatal o su conyugue, compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente, pariente en el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las an\u00f3nimas abiertas, con las entidades a que se refiere el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 80 de 1993 durante el plazo de ejecuci\u00f3n y hasta la liquidaci\u00f3n del mismo, no podr\u00e1n celebrar contrato de interventor\u00eda con cualquier entidad del mismo sector administrativo de la respectiva entidad territorial. \u00a0<\/p>\n
Est\u00e1 suscrita por el Honorable Representante Humphrey Roa y Germ\u00e1n Navas. \u00a0<\/p>\n
La presidencia concede el uso de la palabra al H.R. Humphrey Roa Sarmiento. \u00a0<\/p>\n
Gracias Presidente. En este solamente buscamos que se acabe el carrusel de la contrataci\u00f3n en los mismos entes territoriales; qu\u00e9 sucede, y de pronto en sus entes territoriales en los departamentos, ustedes lo han visto; en muchos tramos de una sola obra o con cualquier obra, una parte es el contratista y despu\u00e9s se convierte ese contratista en interventor de otro tramo de la misma obra; entonces lo que estamos acabando es que la persona que sea contratista de una obra no pueda ser interventor en el mismo ente territorial o de la misma obra. \u00a0<\/p>\n
Eso es lo que estamos planteando, para con eso acabamos y fortalecemos que se acabe la corrupci\u00f3n. Gracias se\u00f1or Presidente.\u201d \u00a0<\/p>\n
La anterior proposici\u00f3n fue aprobada y el texto se incorpor\u00f3 como art\u00edculo 6\u00ba del proyecto de ley. \u00a0<\/p>\n
Es preciso se\u00f1alar, por otra parte, que en el texto del proyecto de ley tal como hab\u00eda sido aprobado por el Senado de la Rep\u00fablica, aparec\u00eda la siguiente disposici\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Disposiciones para prevenir y combatir la corrupci\u00f3n en la Contrataci\u00f3n P\u00fablica\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 97. Interventor\u00eda. Es una funci\u00f3n que cumple una persona natural o jur\u00eddica, designada por la entidad contratante, de sus funcionarios o previo agotamiento del procedimiento de contrataci\u00f3n bajo la modalidad de concurso de m\u00e9ritos para controlar, exigir, colaborar, absolver, prevenir y verificar la eje\u00adcuci\u00f3n y el cumplimiento de los trabajos, servicios, obras y actividades contratadas, teniendo como refe\u00adrencia los principios rectores de la ley de contrataci\u00f3n estatal (Ley 80 de 1993), los decretos reglamentarios, las cl\u00e1usulas de contrato, los estudios previos de con\u00adveniencia y oportunidad de los contratos o convenios, los pliegos de condiciones y dem\u00e1s documentos que originaron la relaci\u00f3n contractual entre la entidad con\u00adtratante y el contratista (consultor\/constructor\/conce\u00adsionario\/proveedor).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El objeto de la labor de interventor\u00eda es supervisar y controlar en forma eficaz y oportuna la acci\u00f3n del contratista en las diferentes etapas del objeto contra\u00adtado, para hacer cumplir las especificaciones t\u00e9cnicas, tiempos, las actividades administrativas, legales, contables, financieras, presupuestales, sociales y ambien\u00adtales establecidas en los respectivos contratos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los interventores mientras est\u00e9 vigente el contrato de interventor\u00eda no podr\u00e1n celebrar otro tipo de con\u00adtratos con la misma entidad. (Subraya la Corte) \u00a0<\/p>\n
En la ponencia para primer debate en la Comisi\u00f3n Primera de la C\u00e1mara de Representantes se propuso suprimir el art\u00edculo 97 del proyecto, aduciendo como \u00fanica raz\u00f3n la siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cLa norma en cuesti\u00f3n es contradictoria con otras disposiciones que sobre el tema de interventor\u00eda trae el proyecto por lo que se considera que es pertinente su supresi\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 5\u00b0. Quien haya celebrado un contrato estatal o su c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, pariente en el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y\/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las an\u00f3nimas abiertas, con las entidades a que se refiere el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecuci\u00f3n y hasta la liquidaci\u00f3n del mismo, no podr\u00e1n celebrar contratos de interventor\u00eda con cualquier entidad del mismo sector administrativo en el nivel nacional o en la respectiva entidad territorial. (Subraya la Corte) \u00a0<\/p>\n
En el texto de la ponencia no hay explicaci\u00f3n para la adici\u00f3n que se ha subrayado, no obstante lo cual se evidencia que lo quiso evitar el legislador en materia de contrataci\u00f3n, en el \u00e1mbito territorial, lo hizo extensivo al nivel nacional seguramente porque encontr\u00f3 las mismas razones de hecho que as\u00ed lo justificaban de cara a los problemas de moralidad y de corrupci\u00f3n que se quer\u00edan superar. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo finalmente aprobado en la plenaria de la C\u00e1mara de Representantes fue el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CAP\u00cdTULO I \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Medidas administrativas para la lucha contra la corrupci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 5\u00b0. Quien haya celebrado un contrato estatal de obra p\u00fablica, de concesi\u00f3n, suministro de medicamentos y de alimentos o su c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y\/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las an\u00f3nimas abiertas, con las entidades a que se refiere el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecuci\u00f3n y hasta la liquidaci\u00f3n del mismo, no podr\u00e1n celebrar contratos de interventor\u00eda con la misma entidad. (Subraya la Corte) \u00a0<\/p>\n
El anterior texto corresponde a la aprobaci\u00f3n final del proyecto y es el que ha sido objeto de la presente demanda de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Consideraci\u00f3n de los cargos \u00a0<\/p>\n
El accionante orienta su argumentaci\u00f3n a demostrar que \u00a0la disposici\u00f3n acusada desconoce la libertad econ\u00f3mica y la libre competencia, sin embargo , como ya tuvo la Corte la oportunidad de se\u00f1alarlo en la Sentencia C-415 de 1994, cuando se analizaron cargos similares a los que ahora se han presentado, en esa oportunidad, relacionados con una inhabilidad contenida en el art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 80 de 1993, el actor se equivoca al ubicar la inhabilidad cuya constitucionalidad se cuestiona en el campo de la libertad econ\u00f3mica, puesto que es claro que, ahora como entonces, el legislador no pretende, mediante la disposici\u00f3n acusada, introducir l\u00edmites a la actividad econ\u00f3mica y a la iniciativa privada. Dicha norma hace parte de la Ley 1474 de 2011, cuyas previsiones se encuentran orientadas a fortalecer los mecanismos de prevenci\u00f3n, investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de actos de corrupci\u00f3n y a promover la efectividad del control de la gesti\u00f3n p\u00fablica. As\u00ed, como lo se\u00f1al\u00f3 la Corte en su momento, regular la funci\u00f3n p\u00fablica, en particular la contrataci\u00f3n estatal, es enteramente diferente de intervenir en la actividad econ\u00f3mica y en la libre competencia. Para la Corte, seg\u00fan consideraciones que resultan aplicables en la presente ocasi\u00f3n, \u201c[l]as limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relaci\u00f3n Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formaci\u00f3n, celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los t\u00e9rminos de la ley, una especial modalidad de participaci\u00f3n o colaboraci\u00f3n de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y p\u00fablica, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la funci\u00f3n p\u00fablica debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constituci\u00f3n y la ley (CP art. 6).\u201d14 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 la Corporaci\u00f3n que \u201c[l]a presencia del contratista particular en este contexto se origina en la misma ley que la contempla y se desarrolla con arreglo a sus disposiciones que regulan sus derechos, obligaciones, deberes, cargas y responsabilidades. La colaboraci\u00f3n del particular, reclamada y regulada integralmente por la ley, no convierte la materia contractual estatal en privada, pues ella con independencia de sus modalidades corresponde a una actividad p\u00fablica, tanto por el objeto que procura como por el inter\u00e9s general que la anima. Ser\u00eda, de otra parte, absurdo, sostener que el estatuto contractual se introduce en una materia privada cuando al regular los contratos estatales se refiere a los contratistas particulares. La materia contractual, asume un v\u00ednculo negocial \u00fanico, que mal puede escindirse en dos naturalezas contrapuestas.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre los anteriores presupuestos la Corte concluy\u00f3 que deb\u00eda desecharse la pretensi\u00f3n del demandante de juzgar las limitaciones legales a la luz de los art\u00edculos 333 y 334 de la CP, como si ellas se enderezaran a restringir la actividad econ\u00f3mica y la iniciativa privada, conclusi\u00f3n que resulta igualmente predicable frente a la pretensi\u00f3n que, sobre las mismas bases, se ha planteado en la actualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con similar argumentaci\u00f3n a la que se acaba de exponer, cabr\u00eda excluir la afectaci\u00f3n de la libertad de escoger profesi\u00f3n u oficio, puesto que la inhabilidad acusada no se ha previsto dentro de una regulaci\u00f3n orientada a establecer restricciones, condiciones \u00a0o prohibiciones, en general, para el acceso a determinadas profesiones o el desarrollo de ciertos oficios, sino que, se reitera, est\u00e1 prevista como parte del r\u00e9gimen de la funci\u00f3n p\u00fablica, en particular, en cuanto se orienta a asegurar la transparencia y la probidad en la contrataci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la Corte, en la misma sentencia a la que se ha venido haciendo alusi\u00f3n, expres\u00f3 que, en todo caso, debe reconocerse que las limitaciones que la ley imponga a la actividad econ\u00f3mica y a la libre competencia, habr\u00e1n de ser serias y razonables. Puntualiz\u00f3 la Corte que \u201c[s]e trata de dos derechos constitucionales que si bien son de configuraci\u00f3n legal, describen un \u00e1mbito de actuaci\u00f3n privada que, a partir de un cierto l\u00edmite, no es susceptible de ser restringida adicionalmente, so pena de vulnerar sus n\u00facleos esenciales. En este sentido, aparte de los fines propios de la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda que se se\u00f1alan en el art\u00edculo 334 de la CP, la libertad de empresa – en el lenguaje de la CP \u2018la actividad econ\u00f3mica y la iniciativa privada\u2019 – y la libre competencia, pueden ser delimitadas por la ley cuando as\u00ed lo exijan el inter\u00e9s social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Naci\u00f3n (CP art. 333). La seriedad y razonabilidad de las medidas legales limitativas de la actividad econ\u00f3mica, no la coartan. Por el contrario, la restricci\u00f3n legal persigue conciliar los intereses de la actividad econ\u00f3mica libre con los que demanda la atenci\u00f3n del bien com\u00fan, en un sistema que en raz\u00f3n de sus fundamentos debe guiarse por el principio pro libertate. De ah\u00ed que, a t\u00edtulo de garant\u00eda adicional, se disponga que \u2018las leyes de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica, previstas en el art\u00edculo 334 (…) deber\u00e1n precisar sus fines y alcances y los l\u00edmites a la libertad econ\u00f3mica\u2019 (CP art. 150-21).\u201d15 \u00a0<\/p>\n
De este modo, es preciso analizar la limitaci\u00f3n contenida en la disposici\u00f3n acusada a objeto de establecer si la misma se aviene a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, de cara a las disposiciones constitucionales que se invocan como transgredidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de que la inconstitucionalidad que se le atribuye a la norma acusada parte de la consideraci\u00f3n de que el impedimento que en ella se consagra restringe desproporcionadamente los derechos fundamentales a elegir profesi\u00f3n u oficio y desconoce los principios constitucionales que garantizan la libertad econ\u00f3mica y de empresa cabe que, preliminarmente, la Corte siente algunas precisiones al respecto: \u00a0<\/p>\n
5. La contrataci\u00f3n estatal y sus finalidades \u00a0<\/p>\n
Para la jurisprudencia constitucional la actividad contractual en el Estado social de derecho es una modalidad de gesti\u00f3n p\u00fablica, regida por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, econom\u00eda, imparcialidad y publicidad previstos en los art\u00edculos 209 y 123 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica como par\u00e1metros espec\u00edficos del cumplimiento de la funci\u00f3n administrativa y, \u201cen general, constituyen n\u00facleo axiol\u00f3gico inherente a la filosof\u00eda del Estado social de Derecho.\u201d16\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fin de la contrataci\u00f3n p\u00fablica en el Estado Social de Derecho est\u00e1 directamente asociado al cumplimiento del inter\u00e9s general, puesto que el contrato p\u00fablico es uno de aquellos \u201cinstrumentos jur\u00eddicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes p\u00fablicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboraci\u00f3n de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administraci\u00f3n, las tareas acordadas. De hecho, la contrataci\u00f3n del Estado es una de las formas de actuaci\u00f3n p\u00fablica de mayor utilizaci\u00f3n, pues muchos sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidaci\u00f3n del Estado moderno, pues cuando \u00e9ste asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervenci\u00f3n y la experiencia que aportan los particulares.\u201d17 \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s general, adem\u00e1s de guiar y explicar la manera como el legislador est\u00e1 llamado a regular el r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n administrativa, determina las actuaciones de la Administraci\u00f3n, de los servidores que la representan y de los contratistas.18 \u00a0<\/p>\n
http:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/relatoria\/2009\/C-713-09.htm – _ftn20 <\/a><\/p>\n Dentro de esta concepci\u00f3n, el contratista, adem\u00e1s de estar vinculado al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato, queda supeditado al cumplimiento de los fines del Estado, puesto que concreta el inter\u00e9s general que representa la continuidad y eficiencia en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos,19 colaboraci\u00f3n que no le impide la leg\u00edtima obtenci\u00f3n de utilidades, as\u00ed como el cumplimiento de la funci\u00f3n social que se requiere para la realizaci\u00f3n de dichos fines. \u00a0<\/p>\n En este orden de ideas, la defensa del principio del inter\u00e9s general no solo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contrataci\u00f3n administrativa, y en esa medida todas las actividades que se desarrollan en torno a la contrataci\u00f3n p\u00fablica son preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio para la discrecionalidad. De ah\u00ed, que el objetivo central del Estatuto de Contrataci\u00f3n, Ley 80 de 1993, haya sido precisamente \u201cdisponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales\u201d; y el de la ley que lo reforma, Ley 1150 de 2007, \u201cintroducir medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictar otras disposiciones generales sobre la contrataci\u00f3n con recursos p\u00fablicos.\u201d La exposici\u00f3n de motivos del proyecto de ley de origen gubernamental que dio paso a la Ley 1150 de 2007 se\u00f1ala claramente su intenci\u00f3n de realizar ajustes a la ley 80 de 1993, con el objeto de introducir medidas para mejorar la eficiencia y transparencia en la gesti\u00f3n contractual y contrarrestar la corrupci\u00f3n.20 \u00a0<\/p>\n Dada la evoluci\u00f3n en materia de contrataci\u00f3n p\u00fablica y de las condiciones bajo las cuales los particulares contratan con el Estado, ya no se est\u00e1 ante reglas que buscan morigerar el poder exorbitante del Estado, sino ante directrices que pretenden satisfacer los principios que orientan la funci\u00f3n administrativa, previstos en el art\u00edculo 209 de la Carta (igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad), y que imponen a las entidades estatales asegurar el cumplimiento de tales principios en los contratos que celebran.21 \u00a0<\/p>\n http:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/relatoria\/2009\/C-713-09.htm – _ftn23 <\/a><\/p>\n 6. La libertad de configuraci\u00f3n del legislador en materia de contrataci\u00f3n estatal \u00a0<\/p>\n En relaci\u00f3n con el \u00e1mbito de configuraci\u00f3n del legislador en materia contractual la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado los siguientes criterios: \u00a0<\/p>\n (i) De la Constituci\u00f3n no es posible inferir la obligaci\u00f3n para el legislador de incorporar en un solo cuerpo normativo toda la legislaci\u00f3n existente en materia contractual, pues si \u00e9sta hubiera sido la voluntad del constituyente, en el art\u00edculo 150 Fundamental se habr\u00eda autorizado al Congreso de la Rep\u00fablica para expedir un estatuto \u00fanico de contrataci\u00f3n para el Estado y no un estatuto general como prev\u00e9 la disposici\u00f3n constitucional.22 \u00a0<\/p>\n http:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/relatoria\/2009\/C-713-09.htm – _ftn27 <\/a><\/p>\n (ii) El mandato otorgado al Congreso de la Rep\u00fablica, en el art\u00edculo 150 de la Carta, para que dicte un estatuto general de contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica y en especial de la administraci\u00f3n nacional, implica el reconocimiento de una amplia libertad de configuraci\u00f3n del legislador para dise\u00f1ar un r\u00e9gimen legal cuya finalidad sea la de propender hacia el logro de los objetivos constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los \u00f3rganos p\u00fablicos mediante la contrataci\u00f3n. En este orden de ideas, es innegable el car\u00e1cter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin en s\u00ed mismo sino un medio para la consecuci\u00f3n de los altos objetivos del Estado.23 \u00a0<\/p>\n