\u00a0 \u00a0 Sentencia T-001\/12 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Los derechos a la diversidad \u00e9tnica y cultural y a la autonom\u00eda de la que gozan las comunidades ind\u00edgenas est\u00e1n consagrados en la Constituci\u00f3n, en los tratados internacionales sobre derechos humanos, firmados y ratificados por Colombia como el Convenio 169 de la OIT y la Declaraci\u00f3n de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos ind\u00edgenas y en parte de la legislaci\u00f3n nacional. Estos derechos implican derechos territoriales, jurisdicci\u00f3n propia, reconocimiento y protecci\u00f3n de sus tradiciones, lengua, cultura e implica el otorgamiento de un espacio legal particular con capacidad para autogobernarse, manejar recursos propios, emitir normas y sancionar. Sin embargo, la normatividad sobre el reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural no presupone una escisi\u00f3n \u00a0definitiva de las comunidades ind\u00edgenas reconocidas en su especificidad con el contexto nacional, ya que si bien los Pueblos Ind\u00edgenas son aut\u00f3nomos y tienen derecho a autogobernarse, estos derechos deben coordinarse, armonizarse y conciliarse con el principio de unidad nacional debido a que las comunidades ind\u00edgenas \u00a0<\/p>\n
LIMITACIONES A LA JURISDICCION INDIGENA Y CRITERIOS PARA LA DETERMINACION DEL FUERO INDIGENA \u00a0<\/p>\n
Las comunidades ind\u00edgenas tienen el derecho a que la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena sea respetada de manera que, una vez asumido un caso para su conocimiento, la decisi\u00f3n adoptada tiene la misma jerarqu\u00eda de una sentencia ordinaria. La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha determinado que, cuando en el caso sometido a su conocimiento todas las partes son integrantes de la misma comunidad, la facultad de las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas para resolverlo, est\u00e1 sometida al respeto de los derechos a la vida, a la prohibici\u00f3n de la tortura, los tratos crueles, degradantes e inhumanos y al debido proceso, que son principios de mayor monta que la diversidad \u00e9tnica y cultural y sobre los cuales existe un verdadero consenso intercultural. En esta medida, corresponde al operador judicial consultar la especificidad de la organizaci\u00f3n social, pol\u00edtica y jur\u00eddica de la comunidad en cuesti\u00f3n para resolver el caso, pues cada comunidad es diferente y en principio, a mayor conservaci\u00f3n de sus usos y costumbres, mayor autonom\u00eda. En todo caso, cuando se presenta una tensi\u00f3n entre los derechos individuales fundamentales y el reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural, el juez debe atender las circunstancias particulares del caso concreto y tener en cuenta que las caracter\u00edsticas de los elementos que integran la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena var\u00edan en funci\u00f3n de la cultura espec\u00edfica. La jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena se define como derecho auton\u00f3mico y colectivo de las comunidades ind\u00edgenas de car\u00e1cter fundamental que se refiere a que los delitos y conflictos que se presenten en el territorio de la comunidad (criterio territorial) o por un miembro de \u00e9sta (criterio personal) deben resolverse conforme a sus normas, procedimientos y autoridades. La decisi\u00f3n tomada en dicha jurisdicci\u00f3n tiene el mismo valor de una sentencia ordinaria. Teniendo en cuenta esta diferenciaci\u00f3n la jurisprudencia constitucional ha establecido una serie de criterios para determinar el fuero y la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. En conclusi\u00f3n sobre este punto, para determinar el fuero ind\u00edgena y la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, la Corte ha establecido cuatro criterios. El criterio objetivo, que se refiere a que en principio cualquier controversia que se presente en un territorio ind\u00edgena debe ser resuelto en su comunidad; en segundo lugar el criterio territorial, que se refiera que la comunidad puede juzgar cualquier conducta cometida en su \u00e1mbito geogr\u00e1fico o espacial; en tercer t\u00e9rmino el factor personal, que se refiere a que si se trata de un miembro de la comunidad debe ser juzgado por \u00e9sta, teniendo en consideraci\u00f3n el grado de pertenencia y de integraci\u00f3n del sujeto a su comunidad, es decir, que comparta su propia cosmovisi\u00f3n, criterio que tambi\u00e9n recibe el nombre de criterio subjetivo. Por \u00faltimo se debe tener en cuenta tambi\u00e9n el factor institucional, es decir que existan una serie de normas, procedimientos y costumbres que tengan cierto grado de predicibilidad de car\u00e1cter gen\u00e9rico. Estos elementos determinantes para establecer el fuero y la aplicaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena pueden tener algunas excepciones que se deben resolver por parte del juez, ponderando en algunos casos entre los diferentes criterios de aplicaci\u00f3n del fuero ind\u00edgena y escogiendo si se debe aplicar la normatividad nacional o la normatividad de determinada comunidad ind\u00edgena \u00a0<\/p>\n
RENUNCIABILIDAD DEL FUERO INDIGENA Y REGULACION DEL INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O INDIGENA \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la posibilidad de renuncia a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena o al fuero especial, se tiene que hablar de tres supuestos: por una parte (i) la renuncia de la comunidad al ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, (ii) la renuncia del miembro de la comunidad al fuero, por considerar que no se considera ind\u00edgena o que desiste o reniega de dicha calidad; y (iii) la sanci\u00f3n por parte de las autoridades ind\u00edgenas que ante determinadas conductas del miembro de la comunidad establecen como pena la renuncia a ser miembro de la comunidad a que pertenecen. \u00a0<\/p>\n
RENUNCIA AL FUERO INDIGENA-Desde los tres \u00e1mbitos estudiados no ha sido resuelto de manera puntual por parte de la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
El tema de la renuncia al fuero ind\u00edgena desde los tres \u00e1mbitos estudiados, no ha sido resuelto de manera puntual por parte de la Corte. Aunque hay que tener cuenta que en el caso de la renuncia al fuero especial ind\u00edgena por parte de la comunidad, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha establecido la imposibilidad de renuncia del fuero ya que se violar\u00edan los principios de juez natural, el ejercicio del derecho del ind\u00edgena comprometido en el conflicto, los principios de igualdad, debido proceso y acceso a la justicia. Sobre el tema de la renuncia de un miembro de la comunidad al fuero especial o a las prerrogativas de su condici\u00f3n \u2013 no obligatoriedad de prestaci\u00f3n del servicio militar \u2013ha establecido de manera tangencial que dicha renuncia es posible sobre la base del principio de autonom\u00eda. Sin embargo, el tercer supuesto, el de la renuncia al fuero como sanci\u00f3n de una autoridad ind\u00edgena o de la comunidad, la Corte no ha resuelto todav\u00eda un caso concreto, y dicha situaci\u00f3n puede ser problem\u00e1tica en la conciliaci\u00f3n de las tensiones que se presentan entre los derechos colectivos y los derechos individuales de los miembros de la comunidad que son sometidos a dichos castigos o penas. En dicho supuesto se puede constituir otra limitaci\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena por la posible violaci\u00f3n del principio de identidad cultural del miembro de la comunidad por parte de la colectividad. \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O INDIGENA-Regulaci\u00f3n internacional y nacional\/INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O INDIGENA-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O INDIGENA Y PRINCIPIO PRO INFANS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o ind\u00edgena, el principio pro infans se ha venido reconociendo y tutelando de manera que la prevalencia del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o o ni\u00f1a se establezca teniendo en cuenta las especificidades y el enfoque diferencial de los menores de edad que pertenecen a una comunidad ind\u00edgena. Esta prevalencia especial concilia los derechos de los ni\u00f1os y su inter\u00e9s superior con los principios de identidad \u00e9tnica y cultural y la pertenencia a una comunidad determinada \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O INDIGENA \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n sobre el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o ind\u00edgena se constata que existen una serie de normas de rango internacional, legal, administrativo, as\u00ed como decisiones jurisprudenciales, que indican que cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en donde est\u00e9 involucrado un ni\u00f1o ind\u00edgena, se deben proteger conjuntamente sus derechos individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a su identidad \u00e9tnica. En principio la competencia para resolver los conflictos relacionados con ni\u00f1os ind\u00edgenas est\u00e1n en el seno de la comunidad a la que pertenecen y deben ser resueltos por sus autoridades conforme a sus usos y costumbres. En este \u00e1mbito se debe observar el principio proinfans que consiste en la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os sobre los derechos de los dem\u00e1s. Sin embargo, cuando la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena o la misma comunidad viola los contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, se puede tutelar por parte de la jurisdicci\u00f3n nacional los derechos de los ni\u00f1os ind\u00edgenas, ya que estos conservan sus derechos individuales que no pueden ser negados por la colectividad. Por otro lado se destaca que la reglamentaci\u00f3n que se ha dado en Colombia, refleja las recomendaciones y observaciones de los pactos y tratados internacionales sobre la materia que se basa en el consenso intercultural y la soluci\u00f3n de las tensiones a partir de instancias de di\u00e1logo, comunicaci\u00f3n y concertaci\u00f3n. De esta manera se constata la irrupci\u00f3n de una normatividad reglamentaria de car\u00e1cter \u201cmixto\u201d o \u201csincr\u00e9tica\u201d ya que se conjugan para la soluci\u00f3n de los casos relacionados con ni\u00f1os ind\u00edgenas, instancias gubernamentales y autoridades ind\u00edgenas, proveyendo igualmente la participaci\u00f3n a los menores de edad en las decisiones que les afectan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estima la Sala que es competente para resolver el caso concreto porque no es suficientemente claro que la impugnaci\u00f3n ante la instancia administrativa o ante el juez de familia pueda llegar a resolver la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales alegados por la tutelante y su hija a tener una familia y no se separada de \u00e9sta (art. 44), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia (art. 229). En efecto, aunque en el presente caso pueden existir las acciones administrativas y judiciales ordinarias, dichas acciones no son id\u00f3neas para resolver los aspectos sustanciales del caso relacionados con la posible violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de la tutelante y los de su hija. Adem\u00e1s por tratarse de un caso en donde se conjugan elementos propios de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena con otros de la legislaci\u00f3n ordinaria que tienen que ver no solo con la competencia, sino con la posibilidad de renuncia a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena estima la Sala que es competente para resolver el caso. Por otra parte considera la Sala que el perjuicio irremediable se presentar\u00eda en este caso porque con lo resuelto en el acuerdo de conciliaci\u00f3n del dos (2) de mayo de dos mil diez (2010) no solamente dio lugar a que ella no pudiera ver a su hija sino por siete (7) d\u00edas al mes, sino que no se tuvo en cuenta que esta situaci\u00f3n se agrava cuando la menor se encuentre en el resguardo de la comunidad de Yur\u00ed, ya que esta tendr\u00eda que pagar con los gastos del transporte, circunstancia que se hace demasiado onerosa e imposible de cumplir debido a las condiciones econ\u00f3micas de la tutelante. Igualmente estima la Sala que en este caso se hace viable la acci\u00f3n de tutela porque se evidencia que se presenta un perjuicio irremediable por el supuesto incumplimiento por parte del padre y de los abuelos del r\u00e9gimen de visitas acordado en la conciliaci\u00f3n, hecho que da lugar a que la ni\u00f1a pierda el v\u00ednculo de afecto y amor con la madre \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIOS QUE PUEDEN SER APLICADOS PARA LA SOLUCION DE CASOS RELACIONADOS CON CONFLICTOS O TENSIONES ENTRE LA NORMATIVIDAD ORDINARIA O NACIONAL Y LA NORMATIVIDAD DE CADA UNA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS\/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DIFERENCIA\/PRINCIPIO DE MAXIMIZACION DE LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y LA MINIMIZACION DE LAS RESTRICCIONES \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la Constituci\u00f3n, los pactos y convenios firmados y ratificados por Colombia y algunas normas legales, las comunidades ind\u00edgenas y sus miembros cuentan con especiales derechos, que se relacionan con su identidad \u00e9tnica y cultural. En esta serie de derechos tambi\u00e9n se establece en la Constituci\u00f3n de 1991 la jurisdicci\u00f3n y el fuero especial ind\u00edgena, que ha dado lugar a que dentro de la jurisprudencia constitucional se creen una serie de principios que pueden ser aplicados para la soluci\u00f3n de casos relacionados con conflictos y tensiones entre la normatividad ordinaria o \u201cnacional\u201d y la normatividad de cada una de las comunidades ind\u00edgenas. En la soluci\u00f3n de los conflictos y las tensiones se utilizan los principios de \u201cla igualdad en la diferencia\u201d y la \u201cmaximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y la minimizaci\u00f3n de las restricciones \u00a0<\/p>\n
RENUNCIA A LA JURISDICCION Y AL FUERO INDIGENA-La Corte ha establecido tangencialmente la posibilidad de esta renuncia \u00a0<\/p>\n
Se dijo que en principio el fuero y la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena no es renunciable a\u00fan en casos relacionados con menores de edad, en donde se conserva el criterio objetivo de soluci\u00f3n de todos los conflictos en el seno de la comunidad. Sin embargo, cuando se trata de un miembro de la comunidad que decide renunciar a su condici\u00f3n de ind\u00edgena para que no se le aplique dicha jurisdicci\u00f3n en un caso concreto, la Corte ha establecido tangencialmente la posibilidad de esta renuncia. En estos casos, sin embargo, el juez constitucional deber\u00e1 establecer que dicha renuncia se haga de manera definitiva (i), que sea en desarrollo del principio de autonom\u00eda (ii) y que no sea utilizada como una estrategia para recibir un mejor trato de parte de la jurisdicci\u00f3n ordinaria, sino como una convicci\u00f3n \u00edntima de no querer seguir siendo miembro o parte de la comunidad a la que se pertenece (iii). Una renuncia que no se realice bajo dichos supuestos limitar\u00eda los principios de identidad \u00e9tnica y cultural de las comunidades ind\u00edgenas, ya que relativizar\u00eda la jurisdicci\u00f3n y la potestad de las autoridades ind\u00edgenas de juzgar todos los casos dentro de la comunidad. Por esta raz\u00f3n el juez constitucional tiene que ser cuidadoso en la valoraci\u00f3n de las renuncias y debe realizar un juicio estricto que valore y sopese los tres supuestos antes mencionados. Estima la Sala que la explicaci\u00f3n de este comportamiento se configura como una renuncia impl\u00edcita no a la condici\u00f3n de ind\u00edgena, la cual manifiesta tener, sino a la jurisdicci\u00f3n y al fuero ind\u00edgena. Esta renuncia impl\u00edcita al fuero y a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena de parte de la accionante no puede ser comprendida desde una sola perspectiva por parte de la Sala, y se pueden dar explicaciones de \u00edndole personal, econ\u00f3mica o de temor a la imparcialidad de los fallos que emite esta jurisdicci\u00f3n. Sin embargo, considera la Sala que teniendo en cuenta el principio de \u201cmaximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y la minimizaci\u00f3n de las restricciones\u201d, as\u00ed como el criterio objetivo relacionado con que todos los casos que se presenten en la comunidad y entre sus miembros deben ser solucionados por la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, se concluye que la renuncia impl\u00edcita a la jurisdicci\u00f3n y al fuero ind\u00edgena de parte de uno de los miembros de la comunidades no es inescindible a la renuncia a la calidad de ind\u00edgena y por ende si se evidencia, como en el caso en estudio, que el miembro de una comunidad ind\u00edgena no ha renunciado plenamente a su condici\u00f3n ind\u00edgena, tampoco se puede dejar de aplicar la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena y su fuero especial \u00a0<\/p>\n
ACUERDO QUE ESTABLECIO CUSTODIA DE MENOR DE EDAD-Se vulneraron varios derechos fundamentales al no seguirse el procedimiento establecido para estos casos\/RESOLUCION 2785\/09 DEL ICBF-Lineamiento T\u00e9cnico del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes ind\u00edgenas\/DERECHO FUNDAMENTAL A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADA DE ELLA Y DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA-Orden de realizar una nueva conciliaci\u00f3n sobre la custodia de la menor\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto estima la Sala que se deben revocar las decisiones de instancia y tutelar a la demandante y a su hija por la violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales a tener una familia y no ser separada de ella (art. 44 de la C.P.), as\u00ed como el derecho al acceso a la justicia (art. 229 de la C.P.), ya que se evidenci\u00f3 una serie de irregularidades y omisiones en el acta de conciliaci\u00f3n de dos (2) de mayo de dos mil diez (2010). Estas irregularidades dieron lugar a que la madre no supiera a qu\u00e9 instancias acudir ante el incumplimiento de lo pactado y que hasta la fecha no se haya podido cumplir con el r\u00e9gimen de visitas dispuesto en el acuerdo y \u00a0que por ende la madre no pudiera estar con su hija. Del mismo modo se constat\u00f3 que no se viol\u00f3 el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la madre, ya que no se comprob\u00f3 que la tutelante haya renunciado de manera definitiva a su condici\u00f3n de ind\u00edgena y por ende a que no se le aplicaran las normas de la jurisdicci\u00f3n especial. Por otro lado se evidenci\u00f3 que la conciliaci\u00f3n del dos (2) de mayo de dos mil diez (2010), aunque fue producida en forma irregular, ten\u00eda como fundamento la Resoluci\u00f3n 2785 de 2009 que reglamenta el procedimiento de restablecimiento de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes ind\u00edgenas, de manera que se integraran las normas y procedimientos de las autoridades ind\u00edgenas si as\u00ed lo autorizan \u00e9stas. Igualmente aunque no se surti\u00f3 el proceso de consulta previsto en la Resoluci\u00f3n 2785 de 2009 para verificar si la autoridad ind\u00edgena asum\u00eda la responsabilidad directamente, entregaba la responsabilidad a la autoridad administrativa o asum\u00eda conjuntamente con la autoridad administrativa en qui\u00e9n radicaba la competencia, constata la Sala que las autoridades puinaves hab\u00edan decidido autorizar de manera impl\u00edcita que el procedimiento de custodia de la ni\u00f1a \u00a0se produjera con el acompa\u00f1amiento del ICBF. Por este hecho no se constata que se haya producido una vulneraci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, del criterio objetivo ni del principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y la minimizaci\u00f3n de las restricciones en este caso. Sin embargo, encuentra la Sala que en atenci\u00f3n al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y a los derechos de la madre y la ni\u00f1a a tener una familia y a no ser separadas de esta, se ordenar\u00e1 que se haga nuevamente una conciliaci\u00f3n sobre la custodia de la menor en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de un (1) mes en donde se dar\u00e1 una participaci\u00f3n adecuada a las autoridades ind\u00edgenas. Por otra parte se ordenar\u00e1 que en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia el ICBF tome una serie de medidas para determinar la situaci\u00f3n familiar, el estado de salud y la situaci\u00f3n ps\u00edco-afectiva de la ni\u00f1a. As\u00ed mismo se ordenar\u00e1 que para fortalecer los lazos de afecto y amor entre la madre y la ni\u00f1a, y mientras se realice la nueva conciliaci\u00f3n, \u00e9sta permanezca quince (15) d\u00edas con la madre, previa su valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica. Por \u00faltimo se ordenar\u00e1 que cada tres (3) meses la partes rindan informe sobre el cumplimiento de lo acordado en la conciliaci\u00f3n ante el Defensor de Familia del ICBF y la Personera Municipal de Puerto In\u00edrida y que al a\u00f1o siguiente de tomada la decisi\u00f3n sobre la custodia de la menor se haga un informe al juez de primera instancia por un grupo de especialistas conformado por m\u00e9dicos, psic\u00f3logos, antrop\u00f3logos, nutricionistas sobre la situaci\u00f3n de salud y ps\u00edco-afectiva de la ni\u00f1a.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.801.782 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Yelitza Paola Quimbayo a nombre propio y en representaci\u00f3n de la ni\u00f1a Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- \u00a0regional Guain\u00eda y Eduar Medina, Capit\u00e1n de la Comunidad Yuri.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Colabor\u00f3: Gonzalo Ram\u00edrez Cleves y Olga Vel\u00e1squez Ocampo \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C, once (11) de enero de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos de tutela emitidos por el Juzgado Promiscuo del Circuito de In\u00edrida, Guain\u00eda y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en primera y segunda instancia, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
1.1. Yelitza Paola Quimbayo present\u00f3 acci\u00f3n de tutela a nombre propio y en representaci\u00f3n de su hija Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo1 por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la familia, al libre desarrollo de la personalidad y al acceso a la justicia por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Guain\u00eda, y Eduar Estibenzon Medina, Capit\u00e1n de la Comunidad de Yuri. \u00a0<\/p>\n
1.2. Se\u00f1al\u00f3 que en el a\u00f1o 2007 qued\u00f3 embarazada de Ar\u00edstides Parada; que el embarazo y el parto se desarroll\u00f3 en Puerto In\u00edrida, Guain\u00eda, donde fue atendida por un m\u00e9dico blanco y que su hija fue registrada en dicha ciudad, con el nombre de Sirley Estefan\u00eda Parada Quimbaya (sic)2. La ni\u00f1a naci\u00f3 el trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008) y fue registrada en In\u00edrida, Guain\u00eda. Vivi\u00f3 con su madre hasta la edad de seis (6) meses momento en el que fue \u201craptada\u201d por su padre y llevada a la Comunidad Yuri. \u00a0<\/p>\n
1.3. La demandante adujo que el dos (2) de mayo de dos mil diez (2010)la se\u00f1ora Ada Luz Fontalvo Morales, Defensora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Guain\u00eda, y el se\u00f1or Eduar Medina en su calidad de Capit\u00e1n de la Comunidad de Yuri, llevaron a cabo una reuni\u00f3n donde se decidi\u00f3 que Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo, hija de Yelitza Paola Quimbayo y Ar\u00edstides Parada, estar\u00eda bajo la custodia de sus abuelos paternos, Cecilia Rodr\u00edguez y Jaime Parada, y acordaron que la madre visitar\u00eda a su hija siete (7) d\u00edas al mes, cuando los abuelos de la menor permanecieran en Puerto In\u00edrida, Guain\u00eda, siendo obligaci\u00f3n de la actora asumir los gastos derivados del viaje y alojamiento. \u00a0<\/p>\n
1.4. La accionante indic\u00f3 que naci\u00f3 en Yuri y que all\u00ed no conoci\u00f3 ning\u00fan reglamento sobre justicia ind\u00edgena; del mismo modo, afirm\u00f3 que desde hace muchos a\u00f1os no recibe ning\u00fan privilegio de la Comunidad de Yuri, y que desdehace m\u00e1s de cinco (5) a\u00f1os vive, estudia y trabaja en Puerto In\u00edrida, Guain\u00eda. \u00a0<\/p>\n
1.5. La se\u00f1ora Quimbayo agreg\u00f3 que a su modo de ver el Capit\u00e1n de la Comunidad de Yuri y la Defensora de Familia del ICBF no pueden quitarle a su hija y negarle el derecho a tener una familia con base en la normatividad que rige en la mencionada comunidad. \u00a0<\/p>\n
1.6. La accionante se\u00f1al\u00f3 que el acta de conciliaci\u00f3n donde qued\u00f3 consignado el acuerdo sobrepasa a la Constituci\u00f3n y a la ley, toda vez que teniendo en cuenta los \u201cUsos y Costumbres\u201d de la Comunidad ind\u00edgena, se le vulneraron no s\u00f3lo sus derechos fundamentales sino tambi\u00e9n los de su hija, ya que la ni\u00f1a qued\u00f3 bajo la custodia de sus abuelos paternos3. Explica ante el juez que, \u201c\u2026no entiendo como la se\u00f1ora defensora de familia del ICBF y el capit\u00e1n de la Comunidad de Yur\u00ed, me arrebatan mi hija y me imponen una carga econ\u00f3mica que no tengo como pagar como es del caso de pagar el trasporte de los abuelos de Yur\u00ed-In\u00edrida-Yur\u00ed, todos los meses; cuando ellos decidan irse a vivir a la comunidad de Yur\u00ed, porque a la fecha viven en el Paujil y dicen que m\u00e1s o menos en un a\u00f1o se van para la comunidad de Yur\u00ed, fecha desde la cual les debo pagar a los abuelos el trasporte de Yur\u00ed-In\u00edrida-Yur\u00ed; se\u00f1ora Juez es como si me hubiesen dicho en otras palabras no puedo volver ver m\u00e1s a mi hija desde la fecha que los abuelos decidan viajar a la comunidad de Yur\u00ed, el costo de la gasolina es aproximadamente $100.000; un motorista cobra $40.000 y el arriendo de un bongo d\u00eda $40.000, lo cual nunca podr\u00e9 pagar (\u2026)\u201d.4 \u00a0<\/p>\n
1.7. De otro lado dice que de acuerdo con la Sentencia T-217 de 19945, una Defensora de Familia no puede utilizar el derecho de colocaci\u00f3n familiar para dejar sin piso jur\u00eddico el derecho del ni\u00f1o a tener una familia. Del mismo modo se\u00f1ala que, \u201cno pueden obligarme a hacer algo que no quiera, ni mucho menos aplicarme una ley o una norma de un lugar al cual yo no pertenezco, dado que estar\u00edan viol\u00e1ndome el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica Actual) y el acceso a la Justicia (Art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica Actual)\u201d6. Finalmente indica que se encuentra ante una situaci\u00f3n de amenaza al derecho fundamental a tener una familia y no ser separada de ella contemplado en el art. 44, al igual que a gozar a una formaci\u00f3n integral al lado de su mam\u00e1, \u201cesta pretensi\u00f3n que le hago del esp\u00edritu de la Sentencia T-278 de [1]994\u2026\u201d7. \u00a0<\/p>\n
II. SOLICITUD DE TUTELA \u00a0<\/p>\n
III. INTERVENCI\u00d3N DE LAS PARTES ACCIONADAS \u00a0<\/p>\n
3.1 Defensora de Familia \u00a0<\/p>\n
3.1.1. La Defensora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, \u00a0regional Guain\u00eda, solicit\u00f3 que las pretensiones de la accionante no fueran tuteladas, aduciendo que en cumplimiento de su trabajo, adelant\u00f3 las diligencias necesarias para que la se\u00f1ora Yelitza Paola Quimbayo y las autoridades ind\u00edgenas de la Comunidad de Yuri decidieran sobre la custodia de Chirley Estefan\u00eda Parada. Explic\u00f3 que las partes son miembros de una comunidad ind\u00edgena, y en virtud de la normatividad vigente del art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica12 y el art\u00edculo 13 de la ley 1098 de 200613, cuando se trata de tem\u00e1ticas relacionadas con diversidad \u00e9tnica y cultural y derechos de los ni\u00f1os ind\u00edgenas, se deben respetar los derechos fundamentales de los menores, los cuales se encuentran consagrados en la Constituci\u00f3n y la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. De acuerdo con lo declarado por la se\u00f1ora Ada Luz Fontalvo, el ICBF prest\u00f3 a las partes las instalaciones para llevar a cabo la conciliaci\u00f3n, garantiz\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos de la accionante y vel\u00f3 por los derechos de la ni\u00f1a. Dijo que las partes concertaron las visitas y la manutenci\u00f3n de la menor. Asimismo indic\u00f3 que la accionante se mostr\u00f3 conforme con las decisiones tomadas y mostr\u00f3 su aceptaci\u00f3n mediante la firma del acta de conciliaci\u00f3n. Por otro lado, indica que la se\u00f1ora Yelitza Paola Quimbayo nunca mencion\u00f3 que no hiciera parte de la Comunidad Yuri. Por el contrario, se le pidi\u00f3 que hablara en su lengua natal, petici\u00f3n a la cual accedi\u00f3. A\u00f1adi\u00f3, que las disposiciones tomadas en el marco de la conciliaci\u00f3n quedaron consignadas en el acta y fueron aceptadas libremente por las partes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.3. Por otra parte se\u00f1al\u00f3 que con el prop\u00f3sito de velar por los derechos de la menor Chirley Estefan\u00eda Quimbayo, el ICBF realiz\u00f3 una visita social y valoraci\u00f3n por nutrici\u00f3n, y que, despu\u00e9s de realizar dichas evaluaciones afirm\u00f3 que \u201cla menor ha vivido y crecido en el seno de la familia paterna ind\u00edgena etnia Puinave, bajo sus usos y costumbres culturales en la Comunidad de Yuri\u201d14. \u00a0<\/p>\n
3.1.4. Finalmente, manifest\u00f3 que la menor cuenta con los elementos necesarios para un adecuado desarrollo f\u00edsico, psicol\u00f3gico, emocional y afectivo, y consider\u00f3, que los derechos de la ni\u00f1a no est\u00e1n siendo conculcados, ya que no se encuentra en una situaci\u00f3n de peligro. Dice que si bien la se\u00f1ora Yelitza Paola Quimbayo no ha estado con la menor, la abuela paterna \u201cha ocupado dicho espacio con amor\u201d15. \u00a0<\/p>\n
3.2. Eduar \u00a0Estibenzon Medina Parada, Capit\u00e1n de la Comunidad Yuri \u00a0<\/p>\n
El quince (15) de junio de dos mil diez (2010) el se\u00f1or Eduar Estibenzon Medina Parada rindi\u00f3 declaraci\u00f3n ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de In\u00edrida, Guain\u00eda, en la que consta que en dicha fecha y desde el trece (13) de enero de dos mil diez (2010) se desempe\u00f1aba como Capit\u00e1n de la Comunidad de Yuri. En la mencionada diligencia se se\u00f1al\u00f3 que el problema sobre la custodia de la menor Chirley Stefania Parada no se solucion\u00f3 en sede de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena porque la madre de la ni\u00f1a interpuso demanda ante el Bienestar Familiar. Adem\u00e1s indic\u00f3 que en la conciliaci\u00f3n realizada por los padres y abuelos de la menor se cont\u00f3 con su participaci\u00f3n, y que adem\u00e1s la decisi\u00f3n sobre el tiempo que iba a pasar la menor con los abuelos y con la madre fue producto de un acuerdo consensual entre las partes, donde la madre acept\u00f3 plenamente el convenio16. Finalmente dijo que la tutelante desde hace m\u00e1s de a\u00f1o y medio no vive en la Comunidad de Yuri, y que la ni\u00f1a Chirley Stefania Parada Quimbayo ha vivido la mayor parte del tiempo en Yuri, ya que siempre ha estado bajo el cuidado de la se\u00f1ora Cecilia Rodr\u00edguez, abuela paterna de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. PRUEBAS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Buscando obtener elementos de juicio necesarios para decidir el asunto objeto de estudio, el Magistrado Sustanciador, mediante auto de dos (2) de febrero de dos mil once (2011) suspendi\u00f3 el proceso de la referencia, y a partir de este se expidieron los autos de (2) de febrero de dos mil once (2011);cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011);catorce (14) de octubre de dos mil once (2011) y dieciocho (18) de noviembre de dos mil once (2011), en donde se realizaron diferentes requerimientos con el fin de conocer las posiciones respecto al caso y obtener informaci\u00f3n en lo relacionado con la Comunidad de Yuri, etnia Puinave. \u00a0<\/p>\n
4.1. Auto de dos (2) de febrero de dos mil once (2011) \u00a0<\/p>\n
4.1.1. En el Auto de dos (2) de febrero de dos mil once (2011) esta Sala de Revisi\u00f3n notific\u00f3 a Jaime Parada Mirabal, Cecilia Rodr\u00edguez, Eduar Medina Parada, Ar\u00edstides Parada Rodr\u00edguez e Izael D\u00edaz S\u00e1enz, el auto admisorio de la tutela con el fin de que se pronunciaran acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo. En dicho auto se solicit\u00f3 requerir a Eduar Estibenzon Medina Parada, Capit\u00e1n de la Comunidad Yuri, para que informara a esta Corporaci\u00f3n las normas que regulan las relaciones sociales al interior de la Comunidad de Yuri y allegara copia de las mismas en caso de que existan de manera escrita, o realizara una descripci\u00f3n si eran de car\u00e1cter oral. \u00a0<\/p>\n
4.1.2. Por otra parte, se requiri\u00f3 al Ministerio del Interior y de Justicia, Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y Rom para que, en virtud del numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 13 del Decreto 4530 de 2008, informara a esta Corporaci\u00f3n: \u201ca) \u00bfSi la comunidad Yuri, en el Departamento de Guain\u00eda, est\u00e1 reconocida en dicho departamento como comunidad ind\u00edgena?; b) Si la respuesta es afirmativa, se\u00f1ale i) \u00bfa qu\u00e9 etnia pertenece?; ii) \u00bfqui\u00e9n es la autoridad encargada de resolver los conflictos que se presentan en esa comunidad ind\u00edgena?; iii) las normas que regulan las relaciones sociales al interior de la comunidad de Yuri y allegue copia de las mismas, en caso de que existan de manera escrita o realice una descripci\u00f3n\u201d.17 \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Igualmente, fue requerido el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- Regional Guain\u00eda, para que allegara copia completa del expediente que concluy\u00f3 con la audiencia celebrada el 2 de mayo de 2010 entre Eduar Medina,Capit\u00e1n de la Comunidad de Yuri, Ar\u00edstides Parada Rodr\u00edguez, Jaime Parada Mirabal, Cecilia Rodr\u00edguez Medina, Izael D\u00edaz S\u00e1ez y Yelitza Paola Quimbayo Parada, respecto de la custodia de la menor Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo, e informara si se ha surtido alguna actuaci\u00f3n posterior a la celebraci\u00f3n de esta audiencia y el estado actual del proceso. \u00a0<\/p>\n
4.1.4. El Ministerio del Interior y de Justicia, Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y Rom, inform\u00f3 que en el Municipio de Puerto In\u00edrida, Departamento de Guain\u00eda, se encuentra ubicado el Resguardo Ind\u00edgena Caranacoa Yuri-Laguna Morocoto, lugar de residencia de los habitantes de la comunidad Yuri los cuales pertenecen a las etnias Kurripako, Puinave. Dice que el mencionado resguardo fue constituido \u201cmediante resoluci\u00f3n No. 0030 de fecha 30 de abril del a\u00f1o 1986, expedida por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria \u2018INCORA\u2019 hoy Instituto Colombiano de Desarrollo Rural \u2018INCODER\u2019.\u201d 18 \u00a0<\/p>\n
4.1.5. Por otra parte indic\u00f3 que para el a\u00f1o dos mil diez (2010) la autoridad ind\u00edgena que se encontraba en las bases de datos del Ministerio es el se\u00f1or Eduar Estibenzon Medina Parra \u201c\u2026quien tom\u00f3 posesi\u00f3n como Capit\u00e1n, el 14 de enero del a\u00f1o 2010, seg\u00fan Acta de Posesi\u00f3n No. 010 del 14 de enero del mismo a\u00f1o (\u2026); quien ejerce la representaci\u00f3n legal de dicha comunidad, de conformidad con los previsto por el numeral 7 del art\u00edculo 13 del decreto 4530 de 2008 y la Ley 89 de 1890.\u201d19Igualmente se inform\u00f3 \u201cque seg\u00fan el decreto No. 2164 de 1995 en su art\u00edculo 2, La(sic) Autoridad Tradicional ejerce dentro de la estructura propia de la respectiva cultura un poder de organizaci\u00f3n, gobierno, gesti\u00f3n o control social.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.6. De otro lado se\u00f1al\u00f3 que no se encuentra registro de archivos donde conste normatividad escrita que regule las relaciones sociales en la Comunidad Yuri; por lo anterior indic\u00f3 que se presume que dicha normatividad es consuetudinaria, y \u201cque se aplica la costumbre conforme a las normas de tipo moral (religioso), de convivencia social, normas que regulan el comportamiento frente a la naturaleza y a los comportamientos humanos; esto atendiendo al principio de Diversidad \u00c9tnica y Cultural, y a la facultad que les asigna el art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Nacional ya que la misma dio v\u00eda libre a un tipo de Jurisdicci\u00f3n Especial, la Jurisdicci\u00f3n Especial Ind\u00edgena\u201d.20 \u00a0<\/p>\n
4.1.7. El Ministerio alleg\u00f3 los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la Resoluci\u00f3n No. 0030 del 30 de abril de 1986 del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, por la cual se constituye como resguardo ind\u00edgena a favor de las Comunidades Puinave y Curripaco, de los Parajes de Caranacoa- Yuri- Laguna Morocoto, un globo de terreno bald\u00edo situado en jurisdicci\u00f3n del municipio de Puerto In\u00edrida, Guain\u00eda. En dicho documento consta:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cORGANIZACI\u00d3N SOCIAL. Los Grupos \u00c9tnicos que se encuentran aglutinados dentro del Resguardo de los Parajes de CARANACOA-YURI-LAGUNA MOROCOTO, est\u00e1n integrados en aldeas independientes con respecto a las dem\u00e1s y, cada aldea alberga familias extensas, pertenecientes a dos o m\u00e1s clanes. Entre estas comunidades la familia nuclear es la unidad fundamental en lo econ\u00f3mico y social. La sociedad ejerce escasas funciones. El trabajo se distribuye seg\u00fan el sexo y la edad, pues, la mayor\u00eda de las actividades son de incumbencia familiar. La asociaci\u00f3n familiar se alcanza por el nacimiento, la autoridad es el padre, y la residencia es patrilocal, la relaci\u00f3n de parientes conforman lo que se ha llamado la familia extensa. La autoridad de la aldea recae sobre el Capit\u00e1n, quien es persona adulta, con cierto dominio del espa\u00f1ol y de las relaciones con la sociedad mayor. Los capitanes son los encargados de dirigir, organizar y desarrollar las actividades de las Comunidades, siendo ellos los responsables de todas las acciones que se realicen dentro y fuera de las parcialidades\u201d21. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del acta de posesi\u00f3n No. 010 del 14 de enero de 2010 de Eduar Estibenzon Medina como capit\u00e1n de la comunidad de Yuri, en la que consta que \u201cse hizo presente ante el despacho de la se\u00f1ora encargada el se\u00f1or EduarEstibenzon Medina con c\u00e9dula 19.001.452 de In\u00edrida, Guain\u00eda, con el fin de tomar posesi\u00f3n del cargo de Capit\u00e1n de la comunidad de Yuri, seg\u00fan acta No. 001 del 10 de enero de 2010 mediante el cual (\u2026) se procedi\u00f3 a tomar juramento de rigor de las formalidades del art\u00edculo 47 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 bajo cuya gravedad de juramento se comprometi\u00f3 a cumplir bien y fielmente con lo que el cargo le exige, el posesionado present\u00f3 acta No. 001 por la cual fue elegido como Capit\u00e1n de la comunidad de Yuri, fotocopia de la c\u00e9dula y el censo de su comunidad (\u2026)\u201d22. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.8. Por otra parte en su declaraci\u00f3n allegada a este despacho, el Se\u00f1or Eduar Estibenzon Parada afirm\u00f3 que en el a\u00f1o dos mil diez (2010), fue Capit\u00e1n de la Comunidad de Yuri y que dicho cargo ahora est\u00e1 en cabeza del se\u00f1or \u00d3scar Javier Vargas Bernal. Dijo que si bien hace parte de la familia del se\u00f1or Ar\u00edstides Parada Mirabal, todos en la Comunidad de Yuri son familia. Por otra parte, indic\u00f3 que las normas de la Comunidad no se encuentran escritas, los reglamentos internos se fijan de manera anual en una reuni\u00f3n abierta donde la poblaci\u00f3n de Yuri decide de manera conjunta la forma de sancionar las faltas. Cuando ocurre una de dichas infracciones el Capit\u00e1n se encarga de convocar a una junta con los m\u00e1s ancianos de la comunidad, para discutir sobre las mismas, en dicha reuni\u00f3n buscan una soluci\u00f3n al problema y aconsejan al infractor. Del mismo modo, se\u00f1al\u00f3 que en la Comunidad de Yuri nunca se han presentado castigos, ya que s\u00f3lo se aconseja a aquellos que cometen las faltas. \u00a0<\/p>\n
4.1.9. Por otro lado, dijo que la elecci\u00f3n del Capit\u00e1n es anual, y es este el encargado de velar por el cumplimiento de las normas, ya que \u00e9l y los ancianos son los l\u00edderes de la comunidad. Asimismo indic\u00f3 que el Capit\u00e1n es reconocido legalmente como autoridad ind\u00edgena. Se\u00f1al\u00f3 que el Inspector nombrado por la Alcald\u00eda de Puerto In\u00edrida, Guain\u00eda, es el comisionado para indicar cu\u00e1les son las normas del blanco, pero que la comunidad ind\u00edgena considera que dichas normas son muy r\u00edgidas, que ellos como colectividad tienen \u201csus propias costumbres o normas y que no aceptan la ley de los blancos. La costumbre es vivir tranquilo, cuando cometen una falta los aconseja y todo queda como ah\u00ed, porque ellos se rigen por la palabra de Dios, vivir bien y cuando ocurre algo se soluciona y se olvida, no hacen brujer\u00eda ni nada de eso (\u2026) El Capit\u00e1n es el l\u00edder de toda la comunidad junto con los ancianos y el Capit\u00e1n es el que legalmente est\u00e1 reconocido ante cualquier entidad sea la alcald\u00eda o Gobernaci\u00f3n (\u2026), la funci\u00f3n es gestionar las necesidades de las comunidades, esas funciones no se escriben, se conocen en la comunidad\u201d.23 \u00a0<\/p>\n
4.1.10. Respecto de los hechos de esta acci\u00f3n de tutela se\u00f1al\u00f3 que cuando fung\u00eda como Capit\u00e1n de la Comunidad Yuri fue citado a una reuni\u00f3n de conciliaci\u00f3n en el ICBF, las personas presentes en dicha conciliaci\u00f3n fueron \u201c \u2026 ISAEL DIAZ, el abuelo JAIME PARADA y la abuela CECILIA RODR\u00cdGUEZ y estaba tambi\u00e9n WILLIAM MONTILLA y la defensora ADA LUZ FONTALVO, porque la Defensora de Familia manifest\u00f3 que como \u00e9l era la m\u00e1xima autoridad de la comunidad de Yuri, \u00e9l ten\u00eda conocimiento del problema de la ni\u00f1a, porque el (sic) ten\u00eda conocimiento tambi\u00e9n de la forma que ten\u00edan o estaban criando a la ni\u00f1a\u2026\u201d.24 \u00a0<\/p>\n
4.1.11. Asimismo, afirm\u00f3 que cuando los problemas maritales entre Yelitza Quimbayo y Ar\u00edstides Parada iniciaron, \u00e9l todav\u00eda no era Capit\u00e1n de la Comunidad de Yuri, sin embargo \u00e9l estaba al tanto de la situaci\u00f3n por su calidad de miembro de la Comunidad. Del mismo modo, manifest\u00f3 que la crianza de la menor Chirley Stefania Parada estaba a cargo de los abuelos paternos e indic\u00f3 que cuando la beb\u00e9 ten\u00eda cuatro meses qued\u00f3 bajo el cuidado de la abuela y de su padre. \u201cSe la dej\u00f3 porque se ven\u00eda para el pueblo, pero que parec\u00eda no como si la estuviera abandonado sino que la dejaba a cuidar.\u201d25 \u00a0<\/p>\n
4.1.12. Ante la pregunta de que si consideraba que la se\u00f1ora Yelitza hab\u00eda abandonado a la ni\u00f1a y que si hab\u00eda perdido los derechos que ten\u00eda sobre la ni\u00f1a contest\u00f3 diciendo que\u201c(\u2026) \u00e9l pensaba que no, que ya que era ella la mam\u00e1 y que por el solo hecho de tenerla en la barriga ten\u00eda todos los derechos sobre la ni\u00f1a de verla y de tenerla.\u201d 26 \u00a0<\/p>\n
4.1.14. Por otro lado, el se\u00f1or \u00d3scar Javier Vargas Bernal, actual Capit\u00e1n de la Comunidad de Yuri, anot\u00f3 que las normas del resguardo son consuetudinarias, que la vida de la comunidad ind\u00edgena es sencilla porque no dependen de leyes, es una vida libre, que los problemas se resuelven hablando. Precis\u00f3 que las soluciones a los problemas dentro de la comunidad se dan por medio del di\u00e1logo, que las situaciones que presentan mayores problemas son \u201ccuando nuestras hijas lleguen a quedar en embarazo de una persona de afuera, en ese caso nosotros queremos hacer esas normas porque ya ha habido casos de eso.\u201d28Anot\u00f3 que la funci\u00f3n primordial del Capit\u00e1n es velar por el manejo de los recursos otorgados por el gobierno, adem\u00e1s de asegurar que el resguardo sea un lugar seguro y procurar por el funcionamiento de la iglesia, ya que los miembros de la Comunidad de Yuri profesan el culto evang\u00e9lico. Por \u00faltimo, declar\u00f3 que la comunidad se encuentra en un proceso de creaci\u00f3n de normas internas \u201cpara uno hacer unas normas internas siempre es dif\u00edcil porque como yo le estaba hablando nosotros somos evang\u00e9licos, nosotros no podemos echarle o causarle un problema al mismo pr\u00f3jimo, eso es lo que pensamos\u201d. 29 \u00a0<\/p>\n
4.1.15. Respecto de los hechos que fundamentaron esta acci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que la menor Chirley Parada vive con su padre y sus abuelos paternos en Yuri, ya que ellos son Puinaves, nacieron dentro del resguardo. En relaci\u00f3n a la madre de la ni\u00f1a, anot\u00f3 que \u201ces lo que llaman cabuca, tiene sangre de un blanco y sangre de una ind\u00edgena, la mam\u00e1 de la ni\u00f1a vive aqu\u00ed en In\u00edrida, en el momento est\u00e1 aqu\u00ed casi al frente de la Alcald\u00eda, actualmente la mam\u00e1 trabaja en lo que le sale, la ni\u00f1a CHIRLEY tengo entendido que est\u00e1 al pie de los abuelos pero ellos se fueron de Yuri hace unos ocho (8) meses, ellos se vinieron a Paujil, porque dijeron que iban a mirar el hijo que tienen en el Paujil, es un resguardo, muy cercano que queda en la zona urbana de In\u00edrida, esta pegadito de In\u00edrida, en Yuri dejaron un cuidandero..\u201d 30. \u00a0<\/p>\n
4.1.16. En cuanto a la pregunta de si los abuelos de la ni\u00f1a hacen parte del censo de la comunidad dijo que, \u201cla esposa CECILIA RODR\u00cdGUEZ y el pap\u00e1 es ARISTIDES MEDINA RODR\u00cdGUEZ, ellos viven todos en Paujil. Yo hice el censo en enero apenas me nombraron, pero me falta meter a las personas que est\u00e1n estudiando en In\u00edrida, no ha tenido tiempo por eso yo no he conversado con ellos y no los he metido en el censo\u201d31 \u00a0<\/p>\n
4.1.17. Por su parte Jaime Parada Mirabal, Cecilia Rodr\u00edguez, Ar\u00edstides Parada Rodr\u00edguez y Eduar Medina Parada se\u00f1alaron que pertenecen al grupo \u00e9tnico el Puinave radicado en la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena de la comunidad Yuri-Ca\u00f1o Boc\u00f3n en el departamento del Guain\u00eda y que \u201ccomo consecuencia de la consolidaci\u00f3n del principio de la diversidad \u00e9tnica y cultural, es decir, de reconocer que en nuestro territorio existen grupos humanos con caracter\u00edsticas propias y con diferentes maneras de pensar y actuar, el constituyente protegi\u00f3 a esas comunidades otorg\u00e1ndoles plena capacidad para determinar su plan de vida y desarrollo en su \u00e1mbito territorial\u201d32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.18. Respecto de los hechos materia de esta acci\u00f3n se\u00f1alaron que dentro de la comunidad los padres de la menor contrajeron matrimonio. De dicha uni\u00f3n naci\u00f3 Chirley Stefan\u00eda Parada, y que dentro de su colectividad \u201ccuando nace una ni\u00f1a ind\u00edgena autom\u00e1ticamente las normas internas de la comunidad tanto para los padres son los directos responsables deben dar el cari\u00f1o, techo, vestimenta, salud, alimentaci\u00f3n, en fin, pero si fracasa el matrimonio en la comunidad, seg\u00fan usos de los puinaves los hijos permanecen con los abuelos paternos], con el fin de mantener el clan en la comunidad frente al concejo de sabios ind\u00edgenas.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.1.19. Sin embargo, indicaron que dado el fracaso del matrimonio, la comunidad estuvo al tanto de la situaci\u00f3n, se asegur\u00f3 el bienestar de la menor, pero al tiempo afirmaron que la ni\u00f1a a medida que pasa el tiempo reconoce a los abuelos como sus verdaderos proveedores \u201cya que son ellos los que le aseguran la salud, el techo, la alimentaci\u00f3n\u201d.Igualmente dijeron que son los abuelos paternos los encargados \u201cante Dios y ante la comunidad del grupo \u00e9tnico puinave, con la crianza hasta los 12 a\u00f1os de edad, a los 12 a\u00f1os una mujer ind\u00edgena cuando le viene la primera menstruaci\u00f3n, ya es apta para tener marido ante el grupo \u00e9tnico puinave de Yuri con este prop\u00f3sito, se hizo acercamiento con la defensora de familia del ICBF seccional Guain\u00eda donde firmaron los que intervinieron en ella.\u201d33 \u00a0<\/p>\n
4.1.20. Jaime Parada Mirabal, Cecilia Rodr\u00edguez, Ar\u00edstides Parada Rodr\u00edguez y Eduar Medina Parada anexaron los siguientes documentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Oficio dirigido por Jaime Parada Mirabal al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Guain\u00eda, sin constancia de recibido en el que se expresa que la madre de la menor tiene derecho a permanecer con ella durante siete d\u00edas al mes, esto \u201cmientras los abuelos paternos est\u00e9n residenciados en In\u00edrida, me permito manifestar que desde el 2 de mayo de 2010, fecha en que se realiz\u00f3 el acuerdo, la mencionada se\u00f1ora s\u00f3lo se hizo presente en dos ocasiones para hacer uso de ese derecho. Asimismo, no se ha reportado con ninguna clase de apoyo econ\u00f3mico para el sustento de la ni\u00f1a\u201d34 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Oficio remitido por el capit\u00e1n de la comunidad el Paujil al Capit\u00e1n de la Comunidad de Yuri en el que informa que la familia Parada ser\u00e1 inscrita en el censo de la Comunidad Paujil siempre y cuando no pertenezcan al censo de la Comunidad de Yuri, en la Comunidad el Paujil ser\u00e1n inscritos: 1. JAIME PARADA MIRABAL; 2. CECILIA RODR\u00cdGUEZ MEDINA; 3. JAIME HUMBERTO PARADA RODR\u00cdGUEZ; 4. LANNY LORENA PARADA RODR\u00cdGUEZ; 5. VICTOR ANDR\u00c9S GARC\u00cdA MEDINA; 6.ARISTIDES PARADA RODRIGUEZ; 7. CHIRLEY ESTEFAN\u00cdA PARADA QUIMBAYO (…)\u201d35 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Constancia del Inspector de Polic\u00eda del diecisiete (17) abril de dos mil nueve (2009) donde dice que el abuelo cuida a la nieta por abandono de la mam\u00e1 y firma el inspector y como testigos el pastor de la iglesia y el Capit\u00e1n de la Comunidad Yuri.36 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Informe de veinticuatro (24) de octubre de dos mil nueve (2009) al Defensor de Familia por parte de Ar\u00edstides Parada Rodr\u00edguez e Ignacio Mart\u00ednez, Capit\u00e1n de la Comunidad Yuri, en el que dan a conocer que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cel ambiente familiar en el que se encuentra mi hija menor SHIRLEY ESTEFAN\u00cdA PARADA QUIMBAYO desde el momento en que [se] hi[zo] cargo de ella as\u00ed: 1. Desde su nacimiento la se\u00f1ora PAOLA QUIMBAYO nunca demostr\u00f3 su responsabilidad como madre porque nunca le proporcion\u00f3 leche materna que tanto amerita en un reci\u00e9n nacido; porque le importaba m\u00e1s su prestaci\u00f3n de servicios dom\u00e9sticos en la casa del Doctor Manotas. 2. En el mes de (sic) Febrero del a\u00f1o en curso posterior a una larga discusi\u00f3n llegamos a un acuerdo de ir a vivir en la comunidad de Yuri, donde tienen su residencia mis padres y algunos familiares de ella. 3. Exactamente el d\u00eda 28 del mismo mes esta se\u00f1ora desplaz\u00f3 a la ciudad de In\u00edrida con el argumento de realizar diligencias de asuntos personales durante tres d\u00edas pero nunca regres\u00f3 tampoco envi\u00f3 raz\u00f3n alguna que justificara su ausencia o el porqu\u00e9 de su abandono a la ni\u00f1a. 4. [D]esde ese d\u00eda mi mam\u00e1 (abuela paterna de mi hija) CECILIA RODRIGUEZ (\u2026) conjuntamente con la familia, bajo mi autorizaci\u00f3n y consentimiento se encarg\u00f3 de la protecci\u00f3n y custodia de la ni\u00f1a proporcion\u00e1ndole todo lo necesario para su desarrollo y crecimiento; porque siempre quise que creciera en un ambiente sano. Es decir, le brind\u00f3 la leche materna y muchos otros alimentos que son de uso exclusivo de una ni\u00f1a. Y es m\u00e1s, a\u00fan la ni\u00f1a consume leche materna. 5. No s\u00e9 con qu\u00e9 intenci\u00f3n e inter\u00e9s esta se\u00f1ora PAOLA me amenaza con quitarme la ni\u00f1a ahora (\u2026) 6.Por eso, se\u00f1or defensor de familia son razones de peso que le presento a usted porque en caso que fuese quitada la custodia de mi hija a la se\u00f1ora CECILIA le puede acarrear desequilibrio psicol\u00f3gico debido a que tanto la ni\u00f1a como la abuela se han encari\u00f1ado mutuamente. La ni\u00f1a la reconoce como mam\u00e1 y muy seguramente que no considera ni conoce como mam\u00e1 a PAOLA, ya que nunca creci\u00f3 al lado de ella. 7. Por eso considero que es importante que antes de tomar cualquier decisi\u00f3n realizar una investigaci\u00f3n a fondo en la comunidad de Yuri Ca\u00f1o-Boc\u00f3n porque aqu\u00ed es donde la ni\u00f1a ha vivido y est\u00e1 creciendo y cualquier habitante puede testificar sobre la forma en que est\u00e1 realizando. Y no otras personas ajenas a la comunidad que lo \u00fanico que buscan es da\u00f1ar la tranquilidad en que estamos viviendo. (\u2026)\u201d37 \u00a0<\/p>\n
4.1.21. Por otra parte el Grupo de Asistencia T\u00e9cnica de la regional Guain\u00eda del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar manifest\u00f3 que realiz\u00f3 \u201cvaloraci\u00f3n nutricional a la ni\u00f1a Shirley Parada, visita por trabajo social y concepto por antropolog\u00eda\u201d e indic\u00f3 que \u201cno se ha surtido actuaci\u00f3n posterior luego de haber realizado la diligencia en la cual el ICBF facilit\u00f3 el espacio a las autoridades ind\u00edgenas competentes para que las partes decidieran sobre la custodia de la ni\u00f1a Chirley Parada. Fue as\u00ed como el Capit\u00e1n de la comunidad de Yuri adelant\u00f3 audiencia de conciliaci\u00f3n por custodia, la cual fue aprobada y suscrita entre en los que en ella intervinieron\u201d.38 \u00a0<\/p>\n
4.1.22. En el Reporte de la actuaci\u00f3n familiar de fecha del veintis\u00e9is (26) de octubre de dos mil nueve(2009) del Grupo de asistencia T\u00e9cnica de la Seccional Guain\u00eda del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se recomend\u00f3 lo siguiente: \u201cPor ser una situaci\u00f3n de conflicto interno de una comunidad ind\u00edgena de acuerdo a nuestra constituci\u00f3n pol\u00edtica art\u00edculo 246 donde se le otorga a las autoridades ind\u00edgenas competencias para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial y la ley 1098 de 2006 que dispone que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes ind\u00edgenas son sujetos titulares de derecho y en este sentido, el ejercicio los mismos debe ser garantizado por la comunidad de Yuri debe intervenir para garantizarle restablecimiento de derecho tradicional a la ni\u00f1a Shirley Parada Quimbayo dentro de la comunidad.\u201d39 \u00a0<\/p>\n
4.1.23. Tambi\u00e9n se anex\u00f3 copia de la Resoluci\u00f3n 2785 de diez (10) de julio de dos mil nueve (2009) en donde se establece el \u201cLineamiento T\u00e9cnico del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de los ni\u00f1os , ni\u00f1as y adolescentes ind\u00edgenas\u201d, y en donde se establece el procedimiento de la Audiencia de Conciliaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n administrativa de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo primero de la Resoluci\u00f3n 2785 de 10 de julio de 2009 establece lo siguiente: \u201cART\u00cdCULO 1o. <Resoluci\u00f3n derogada por el art\u00edculo 5 de la Resoluci\u00f3n 5929 de 2010> Adicionar un numeral al Lineamiento T\u00e9cnico del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, con el siguiente t\u00edtulo Restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes ind\u00edgenas, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
15. Restablecimiento de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
La Autoridad Administrativa que tenga conocimiento de la inobservancia, amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente ind\u00edgena, verificar\u00e1 el estado de cumplimiento y garant\u00eda de sus derechos conforme lo dispone la ley y el presente lineamiento, emitir\u00e1 la providencia de apertura de investigaci\u00f3n por presunta vulneraci\u00f3n de derechos, tomar\u00e1 las medidas de urgencia que requiera y ordenar\u00e1 la pr\u00e1ctica de las pruebas conducentes para establecer los hechos que configuran la presunta inobservancia, amenaza o vulneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Autoridad Administrativa oficiar\u00e1 a la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y Rom del Ministerio de Interior y de Justicia para que certifique si la comunidad a la que pertenece el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente se encuentra legalmente reconocida de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto-ley 200 de 2003, quien dar\u00e1 respuesta en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de tres (3) d\u00edas, contados a partir del recibo de la solicitud. \u00a0<\/p>\n
Si de la actuaci\u00f3n Administrativa y\/o de la certificaci\u00f3n que expida el Ministerio del Interior y de Justicia, Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y Rom, se establece que la comunidad ind\u00edgena se encuentra registrada, deber\u00e1 notificar a la Autoridad Tradicional y Comunidad Ind\u00edgena y a un representante de la Oficina de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia de la apertura del proceso, sin perjuicio de la continuaci\u00f3n del proceso. \u00a0<\/p>\n
La Autoridad Administrativa, deber\u00e1 preferir y priorizar la ubicaci\u00f3n del ni\u00f1o, la ni\u00f1a y el adolescente en su medio familiar y sociocultural, excepto que: (i) La Comunidad no est\u00e9 en condici\u00f3n de asumir el cuidado del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; (ii) Que la inobservancia, amenaza o vulneraci\u00f3n afecte derechos fundamentales, y en todo caso dejar\u00e1 constancia de lo actuado con la autoridad ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
Para efectos de lo dispuesto en el art\u00edculo 100 de la Ley 1098 de 2006, citar\u00e1 por el medio m\u00e1s expedito a las partes interesadas, para adelantar la audiencia de conciliaci\u00f3n o primera audiencia, dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes al conocimiento de los hechos. En esta, deber\u00e1 ilustrarse suficientemente a los padres, representantes legales y especialmente a las Autoridades de la Comunidad Ind\u00edgena, acerca del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, de las medidas de restablecimiento, con \u00e9nfasis en las consecuencias legales de la adopci\u00f3n. De ser el caso, se deber\u00e1 contar con la presencia de un int\u00e9rprete y la intervenci\u00f3n de un antrop\u00f3logo. \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de las facultades constitucionales la Autoridad Tradicional Ind\u00edgena podr\u00e1: a) Asumir directamente la responsabilidad del restablecimiento de los derechos del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; b) No asumir el restablecimiento de los derechos vulnerados y entregar dicha responsabilidad a la Autoridad Administrativa; c) Asumir conjuntamente con la Autoridad Administrativa en quien radica la competencia, el restablecimiento de los derechos, a trav\u00e9s del cumplimiento de las medidas. \u00a0<\/p>\n
Una vez surtido el tr\u00e1mite anterior, la Autoridad Administrativa fijar\u00e1 fecha y hora para la audiencia de pruebas y fallo, la cual deber\u00e1 efectuarse en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de diez (10) d\u00edas calendario. Llegada la fecha y hora de la diligencia, si la Autoridad Ind\u00edgena no comparece, se fijar\u00e1 nueva audiencia para celebrarse dentro del mismo t\u00e9rmino. La decisi\u00f3n ser\u00e1 notificada conforme lo dispone el art\u00edculo 100 de la Ley 1098 de 2006. \u00a0<\/p>\n
Si del seguimiento y acompa\u00f1amiento se establece el incumplimiento de las obligaciones y acuerdos pactados en favor de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, la Autoridad Administrativa reabrir\u00e1 la investigaci\u00f3n y tomar\u00e1 las medidas que sean requeridas de manera inmediata para la atenci\u00f3n integral, en los t\u00e9rminos que establece el art\u00edculo 100 de la Ley 1098 de 2006. \u00a0<\/p>\n
La Audiencia podr\u00e1 ser suspendida por una sola vez a solicitud de la autoridad tradicional, comunidad o familia ind\u00edgena por un t\u00e9rmino no mayor a quince (15) d\u00edas calendario. En el acta se registrar\u00e1n las razones de la suspensi\u00f3n y la fecha de su continuaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.1.24. El d\u00eda viernes primero (1) de septiembre de dos mil once (2011) la Corte Constitucional contact\u00f3 telef\u00f3nicamente a la se\u00f1ora Yelitza Paola Quimbayo, con el fin de que brindara claridad sobre algunos puntos de la demanda. En dicha comunicaci\u00f3n la se\u00f1ora Quimbayo se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Que a la fecha la menor Chirley Stefania Parada Quimbayo continuaba viviendo con sus abuelos paternos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Que si bien es cierto que los abuelos ya no viven en el resguardo ind\u00edgena de la Comunidad de Yuri, sino que viven en Paujil ubicado en el casco urbano de Puerto In\u00edrida, Guain\u00eda, ellos le han prohibido las visitas y no le permiten la realizaci\u00f3n de lo consignado en el acta de conciliaci\u00f3n, lo anterior por el temor que les produce que la menor no quiera volver a vivir con ellos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.25. Por otra parte inform\u00f3 que con la ayuda del Defensor del Pueblo ha tratado de visitar a la menor, pero que los se\u00f1ores Parada no lo permiten. Igualmente, indic\u00f3 que la menor viaja de manera constante a Pueblo Escondido (Venezuela)40. Concluy\u00f3 se\u00f1alando, que desde hace m\u00e1s de (9) nueve meses no ha visitado a la menor, lo anterior como consecuencia de la prohibici\u00f3n impuesta por los abuelos. \u00a0<\/p>\n
4.2. Auto de cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011) \u00a0<\/p>\n
4.2.1. En vista de los nuevos hechos relatados en la llamada telef\u00f3nica por la tutelante, este despacho decidi\u00f3 solicitar a la Personera Municipal de In\u00edridaLisethNorelys M\u00e9ndez tomar declaraci\u00f3n a la accionante Yelitza Paola Quimbayo, a la Defensora de Familia Ada Luz Fontalvo. Con relaci\u00f3n a la Declaraci\u00f3n de Yelitza Paola Quimbayo la Personer\u00eda inform\u00f3 a este despacho que no pod\u00eda cumplirse con lo ordenado, ya que la tutelante se encontraba en la ciudad de Bogot\u00e1 practic\u00e1ndose una serie de estudios m\u00e9dicos y que tardar\u00eda quince (15) d\u00edas en volver. Por tal motivo, y en aras de cumplir con el principio de celeridad propia de la acci\u00f3n de tutela este despacho requiri\u00f3 mediante llamada telef\u00f3nica a la se\u00f1ora Yelitza Paola Quimbayo para que se presentara a la Corte Constitucional el d\u00eda jueves veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) y respondiera al cuestionario. Por otra parte en llamada telef\u00f3nica Ada Luz Fontalvo adujo que ya no era Defensora de Familia en Puerto In\u00edrida y que se encontraba en Sabanalarga (Atl\u00e1ntico) y que responder\u00eda al cuestionario por intermedio de un fax.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. En el interrogatorio realizado en la Corte Constitucional el veintinueve (29) de septiembre del presente a\u00f1o despu\u00e9s de leerle los requisitos de ley y la obligaci\u00f3n de no faltar a la verdad se le pregunt\u00f3 a la tutelante lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pregunta 1: Indique por favor su edad, domicilio, profesi\u00f3n, ocupaci\u00f3n, estudios y Estado civil \u00a0<\/p>\n
Respuesta: 24 A\u00f1os. Vivo en Puerto In\u00edrida, Guain\u00eda. Detr\u00e1s del Banco Agrario. Trabajo a veces como vendedora de productos de cat\u00e1logo o a veces en restaurantes. ESTUDIOS: Noveno de bachillerato. ESTADO CIVIL: Uni\u00f3n libre con el se\u00f1or Esquivel Aponte. OCUPACI\u00d3N DEL COMPA\u00d1ERO: electr\u00f3nico, t\u00e9cnico en electr\u00f3nica y trabaja en la corporaci\u00f3n CSI Internacional. Desde hace un a\u00f1o vivo con \u00e9l.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pregunta 2: \u00bfActualmente d\u00f3nde se encuentra ubicada la menor Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo y cu\u00e1l es la distancia entre su vivienda y la de la ni\u00f1a? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cEs que la verdad no s\u00e9 d\u00f3nde est\u00e1, a veces vienen al Paujil, y en este momento est\u00e1n en Pueblo Escondido (Venezuela)41. Pero con el Bienestar Familiar se lleg\u00f3 a un acuerdo, los abuelos est\u00e1n en una comunidad en Venezuela, la ni\u00f1a no est\u00e1 en Yuri, no s\u00e9 bien donde est\u00e1 la ni\u00f1a, la menor creo que en este momento est\u00e1 en Pueblo Escondido, no conozco por all\u00e1, no conozco la distancia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 3:\u00bfRecuerda usted qu\u00e9 se acord\u00f3 en la conciliaci\u00f3n efectuada el d\u00eda dos (2) de mayo de 2010? \u00a0<\/p>\n
Respuesta:\u201cEn el Bienestar Familiar se dijo que yo iba a tener a la ni\u00f1a siete (7) d\u00edas al mes, cumplidos los 23 d\u00edas de cada mes deb\u00eda recoger a la ni\u00f1a, duraron tres (3) meses entreg\u00e1ndome a la ni\u00f1a as\u00ed, despu\u00e9s de los tres (3) meses decidieron no darme m\u00e1s a la ni\u00f1a. Ya los abuelos no viven en Yuri, viven en Paujil un barrio ind\u00edgena, un resguardo ind\u00edgena, pero viajan constantemente a Pueblo Escondido. Cuando yo iba por la ni\u00f1a, ellos se la llevaban y entonces no la pod\u00eda ver porque ya hab\u00edan pasado los siete (7) d\u00edas a los que yo ten\u00eda derecho. Yo le pregunte al abuelo por qu\u00e9 no me dejaban tener la ni\u00f1a y me dijo que deb\u00eda esperar respuesta del juzgado, me dijo que hab\u00eda mandado un papel al juzgado, que ten\u00eda que resolver el juzgado cuando ten\u00eda que ver yo a la ni\u00f1a\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la conciliaci\u00f3n la decisi\u00f3n la tom\u00f3 el Capit\u00e1n de Yuri, la se\u00f1ora Alba Luz le dio el poder al Capit\u00e1n, pero yo firm\u00e9. En lengua puinave el Capit\u00e1n me dijo que si yo no firmaba no me dejaba ver a la ni\u00f1a. Por eso estuve de acuerdo con esa conciliaci\u00f3n. Ella [ALBA LUZ] solo escrib\u00eda lo que dijo el Capit\u00e1n, que ellos [Bienestar Familiar] no se met\u00edan, fue el Capit\u00e1n el que resolvi\u00f3, estuve de acuerdo con la conciliaci\u00f3n, estaba muy desesperada por ver a la ni\u00f1a, es por eso que firm\u00e9 eso. El que decidi\u00f3 fue el Capit\u00e1n Medina Parada, Miguel Medina algo as\u00ed, cada a\u00f1o cambian de Capit\u00e1n, hoy es \u00d3scar Javier Vargas, y cuando decidieron lo de la custodia de la ni\u00f1a era Capit\u00e1n el se\u00f1or Medina, familiar de los abuelos de mi hija\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 4: Conteste: \u00bfSi ha podido ejercer su derechos de visitas tal como fue consignado en el Acta de Conciliaci\u00f3n del d\u00eda dos (2) de mayo de 2010 o si todav\u00eda subsiste alg\u00fan impedimento? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: Como le digo doctor, estuve tres (3) meses bien con la ni\u00f1a, yo iba y la tra\u00eda a mi casa, despu\u00e9s no s\u00e9 qu\u00e9 paso los abuelos no me dejaron verla, yo no s\u00e9 d\u00f3nde est\u00e1 la ni\u00f1a, vi a la ni\u00f1a los primeros tres (3) meses en In\u00edrida, en el barrio el Paujil, ellos siempre se enojaban pero a m\u00ed me importaba estar con la ni\u00f1a, todo lo que ella me ped\u00eda yo lo compraba, por ejemplo: dulces, y los vecinos me dec\u00edan que los abuelos le pegaban a la ni\u00f1a porque yo la mal acostumbraba, pero no me consta que los abuelos le hayan pegado. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 5: \u00bfCu\u00e1ndo fue la \u00faltima vez que vio a la menor y si ha tenido alguna dificultad para poder realizar las visitas?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: La \u00faltima vez fue hace nueve (9) meses, despu\u00e9s de la conciliaci\u00f3n estuve tres (3) meses viendo a la ni\u00f1a. Desde hace casi un a\u00f1o no la veo. Es decir, desde agosto del a\u00f1o pasado (2010). \u00a0<\/p>\n
Pregunta 6: En caso de que no haya podido ejercer su derecho de visitas que responda: \u00bfsi ha acudido a la Defensor\u00eda de Familia para exponer que su derecho de visitas no ha podido ser cumplido?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cFui al Bienestar Familiar y el se\u00f1or Wilson\u2026 me dijo que no pod\u00eda hacer nada porque ya puse la tutela, est\u00e1n esperando es la repuesta del Juzgado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 7:\u00bfCu\u00e1ndo acudi\u00f3 al Bienestar Familiar?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: Fue en marzo de este a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 8: \u00bfDesde cu\u00e1ndo hace parte de la Comunidad Yuri, etnia Puinave y si se considera todav\u00eda parte de est\u00e1? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cSi me consider\u00f3 parte de la comunidad, yo nac\u00ed all\u00e1, yo soy mestiza, yo soy de la comunidad de Yuri, la comunidad queda en Ca\u00f1o Boc\u00f3n, a tres (3) horas de In\u00edrida. Hoy me considero parte de la Comunidad porque tengo familia all\u00e1\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 9: \u00bfQu\u00e9 lengua se habla en la comunidad?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta. \u201cSe habla lengua puinave. Estoy en In\u00edrida desde hace cuatro (4) a\u00f1os, viv\u00eda con mi mam\u00e1 en Los Libertadores, hoy vivo con el muchacho detr\u00e1s del Banco Agrario. Barr\u00edo Esperanza\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 10:\u00bfDiga si ha acudido a la autoridad ind\u00edgena de la comunidad Yuri para exponer que si es del caso su derecho de visitas no ha podido ser cumplido?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cNo, no he acudido, porque ellos me van a decir que no. Pero el Capit\u00e1n de ahorita fue a declarar al juzgado. El capit\u00e1n no es familia de Ar\u00edstides, a la \u00fanica parte a la que he ido es a la Defensor\u00eda del pueblo, el mes pasado fui, \u00edbamos a hacer la visita, pero la ni\u00f1a no estaba, fui con el Defensor y me dijeron que la ni\u00f1a estaba en Pueblo Escondido, fui con el se\u00f1or Fernando\u2026 un Defensor, a la Defensor\u00eda si he acudido varias veces\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 11: En la conciliaci\u00f3n para llegar al acuerdo sobre la custodia, \u00bfqu\u00e9 tan determinante fue el uso de la costumbre de la comunidad de Yuri y si conoce de otros casos de custodia o patria potestad que se haya resuelto de la misma manera? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cNo doctor, no en ninguna comunidad le quitan a uno los hijos as\u00ed, porque mi pap\u00e1 que es blanco y mi mam\u00e1 ind\u00edgena no acudieron donde el Capit\u00e1n cuando se separaron, ni el Capit\u00e1n fue donde ellos para decirles qu\u00e9 hacer. Pero el Capit\u00e1n nunca se mete para quitar los ni\u00f1os, nunca se dice que los ni\u00f1os se van a quedar con los abuelos. Eso lo resuelve uno mismo all\u00e1 con la pareja, pero nunca se ponen a Capitanes o di\u00e1conos, nada de eso, no s\u00e9 por qu\u00e9 conmigo se puso eso. Por ejemplo, el capit\u00e1n de esa \u00e9poca ten\u00eda un caso parecido y nunca se hizo eso. Creo que llamaron al Capit\u00e1n porque los abuelos ya estaban encari\u00f1ados con la ni\u00f1a, ellos no quer\u00edan que yo estuviera con Ar\u00edstides, ellos creo hablaron con el Capit\u00e1n para que tomara esa decisi\u00f3n (la custodia de la ni\u00f1a)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 12:\u00bfD\u00f3nde naci\u00f3 la menor Chirley Stefania Parada Quimbayo? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cLa ni\u00f1a naci\u00f3 en Puerto In\u00edrida, nosotros viv\u00edamos en Puerto In\u00edrida con Ar\u00edstides. El pap\u00e1 de Ar\u00edstides le dijo que se fuera a vivir a Yuri, pero ellos quer\u00edan que yo me se pusiera a trabajar con yuca y casabe, pero yo no ten\u00eda esa costumbre, le dije a Ar\u00edstides v\u00e1monos para In\u00edrida. \u00a0<\/p>\n
Cuando estaba en la Comunidad, tuve un problema con un motor de bongo y pensaba demorarme dos d\u00edas mientras iba a In\u00edrida, pero cuando volv\u00ed me dijeron que ya no me recib\u00edan, me lo dijo el pap\u00e1 y la mam\u00e1 de Ar\u00edstides. Hubo una pelea, pero les dije que me dieran la ni\u00f1a y me dijeron que la ni\u00f1a se iba a quedar all\u00e1. Me fui para In\u00edrida, al Bienestar Familiar a poner la queja, el doctor Camilo mand\u00f3 a traer a la ni\u00f1a a In\u00edrida y el doctor me entreg\u00f3 la ni\u00f1a, en el Bienestar Familiar los familiares de Ar\u00edstides me quer\u00edan pegar, y el doctor Camilo me envi\u00f3 con un acompa\u00f1ante a la casa de mi mam\u00e1. Despu\u00e9s de eso, la familia de Ar\u00edstides se fue para Yuri. Despu\u00e9s de un mes Ar\u00edstides me dijo que volvi\u00e9ramos, y vivimos ese mes en In\u00edrida, yo estaba trabajando donde una doctora, trabajaba medio tiempo, Ar\u00edstides no trabajaba. Y despu\u00e9s de eso cuando yo estaba trabajando, Ar\u00edstides se llev\u00f3 a la ni\u00f1a a escondidas m\u00edo. Pero no puse una demanda. Fui al Bienestar Familiar y el doctor Camilo me dijo que era mi culpa por haber vuelto con Ar\u00edstides.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00ed, yo acepto que fue mi culpa por volver con el pap\u00e1 de la ni\u00f1a, despu\u00e9s fui al Bienestar Familiar donde llamaron a conciliaci\u00f3n, y le dieron la custodia de la ni\u00f1a a los abuelos, despu\u00e9s dicho acuerdo se cumpli\u00f3 por tres (3) meses pero ahorita no me han permitido verme con la ni\u00f1a\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 13:\u00bfSal\u00eda muy costoso ver a la ni\u00f1a? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cNunca fui a Yuri, pero yo creo que ellos se vinieron porque en la comunidad cambiaron de Capit\u00e1n, ellos se vinieron a Paujil, yo fui los siete (7) d\u00edas del mes. As\u00ed duramos tres (3) meses, despu\u00e9s de tres (3) meses no pude ver m\u00e1s a la ni\u00f1a y me dec\u00edan que la ni\u00f1a se fue a Caranacoa o a Pueblo Escondido\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 14:\u00bfExplique c\u00f3mo se resuelven los conflictos de familia en la comunidad de Yuri y que tan determinante es la decisi\u00f3n del Capit\u00e1n? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cNo es muy importante la decisi\u00f3n del Capit\u00e1n. All\u00e1 lo resuelve la pareja, yo soy ind\u00edgena y s\u00e9 que se resuelve entre la pareja, y el capit\u00e1n nunca interviene. Solo en mi caso ante el Bienestar Familiar fue el Capit\u00e1n de la Comunidad de Yuri\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 15:\u00bfCu\u00e1ndo suceden cosas parecidas c\u00f3mo resuelven?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta. \u201cEl Capit\u00e1n no se mete, nunca se meten, ser\u00e1 porque es familia de Ar\u00edstides, uno mismo resuelve los problemas con la pareja\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 16: \u00bfDiga por qu\u00e9 la ni\u00f1a fue llevada a la comunidad de Yuri? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: Inicialmente vivimos tres (3) meses en In\u00edrida, despu\u00e9s los abuelos decidieron que vivi\u00e9ramos all\u00e1 en la comunidad me fui para all\u00e1 con Ar\u00edstides, vivimos dos (2) meses bien y despu\u00e9s fue conflicto con los papas de Ar\u00edstides. Cuando iba a traer a la ni\u00f1a me dijo el abuelo que pagara para traerme a la ni\u00f1a y exigi\u00f3 que le pagara lo que \u00e9l le hab\u00eda comprado a la ni\u00f1a. Cuando sub\u00ed por las cosas me dijo eso. Vivimos bien dos (2) meses, despu\u00e9s hubo un conflicto, me llamaron para lo del motor y me dijeron que no me iban a recibir, que me fuera para In\u00edrida\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 17: \u00bfCu\u00e1nto tiempo vivi\u00f3 con la ni\u00f1a? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cViv\u00ed tres (3) meses en In\u00edrida con ella, despu\u00e9s cinco (5) meses en Yuri, hasta los 8 meses de la ni\u00f1a. Los abuelos me dijeron cuando yo ten\u00eda que ir a solucionar lo del motor (enero 2009), que dejar\u00e1 a la ni\u00f1a para que hiciera bien las vueltas. Deje a la ni\u00f1a en Yuri con los abuelos, y cuando sub\u00ed (2 d\u00edas despu\u00e9s de haber ido a In\u00edrida por lo del motor), me dijeron que me fuera para In\u00edrida, llam\u00e9 a Ar\u00edstides, y fui al Bienestar Familiar. En el Bienestar Familiar hicieron que me entregaran a la ni\u00f1a, despu\u00e9s Ar\u00edstides me dijo que volvi\u00e9ramos. Yo volv\u00ed con \u00e9l y duramos un mes viviendo en In\u00edrida con la ni\u00f1a, yo estaba trabajando con una doctora, y un d\u00eda \u00e9l se llev\u00f3 a la ni\u00f1a para Yuri sin que yo me diera cuenta cuando yo estaba trabajando. Entonces para recuperar a la ni\u00f1a fui al Bienestar Familiar, y despu\u00e9s de un tiempo, ordenaron traer al Capit\u00e1n y a los abuelos de la ni\u00f1a para la conciliaci\u00f3n. Ah\u00ed fue cuando el Capit\u00e1n decidi\u00f3 darle la custodia a los abuelos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 18: \u00bfIntent\u00f3 alg\u00fan tipo de mediaci\u00f3n a trav\u00e9s de los mecanismos disponibles en la comunidad de Yuri para tener la custodia de la ni\u00f1a?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cSi, habl\u00e9 con el Capit\u00e1n de ahora, le dije que si me pod\u00eda ayudar sobre el caso de la ni\u00f1a, entonces el Capit\u00e1n de ahora \u00d3scar Javier Vargas fue al Cabildo (especie de juez). Y ese cabildo le dijo que me demandara porque yo estoy jodiendo mucho a los abuelos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pregunta 19: \u00bfQuiere a\u00f1adir algo a la declaraci\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cSi \u00a1Quiero ver a mi hija!, creo que los pap\u00e1s de Ar\u00edstides no me quieren entregar a mi hija porque temen que yo los pueda demandar para pedir alimentos para ella. Yo le dije que yo no lo demando, yo puedo sobrevivir con ella, en una ocasi\u00f3n, el abuelo me dijo que ten\u00eda que darle $250.000 pesos mensuales a la ni\u00f1a, y no lo doy sin saber si la ni\u00f1a recibe eso. \u00a0<\/p>\n
En el Bienestar Familiar dije que no iba a pasar dinero, yo asum\u00eda el gasto cuando la ni\u00f1a estuviera conmigo, y ellos lo asum\u00edan cuando estuvieran con la ni\u00f1a. Le dije al abuelo cuando me pidi\u00f3 plata, que por qu\u00e9 me piden plata, si no pueden mantener a la ni\u00f1a entonces entr\u00e9guemela a m\u00ed.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ellos tienen a la ni\u00f1a para presionarme. Porque piensan que si tengo a la ni\u00f1a presiono a Ar\u00edstides por alimentos. Lo \u00fanico que quiero es tener a la ni\u00f1a. Yo los considero a ellos, si yo tengo a la ni\u00f1a se las voy a dejar mirar. No voy a hacer lo mismo que hacen conmigo. Si me dan la custodia de la ni\u00f1a, el pap\u00e1 puede visitarla pero quiero que quede constancia. Por ejemplo, si ellos quieren tenerla una semana lo pueden hacer pero me la tienen que traer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hace dos meses fui a Paujil a decirle que me diera a la ni\u00f1a para llevarla al hospital, y le dije que me la diera para saber si la ni\u00f1a ten\u00eda hepatitis, ya que yo fui diagnosticada con hepatitis, y por eso estoy en Bogot\u00e1. Les ped\u00ed a los abuelos que llevaran a la ni\u00f1a a un hospital donde un especialista, no s\u00e9 si la ni\u00f1a tiene hepatitis\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2.3. Por otra parte la Defensora de Familia Ada Luz Fontalvo, Defensora de Familia para la fecha de la conciliaci\u00f3n realizada el dos (2) de mayo de 2010 en Puerto In\u00edrida, Guain\u00eda, respondi\u00f3 el siguiente cuestionario:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pregunta 1: \u00bfResponda si la conciliaci\u00f3n del d\u00eda dos (2) de mayo de 2010 fue realizada bajo los lineamientos de la Resoluci\u00f3n 2785 del 10 de julio de 2009 o si por el contrario la decisi\u00f3n de la custodia de la ni\u00f1a Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo la tom\u00f3 aut\u00f3nomamente el Capit\u00e1n de la comunidad de Yur\u00ed utilizando los usos y costumbres ind\u00edgenas? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cLa conciliaci\u00f3n que se realiz\u00f3 el pasado dos (2) de mayo del a\u00f1o 2010, se someti\u00f3 a los lineamientos de la resoluci\u00f3n 2785 de 2009, la cual permiti\u00f3 que la Custodia (sic) de la ni\u00f1a CHIRLEY STEFANIA PARADA QUIMBAYO, se adelantara bajo los usos y costumbres ind\u00edgenas, la que se desarroll\u00f3 aut\u00f3nomamente con el consentimiento del se\u00f1or EDUARDO MEDINA, en calidad de Capit\u00e1n de la Comunidad de Yuri y la asistencia de los miembros de esa Comunidad, como se observa en la diligencia de esa fecha, asistiendo a la misma el Antrop\u00f3logo de la Regional. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, seg\u00fan lo plasmado en dicha diligencia que en su interior dice \u201c\u2026 al respecto se manifiesta el capit\u00e1n de esta Comunidad: A lo que dice que la se\u00f1ora CECILIA RODRIGUEZ Y JAIME PARADA en calidad de Abuelos (sic) paternos de la menor tendr\u00e1 la custodia de esta y la madre Biolog\u00eda (sic) YELITZA PAOLA QUIMBAYO tendr\u00e1 derecho a Visitar (sic) a la menor. En cuanto a los aspectos que consignan a continuaci\u00f3n\u2026\u201d. Cabe destacar que el Capit\u00e1n de la Comunidad de Yuri, asumi\u00f3 directamente la responsabilidad del restablecimiento del derecho de la ni\u00f1a, seg\u00fan se lo permite el lineamiento de la presente resoluci\u00f3n\u201d \u00a0<\/p>\n
Pregunta 2: \u00bfResponda si la decisi\u00f3n sobre la custodia de la ni\u00f1a Chirley Stefan\u00eda Parada puede ser impugnada por v\u00eda administrativa o ante la jurisdicci\u00f3n de familia?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u201cTeniendo en cuenta que la Custodia de la ni\u00f1a CHIRLEY STEFANIA PARADA QUIMBAYO, se adelant\u00f3 bajo los usos y costumbres ind\u00edgenas, esta decisi\u00f3n ser\u00eda impugnada seg\u00fan los usos y costumbres tradicionales que los rige, siempre no se viole la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica Nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.3.1. En aras de conocer la versi\u00f3n de los abuelos y ejerciendo el derecho de contradicci\u00f3n este despacho solicit\u00f3 a la Personera Municipal de In\u00edrida Liseth Norelys M\u00e9ndez a trav\u00e9s de Auto del catorce (14) de octubre de dos mil once (2011) tomar la declaraci\u00f3n al se\u00f1or Oscar Javier Vargas Bernal, Capit\u00e1n actual de la comunidad de Yur\u00ed; al se\u00f1or Eduar Estibenzon Medina, antiguo Capit\u00e1n de la Comunidad de Yur\u00ed; a los se\u00f1ores Jaime Parada Mirabal y Cecilia Rodr\u00edguez, abuelos de la ni\u00f1a; al padre de la menor Ar\u00edstides Parada Rodr\u00edguez,; al se\u00f1or Gilberto Lara S\u00e1enz, Capit\u00e1n del Resguardo de Paujil, y al Defensor de Familia Camilo Cantillo Tolano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.2. El veintisiete (27) de octubre de dos mil once Camilo Cantillo Solano respondi\u00f3 v\u00eda fax al siguiente cuestionario: \u00a0<\/p>\n
– Pregunta 1: \u00bfS\u00edrvase informar si conoce el caso de la se\u00f1ora Yelitza Paola Quimbayo? \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Respuesta: \u201cEn el a\u00f1o 2008, la se\u00f1ora se present\u00f3 al ICBF Regional Guain\u00eda, donde informa de la situaci\u00f3n que se est\u00e1 presentando con la ni\u00f1a SHIRLEY ESTEFAN\u00cdA PARADA QUIMBAYO, la cual ten\u00eda el padre y los abuelos paternos de la ni\u00f1a de la Comunidad de Yur\u00ed. En esta oportunidad, se le informa a la se\u00f1ora YELITZA QUIMBAYO, que teniendo en cuenta que la ni\u00f1a se encuentra en la Comunidad de Yur\u00ed, es el Capit\u00e1n de la Comunidad quien debe determinar la situaci\u00f3n de la ni\u00f1a, pero que se va a llamar al Capit\u00e1n de la Comunidad, para verificar lo que usted est\u00e1 manifestando, efectivamente se realiz\u00f3 la llamada se habl\u00f3 con el Capit\u00e1n y le manifest\u00e9: Capit\u00e1n, en esta instituci\u00f3n se encuentra la se\u00f1ora YELITZA QUIMBAYO, quien manifiesta que el padre de la ni\u00f1a no le quiere entregar la ni\u00f1a, SHIRLEY ESTEFAN\u00cdA PARADA QUIMBAYO, le dije Capit\u00e1n, porque en el d\u00eda de ma\u00f1ana [no] viene al ICBF y analizamos el caso. Al d\u00eda siguiente, se presentaron al ICBF, se convers\u00f3 con el Capit\u00e1n de la Comunidad y el padre de la ni\u00f1a y se expusieron las razones por las cuales la ni\u00f1a deber\u00eda estar con la mama (sic), teniendo en cuenta que la ni\u00f1a ten\u00eda 2 meses y estaba tomando leche materna. El capit\u00e1n y el padre aceptaron y le entregaron la ni\u00f1a a la se\u00f1ora YELITZA QUIMBAYO.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De estas acciones que se adelantaron, no se dej\u00f3 registro debido a que en ese momento la se\u00f1ora YELITZA QUIMBAYO, no ten\u00eda Historia de Atenci\u00f3n en esta Regional, solamente se present\u00f3 a poner en conocimiento la situaci\u00f3n de la ni\u00f1a y este servidor realiz\u00f3 la llamada telef\u00f3nica a la Comunidad y el capit\u00e1n muy colaborador se present\u00f3 al ICBF.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al a\u00f1o siguiente me entere (sic), que la se\u00f1ora YELITZA QUIMBAYO, est\u00e1 reclamando nuevamente su hija, debido a que el padre de la ni\u00f1a se la hab\u00eda llevado nuevamente, para la Comunidad de Yur\u00ed, pero ya en esta oportunidad el caso estaba en manos de la defensora de familia Dra. ADA LUZ FONTALVO\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Pregunta 2: \u00bfCu\u00e1les son los mecanismos administrativos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para resolver controversias que se suscitan en las Comunidades Ind\u00edgenas sobre asuntos de custodia de menores? \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Respuesta: \u00a0\u201cEn el evento que se presenten casos de Custodia, Alimentos, Investigaci\u00f3n de paternidad etc., en una Comunidad, inicialmente se le informa al Capit\u00e1n de la Comunidad o al Gobernador del Resguardo a fin de que restablezcan derechos, igualmente se le sensibiliza sobre la importancia que tienen y la responsabilidad de dirimir estos casos que se presentan en la comunidad, tambi\u00e9n se le informa que en el evento que ellos no quieran o no puedan, nos informen por escrito, para nosotros como ICBF, asumir la competencia para restablecer derechos Vulnerados (sic), o acudir a la V\u00eda Jurisdiccional, pero deben manifestarlo por escrito, porque despu\u00e9s manifiestan que se le vulneraron los derechos de los pueblos ind\u00edgenas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.3. Por otra parte el cuatro (4) de noviembre de dos mil once (2011) se dio cumplimiento al interrogatorio de la se\u00f1ora Cecilia Rodr\u00edguez abuela de la menor; del se\u00f1or Ar\u00edstides Parada Rodr\u00edguez, padre de la ni\u00f1a; del se\u00f1or Jaime Parada Mirabal, abuelo de la menor; y de Gilberto Lara S\u00e1enz, actual Capit\u00e1n de la Comunidad de Paujil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.4. En dicha declaraci\u00f3n indic\u00f3 la se\u00f1ora Cecilia Rodr\u00edguez que reside en la Comunidad del Paujil, Puerto In\u00edrida, Guain\u00eda, que la ni\u00f1a Chirley Stefania Parada vive con ella. Asimismo inform\u00f3 que la se\u00f1ora Yelitza Paola Quimbayo fue por \u00faltima vez a visitar a la ni\u00f1a en marzo, \u201c[\u2026] nosotros hab\u00edamos hecho un acuerdo para que ella fuera por la ni\u00f1a (sic) todos los 23 de cada mes y la regresar\u00eda (sic) el 30, o sea que ella ten\u00eda que pasar7 d\u00edas con la ni\u00f1a seg\u00fan lo acordamos pero ella nunca cumpli\u00f3, ella no fue por la ni\u00f1a, all\u00e1 est\u00e1n todos los papeles del acuerdo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte se\u00f1al\u00f3 que se traslad\u00f3 de la Comunidad Yur\u00ed a la Comunidad el Paujil debido a que \u201cmi esposo estaba enfermo en Yuri y como mi hijo estaba estudiando en el Paujil por eso nos bajamos\u201d. Aduce que \u201cella [Yelitza Paola Quimbayo] no fue a visitar (sic), ella tiene un a\u00f1o y cinco meses que no va a visitar [a la ni\u00f1a]\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente indic\u00f3 que \u201cYo [Cecilia Rodr\u00edguez] no quiero entregar a la ni\u00f1a, yo no quiero que me molesten m\u00e1s y tambi\u00e9n quiero que se acabe este problema, otro d\u00eda que me llamen para venir yo no voy a venir m\u00e1s, yo no la quiero entregar, porque ella no quiere criar, porque ella no la quiso criar, yo la he criado, porque criarla fue duro, yo la cri\u00e9 a punta de tetero, porque no ten\u00eda la teta de la mam\u00e1 para que chupara, yo la mantengo bien, con mi esposo le damos todo, le damos ropa y todo, yo a ella no le pido nada, ni plata, yo no la molesto para que me ayude. En dicha diligencia adicion\u00f3: \u201cNo quiero que me molesten van (sic) y no voy a venir m\u00e1s si me vuelven a llamar.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3.5. Por otra parte el se\u00f1or Ar\u00edstides Parada Rodr\u00edguez, padre de la ni\u00f1a, rindi\u00f3 declaraci\u00f3n donde se\u00f1al\u00f3 que, \u201c(\u2026) vivo en la comunidad de Yuri con mis padres (\u2026) [la se\u00f1ora Yelitza Paola Quimbayo estuvo con la ni\u00f1a desde] el 27 de mayo al 2 de junio de 2010.\u201d Del mismo modo inform\u00f3 que se traslad\u00f3 de la Comunidad de Yuri hacia Paujil debido a los quebrantos de salud de su padre. Que el \u201cacuerdo en Bienestar Familiar fue que la se\u00f1ora Paola [Yelitza Paola Quimbayo] tuviera 7 d\u00edas a la ni\u00f1a cada mes y ella el primer mes fue por la ni\u00f1a y despu\u00e9s fue y se la entreg\u00f3 a mi mam\u00e1 diciendo que ella era muy cansona, y que no la pod\u00eda tener porque la se\u00f1ora Paola trabaja y no tiene quien se la cuide y despu\u00e9s de eso ella no volvi\u00f3 m\u00e1s por la ni\u00f1a Shirley.\u201d \u00a0<\/p>\n
Igualmente afirm\u00f3 que acudi\u00f3 \u201c[\u2026] al Capit\u00e1n de la comunidad de Yuri le comente el caso, \u00e9l nos reuni\u00f3 con los l\u00edderes de la comunidad para que aconsejara a la se\u00f1ora Paola dici\u00e9ndole que cuidara la ni\u00f1a y que no la abandonara\u201d. Asimismo indic\u00f3 que dentro de la Comunidad de Yuri nunca se han presentado casos an\u00e1logos al de la ni\u00f1a Chirley Stefania Parada Quimbayo. Finalmente se\u00f1al\u00f3 que \u201cla soluci\u00f3n es que mi hija Shirley siga con nosotros.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3.6. De otro lado Jaime Parada Mirabal, abuelo de la ni\u00f1a, se\u00f1al\u00f3 que la ni\u00f1a Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo vive en Paujil, que la \u00faltima vez que la madre de la ni\u00f1a la visit\u00f3 fue entre el 27 de mayo de dos mil diez (2010) hasta el dos (2) de junio de dos mil diez (2010). Que se traslad\u00f3 de la comunidad de Yuri a Paujil porque \u201cyo [Jaime Parada] me enferm\u00e9, casi me muero, como yo tengo unos hermanos en el Paujil, ellos me dijeron que me viniera para ac\u00e1 para estar ah\u00ed con ellos para conseguir un remedio m\u00e1s f\u00e1cil para m\u00ed\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la pregunta de si la se\u00f1ora Yelitza Paola Quimbayo ha visitado a la menor respondi\u00f3: \u201cElla [Yelitza Paola Quimbayo] fue a visitarla ah\u00ed en la casa, pero si ella no llega a visitarla, no s\u00e9 por qu\u00e9 no va a visitarla, ella sabe que nosotros vivimos en el Paujil, y desde la \u00faltima vez que fue a visitar\u201d. Igualmente afirm\u00f3 que \u201cEn Yuri estaban el Capit\u00e1n David Stivenson Rivas Medina, el inspector y hay l\u00edderes que siempre solucionan los problemas que son Ignacio Mart\u00ednez, Tito Parada, Carlos Parada, tambi\u00e9n estaba el Corregidor y el Pastor. Nosotros s\u00ed fuimos all\u00e1 donde ellos y todos ellos la aconsejaron, pero ella no hizo caso, (nos) dijeron tambi\u00e9n que ya dej\u00e1ramos libre a Yelitza, que si ella no quer\u00eda estar con la ni\u00f1a que no le dij\u00e9ramos nada m\u00e1s. Yo fui a hablar con el inspector y me dijo que hab\u00eda que solucionar eso, porque as\u00ed no se puede, el inspector solamente me hizo un oficio para llevarlo a Bienestar Familiar. En Yur\u00ed es la primera vez que pasa un caso como este.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n a la informaci\u00f3n pertinente para el caso el se\u00f1or Parada agreg\u00f3 que, \u201cHace como 15 d\u00edas yo fui a Bienestar Familiar y el doctor me dijo que la se\u00f1ora Yelitza hab\u00eda ido a Bienestar Familiar y hab\u00eda dicho que ya yo no viv\u00eda en el Paujil y que me hab\u00eda ido para Venezuela, pero eso es mentira, yo si vivo en el Paujil, estoy censado ah\u00ed, yo estoy censado ah\u00ed, esa se\u00f1ora est\u00e1 hablando mentiras y me da rabia que diga mentiras. Ella no llega al Paujil y yo ni se d\u00f3nde vive ella y si no nos visita eso es culpa de ella, porque ella sabe que nosotros vivimos en el Paujil y si no llega es cosa de ella. Yo me fui a pasar semana santa con toda mi familia en Vichada all\u00e1 duramos 15 d\u00edas estaba en una Comunidad que se llama Pueblo Escondido y en el mes de \u00a0junio tambi\u00e9n estuve all\u00e1 haciendo un trabajo alumbrando un pescado de acuario que se llama escalar, pero yo no dur\u00e9 mucho tiempo all\u00e1 y tambi\u00e9n me llev\u00e9 a toda mi familia. Y no he vuelto a salir, siempre me he mantenido en el Paujil.\u201d Finalmente se\u00f1al\u00f3 que \u201cEstoy cansado de todo esto y ya quiero que se acabe.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3.7. Por otra parte Gilberto Lara S\u00e1enz, actual capit\u00e1n de la Comunidad el Paujil se\u00f1al\u00f3 que la familia Parada vive en la Comunidad El Paujil desde hace tres (3) a\u00f1os. Indic\u00f3 que los padres de Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo\u201c(\u2026) son separados, ella consigui\u00f3 marido por otro lado, hace como unos dos meses atr\u00e1s que la mam\u00e1 de la ni\u00f1a fue all\u00e1 a la comunidad\u201d. Finalmente, precis\u00f3 que los se\u00f1ores Parada nunca se han acercado para plantearle el problema de custodia de la ni\u00f1a, que dentro de la Comunidad El Paujil existe un reglamento interno para dirimir las controversias pero que nunca se han acercado para consultarle. Adiciona que \u201cla ni\u00f1a se qued\u00f3 con el pap\u00e1 y los abuelos y ellos siempre la mantienen bien.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.4. Auto de dieciocho (18) de noviembre de dos mil once (2011) \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del dieciocho (18) de noviembre de dos mil once (2011), y se solicit\u00f3 concepto especializado a la antrop\u00f3loga Esther S\u00e1nchez Botero. A continuaci\u00f3n se realiza una trascripci\u00f3n del cuestionario42 realizado: \u00a0<\/p>\n
Pregunta 1. En el evento de que se presente un conflicto de custodia de un menor que nace dentro de la uni\u00f3n de miembros de la comunidad ind\u00edgena de Yuri, cu\u00e1les son los mecanismos o procedimientos para la soluci\u00f3n del mismo de acuerdo a sus usos y costumbres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: Los Puinave son un pueblo ind\u00edgena de Colombia, sujeto colectivo de derecho y portador de derechos humanos y fundamentales especiales. Es un sujeto colectivo vivo, con una cultura distinta y con un sistema de derecho propio oficial y legal, reconocido en la Constituci\u00f3n de 1991 (Art. 246).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este sistema de derecho propio est\u00e1 pensado y se vive bajo una perspectiva de integralidad porque est\u00e1 tejido con otras realidades como el medio ambiente, la religiosidad. El derecho Puinave tiene tres partes: una ordena toda la vida social, define c\u00f3mo la familia es patrilineal y patrilocal; qui\u00e9nes son parientes (biol\u00f3gicos, por adopci\u00f3n, rituales o simb\u00f3licos); los deberes y obligaciones entre parientes y no parientes; los principios y procedimientos para suceder los bienes materiales y espirituales; qu\u00e9 hacer y qui\u00e9n debe actuar frente a los hu\u00e9rfanos o los ancianos; entre qui\u00e9nes se deben casar las personas; qu\u00e9 es ser ni\u00f1o; qui\u00e9n cuida los ni\u00f1os en caso de no poder hacerlo los padres, por cualquier raz\u00f3n entre otras much\u00edsimas situaciones. Es decir, el derecho Puinave representa el ordenamiento de cientos de realidades que se socializan desde temprana edad y que est\u00e1 incorporado dentro de una cotidianidad, un modo de pensar y de hacer. La propia lengua Puinave da cuenta de estas realidades, de modo que lengua y modo de vida van unidos (\u2026). Y, una tercera parte del derecho propio es el \u00e1mbito propiamente de la justicia. All\u00ed se encuentran las autoridades ind\u00edgenas con competencia jurisdiccional plena, en todas las materias. Estas autoridades son reconocidas socialmente y toda vez que sea necesario, conocen los hechos, los juzgan y sancionan acorde con sus normas y procedimientos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
A la pregunta: \u00a0<\/p>\n
\u00bfDiga si ha acudido a la autoridad ind\u00edgena de la comunidad Yuri para exponer que si es del caso su derecho de visitas no ha podido ser cumplido? \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No, no he acudido porque ellos me van a decir que no.43 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Su respuesta demuestra que conoce qui\u00e9n ejerce autoridad y que son ellos. No es solamente la autoridad del capit\u00e1n, es adem\u00e1s del n\u00facleo familiar cl\u00e1nico, los ancianos los cuales deben haber sido consultados frente al caso. Pero a\u00fan m\u00e1s, ella con su respuesta demuestra que conoce qu\u00e9 hacer en un caso como el suyo, en su propia comunidad, por ello sabe que le van a decir que no. \u00a0<\/p>\n
El derecho propio Puinave que rige a esta sociedad no est\u00e1 configurado a la manera del Derecho Positivo con c\u00f3digos escritos y reglamentaciones. No contiene por supuesto una clasificaci\u00f3n de \u201cconductas prohibidas\u201d que se puedan enumerar positivamente. Pero, no se puede negar su existencia en tanto est\u00e1 configurado en las personas cognitivamente mediante procesos de socializaci\u00f3n muy eficaces (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Las personas saben que tienen restricciones que deben cumplir obligatoriamente y que de transgredirlas son sancionados. Pero, tambi\u00e9n la antropolog\u00eda establece que la cultura no est\u00e1 homog\u00e9neamente repartida y por ello, no hace parte del saber de todos los que pertenecen a un mundo cultural; una mirada a nosotros mismos como miembros de una sociedad y cultura particular permite deducir la veracidad de este planteamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pregunta 2. \u00bfDentro de la etnia Puinave es importante que la menor permanezca con su familia?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: Lo es tanto como para nosotros es, que un ni\u00f1o permanezca con su familia. El valor y estima de la familia, el amor a los ni\u00f1os es significativamente importante para los Puinave; lo es tanto, que los ni\u00f1os son sujetos de cuidado y protecci\u00f3n de los miembros de los diferentes clanes. Por esto es importante comprender a fondo que el sistema social de los Puinave trasciende la familia nuclear, ya que est\u00e1n organizados en clanes patrilineales y patrilocales. \u00a0<\/p>\n
Lo que constituye el inter\u00e9s superior de un ni\u00f1o est\u00e1 determinado por la cultura de una sociedad particular, que comparte diferentes asuntos como una clasificaci\u00f3n sobre las distintas etapas tales como para ser alimentados por la madre, para conocer desde lo alto (cargados) caminos, peligros, diferencias de alimentos, familiares, animales, distintas realidades, la etapa para conocer gateando, la etapa desde que se camina y con estas todo el orden deseable para los diferentes asuntos, los que se socializan con palabras y participaci\u00f3n en la vida cotidiana. Una buena parte de este proceso est\u00e1 relacionado con las prohibiciones y el \u00e1mbito para resolver conflictos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u2018inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u2019, pensado desde Occidente, es una posibilidad solamente deseable desde esta visi\u00f3n cultural. El an\u00e1lisis del caso permite afianzar la l\u00f3gica de los mundos culturales y sociales, que es una particularidad que se vive en una realidad hist\u00f3ricamente situada. Permite encontrar y justificar salidas diferenciadas. Esta realidad, que orienta el c\u00f3mo deben ser ciertas directrices, se fundamenta en los referentes de cada cultura, es decir, en los juegos de lenguaje44, que se juegan y se pueden jugar porque se conocen las reglas de ese juego en la sociedad determinada, como resultante de un sistema con principios y modos de hacer las cosas, que buscan afianzar la estructura o espina dorsal de la sociedad particular. Esta variante no se encuentra al primer vistazo, porque no son las manifestaciones ex\u00f3ticas o las curiosidades superficiales las que permiten interpretar la realidad cultural. La interpretaci\u00f3n de un hecho cultural parte, en cambio, de encontrar c\u00f3mo se da la reproducci\u00f3n de un mundo sociocultural determinado45. \u00a0<\/p>\n
El matrimonio Puinave constituye una forma de realizar alianzas entre clanes. El intercambio entre clanes para tomar esposa es circular y se origina desde la familia del novio hacia la familia de la futura novia. Este intercambio tiene dos funciones principales: la primera, validar el matrimonio; la segunda, transferir la capacidad procreadora del novio desde la familia hacia la de la mujer. Mediante esta transferencia se concede al hombre y a su familia el derecho a reclamar a todos los hijos que tenga con la mujer, sea o no Puinave. Debido a que la sociedad considera que todos los ni\u00f1os nacidos durante el matrimonio pertenecen en primer lugar a los Puinave como pueblo, al clan paterno, la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os, en caso de ruptura matrimonial o muerte, es considerada un derecho del clan paterno. El matrimonio ha sido el medio para asegurar alianzas entre distintos clanes, y por ello se considera a los ni\u00f1os como v\u00ednculo esencial de uni\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Dado que la sociedad est\u00e1 organizada en clanes. Estos colectivos definidos por sentirse descendientes de un antepasado com\u00fan son los que realizan importantes pr\u00e1cticas econ\u00f3micas, espirituales y rituales. En este contexto, es importante el reconocimiento de sus derechos y deberes sobre los ni\u00f1os y j\u00f3venes, para cumplir con realizaciones y funciones necesarias a la reproducci\u00f3n del clan, inserto en una unidad mayor que es su pueblo. \u00a0<\/p>\n
Los clanes a los que pertenecen los j\u00f3venes en calidad de futuros c\u00f3nyuges est\u00e1n directamente implicados en la concertaci\u00f3n del matrimonio. El joven novio debe someterse a las posibilidades de su clan para casarse; la joven a su vez, a la decisi\u00f3n de su propio clan. Estas formas de reglar el matrimonio definen con qui\u00e9n es posible casarse y con qui\u00e9n no. Estas decisiones hacen parte de la cultura y tiene una importancia social considerable. Este paso, no fija edad m\u00ednima para el matrimonio como lo establece el derecho estatal y es se\u00f1al de la capacidad de un clan acoger a una nueva familia para que pueda participar en la vida social bajo su apoyo y su respaldo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pregunta 3. \u00bfQu\u00e9 tan importante es la presencia del Capit\u00e1n en la mediaci\u00f3n de los conflictos de custodia dentro de la comunidad de Yuri? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: El Capit\u00e1n es la autoridad con competencia jurisdiccional que los Puinave reconocen y valoran. Es elegido por la comunidad por un periodo de un a\u00f1o y est\u00e1 registrado en la Alcald\u00eda de In\u00edrida (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Como autoridad \u00e9l y los mayores o ancianos del pueblo, muchos de los cuales fueron capitanes, o son llamados a petici\u00f3n, se enteran y toman la iniciativa, en primer lugar para dar consejo o, en segundo lugar, para intervenir frente a los casos que lo requieran46. \u00a0<\/p>\n
Su presencia como capit\u00e1n en la comunidad es substantiva. Ellos son elegidos en reconocimiento de su capacidad para que permanezca la armon\u00eda ya sea previniendo problemas y conflictos, mejorando la calidad de vida de los comunitarios y represent\u00e1ndolos en el mundo de fuera, (como lo hiciera al ser llamado por el ICBF) y para ejercer funciones jurisdiccionales s\u00f3lo o con otros miembros de la comunidad como cabildantes y ancianos consejeros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pregunta 4. \u00bfCu\u00e1ndo interviene el Cabildo ind\u00edgena en los conflictos de menores? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: Cuando hay ni\u00f1os hu\u00e9rfanos y los familiares cercanos est\u00e1n en imposibilidad de tenerlos bien. Cuando existe, como en este caso, un conflicto que irrumpe negativamente la tradici\u00f3n y es necesario reorganizar lo que est\u00e1 sali\u00e9ndose de los principios que \u00e9l debe proteger, porque ha sido elegido y nombrado por representar los intereses de su pueblo y el m\u00e1s importante es poder seguir siendo un pueblo ind\u00edgena portador de una identidad diferenciada. Cada uno de sus miembros se siente ind\u00edgena, se siente Puinave y miembro de la comunidad de Yuri.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pregunta 5. \u00bfSi el conflicto se soluciona en el marco de una conciliaci\u00f3n realizada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las normas ind\u00edgenas son relevantes para la resoluci\u00f3n del caso?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta: El articulo 246 cierra con la frase: \u201cLa ley establecer\u00e1 las formas de coordinaci\u00f3n de esta jurisdicci\u00f3n especial con el sistema judicial nacional\u201d. El ICBF dentro del marco de una Pol\u00edtica P\u00fablica de reconocimiento a la diversidad \u00e9tnica y cultural, defini\u00f3, e implement\u00f3 principios y procedimientos desde el a\u00f1o 200047, como tambi\u00e9n mediante la Resoluci\u00f3n 2785 de julio de 2009, para interactuar inter-cultural e inter-legalmente en los casos de ni\u00f1os, ni\u00f1as y j\u00f3venes ind\u00edgenas cuando estos casos salen de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. Es claro que los servidores p\u00fablicos deben hacer control constitucional de sus actuaciones para compatibilizarlas con los derroteros de la carta.48 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, los Defensores y jueces deben definir si esta instituci\u00f3n es o no la competente o, si en casos especiales como este, deben actuar con la autoridad ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Bajo estas circunstancias las normas y procedimientos de ambas autoridades se presentan, para dar salida a las medidas de protecci\u00f3n o restablecimiento de derechos. \u00a0<\/p>\n
El hecho que la madre viva en la capital y el padre en la comunidad y que ella acuda a la jurisdicci\u00f3n ordinaria es una situaci\u00f3n que amerita actuar interrelacionadamente. La Defensora en uso del conocimiento de que dispone, que trasciende su formaci\u00f3n como abogada porque sabe que de aplicar el derecho que ella conoce \u00fanicamente estar\u00eda negando el reconocimiento constitucional no solamente a la autoridad que tiene competencia jurisdiccional sino al pueblo Puinave que tiene derecho a la distintividad cultural y a lo propio, en este caso a su derecho propio. Este reconocimiento y valoraci\u00f3n se deduce del \u00a0Convenio 169 de la OIT que es vinculante y de la Declaraci\u00f3n sobre pueblos ind\u00edgenas de Naciones Unidas, derroteros libremente aceptados por el Estado colombianos que se comprometi\u00f3 a aplicarlos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Deseo agregar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora expresa de manera en\u00e9rgica en el Cuaderno 1 Pagina 2 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(\u2026) hoy pago luz en In\u00edrida, estudio en In\u00edrida y trabajo en In\u00edrida; adem\u00e1s no recibo ning\u00fan privilegio de la comunidad de Yuri desde hace muchos a\u00f1os y como dije mi embarazo fue\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0controlado por la medicina del blanco y el parto fue atendido por medico blanco. (Negrilla fuera de texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puesto que la madre es la que debe tener a los ni\u00f1os (Cuaderno 1 P\u00e1gina 10) Pero la ni\u00f1a no pertenece al resguardo porque ella naci\u00f3 en In\u00edrida (Cuaderno 1 Pagina 11) \u00a0<\/p>\n
Una caracter\u00edstica de los Puinave es su visi\u00f3n cultural sentada en el sujeto colectivo, la comunidad, como digna de protecci\u00f3n pero en funci\u00f3n de apoyar a cada uno de sus miembros. En esta sociedad se necesita dar para recibir. El dar y el recibir es una instituci\u00f3n que atraviesa la vida cotidiana. Cada individuo sabe, porque lo ha vivido toda la vida, que no se basta por s\u00ed mismo; que requiere intercambio de mano de obra, trabajo colectivo, ayuda mutua y participaci\u00f3n en todos los asuntos de la comunidad. El que ella plantee que se basta as\u00ed misma, y con vehemencia exprese que no recibe ning\u00fan privilegio de la comunidad de Yuri, desde hace mucho tiempo significa que se la \/desconoce\/ o porque ella repudia su sociedad o porque la sociedad la repudia a ella. \u00a0<\/p>\n
Juega como ind\u00edgena de su comunidad (no siempre) pero cuando lo hace no acata sus normas y act\u00faa como blanca (libre y racional) desvincul\u00e1ndose de la misma, comunidad que es sujeto de derechos y ella de deberes. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Es que el desarrollo de la libre personalidad como miembro de un pueblo ind\u00edgena, tiene los l\u00edmites que le impone ser miembro de un sujeto colectivo de derecho. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u201cmi hija SIRLEY ESTEFANIA PARADA QUIMBAYA se encuentra en una situaci\u00f3n de amenaza a su derecho fundamental a tener una FAMILIA y a no ser separada de ella (\u2026) para evitar a la ni\u00f1a SIRLEY ESTEFANIA PARADA QUIMBAYA un perjuicio irremediable en sus derechos al libre desarrollo de la personalidad (Articulo 16), de la vida, a tener una familia (Art. 44 CP) y a no ser separada de ella, el cuidado y el amor y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n en cabeza de su madre, al igual que gozar de una formaci\u00f3n integral al lado de su mam\u00e1; (\u2026) \u00a0<\/p>\n
La ni\u00f1a a futuro puede definir como ella lo ha decidido ser libre y desarrollar su personalidad a su manera. Pero, mientras est\u00e9 bajo las reglas de la comunidad han de vivir con ciertas restricciones. Esas restricciones hacen parte del derecho Puinave a lo propio, que de ninguna manera es un mundo clonado que se repite sin cambios y modificaciones. Es un pueblo que se abre cautelosamente a los mundos culturales for\u00e1neos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como madre no responde a los deberes pensados por este pueblo y que se constituyen en graves violaciones al derecho de los ni\u00f1os:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde su nacimiento la se\u00f1ora PAOLA QUIMBAYO nunca demostr\u00f3 su responsabilidad como madre porque nunca le proporciono la leche materna que tanto amerita en un reci\u00e9n nacido; porque le importaba m\u00e1s su prestaci\u00f3n de servicios dom\u00e9sticos en la casa del doctor Manotas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Y nunca ha puesto en consideraci\u00f3n de aportar no solo econ\u00f3micamente sino tambi\u00e9n en otras especies que contribuyan positivamente al cuidado de la ni\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
Los conflictos de pareja es usual que se arreglen entre la pareja, a veces con apoyo de los familiares; ese es el principio del derecho propio y ese es el procedimiento. Ella, la demandante, que lo sabe y lo reconoce, decide en contrav\u00eda de ese derecho sacar el caso a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, descalificando el derecho interno, ya que fue aconsejada por los ancianos a solicitud de su marido, pero no se acogi\u00f3 a estas solicitudes, sino que individualmente determin\u00f3 actuar. \u00a0<\/p>\n
La demandante [no] ha actuado seg\u00fan el debido proceso Puinave; es decir si un ni\u00f1o est\u00e1 en peligro -como lo ha estado la ni\u00f1a-, dado que su mam\u00e1 no la amamant\u00f3, ni la ha cuidado en sus primeros meses de vida como corresponde a una mam\u00e1; y, s\u00ed lo ha hecho el padre apoyado por los abuelos paternos; si demuestran capacidad afectiva y condiciones materiales y si como en el caso no se resolvi\u00f3 entre los miembros de la familia porque el caso ella lo sac\u00f3 a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, el define en colaboraci\u00f3n con la Defensor\u00eda de menores y con la juez, la restituci\u00f3n de su derecho a actuar con competencia jurisdiccional y el de la ni\u00f1a a tener una familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Los Puinave tienen un censo y all\u00ed est\u00e1n todos sus miembros a\u00fan si viven en In\u00edrida u otro lugar. Pertenecer es de todas maneras ser identificados como propios de la comunidad viviendo fuera, pero con deberes frente a su comunidad como medio de seguir siendo sujetos de los derechos de grupo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
5.1. Primera Instancia. Juzgado Promiscuo del Circuito de In\u00edrida, Guain\u00eda \u00a0<\/p>\n
5.1.1. En sentencia del diecis\u00e9is (16) de junio de dos mil diez (2010), el Juzgado Promiscuo del Circuito de In\u00edrida, Guain\u00eda, deneg\u00f3 la solicitud de tutela presentada por Yelitza Paola Quimbayo, por improcedencia de la acci\u00f3n. El juez de primera instancia explic\u00f3 que, \u201c\u2026existiendo otros medios id\u00f3neos, eficaces y expeditos; la acci\u00f3n de tutela propuesta, con arreglo al principio legales (sic) de subsidiariedad consagrado en el inciso 3\u00b0 del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, o como mecanismo transitorio consagrado en el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de 19991, no est\u00e1 llamada a prosperar, de acuerdo con los supuestos f\u00e1cticos puestos de presente por la actora y el accionado\u201d49.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2. Adicionalmente se dijo que la actora cuenta con dos medios de defensa ordinarios, y que si desea ejercer la custodia sobre la menor puede recurrir administrativamente ante el Defensor de Familia del ICBF o puede acudir a la v\u00eda judicial. Sobre este punto estim\u00f3 que \u201cel ordenamiento jur\u00eddico prev\u00e9 una v\u00eda judicial id\u00f3nea, eficaz y expedita ante los jueces de familia para dirimir los conflictos relativos a la custodia, fijaci\u00f3n de alimentos y regulaci\u00f3n de visitas de los menores, as\u00ed como para revisar las decisiones administrativas, proferidas por los Defensores de Familia sobre \u00e9stos mismos aspectos\u2026\u201d50. En este mismo sentido consider\u00f3 que de acuerdo con los art\u00edculos 11951 y 12152 de la Ley 1098 de 2006 (C\u00f3digo de la Infancia y la adolescencia) se establecen plazos perentorios para tramitar ante el juez de familia las medidas de urgencia en determinadas circunstancias que se requieran53. \u00a0<\/p>\n
5.1.3. Concatenado a lo anterior, se\u00f1al\u00f3 que no se est\u00e1 frente a una situaci\u00f3n donde se configure un perjuicio irremediable toda vez que no fue probado, \u201cya que la accionante se limit\u00f3 a exponer que este se produc\u00eda pero sin especificar de qu\u00e9 manera la decisi\u00f3n sobre la custodia de la ni\u00f1a puede causar peligro a su integridad f\u00edsica, mental y en virtud del cual se puede evidenciar un peligro para ella, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que revisado el proceso de custodia y conforme con las manifestaciones tanto de la accionante y de los accionados, en este proceso lo que finalmente se hizo fue legalizar una situaci\u00f3n que de hecho se estaba presentando, esto es, que la ni\u00f1a, desde muy peque\u00f1a conviv\u00eda con sus abuelos paternos, raz\u00f3n por la cual la decisi\u00f3n de asignaci\u00f3n de custodia realmente no modific\u00f3 la situaci\u00f3n de la ni\u00f1a, por lo cual no puede esgrimirse que con dicha decisi\u00f3n se le hayan vulnerado sus derechos fundamentales o se le haya puesto en una situaci\u00f3n de inminente peligro o que le ocasione un perjuicio inminente, por lo que no son de recibo los argumentos de la accionante, y por tanto, se declara que o se presenta en caso sub \u2013 examine el perjuicio irremediable alegado por la actora\u201d54.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.4.Finalmente se dijo que aunque la se\u00f1ora Yelitza Paola Quimbayo dice no pertenecer a la comunidad de Yuri por lo que la mencionada jurisdicci\u00f3n no le ser\u00eda aplicable por encontrarse residiendo en la ciudad de In\u00edrida, la actuaci\u00f3n de la Defensora de Familia, fue propiciar una reuni\u00f3n entre las partes y las autoridad ind\u00edgena de la comunidad quien realiz\u00f3 una conciliaci\u00f3n entre ellas dice que, \u201c\u2026el acogimiento a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena no es renunciable y que en cualquier caso cuenta con las acciones judiciales ordinarias porque las decisiones que se toman en la custodia de ni\u00f1os y ni\u00f1as, no hacen m\u00e9rito a cosa juzgada material, por lo que son susceptibles de modificarse en cualquier momento.\u201d 55 \u00a0<\/p>\n
5.2. Segunda Instancia. Impugnaci\u00f3n. Sala Civil de Familia. Tribunal Superior del Distrito, Villavicencio, Meta \u00a0<\/p>\n
5.2.1. En escrito de junio veintitr\u00e9s (23) de dos mil diez (2010) la tutelante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de Primera Instancia manifestando que, \u201cEl Juzgado no tuvo en cuenta mis argumentos de defensa, el ICBF no tom\u00f3 ninguna medida de protecci\u00f3n al respecto, pues afectaron los derechos de mi hija al separarla de m\u00ed que soy su madre biol\u00f3gica. Mi hija requiere atenci\u00f3n especial pues pertenece a la primera infancia, ella naci\u00f3 el 18 de agosto de 2008, cuenta con 21 meses de edad y del a\u00f1o y nueve meses de su vida solo la he tenido los primeros seis meses, esto no es justo\u201d56. Por otra parte manifest\u00f3 que, \u201cNo es cierto que la Jurisdicci\u00f3n Especial Ind\u00edgena de la Comunidad de Yur\u00ed est\u00e9 organizada, lo que hizo la Defensora de Familia del ICBF fue trasladar una decisi\u00f3n a una Autoridad Ind\u00edgena que no est\u00e1 organizada, al menos nosotros no sab\u00edamos que existiera \u00e9sta organizaci\u00f3n, como tampoco haga parte de la Comunidad Ind\u00edgena de Yur\u00ed; ICBF redact\u00f3 una Acto con inconsistencias y no se registr\u00f3 todo lo que se dijo en la Audiencia\u201d57. \u00a0<\/p>\n
5.2.2. En sentencia del veintis\u00e9is (26) de abril de dos mil diez (2010),la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio resolvi\u00f3 confirmar la sentencia de primera instancia. Dijo que en este caso se niega por improcedente la acci\u00f3n de tutela impetrada, pues \u201c\u2026la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la reclamaci\u00f3n de sus derechos, (\u2026) sin que aparezca circunstancias que habiliten esta acci\u00f3n constitucional como mecanismo transitorio\u201d58.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3. Finaliz\u00f3 se\u00f1alando que el amparo resulta improcedente dado que la Defensora de Familia del ICBF no incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho por acto administrativo, toda vez que la decisi\u00f3n se tom\u00f3 siguiendo los par\u00e1metros que rigen la cultura Yuri, y adem\u00e1s, la accionante no hizo observaci\u00f3n alguna al momento de suscribir el acta de conciliaci\u00f3n. Por \u00faltimo, indic\u00f3 que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial59. \u00a0<\/p>\n
VI. REVISI\u00d3N POR LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Nueve, mediante auto del veintid\u00f3s (22) de septiembre de dos mil diez (2010), dispuso su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones pertinentes, as\u00ed como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
2.1. Corresponde a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional determinar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) \u00a0regional Guain\u00eda, y la autoridad ind\u00edgena de la Comunidad de Yuri, representada por el Se\u00f1or Eduar Estibenzon Medina vulneraron los derechos fundamentales a tener una familia, a no ser separado de ella, al libre desarrollo de la personalidad y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia de la se\u00f1ora Yelitza Paola Quimbayo D\u00edaz y de su hija Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo a trav\u00e9s del Acta de Conciliaci\u00f3n suscrita el dos (2) de mayo de dos mil diez (2010) que decidi\u00f3 la custodia y cuidado de la menor. \u00a0<\/p>\n
2.2. Para resolver el problema planteado, la Sala seguir\u00e1 el siguiente esquema de resoluci\u00f3n: en primer lugar (i) la Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia sobre el tema al derecho constitucional a la diversidad, integridad \u00e9tnica y autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas, las limitaciones a esta jurisdicci\u00f3n y los criterios utilizados para determinar el fuero ind\u00edgena. En esta parte se estudiar\u00e1 si la renuncia a ser ind\u00edgena constituye un elemento importante para determinar el fuero ind\u00edgena. Posteriormente, se analizar\u00e1 lo relacionado con el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o en la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, y el tema de las medidas de protecci\u00f3n en materia de ni\u00f1os ind\u00edgenas dispuestas en la normatividad internacional, en el C\u00f3digo de la Infancia y Adolescencia en las Resoluciones del ICBF. En segundo lugar (ii) la Sala verificar\u00e1 si se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad y si se configura un perjuicio irremediable en el caso concreto y de ser as\u00ed resolver\u00e1 el problema jur\u00eddico consistente en verificar si se vulneraron los derechos de Yelitza Paola Quimbayo D\u00edaz y de su hija Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo con el Acta de Conciliaci\u00f3n de dos (2) mayo de dos mil diez (2010), el posible incumplimiento de lo pactado en la conciliaci\u00f3n y si la renuncia de la madre a su condici\u00f3n de ind\u00edgena puede ser relevante en la soluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
4. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial sobre el derecho a la diversidad \u00e9tnica y cultural, limitaciones a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena y criterios para la determinaci\u00f3n del fuero. Renunciabilidad del fuero y regulaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. El derecho a la diversidad \u00e9tnica y cultural reconocido en la Constituci\u00f3n, los Tratados Internacionales y la legislaci\u00f3n nacional \u00a0<\/p>\n
4.1.1. Como ha venido reiterando la jurisprudencia constitucional, la Constituci\u00f3n de 1991 realiz\u00f3 una transformaci\u00f3n en el reconocimiento de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en Colombia haciendo efectivo el reconocimiento de la igualdad en la diversidad, incluyendo la normatividad y la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena como parte de la normatividad nacional y reconociendo la diversidad \u00e9tnica como una forma de pluralismo jur\u00eddico y \u201cConstituci\u00f3n multicultural\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2. Como se explic\u00f3 en la Sentencia T- 380 de 199360el reconocimiento de la diversidad cultural obedece a \u201c\u2026la aceptaci\u00f3n de la alteridad ligada a la aceptaci\u00f3n de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensi\u00f3n del mundo diferentes de los de la cultura occidental\u201d. Del mismo modo en la Sentencia T-728 de 200261 se explic\u00f3 que \u201c\u2026la Constituci\u00f3n privilegia, de manera significativa, la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas, una de cuyas expresiones es precisamente la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. El ordenamiento constitucional reconoce que la nacionalidad, como elemento esencial del Estado, se construye a partir de su realidad multi\u00e9tnica y multicultural, fundada en el respeto de la dignidad humana, la solidaridad, el pluralismo y la protecci\u00f3n de las minor\u00edas\u2026\u201d. Finalmente en la Sentencia C \u2013742 de 200662 se explic\u00f3 que la existencia de un reconocimiento a la diversidad \u00e9tnica y cultural y la protecci\u00f3n de las diferentes manifestaciones culturales de la Naci\u00f3n es una expresi\u00f3n de la riqueza humana y social de los pueblos como instrumentos para construir sociedades organizadas y que el proteger la diversidad cultural, es un valor esencial para el reconocimiento de los di\u00e1logos interculturales y crear sociedades m\u00e1s organizadas que resuelvan conflictos en sociedades diversas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Dentro de las normas constitucionales en torno al reconocimiento constitucional del pluralismo jur\u00eddico y la diversidad \u00e9tnica y cultural se encuentra el Pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n, que establece que se debe \u201cfortalecer la unidad de la Naci\u00f3n y asegurar la convivencia, la justicia y la igualdad, dentro de un marco jur\u00eddico, democr\u00e1tico y participativo, que garantice un orden pol\u00edtico, econ\u00f3mico y social justo\u201d. \u00a0De igual manera, el art\u00edculo 1\u00ba consagra la forma pol\u00edtica de Estado social de derecho, \u201corganizado en forma de rep\u00fablica, democr\u00e1tica y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana\u201d. De otra parte el art\u00edculo 7\u00ba se\u00f1ala que se \u201creconoce y protege la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n colombiana\u201d y el art\u00edculo 70 establece que \u201cla cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad\u201d y que \u201cEl Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el pa\u00eds\u201d. De esta forma el Estado se descubre como un conjunto de grupos sociales culturalmente diferentes y diversos, que valora positivamente esa diversidad y la considera un bien susceptible de protecci\u00f3n constitucional63. \u00a0<\/p>\n
Igualmente se establece el reconocimiento constitucional de los principios de las comunidades ind\u00edgenas en los art\u00edculos 286, 287 y 329 que establece el reconocimiento de los territorios ind\u00edgenas como entidades territoriales (art. 286); que las entidades territoriales gozan de autonom\u00eda para la gesti\u00f3n de sus intereses, y que tienen derecho a gobernarse por autoridades propias, a ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y a participar en las rentas nacionales (art. 287); y que los territorios ind\u00edgenas ser\u00e1n entidades territoriales, con autonom\u00eda para la gesti\u00f3n de sus intereses y el derecho a gobernarse por autoridades propias (art. 329).Por otra parte los art\u00edculos 17164 y 17665 prev\u00e9n la participaci\u00f3n pol\u00edtica de las comunidades ind\u00edgenas en el Congreso de la Rep\u00fablica, a trav\u00e9s de la elecci\u00f3n de dos senadores y de los representantes a la C\u00e1mara que determine la ley que tendr\u00e1 un m\u00e1ximo de cuatro representantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo se debe subrayar que el art\u00edculo 246de la Constituci\u00f3n consagra la llamada \u201cjurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena\u201d en donde se dice que los pueblos ind\u00edgenas podr\u00e1n ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, \u201csiempre que no sean contrarias a la Constituci\u00f3n y leyes de la Rep\u00fablica. La ley establecer\u00e1 las formas de coordinaci\u00f3n de esta jurisdicci\u00f3n especial con el sistema judicial nacional\u201d66. La Corte Constitucional al realizar el an\u00e1lisis de constitucionalidad de la ley 89 de 1890 en sentencia C-139 de 199667 estableci\u00f3 el alcance de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, la cual comprende: (i) la facultad de la comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de establecer y\/o conservar normas y procedimientos propios; (iii) la sujeci\u00f3n de los elementos anteriores a la Constituci\u00f3n y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para se\u00f1alar la forma de coordinaci\u00f3n \u00ednter jurisdiccional (definici\u00f3n de competencias), sin que, en todo caso, (vi) el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena est\u00e9 condicionado a la expedici\u00f3n de la ley mencionada68. \u00a0<\/p>\n
Finalmente los principios de diversidad cultural e integridad \u00e9tnica se consagran tangencialmente en varios art\u00edculos constitucionales, como por ejemplo el art\u00edculo 8\u00ba en donde se da la obligaci\u00f3n de proteger la riqueza cultural de la naci\u00f3n, el art\u00edculo 10\u00ba en donde se reconoce el car\u00e1cter de lengua oficial a los dialectos ind\u00edgenas al interior de los territorios de las comunidades ind\u00edgenas; el art\u00edculo 68 que establece el derecho a recibir una formaci\u00f3n que respete la integridad e identidad cultural; y el art\u00edculo 72 que dispone que se debe proteger el patrimonio cultural y arqueol\u00f3gico de la Naci\u00f3n. La inclusi\u00f3n en la Constituci\u00f3n de estos principios buscan la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los individuos de la colectividad pero sin dejar de lado la garant\u00eda de la supervivencia cultural del grupo, situaci\u00f3n que tendr\u00e1 que sopesar el juez constitucional en cada caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.4. A nivel internacional y por efectos de la aplicaci\u00f3n del bloque de constitucionalidad69 se debe tener en cuenta dentro de la normatividad que se refiere al reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural, el Convenio 16970de la OIT, \u201cSobre pueblos ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes\u201d, que tiene como prop\u00f3sito exigir \u201ca los gobiernos que garanticen los derechos fundamentales de los pueblos ind\u00edgenas y trabajen junto con las comunidades ind\u00edgenas para poner fin a la discriminaci\u00f3n en cuanto a las desigualdades en los resultados \u2013 diferencias en salud, educaci\u00f3n, empleo, etc. \u2013 y a las desigualdades en los procesos de gobernanza \u2013 participaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas en la toma de decisiones, en las instituciones y programas del gobierno\u201d71. Este Convenio adquiere importancia gracias a que se caracteriza por un enfoque de \u201crespeto por la diferencia y promoci\u00f3n de la autonom\u00eda\u201d de los pueblos abor\u00edgenes, y por el reconocimiento de derechos como la consulta previa y el territorio colectivo, entre otros, teniendo como elemento transversal a este Convenio el respeto al principio de no discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.1.5. Por otra parte, la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas de los Derechos de los pueblos Ind\u00edgenas72reconoce que los pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a (i)conservar y reforzar sus propias instituciones pol\u00edticas, jur\u00eddicas, econ\u00f3micas, sociales y culturales (art. 5); (ii) \u201ca no sufrir la asimilaci\u00f3n forzada o la destrucci\u00f3n de su cultura\u201d, para lo cual los Estados deben establecer mecanismos eficaces para prevenir y resarcir los da\u00f1os causados por \u201ctodo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas ind\u00edgenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad \u00e9tnica\u201d (art\u00edculo 8); (iii) \u201ca practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueol\u00f3gicos e hist\u00f3ricos, utensilios, dise\u00f1os, ceremonias, tecnolog\u00edas, artes visuales e interpretativas y literaturas\u201d (art\u00edculo 11.1); (iv) \u201ca manifestar, practicar, desarrollar y ense\u00f1ar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriaci\u00f3n de sus restos humanos\u201d(art\u00edculo 12.1); (v) \u201ca revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosof\u00edas, sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas y mantenerlos\u201d (art\u00edculo 13.1); y (vi) \u201ca sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus pr\u00e1cticas de salud, incluida la conservaci\u00f3n de sus plantas medicinales, animales y minerales de inter\u00e9s vital\u201d (art\u00edculo 24.1)73. \u00a0<\/p>\n
4.1.6. Finalmente la Ley 397 de 1997 por la cual se \u201cdictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y est\u00edmulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias\u201d74, en la cualse resaltan los derechos de los grupos \u00e9tnicos y ling\u00fc\u00edsticos como las comunidades negras y raizales y los pueblos ind\u00edgenas, y se establece el derecho a conservar, enriquecer y difundir su identidad y patrimonio cultural, a generar el conocimiento de las mismas seg\u00fan sus propias tradiciones y a beneficiarse de una adecuaci\u00f3n que asegure estos derechos75, la protecci\u00f3n de las lenguas; conservar los derechos que efectivamente estuvieren ejerciendo sobre el patrimonio arqueol\u00f3gico que sea parte de su identidad cultural; gozar de los derechos de su autor\u00eda colectiva con el fin de proteger sus lenguas, tradiciones, usos y costumbres y saberes; a recibir apoyo en sus procesos de etnoeducaci\u00f3n y a obtener est\u00edmulos para la difusi\u00f3n de su patrimonio a trav\u00e9s de los medios de comunicaci\u00f3n76.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.7. En conclusi\u00f3n, los derechos a la diversidad \u00e9tnica y cultural y a la autonom\u00eda de la que gozan las comunidades ind\u00edgenas est\u00e1n consagrados en la Constituci\u00f3n, en los tratados internacionales sobre derechos humanos, firmados y ratificados por Colombia como el Convenio 169 de la OIT y la Declaraci\u00f3n de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos ind\u00edgenas y en parte de la legislaci\u00f3n nacional. Estos derechos implican derechos territoriales, jurisdicci\u00f3n propia, reconocimiento y protecci\u00f3n de sus tradiciones, lengua, cultura e implica el otorgamiento de un espacio legal particular con capacidad para autogobernarse, manejar recursos propios, emitir normas y sancionar. Sin embargo, la normatividad sobre el reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural no presupone una escisi\u00f3n \u00a0definitiva de las comunidades ind\u00edgenas reconocidas en su especificidad con el contexto nacional, ya que si bien los Pueblos Ind\u00edgenas son aut\u00f3nomos y tienen derecho a autogobernarse, estos derechos deben coordinarse, armonizarse y conciliarse con el principio de unidad nacional debido a que las comunidades ind\u00edgenas no constituyen una entidad p\u00fablica por fuera de la organizaci\u00f3n del Estado, como se analizar\u00e1 a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Limitaciones a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. Criterios para la determinaci\u00f3n del fuero ind\u00edgena y renunciabilidad del fuero \u00a0<\/p>\n
4.2.1. La Corte Constitucional ha construido una l\u00ednea jurisprudencia s\u00f3lida sobre las limitaciones a la diversidad \u00e9tnica y cultural, en lo que ata\u00f1e a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. Como se expuso anteriormente, el art\u00edculo 246 de la C.P establece que, \u201cLas autoridades de los pueblos ind\u00edgenas podr\u00e1n ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y leyes de la Rep\u00fablica\u2026\u201d. Pese a la omisi\u00f3n absoluta del Congreso en expedir la ley de coordinaci\u00f3n entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y la jurisdicci\u00f3n ordinaria, la Corte Constitucional a trav\u00e9s de la revisi\u00f3n de las sentencias de tutela ha definido, por una parte los l\u00edmites que deben respetar las autoridades ind\u00edgenas al imponer una sanci\u00f3n a uno de sus miembros, y por otro lado la noci\u00f3n de fuero ind\u00edgena, con el objeto de que los ind\u00edgenas sean juzgados por sus propias autoridades, de conformidad con sus usos y costumbres77.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. En cuanto a las limitaciones constitucionales a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena la primera sentencia que abord\u00f3 el tema fue la sentencia T \u2013 254 de 199478, en donde la Corte revis\u00f3 el caso de una acci\u00f3n de tutela interpuesta por el ind\u00edgena Anan\u00edas Narv\u00e1ez contra la comunidad ind\u00edgena de El Tambo, en raz\u00f3n de que esta comunidad hab\u00eda vulnerado presuntamente sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la honra, al buen nombre y a la vida, y hab\u00eda desconocido la prohibici\u00f3n constitucional de las penas de destierro, prisi\u00f3n perpetua y confiscaci\u00f3n. El tutelante reclamaba que se le hab\u00eda expulsado de la comunidad, junto con su familia, por la supuesta comisi\u00f3n del delito de hurto y, adem\u00e1s, en su concepto, se le hab\u00eda negado el reconocimiento de unas mejoras realizadas sobre una parcela. En este primer caso sobre limitaciones de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena la Corte Constitucional estableci\u00f3 que la autonom\u00eda pol\u00edtica y jur\u00eddica reconocida a las comunidades ind\u00edgenas debe \u201cejercerse dentro de los estrictos par\u00e1metros se\u00f1alados por el mismo texto constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y a la ley (art. 246 y 330 de la C.P.) de forma que se asegure la unidad nacional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la Corte determin\u00f3 como l\u00edmite a la potestad sancionadora de las autoridades ind\u00edgenas la prohibici\u00f3n de imponer penas de destierro, prisi\u00f3n perpetua y confiscaci\u00f3n (art. 38 C.P.) y estim\u00f3 que la sanci\u00f3n de expulsar al accionante del territorio ind\u00edgena no quebranta la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ni los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 93 C.P.), pues la pena de destierro s\u00f3lo se refiere a \u201c\u2026la expulsi\u00f3n del territorio del Estado y no a la exclusi\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas que habitan un espacio de dicho territorio pero que no exhiben el car\u00e1cter de naciones\u201d.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Estos presupuestos de limitaci\u00f3n relacionados con el n\u00facleo duro de los derechos fundamentales y reconocidos por los principios de iuscogens, se reiteraron en la sentencia T-349 de 199679 y en la sentencia SU-510 de 199880, en donde la Corte precis\u00f3 que aquellos bienes m\u00e1s preciados para el ser humano y que representan el l\u00edmite de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena est\u00e1n constituidos \u201c(\u2026) por el derecho a la vida (C.P., art\u00edculo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., art\u00edculo 12) y la esclavitud (C.P., art\u00edculo 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., art\u00edculo 29).\u201d La explicaci\u00f3n que se estableci\u00f3 para limitar la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena con relaci\u00f3n a estos derechos se fundament\u00f3 en que \u00a0sobre los mismos derechos existe verdadero consenso intercultural sobre su protecci\u00f3n y tutela, y que estos derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos81 y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado porque forman parte de las normas de iuscogens. Con relaci\u00f3n al derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.),la Corte dispuso que se debe garantizar por parte de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena los principios de \u201clegalidad, de imparcialidad, de juez competente, de publicidad, de presunci\u00f3n de inocencia y de proporcionalidad de la conducta t\u00edpica y de la sanci\u00f3n, as\u00ed como los derechos de defensa y contradicci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2.3. Sin embargo, en la Sentencia T \u2013 349 de 1996se estableci\u00f3 que no todas las normas constitucionales y legales constituyen un l\u00edmite al ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades ind\u00edgenas, porque de establecerse esta idea \u201cel reconocimiento a la diversidad cultural no tendr\u00eda m\u00e1s que un significado ret\u00f3rico\u201d. Por tal raz\u00f3n se explic\u00f3 que el juez constitucional debe aplicar el principio de la \u201cmaximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y minimizaci\u00f3n de las restricciones\u201d que consiste en que los jueces y dem\u00e1s autoridades deben favorecer el derecho de las comunidades a su autonom\u00eda, salvo cuando est\u00e9 de por medio un derecho fundamental de uno de sus miembros u otro principio constitucional que adquiera mayor peso en la ponderaci\u00f3n que se lleva a cabo en el caso concreto, o que la restricci\u00f3n de la autonom\u00eda constituya la medida menos gravosa posible82.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo esta idea en la sentencia SU-510 de 199883, la Corte estableci\u00f3 que, \u201cla consagraci\u00f3n del principio de diversidad \u00e9tnica y cultural (\u2026) se encuentra en una relaci\u00f3n de tensi\u00f3n con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constituci\u00f3n, toda vez que, mientras el primero persigue la protecci\u00f3n y aceptaci\u00f3n de cosmovisiones y par\u00e1metros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una \u00e9tica universal de m\u00ednimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que permitir\u00edan la convivencia pac\u00edfica entre las naciones\u201d. No obstante lo anterior, se dice que el conflicto no exime al Estado de \u201csu deber \u00a0de preservar la convivencia pac\u00edfica\u201d,y que \u00e9ste tiene la obligaci\u00f3n de, al mismo tiempo, \u201cgarantizar los derechos de todas las personas en su calidad de ciudadanas y reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales espec\u00edficos\u201d, siempre con la limitante de no \u201cimponer alguna particular concepci\u00f3n del mundo, pues de lo contrario, atentar\u00eda contra el principio pluralista y contra la igualdad que debe existir entre todas las culturas\u201d. En este contexto, seg\u00fan esa sentencia, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha asumido una posici\u00f3n intermedia entre un \u201cuniversalismo extremo y un relativismo cultural incondicional\u201d, en la medida en que ha determinado que la diversidad \u00e9tnica y cultural \u201cs\u00f3lo podr\u00e1 ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas (\u2026) de mayor entidad que el principio que se pretende restringir\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2.4. Con relaci\u00f3n a las sanciones y castigos impuestos por la comunidad ind\u00edgena a uno de sus miembros, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n se ha pronunciado sobre los l\u00edmites y restricciones de la autonom\u00eda ind\u00edgena. Por ejemplo en la sentencia C-139 de 199684, se estableci\u00f3 que es inconstitucional cualquier norma legal que fije o limite excesivamente el tipo de sanciones que una comunidad ind\u00edgena puede imponer y se puntualiz\u00f3 que \u00a0\u201c\u2026es posible que las comunidades ind\u00edgenas apliquen una amplia variedad de sanciones, que pueden ser m\u00e1s o menos gravosas que las aplicadas fuera de la comunidad para faltas similares; es constitucionalmente viable as\u00ed mismo que conductas que son consideradas inofensivas en la cultura nacional predominante, sean sin embargo sancionadas en el seno de una comunidad ind\u00edgena, y viceversa\u201d. De manera que corresponde al juez, en cada caso concreto, determinar cu\u00e1les de esas sanciones son contrarias al ordenamiento jur\u00eddico85. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte se estableci\u00f3 en la sentencia SU-510 de 1998 que no son aceptables desde la perspectiva constitucional \u201c\u2026 aquellas sanciones que impliquen un \u2018castigo desproporcionado e in\u00fatil\u2019 o impliquen graves da\u00f1os f\u00edsicos o mentales\u2026\u201d86. Con base en este presupuesto en la sentencia T-523 de 199787, la Corte Constitucional se pronunci\u00f3 sobre la legalidad de la sanci\u00f3n del fuete en la comunidad P\u00e1ez, en el caso de un condenado mayor de edad88. La conclusi\u00f3n que se dio entonces es que el umbral de gravedad y la apreciaci\u00f3n relativa, son los criterios que se deben usar para determinar qu\u00e9 penas constituyen tortura o trato cruel, inhumano o degradante, y que \u201cuna misma conducta puede ser tortura o pena inhumana y degradante en una situaci\u00f3n, y no serlo en otra\u201d89. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo la Corte fundament\u00f3 la constitucionalidad de la sanci\u00f3n impuesta en la sentencia T-349 de 1996, en la que se acept\u00f3 la imposici\u00f3n de la sanci\u00f3n del cepo en el caso de la comunidad Embera-cham\u00ed y en la sentencia T-549 de 2007, la Corte Constitucional reiter\u00f3 lo dispuesto en la sentencia T-523 de 1997 y manifest\u00f3 que \u201cla imposici\u00f3n el fuete junto con otra sanci\u00f3n de mayor entidad son aceptables dentro de la justicia ind\u00edgena\u201d90.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en la sentencia T-1127 de 2001, la Corte Constitucional estudi\u00f3 la consagraci\u00f3n del delito de hurto en la comunidad ind\u00edgena P\u00e1ez a ra\u00edz de una acci\u00f3n de tutela interpuesta por la madre de un Nasa de 15 a\u00f1os de edad que rob\u00f3 unas gallinas y que se encontraba incomunicado91. En esta oportunidad, teniendo en cuenta que \u201chasta hace poco el robo era castigado con la pena de muerte\u201d en la comunidad Pa\u00e9z, la Corte concluy\u00f3 que la medida de aislamiento era necesaria para proteger al infractor, pero que la prohibici\u00f3n de no poder encontrarse con su madre era contraria al debido proceso en la medida en que se trataba de una sanci\u00f3n que nunca antes se hab\u00eda impuesto y, por lo tanto, no era previsible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.5. En s\u00edntesis sobre este punto, las comunidades ind\u00edgenas tienen el derecho a que la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena sea respetada de manera que, una vez asumido un caso para su conocimiento, la decisi\u00f3n adoptada tiene la misma jerarqu\u00eda de una sentencia ordinaria. La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha determinado que, cuando en el caso sometido a su conocimiento todas las partes son integrantes de la misma comunidad, la facultad de las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas para resolverlo, est\u00e1 sometida al respeto de los derechos a la vida, a la prohibici\u00f3n de la tortura, los tratos crueles, degradantes e inhumanos y al debido proceso, que son principios de mayor monta que la diversidad \u00e9tnica y cultural y sobre los cuales existe un verdadero consenso intercultural. En esta medida, corresponde al operador judicial consultar la especificidad de la organizaci\u00f3n social, pol\u00edtica y jur\u00eddica de la comunidad en cuesti\u00f3n para resolver el caso, pues cada comunidad es diferente y en principio, a mayor conservaci\u00f3n de sus usos y costumbres, mayor autonom\u00eda92. En todo caso, cuando se presenta una tensi\u00f3n entre los derechos individuales fundamentales y el reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural, el juez debe atender las circunstancias particulares del caso concreto y tener en cuenta que las caracter\u00edsticas de los elementos que integran la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena var\u00edan en funci\u00f3n de la cultura espec\u00edfica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.6. Con relaci\u00f3n al fuero ind\u00edgena y los criterios para determinar la competencia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena se debe diferenciaren primer lugar entre el fuero ind\u00edgena y el derecho a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. El fuero ind\u00edgena se defini\u00f3 en la sentencia T-728 de 2000 como el derecho, \u201c\u2026del que gozan los miembros de las comunidades ind\u00edgenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades ind\u00edgenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organizaci\u00f3n y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducci\u00f3n fiel de las normas de los sistemas ind\u00edgenas al sistema jur\u00eddico nacional y viceversa (\u2026)\u201d. Del mismo modo en la Sentencia T-617 de 2010 se defini\u00f3 el fuero ind\u00edgena como \u201c\u2026un derecho fundamental del individuo ind\u00edgena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia \u00e9tnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su car\u00e1cter individual, opera como una garant\u00eda para las comunidades ind\u00edgenas pues protege la diversidad cultural y valorativa\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2.7. Por su parte la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena se define como derecho auton\u00f3mico y colectivo de las comunidades ind\u00edgenas de car\u00e1cter fundamental que se refiere a que los delitos y conflictos que se presenten en el territorio de la comunidad (criterio territorial) o por un miembro de \u00e9sta (criterio personal) deben resolverse conforme a sus normas, procedimientos y autoridades. La decisi\u00f3n tomada en dicha jurisdicci\u00f3n tiene el mismo valor de una sentencia ordinaria93. \u00a0<\/p>\n
4.2.8. Teniendo en cuenta esta diferenciaci\u00f3n la jurisprudencia constitucional ha establecido una serie de criterios para determinar el fuero y la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. En primer lugar se establece el criterio objetivoque hace referencia a que las comunidades ind\u00edgenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia que suscite la aplicaci\u00f3n del derecho propio94. Teniendo en cuenta lo anterior la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha resuelto a favor de la jurisdicci\u00f3n especial conflictos de orden laboral, como el de un comunero que hab\u00eda laborado para un taller de confecciones de propiedad de una pareja ind\u00edgena en una empresa que se encontraba dentro de un resguardo95, y, en materia civil, se ha avalado la competencia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena para resolver casos de sucesiones bajo su propia ley, donde las normas ind\u00edgenas no contemplaban como herederos a quienes lo son en la ley general colombiana96. Del mismo modo en un caso de alimentos en donde se plante\u00f3 el conflicto entre la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena y la jurisdicci\u00f3n de familia la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se fall\u00f3 a favor de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena97.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.9. Por otra para establecer la competencia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena y el fuero ind\u00edgena en un caso concreto se debe tener en cuenta el criterio personal que se refiere a que \u201cel individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas de su propia comunidad\u201d98. Sobre este criterio la Corte ha establecido que el factor personal determina los sujetos de juzgamiento y de relaci\u00f3n procesal activa y pasiva en un asunto contencioso. En el \u00e1mbito personal, se define a los ind\u00edgenas en la legislaci\u00f3n como los \u201cconjuntos de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos y costumbres de su cultura as\u00ed como formas de gobierno, gesti\u00f3n, control social o sistemas normativos propios que los distinguen de otras comunidades, tengan o no t\u00edtulos de propiedad\u201d99. Para probar esta pertenencia muchas veces se han utilizado criterios como el estar en el censo de la comunidad, tener un carn\u00e9 o una declaraci\u00f3n del gobernador del cabildo, pero otras veces estos elementos no han sido tenidos en cuenta y se ha valorado el grado de pertenencia del ind\u00edgena a la comunidad utilizando peritajes de car\u00e1cter antrop\u00f3logico100. \u00a0<\/p>\n
4.2.10. Sobre el grado de pertenencia la Corte ha establecido que se debe analizar el grado de integraci\u00f3n del sujeto a la comunidad y que \u00e9ste viva seg\u00fan sus usos y costumbres. Este grado de integraci\u00f3n del ind\u00edgena a su comunidad, da lugar al criterio subjetivo que se refiere a la conciencia \u00e9tnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar \u201csi es conveniente que el ind\u00edgena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jur\u00eddico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos\u201d101. \u00a0<\/p>\n
4.2.11. Del mismo modo se debe tener en cuenta el elemento territorial, seg\u00fan el cual las autoridades ind\u00edgenas pueden juzgar, \u201clas conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas\u201d. La noci\u00f3n de territorio es aquel entendido en principio como \u201cel reconocido legalmente bajo la figura del resguardo [y] el habitualmente ocupado por la comunidad ind\u00edgena\u201d102.Sin embargo, hay que resaltar que el criterio territorial se ha ampliado a aquellos \u00e1mbitos en donde tradicionalmente los ind\u00edgenas desarrollen sus actividades sociales, econ\u00f3micas o culturales (\u201cterritorios ind\u00edgenas\u201d). Igualmente la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la resoluci\u00f3n de los conflictos positivos de competencia, estableci\u00f3 en la sentencia de 31 de marzo de 2003 que una comunidad sin resguardo definido o titulado por la Naci\u00f3n puede dar lugar al reconocimiento de la jurisdicci\u00f3n, siempre y cuando se recreen la cultura, usos y costumbres en determinado territorio103.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, en la determinaci\u00f3n del fuero ind\u00edgena interviene no s\u00f3lo un elemento de car\u00e1cter personal, en virtud del cual el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y autoridades de su propia comunidad, sino que tambi\u00e9n participa un elemento de car\u00e1cter geogr\u00e1fico, seg\u00fan el cual cada pueblo puede juzgar las conductas ocurridas dentro de su territorio, de manera que \u201cno s\u00f3lo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta\u00a0 las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integraci\u00f3n del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectaci\u00f3n del individuo frente a la sanci\u00f3n, etc.\u00a0 La funci\u00f3n del juez consistir\u00e1 entonces en armonizar las\u00a0 diferentes\u00a0 circunstancias\u00a0 de manera que la soluci\u00f3n sea razonable\u201d104.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.12. Por \u00faltimo, la Corte tambi\u00e9n ha establecido que se debe aplicar el criterio institucional u org\u00e1nico que se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerci\u00f3n social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto gen\u00e9rico de nocividad social105. Este criterio se construye a partir de que en la Constituci\u00f3n de 1991 se reconoce la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, y a partir de este principio cada comunidad ha venido estableciendo y aplicando procedimientos y normas para resolver sus conflictos que pueden tener un origen hist\u00f3rico o consuetudinario o que se han venido reconstruyendo a trav\u00e9s del propio reconocimiento de la jurisdicci\u00f3n especial106. Sobre el criterio institucional la Corte ha venido estableciendo que se debe tener en consideraci\u00f3n el principio de legalidad, que se refiere al conocimiento de la normatividad, del procedimiento y las autoridades. Del mismo modo se ha dicho que las conductas reprochables o prohibidas, as\u00ed como los procedimientos de soluci\u00f3n de los conflictos deben tener un car\u00e1cter de predicibilidad de car\u00e1cter gen\u00e9rico y no espec\u00edfico107.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.13. Una vez analizados los criterios para determinar la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena y el fuero ind\u00edgena se debe tener en cuenta que cuando el juez se enfrente ante situaciones que no se puedan solucionar razonablemente mediante los criterios objetivo, personal, subjetivo, territorial e institucional la jurisprudencia ha dispuesto lo siguiente. En la Sentencia C \u2013 370 de 2002 se dijo que cuando la conducta del ind\u00edgena s\u00f3lo es sancionada por el ordenamiento jur\u00eddico nacional, en principio, los jueces penales son los competentes para conocer el caso. Sin embargo se debe determinar, \u201csi el sujeto agresor entend\u00eda, al momento de cometer el il\u00edcito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle o no el derecho al fuero\u201d108. En la Sentencia T \u2013 1238 de 2004 se estableci\u00f3 que es posible que una falta que tuvo lugar fuera del territorio, deba ser sometida a la jurisdicci\u00f3n de la comunidad por haberse realizado contra un miembro de la misma109. Por otra parte, en la Sentencia T- 496 de 1996 se dispuso que en casos de conductas realizadas en el territorio de una comunidad, pero que causan da\u00f1os a terceros ajenos, es posible que el asunto deba ser juzgado por la jurisdicci\u00f3n ordinaria110. En la misma sentencia se estableci\u00f3 que es posible que pese a que una conducta reprochada por una comunidad haya sido cometida por uno de sus miembros dentro de su territorio, el caso deba ser remitido a la jurisdicci\u00f3n nacional debido a la no pertenencia de la v\u00edctima a la comunidad y al grado de integraci\u00f3n del infractor a la cultura mayoritaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.14. Por otro lado se debe destacar que cuando se presentan conflictos de competencia entre la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena y la jurisdicci\u00f3n ordinaria, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es la competente para resolver estos casos. En l\u00edneas generales la Sala Disciplinaria ha recogido los criterios objetivo, territorial, personal y subjetivo para resolver los conflictos pero existen casos que por tratarse de delitos que \u201cdesbordan la \u00f3rbita cultural ind\u00edgena\u201d dada su nocividad social deben ser tratados por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, como es el caso del terrorismo, el delito de rebeli\u00f3n111, el narcotr\u00e1fico112, el contrabando, el lavado de activos, el porte ilegal de armas, la corrupci\u00f3n al sufragante y los delitos de lesa humanidad. \u00a0<\/p>\n
4.2.15. En conclusi\u00f3n sobre este punto, para determinar el fuero ind\u00edgena y la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, la Corte ha establecido cuatro criterios. El criterio objetivo, que se refiere a que en principio cualquier controversia que se presente en un territorio ind\u00edgena debe ser resuelto en su comunidad; en segundo lugar el criterio territorial, que se refiera que la comunidad puede juzgar cualquier conducta cometida en su \u00e1mbito geogr\u00e1fico o espacial; en tercer t\u00e9rmino el factor personal, que se refiere a que si se trata de un miembro de la comunidad debe ser juzgado por \u00e9sta, teniendo en consideraci\u00f3n el grado de pertenencia y de integraci\u00f3n del sujeto a su comunidad, es decir, que comparta su propia cosmovisi\u00f3n, criterio que tambi\u00e9n recibe el nombre de criterio subjetivo. Por \u00faltimo se debe tener en cuenta tambi\u00e9n el factor institucional, es decir que existan una serie de normas, procedimientos y costumbres que tengan cierto grado de predicibilidad de car\u00e1cter gen\u00e9rico. Estos elementos determinantes para establecer el fuero y la aplicaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena pueden tener algunas excepciones que se deben resolver por parte del juez, ponderando en algunos casos entre los diferentes criterios de aplicaci\u00f3n del fuero ind\u00edgena y escogiendo si se debe aplicar la normatividad nacional o la normatividad de determinada comunidad ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.16. Por \u00faltimo, con relaci\u00f3n a la posibilidad de renuncia a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena o al fuero especial, se tiene que hablar de tres supuestos: por una parte (i) la renuncia de la comunidad al ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, (ii) la renuncia del miembro de la comunidad al fuero, por considerar que no se considera ind\u00edgena o que desiste o reniega de dicha calidad; y (iii) la sanci\u00f3n por parte de las autoridades ind\u00edgenas que ante determinadas conductas del miembro de la comunidad establecen como pena la renuncia a ser miembro de la comunidad a que pertenecen. \u00a0<\/p>\n
4.2.17. Sobre el primer punto \u2013 la renuncia de la comunidad al fuero \u2013 algunos autores estiman que la estipulaci\u00f3n constitucional del art\u00edculo 246 de la C.P., que indica que \u201clas autoridades de los pueblos ind\u00edgenas podr\u00e1n ejercer funciones jurisdiccionales\u201d, determina que el fuero especial es discrecional y que por ende las autoridades ind\u00edgenas pueden renunciar a la potestad de juzgar un caso que involucre a uno de los miembros de la comunidad y que fuere realizado dentro de su territorio, para que sea resuelto por el sistema jur\u00eddico nacional. Este criterio ha sido aplicado por parte de la Corte Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia T \u2013 349 de 1996 en el caso de una tutela presentada por un ind\u00edgena Embera \u2013 cham\u00ed que hab\u00eda sido condenado en una segunda instancia a 20 a\u00f1os de prisi\u00f3n por homicidio y que consideraba que se le hab\u00eda violado sus derechos de defensa, debido proceso y legalidad. En dicha ocasi\u00f3n se dispuso que, \u201cPara garantizar el derecho del actor, pero tambi\u00e9n la autonom\u00eda de la comunidad para decidir sus asuntos, se dispondr\u00e1 preguntarle a la comunidad si desea juzgar nuevamente al actor, imponi\u00e9ndole una de las sanciones tradicionales, o si, por el contrario, prefiere que el caso sea resuelto por la justicia ordinaria\u201d113. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n ha sido rebatida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que ha dispuesto en su jurisprudencia que la comunidad no puede renunciar a su ejercicio en la resoluci\u00f3n de los conflictos presentados en su territorio y entre sus miembros, ya que esto implicar\u00eda el desconocimiento del juez natural y el ejercicio del derecho ind\u00edgena comprometido en el conflicto114. El caso que resolvi\u00f3 la Sala Disciplinaria para sustentar esta postura fue el de un ind\u00edgena que despu\u00e9s de darle muerte a su ex compa\u00f1era permanente, manifest\u00f3 ante la Fiscal\u00eda no estar interesado en la aplicaci\u00f3n del fuero ind\u00edgena y dispuso que su caso fuera procesado por la justicia ordinaria, situaci\u00f3n que fue admitida por la misma comunidad Calafitas de la etnia U \u00b4 wa. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de C\u00facuta, Sala Penal, al resolver la apelaci\u00f3n se declar\u00f3 sin competencia para conocer el proceso penal, ya que consider\u00f3 que el condenado deb\u00eda ser juzgado por su comunidad por que se cumpl\u00edan con los criterios personales y territoriales. La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al resolver el conflicto negativo de competencias en sentencia de 22 de marzo de 2001115, estableci\u00f3 que desechaba la posibilidad de renuncia que tienen las comunidades ind\u00edgenas por cuanto se violar\u00edan los derechos del procesado, y dispuso que la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena no es solamente un derecho colectivo de las comunidades, sino un derecho de los individuos miembros de la comunidad. Consider\u00f3 la Sala que la renunciabilidad de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena por parte de las comunidades violar\u00eda tambi\u00e9n otros derechos fundamentales como la igualdad, el acceso a la justicia y el debido proceso116.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte se tiene que resaltar que en el reciente fallo T- 617 de 2010117 la Corte Constitucional estableci\u00f3 que la regla creada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura seg\u00fan la cual en los casos en donde est\u00e9n involucrados menores de edad debe prevalecer la jurisdicci\u00f3n ordinaria sobre la ind\u00edgena, es un presupuesto que van en contra del principio de identidad \u00e9tnica y cultural y limita el pluralismo jur\u00eddico y la constituci\u00f3n multicultural prevista por el constituyente. En este sentido se estableci\u00f3 que, \u201c\u2026no resulta constitucionalmente leg\u00edtima una regla jurisprudencial que determine la exclusi\u00f3n absoluta de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena del conocimiento de casos que involucren menores de edad, si bien el juez encargado de dirimir el conflicto debe adoptar su decisi\u00f3n tomando en cuenta los intereses del menor, y asegur\u00e1ndose de que el derecho propio prevea medidas de protecci\u00f3n para \u00e9l o ella\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2.18. Un segundo supuesto es la renunciabilidad del fuero ind\u00edgena por parte del miembro de la comunidad. Aunque la jurisprudencia no ha resuelto de manera espec\u00edfica este supuesto, en la Sentencia SU \u2013 510 de 1998, en donde se discut\u00eda si la creaci\u00f3n de iglesias evang\u00e9licas y la evangelizaci\u00f3n o proselitismo religioso en territorio Ika \u2013arhuaco vulneraban los derechos a la identidad cultural de la comunidad118, estableci\u00f3 la Corte tangencialmente la posibilidad de renuncia e indic\u00f3 que, \u201cA diferencia de otros v\u00ednculos asociativos, m\u00e1s o menos contingentes, que la persona traba en su decurso existencial, el v\u00ednculo comunitario ind\u00edgena, se establece desde el nacimiento y, salvo que se abandone o libremente se renuncie a \u00e9l, termina s\u00f3lo con su muerte\u201d119.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte en la Sentencia T \u2013 113 de 2009 se estableci\u00f3 respecto a la exoneraci\u00f3n para prestar el servicio militar de los miembros de las comunidades ind\u00edgenas, consagrado en el art\u00edculo 27 de la Ley 48 de 1993, que este beneficio es renunciable en desarrollo del principio de autonom\u00eda y que, \u201cel hecho de que no se tenga la obligaci\u00f3n de prestar servicio militar, no impide que un joven ind\u00edgena voluntariamente, en libre ejercicio de su autonom\u00eda, decida ingresar al Ej\u00e9rcito a prestar servicio. De hecho, podr\u00edan incluso las autoridades tradicionales considerar improcedente que cualquiera de los j\u00f3venes de la comunidad ingresara al Ej\u00e9rcito, y tomar medidas en tal sentido, que, en todo caso, los j\u00f3venes mantendr\u00edan su derecho de ingresar libre y voluntariamente a formar parte de la instituci\u00f3n castrense\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2.19. El tercer supuesto sobre la renuncia obligada por parte de las autoridades ind\u00edgenas a todos los derechos de una comunidad ind\u00edgena por determinados comportamientos de un miembro de la comunidad, se plante\u00f3 como problema jur\u00eddico en la Sentencia T \u2013 737 de 2005 que resolvi\u00f3 la tutela por violaci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n para la conformaci\u00f3n de un nuevo Cabildo en Yanacona, Putumayo, en donde afirmaban los tutelantes que se deb\u00eda revocar por parte del Alcalde de Mocoa el acto por el cual reconoci\u00f3 otra persona como gobernador del Cabildo Yanacona de esa municipalidad y que procediera en cambio, a reconocerlos a ellos como autoridades leg\u00edtimas120. En dicho oportunidad los tutelantes establecieron que, \u201c\u2026nuestra autoridad sanciona, castiga y premia, y el castigo y sanci\u00f3n para aquel que renuncia a nuestra identidad de grupo ind\u00edgena es la p\u00e9rdida de todos sus derechos dentro de (sic) comunidad actuante y fuera de ella\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este mismo sentido en la SU- 510 de 1998 que, como se anot\u00f3, se trat\u00f3 de la tutela de la protecci\u00f3n de la identidad ind\u00edgena ante la conversi\u00f3n de algunos ind\u00edgenas arhuacos al rito evang\u00e9lico, los tutelantes explicaron que, \u201cLos mamos aseguran que, una vez que los hombres y mujeres Ika llegan a la edad en que pueden autodeterminarse, adquieren plena responsabilidad con ellos mismos, con su comunidad y con la naturaleza. En ese momento de la vida, \u2018reciben las instrucciones de c\u00f3mo convivir entre los hombres y la naturaleza, como [sic] transmitir la educaci\u00f3n a sus hijos, y como [sic] retribuir a los padres espirituales del agua, de la tierra, de la luna, del sol, las estrellas, la brisa, el mar, las lagunas, a trav\u00e9s de los pagamentos y garantizar el equilibrio del mundo\u2019. As\u00ed cuando los varones reciben el tutusoma (sombrero ritual) y el poporo y a las mujeres se les entrega el huso y la aguja rituales, adquieren el compromiso \u2018de velar por el bien y la armon\u00eda universal\u2019 y de \u2018entretejer la armon\u00eda y la vida del hombre con la naturaleza\u2019.\u00a0Se\u00f1alan que si alguna de estas obligaciones dejara de cumplirse, se renuncia a la responsabilidad que tenemos con el mundo y por lo tanto dejamos de ser Arsarios, Kogis o Arhuacos\u201d121.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.20. En conclusi\u00f3n sobre este punto, se tiene que decir que el tema de la renuncia al fuero ind\u00edgena desde los tres \u00e1mbitos estudiados, no ha sido resuelto de manera puntual por parte de la Corte. Aunque hay que tener cuenta que en el caso de la renuncia al fuero especial ind\u00edgena por parte de la comunidad, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha establecido la imposibilidad de renuncia del fuero ya que se violar\u00edan los principios de juez natural, el ejercicio del derecho del ind\u00edgena comprometido en el conflicto, los principios de igualdad, debido proceso y acceso a la justicia. Sobre el tema de la renuncia de un miembro de la comunidad al fuero especial o a las prerrogativas de su condici\u00f3n \u2013 no obligatoriedad de prestaci\u00f3n del servicio militar \u2013ha establecido de manera tangencial que dicha renuncia es posible sobre la base del principio de autonom\u00eda. Sin embargo, el tercer supuesto, el de la renuncia al fuero como sanci\u00f3n de una autoridad ind\u00edgena o de la comunidad, la Corte no ha resuelto todav\u00eda un caso concreto, y dicha situaci\u00f3n puede ser problem\u00e1tica en la conciliaci\u00f3n de las tensiones que se presentan entre los derechos colectivos y los derechos individuales de los miembros de la comunidad que son sometidos a dichos castigos o penas. En dicho supuesto se puede constituir otra limitaci\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena por la posible violaci\u00f3n del principio de identidad cultural del miembro de la comunidad por parte de la colectividad. \u00a0<\/p>\n
4.3. El inter\u00e9s superior del ni\u00f1o ind\u00edgena: regulaci\u00f3n internacional y nacional y jurisprudencia de la jurisdicci\u00f3n constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.1. La normatividad internacional y nacional as\u00ed como la jurisprudencia nacional se han encargado de demarcar el alcance de los derechos de los ni\u00f1os y la importancia de su protecci\u00f3n. Los derechos de los ni\u00f1os se encuentran protegidos en el \u00e1mbito internacional a trav\u00e9s de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o122, la Declaraci\u00f3n de Ginebra sobre los derechos del Ni\u00f1o123, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos124, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales125, la Convenci\u00f3n Americana de los Derechos Humanos126 y en la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos de 1948127. Del mismo modo se consagra dicha protecci\u00f3n en las Reglas de Beijing (Reglas m\u00ednimas de las Naciones Unidas para la administraci\u00f3n de justicia de menores)128, y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevenci\u00f3n de la delincuencia juvenil Directrices de Riad129.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.2. Los derechos de los ni\u00f1os fueron consagrados en la Constituci\u00f3n de 1991 en el art\u00edculo44 de la C.P. en donde se establece que son, \u201cderechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3.3. Igualmente en la Ley 1098 de 2006, C\u00f3digo de la Infancia y la adolescencia que establece en su art\u00edculo 1\u00ba que la finalidad de la regulaci\u00f3n es \u201cgarantizar a los ni\u00f1os, a las ni\u00f1as y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad amor y comprensi\u00f3n\u201d. Por otra parte se establece en dicho art\u00edculo que, \u201c\u2026prevalecer\u00e1 el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminaci\u00f3n alguna\u201d. Del mismo modo en el art\u00edculo 2\u00ba de dicho C\u00f3digo se establece que el objeto del C\u00f3digo de la Infancia es \u201cestablecer normas sustantivas y procesales para la protecci\u00f3n integral de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes\u201d. En el mismo sentido en los art\u00edculos 4\u00ba y 6\u00ba se indica que las normas del c\u00f3digo son de orden p\u00fablico y de car\u00e1cter irrenunciable, y que las normas constitucionales y de tratados o convenios internacionales de derechos humanos hacen parte integral del c\u00f3digo y sirven \u201cde gu\u00eda para su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n\u201d. Asimismo en el art\u00edculo 9\u00ba de dicha regulaci\u00f3n se establece la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, en caso de conflicto con derechos de otras personas, yen el art\u00edculo 20 se explica que \u201clas personas y las entidades, tanto p\u00fablicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomar\u00e1n en cuenta sobre toda otra consideraci\u00f3n, el inter\u00e9s superior del menor\u201d. Finalmente en el art\u00edculo 22, se precisa que \u201cla interpretaci\u00f3n de las normas contenidas en el presente c\u00f3digo deber\u00e1 hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protecci\u00f3n del menor.\u201d130 \u00a0<\/p>\n
4.3.4. Por otra parte a Corte Constitucional ha desarrollado el alcance del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o \u2013 principio pro infans – en numerosas providencias. Por ejemplo en la sentencia C-019 de 1993 puntualiz\u00f3 que la protecci\u00f3n especial de los ni\u00f1os y la prevalencia de sus derechos frente a los derechos de los dem\u00e1s son principios consagrados en diferentes normas internacionales. En la sentencia T-283 de 1994 se\u00f1al\u00f3 que, \u201cEl art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece la prevalencia de los derechos del ni\u00f1o sobre los derechos de los dem\u00e1s. La Corte ha considerado que se trata de un derecho fundamental de aplicaci\u00f3n inmediata, que establece una garant\u00eda mayor para los menores y una responsabilidad especial del Estado en el cuidado y protecci\u00f3n de sus derechos\u2026\u201d. Del mismo modo en la sentencia T \u2013 283 de 1994 la Corte Constitucional estableci\u00f3 que, \u201c\u2026el constituyente puso un \u00e9nfasis especial en la manera como este derecho vincula a todos los poderes del Estado (\u2026) En efecto el Estado adquiere una mayor responsabilidad cuando la afectaci\u00f3n del menor resulta de una decisi\u00f3n tomada por una de las autoridades (\u2026) Los principios de protecci\u00f3n especial y de superior inter\u00e9s del menor, as\u00ed como los derechos, ya reconocidos en el plano legal y en los convenios internacionales, se elevan a nivel constitucional y se los dota de prevalencia \u2018sobre los derechos de los dem\u00e1s\u2019\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en la sentencia T-979 de 2001, la Corte precis\u00f3 que \u201cel reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del ni\u00f1o (\u2026) propende por el cumplimiento de fines esenciales del Estado, en consideraci\u00f3n al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones requeridas para su crecimiento y formaci\u00f3n, y tiene el prop\u00f3sito de garantizar el desarrollo de su personalidad (\u2026)\u201d. As\u00ed mismo en la T-510 de 2003, la Corte plante\u00f3 unos criterios generales iniciales para orientar a los operadores jur\u00eddicos en la determinaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o en cada caso concreto. Dijo la Corte en esa ocasi\u00f3n que para establecer cu\u00e1les son las condiciones que mejor satisfacen el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os en situaciones concretas debe atenderse, \u201ctanto a consideraciones\u00a0(i) f\u00e1cticas \u2013las circunstancias espec\u00edficas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados\u2013, como (ii) jur\u00eddicas \u2013los par\u00e1metros y criterios establecidos por el ordenamiento jur\u00eddico para promover el bienestar infantil-\u201d.La determinaci\u00f3n de estos criterios parten del reconocimiento de que las autoridades administrativas y judiciales son las encargadas de establecer el contenido del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os en casos particulares \u00a0y cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicaci\u00f3n de las disposiciones jur\u00eddicas relevantes y en atenci\u00f3n a las circunstancias f\u00e1cticas de los menores de edad implicados, cu\u00e1l es la soluci\u00f3n que mejor satisface dicho inter\u00e9s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, en la sentencia T-397 de 2004, esta Corporaci\u00f3n concret\u00f3 la regla jurisprudencial seg\u00fan la cual, \u201clas decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que est\u00e9 de por medio un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente \u2013incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atenci\u00f3n a sus deberes constitucionales y legales, por la materializaci\u00f3n plena del inter\u00e9s superior de cada ni\u00f1o en particular, en atenci\u00f3n a (i) los criterios jur\u00eddicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderaci\u00f3n de las circunstancias f\u00e1cticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atenci\u00f3n a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relaci\u00f3n con dicho menor, y deber\u00e1n aplicar los conocimientos y m\u00e9todos cient\u00edficos y t\u00e9cnicos que est\u00e9n a su disposici\u00f3n para garantizar que la decisi\u00f3n adoptada sea la que mejor satisface el inter\u00e9s prevaleciente en cuesti\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la regla anterior, en la Sentencia T-397 de 2004131esta Corporaci\u00f3n redefini\u00f3 los criterios jur\u00eddicos generales a los que debe acudirse, para adoptar cualquier decisi\u00f3n en casos en donde se tiene que decidir sobre el inter\u00e9s superior de un ni\u00f1o o adolescente. En primer lugar (i) se debe proveer por la garant\u00eda del desarrollo integral del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; en segundo t\u00e9rmino (ii) se debe preservar las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; en tercer lugar (iii) se debe proteger al ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente frente a riesgos prohibidos; en cuarto t\u00e9rmino (iv) se debe proveer por el equilibrio con los derechos de los parientes, biol\u00f3gicos o no, sobre la base de la prevalencia de los derechos del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; y en quinto (v)lugar se debe evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente involucrado132.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.5. Con relaci\u00f3n al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o ind\u00edgena, el principio pro infans se ha venido reconociendo y tutelando de manera que la prevalencia del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o o ni\u00f1a se establezca teniendo en cuenta las especificidades y el enfoque diferencial de los menores de edad que pertenecen a una comunidad ind\u00edgena. Esta prevalencia especial concilia los derechos de los ni\u00f1os y su inter\u00e9s superior con los principios de identidad \u00e9tnica y cultural y la pertenencia a una comunidad determinada. Esta protecci\u00f3n especial se constata a nivel internacional en el art\u00edculo 30 de la Convenci\u00f3n Internacional sobre los derechos de los ni\u00f1os133 en donde se establece que\u201cEn los Estados en que existan minor\u00edas \u00e9tnicas, religiosas o ling\u00fc\u00edsticas o personas de origen ind\u00edgena, no se negar\u00e1 a un ni\u00f1o que pertenezca a tales minor\u00edas o que sea ind\u00edgena el derecho que le corresponde, en com\u00fan con los dem\u00e1s miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religi\u00f3n, o a emplear su propio idioma\u201d. Igualmente en el art\u00edculo 29 literal d) de dicha regulaci\u00f3n se indica que los Estados partes se comprometen a \u201cPreparar al ni\u00f1o para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con esp\u00edritu de comprensi\u00f3n, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos \u00e9tnicos, nacionales y religiosos y personas de origen ind\u00edgena\u201d. Por \u00faltimo se dice en el art\u00edculo 17 que los Estados partes \u201calentar\u00e1n a los medios de comunicaci\u00f3n a que tengan particularmente en cuenta las necesidades ling\u00fc\u00edsticas del ni\u00f1o perteneciente a un grupo minoritario o que sea ind\u00edgena\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.3.6. Por otro lado, en el Convenio 169 de la OIT se establece en el numeral primero del art\u00edculo 28 que, \u201c1. Siempre que sea viable, deber\u00e1 ense\u00f1arse a los ni\u00f1os de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua ind\u00edgena o en la lengua que m\u00e1s com\u00fanmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deber\u00e1n celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopci\u00f3n de medidas que permitan alcanzar este objetivo\u201d134. En el mismo sentido en el art\u00edculo 29 se indica que, \u201cUn objetivo de la educaci\u00f3n de los ni\u00f1os de los pueblos interesados deber\u00e1 ser impartirles conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.3.7. Del mismo modo se tiene que destacar que en la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, se establece dentro de los principios \u201cque se reconoce en particular, el derecho de las familias y comunidades ind\u00edgenas a seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formaci\u00f3n, la educaci\u00f3n y el bienestar de sus hijos, en observancia de los derechos del ni\u00f1o\u201d. Igualmente se dispone en el numeral segundo del art\u00edculo 7\u00ba de dicha regulaci\u00f3n que,\u201c\u00a0Los pueblos ind\u00edgenas tienen el derecho colectivo de vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos y no ser\u00e1n sometidos a ning\u00fan acto de genocidio ni a ning\u00fan otro acto de violencia, incluido el traslado forzado de ni\u00f1os del grupo a otro grupo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.8. Esta regulaci\u00f3n que trata de evitar que se presenten los traslados forzosos de ni\u00f1os ind\u00edgenas se explica por los casos de \u201cgenocidio \u00e9tnico\u201d y de \u201cgeneraciones robadas\u201d que se presentaron en pa\u00edses como Australia, Estados Unidos y Canad\u00e1. En el caso australiano se adopt\u00f3 el Aboriginal Protection Act (APA) en 1909 en donde se impusieron ciertas restricciones al movimiento de los grupos abor\u00edgenes. Dichas limitaciones consist\u00edan en prohibir el consumo de alcohol y establecer lineamientos para la educaci\u00f3n de los ni\u00f1os ind\u00edgenas. Desde 1915 se presentaron una serie de enmiendas a dicha legislaci\u00f3n que permit\u00edan que los ni\u00f1os abor\u00edgenes fueran retirados de su familia de origen para ser incluidos en programas del gobierno australiano para el cumplimiento de una pol\u00edtica de \u201casimilaci\u00f3n\u201d. Uno de los casos m\u00e1s pol\u00e9micos fue el de los tres hermanos Blacke – Cedrid, Isobel y Herbert – que nacieron en la misi\u00f3n aborigen de Kananga, en el sudeste de Australia en 1932, 1933 y 1936, respectivamente. Estos tres hermanos conforme a las pol\u00edticas de la \u00e9poca fueron arrebatados a su padre y a su familia por el Aboriginal Welfare Board un a\u00f1o despu\u00e9s de la muerte de su madre en 1937, para ser situados en orfanatos creados especialmente para ni\u00f1os abor\u00edgenes. Sin embargo, dichas pol\u00edticas de \u201cblanqueamiento\u201d no tuvieron \u00e9xito135. En el caso de Herbert el proceso de \u201casimilaci\u00f3n\u201d a la cultura blanca fue un fracaso y en los a\u00f1os sesenta Herbert empez\u00f3 a reconstruir su historia personal, y se enfrent\u00f3 a lo que \u00e9l llamaba \u201cla p\u00e9rdida de identidad de nuestra raza\u201d, provocada por dicha pol\u00edtica136. \u00a0<\/p>\n
4.3.9. Esta pol\u00edtica forzada de asimilaci\u00f3n se estableci\u00f3 tambi\u00e9n en Canad\u00e1, en donde los ni\u00f1os ind\u00edgenas eran llevados a \u201cescuelas residenciales\u201d\u00b8 hechas a imagen del modelo de las escuelas industriales inglesas. El gobierno canadiense realiz\u00f3 la apertura de la primera de dichas escuelas en 1883, las cuales eran administradas por diferentes \u00f3rdenes religiosas. En los a\u00f1os sesenta, el bajo rendimiento alcanzado por las escuelas llevo a la determinaci\u00f3n de cerrar la mayor\u00eda de ellas137. El sistema de \u201cescuelas residenciales\u201d ahora es visto como un reflejo de una pol\u00edtica de asimilaci\u00f3n forzada que se considera injusta y que implica una limitaci\u00f3n a la diversidad cultural y una afectaci\u00f3n de la libre autodeterminaci\u00f3n de los pueblos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.10. De otra parte en 1978 el Congreso de los \u00a0Estados Unidos aprob\u00f3 \u00a0The Indian Chile Welfare Act (ICWA), ley destinada a la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os ind\u00edgenas que se encuentran en procesos de remoci\u00f3n de sus familias y tribus ante Cortes estatales. Esta ley se cre\u00f3 debido a que el Congreso encontr\u00f3 que los trabajadores sociales y el sistema de la Corte no comprend\u00eda o ten\u00eda en cuenta la protecci\u00f3n de la cultura de las familias ind\u00edgenas y la importancia de las relaciones tribales. Asimismo, el ICWA fue creado en respuesta al alarmante n\u00famero de ni\u00f1os ind\u00edgenas que estaban siendo retirados de sus hogares por agencias tanto p\u00fablicas como privadas. El intento del Congreso bajo esta ley fue \u201cproteger el mejor inter\u00e9s del menor ind\u00edgena y proteger la estabilidad y la seguridad de las tribus y familias ind\u00edgenas\u201d138.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.11. Por \u00faltimo Nueva Zelanda139 tuvo una pol\u00edtica de \u201casimilaci\u00f3n\u201d entre 1847 y 1960. Esta pol\u00edtica no inclu\u00eda un programa de remoci\u00f3n de los ni\u00f1os Maor\u00ed de sus comunidades, sino que el cuidado de los ni\u00f1os abandonados y puestos en adopci\u00f3n estaba a cargo de la familia extensa del grupo aborigen. Sin embargo, en los a\u00f1os sesenta ante la migraci\u00f3n de los Maor\u00ed hacia los centros urbanos y la p\u00e9rdida de identidad cultural de estos grupos, se promulg\u00f3 en 1989 \u201cThe Children, Young Persons, and Their familias Act\u201d que busc\u00f3 armonizar en una sola legislaci\u00f3n la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y j\u00f3venes ind\u00edgenas con la pertenencia y los derechos a la identidad cultural del pueblo Maor\u00ed. En esta legislaci\u00f3n se dispuso que el retiro de un ni\u00f1o o un joven de su n\u00facleo familiar y de su comunidad solo ser\u00eda procedente ante un riesgo inminente que les pudiera causar alg\u00fan tipo de da\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
4.3.12. Siguiendo esta misma idea de protecci\u00f3n del ni\u00f1o ind\u00edgena con relaci\u00f3n a su origen y la pertenencia a su comunidad en el Convenio sobre la Protecci\u00f3n del Ni\u00f1o y a la Cooperaci\u00f3n en materia de Adopci\u00f3n Internacional140, se estableci\u00f3 en el literal d) del art\u00edculo 16 que la autoridad central \u201cse asegurar\u00e1 de que se han tenido debidamente en cuenta [en los casos de adopci\u00f3n] las condiciones de educaci\u00f3n del ni\u00f1o as\u00ed como su origen \u00e9tnico, religioso y cultural\u201d141.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.13. Finalmente desde el plano internacional se protege el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o ind\u00edgena en la Observaci\u00f3n General No 11 sobre la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o142, promulgada el 12 de febrero de 2009. En esta Observaci\u00f3n se establece que el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o ha observado que los ni\u00f1os ind\u00edgenas afrontan considerables dificultades para ejercer sus derechos y que contin\u00faan siendo objeto de graves discriminaciones en una serie de \u00e1mbitos, \u201cen particular su acceso a la atenci\u00f3n de la salud y a la educaci\u00f3n, lo que ha llevado a aprobar la presente observaci\u00f3n general\u201d143. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo se dice que se establecer\u00e1n mecanismos de consulta y participaci\u00f3n a los ni\u00f1os y ni\u00f1as ind\u00edgenas en las medidas que les afecten144. y que dichas medidas \u201c\u2026no pueden justificarse en ning\u00fan caso si se considera que son perjudiciales para la dignidad, la salud o el desarrollo del ni\u00f1o\u201d145. En este sentido se puntualiza que \u201cCuando existan pr\u00e1cticas perniciosas, como los matrimonios precoces y la mutilaci\u00f3n genital de la mujer, el Estado parte deber\u00eda colaborar con las comunidades ind\u00edgenas para acabar con ellas\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado con relaci\u00f3n al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o ind\u00edgena, se establece en el numeral 30 de dicha Observaci\u00f3n que, \u201cla aplicaci\u00f3n del principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o requiere particular atenci\u00f3n en el caso de los ni\u00f1os ind\u00edgenas. El Comit\u00e9 se\u00f1ala que el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o se concibe como un derecho colectivo y como un derecho individual, y que la aplicaci\u00f3n de ese derecho a los ni\u00f1os ind\u00edgenas como grupo exige que se examine la relaci\u00f3n de ese derecho con los derechos culturales colectivos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo en el numeral 31 se establece que, \u201cAl determinar cu\u00e1l es el inter\u00e9s superior de un ni\u00f1o ind\u00edgena, las autoridades estatales, incluyendo sus \u00f3rganos legislativos, deber\u00edan tener en cuenta los derechos culturales del ni\u00f1o ind\u00edgena y su necesidad de ejercerlos colectivamente con los miembros de su grupo\u201d. Igualmente se dice que,\u201cEn cuanto a la legislaci\u00f3n, las pol\u00edticas y los programas que afecten a los ni\u00f1os ind\u00edgenas en general, se deber\u00eda consultar a la comunidad ind\u00edgena y se le deber\u00eda dar la oportunidad de participar en la labor de determinar cu\u00e1l es el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os ind\u00edgenas en general de forma que se tenga en cuenta el contexto cultural. Tales consultas deber\u00edan, en la medida de lo posible, incluir una verdadera participaci\u00f3n de los ni\u00f1os ind\u00edgenas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte en el numeral 32 se dispone que al existir diferencias entre el inter\u00e9s suprior del ni\u00f1o considerado individualmente y el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os como grupo, en las decisiones administrativas y judiciales de un ni\u00f1o en particular, lo que se tratar\u00e1 es de determinar \u201cel inter\u00e9s superior de ese ni\u00f1o en concreto\u201d, y se advierte que, \u201cla consideraci\u00f3n de los derechos culturales colectivos del ni\u00f1o forma parte de la determinaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo en el numeral 48 se dispone que, \u201clos Estados deber\u00edan siempre velar por que el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o sea la consideraci\u00f3n primordial en cualquier caso en que se coloque a los ni\u00f1os ind\u00edgenas en otro tipo de tutela para su cuidado y, conforme al p\u00e1rrafo 3 del art\u00edculo 20 de la Convenci\u00f3n, prestar la debida atenci\u00f3n a la conveniencia de que haya continuidad en la educaci\u00f3n del ni\u00f1o y a su origen \u00e9tnico, religioso, cultural y ling\u00fc\u00edstico\u2026\u201d.Finalmente en el numeral 76 de la Observaci\u00f3n se indica que, \u201cde conformidad con el art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n, todos los ni\u00f1os deber\u00e1n tener la oportunidad de ser escuchados, ya directamente, ya por medio de un representante, en todo procedimiento judicial o penal que los afecte\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.3.14. De otro lado, la regulaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o ind\u00edgena a nivel nacional se establece en la ley 1098 de 2006 \u2013 C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia \u2013 que en el art\u00edculo 3\u00ba par\u00e1grafo segundo establece que, \u201cEn el caso de los pueblos ind\u00edgenas, la capacidad para el ejercicio de derechos se regir\u00e1 por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armon\u00eda con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. As\u00ed mismo se dice en el art\u00edculo 13 que, \u201cLos ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes de los pueblos ind\u00edgenas y dem\u00e1s grupos \u00e9tnicos, gozar\u00e1n de los derechos consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el presente C\u00f3digo, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y organizaci\u00f3n estatal\u201d. Por otro lado en el art\u00edculo 70 se establece el proceso de adopci\u00f3n de ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente ind\u00edgena y se dice que, \u201cAtendiendo las facultades jurisdiccionales de las autoridades ind\u00edgenas, la adopci\u00f3n de un ni\u00f1o, una ni\u00f1a o una adolescente ind\u00edgena cuando los adoptantes sean miembros de su propia comunidad proceder\u00e1 de acuerdo con sus usos y costumbres. Cuando los adoptantes sean personas que no pertenecen a la comunidad del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente ind\u00edgena, la adopci\u00f3n proceder\u00e1 mediante consulta previa y con el concepto favorable de las autoridades ind\u00edgenas de la comunidad de origen y se realizar\u00e1 de acuerdo con lo establecido en el presente C\u00f3digo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.15. Por otra parte, se debe tener en cuenta que a nivel administrativo el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) ha expedido una serie de Resoluciones que tienen que ser seguidas por los Defensores de Familia cuando se trata de la protecci\u00f3n y resoluci\u00f3n de casos de ni\u00f1os y ni\u00f1as ind\u00edgenas. As\u00ed, desde la expedici\u00f3n del C\u00f3digo de la Infancia se han proferido tres resoluciones con relaci\u00f3n a los ni\u00f1os ind\u00edgenas: la Resoluci\u00f3n\u00a0 3622 de 2007, la Resoluci\u00f3n 2785 de 2009 y Resoluci\u00f3n 5929 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.16. En la Resoluci\u00f3n No 3622 de 2007se aprueba el \u201cMarco General, orientaciones de Pol\u00edtica P\u00fablica y Lineamientos de Atenci\u00f3n Diferenciada en Materia de Familia, Infancia y Adolescencia en Grupos \u00c9tnicos de Colombia\u201d, en donde se establece que \u201clas Autoridades Ind\u00edgenas tienen tres facultades en correspondencia con la jurisdicci\u00f3n especial: la facultad de conocer (notio) los asuntos que de acuerdo con las reglas de competencia le corresponden; ello presupone la facultad de citar a las partes, recaudar pruebas, hacer notificaciones; la competencia para resolver (iudicium) los asuntos sometidos a su consideraci\u00f3n y, finalmente; el imperio (imperium) potestad de usar la fuerza p\u00fablica para hacer efectivas las decisiones judiciales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo se indica que los Defensores de Familia deben tener presente en la competencia jurisdiccional de las autoridades ind\u00edgenas: (i) La constitucionalidad de normas, medidas e intervenciones concretas; (ii) El respeto por los derechos fundamentales del sujeto colectivo a veces en tensi\u00f3n con derechos de car\u00e1cter individual y (iii) La validez y legalidad de las decisiones. Igualmente se dice que las acciones que lleven a cabo para la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes ind\u00edgenas en el restablecimiento de derechos \u201cse deber\u00e1n establecer en concertaci\u00f3n con las autoridades ind\u00edgenas con competencia jurisdiccional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte se indica que el Defensor de Familia, el Comisario de Familia o el Inspector de Polic\u00eda, seg\u00fan el caso, deben tener en cuenta los siguientes lineamientos cuando se trate de implementar medidas de protecci\u00f3n en el caso de ni\u00f1os ind\u00edgenas: (i) que el derecho propio es protegido por el Estado y que la Constituci\u00f3n les garantiza a las poblaciones ind\u00edgenas la posibilidad de utilizar sus propios principios y procedimientos con el fin de proteger estos derechos como manifestaci\u00f3n de pluralismo jur\u00eddico legal; (ii) que los principios y procedimientos que se sustentan en el derecho propio han de respetarse siempre y cuando no se violen los cuatro m\u00ednimos jur\u00eddicos: derecho a la vida, derecho a la integridad del cuerpo, derecho a no ser esclavizado, derecho al debido proceso; (iii) que debe primar la actuaci\u00f3n oportuna de las autoridades administrativas cuando se vea en peligro la supervivencia de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente ind\u00edgena, por cualquier raz\u00f3n; (iv) que la autoridad administrativa deber\u00e1 tomar medidas de restablecimiento de derechos siempre que se vulnere un m\u00ednimo jur\u00eddico; (iv) que antes de tomar las medidas definitivas se deber\u00e1 realizar una consulta previa a la Autoridad Ind\u00edgena competente; (v) que de haberse tomado una medida provisional, por ausencia de autoridad \u00e9tnica competente y conoci\u00e9ndola a posteriori, el caso podr\u00e1 ingresar a la comunidad, previa aprobaci\u00f3n y acuerdo entre la autoridad \u00e9tnica correspondiente y la autoridad administrativa (Defensor de Familia, Comisario de Familia e Inspector de Polic\u00eda); (vi) que cuando el caso se traslade a la Jurisdicci\u00f3n Especial Ind\u00edgena o a una comunidad afro, raizal o rom, se podr\u00e1 concertar un proceso de acompa\u00f1amiento por parte del Equipo Interdisciplinario de la Defensor\u00eda de Familia, Comisar\u00eda de Familia o Inspecci\u00f3n de Polic\u00eda para contribuir a garantizar el restablecimiento pleno de los derechos del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente ind\u00edgena; (vii) que ninguna pr\u00e1ctica \u201ctradicional\u201d enmarcada en el derecho a la diversidad, prima sobre los m\u00ednimos jur\u00eddicos; y que (viii) si se encuentra una pr\u00e1ctica ritual, higi\u00e9nica, o sancionatoria infractora de un m\u00ednimo jur\u00eddico, este hecho debe evidenciarse como un grave conflicto entre el Estado (que la proh\u00edbe) y un grupo \u00e9tnico (que la ratifica como propia y le da un significado)146.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado se explica en los lineamientos los \u201cPasos a seguir por el Defensor de Familia para el restablecimiento de derecho en el caso de un ni\u00f1o ind\u00edgena\u201d, en donde se indica que se debe (i) Hacer apertura del caso en la historia sociofamiliar; (ii) Convocar al Equipo T\u00e9cnico para realizar el an\u00e1lisis del caso y crear una estrategia y las acciones puntuales para recaudar informaci\u00f3n interdisciplinaria pertinente; (iii) Contactar a la(s) autoridad(es) \u00e9tnica(s); (iv) requerir su presencia para que en calidad de autoridad competente asuma el caso; (iv) manifestar respetuosamente a la autoridad que, para el restablecimiento de derechos, puede contar con la instituci\u00f3n; y (v) en apoyo solidario a la autoridad \u00e9tnica, y en concertaci\u00f3n con ella, el equipo t\u00e9cnico del Centro Zonal realizar\u00e1 seguimiento a las medidas de restablecimiento de derechos adoptadas que se iniciaron en el centro zonal. \u00a0<\/p>\n
4.3.17. Por su parte en la Resoluci\u00f3n 2785 de 2009 se establec\u00eda147, que la autoridad administrativa que tuviera conocimiento de la inobservancia, amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente ind\u00edgena, verificar\u00eda en primer lugar el estado de cumplimiento y garant\u00eda de sus derechos. As\u00ed mismo se dec\u00eda que,\u201cemitir\u00e1 la providencia de apertura de investigaci\u00f3n por presunta vulneraci\u00f3n de derechos, tomar\u00e1 las medidas de urgencia que requiera y ordenar\u00e1 la pr\u00e1ctica de las pruebas conducentes para establecer los hechos que configuran la presunta inobservancia, amenaza o vulneraci\u00f3n\u201d. En segundo lugar, se establec\u00eda que la autoridad administrativa oficiar\u00eda a la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y Rom del Ministerio de Interior y de Justicia para que certifique si la comunidad a la que pertenece el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente se encuentra legalmente reconocida de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto-ley 200 de 2003. Del mismo modo se preve\u00eda que la autoridad administrativa, deber\u00e1 preferir y priorizar la ubicaci\u00f3n del ni\u00f1o, la ni\u00f1a y el adolescente en su medio familiar y sociocultural, excepto que: \u201c(i) la Comunidad no est\u00e9 en condici\u00f3n de asumir el cuidado del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; (ii) Que la inobservancia, amenaza o vulneraci\u00f3n afecte derechos fundamentales, y en todo caso dejar\u00e1 constancia de lo actuado con la autoridad ind\u00edgena\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte se indicaba que en ejercicio de las facultades constitucionales la Autoridad Tradicional Ind\u00edgena podr\u00eda: \u201ca) Asumir directamente la responsabilidad del restablecimiento de los derechos del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; b) No asumir el restablecimiento de los derechos vulnerados y entregar dicha responsabilidad a la Autoridad Administrativa; c) Asumir conjuntamente con la Autoridad Administrativa en quien radica la competencia, el restablecimiento de los derechos, a trav\u00e9s del cumplimiento de las medidas\u201d.Se explicaba igualmente que \u201cla Autoridad Administrativa fijar\u00e1 fecha y hora para la audiencia de pruebas y fallo, la cual deber\u00e1 efectuarse en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de diez (10) d\u00edas calendario. Llegada la fecha y hora de la diligencia, si la Autoridad Ind\u00edgena no comparece, se fijar\u00e1 nueva audiencia para celebrarse dentro del mismo t\u00e9rmino\u201d. Finalmente se indicaba que \u201cSi del seguimiento y acompa\u00f1amiento se establece el incumplimiento de las obligaciones y acuerdos pactados en favor de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, la Autoridad Administrativa reabrir\u00e1 la investigaci\u00f3n y tomar\u00e1 las medidas que sean requeridas de manera inmediata para la atenci\u00f3n integral, en los t\u00e9rminos que establece el art\u00edculo 100 de la Ley 1098 de 2006\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.3.18. Por \u00faltimo, en las regulaciones administrativa que se relacionan con las medidas especiales para proteger el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente ind\u00edgena, se debe tener en cuenta la Resoluci\u00f3n 5929 de 2010que establece en el Anexo 7 \u201cLas actuaciones especiales de la autoridad administrativa con enfoque diferencial y poblacional\u201d y que dispone que la autoridad administrativa que tenga conocimiento de la inobservancia, amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente ind\u00edgena, dar\u00e1 apertura a la \u201cHistoria de Atenci\u00f3n\u201d e inmediatamente verificar\u00e1 el estado de cumplimiento y garant\u00eda de sus derechos conforme lo dispone la Ley 1098 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo se indica que, \u201cSi como resultado de las diligencias adelantadas se presume que el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente pertenece a una Comunidad Ind\u00edgena de la Regi\u00f3n, la autoridad administrativa solicitar\u00e1 a la Alcald\u00eda o la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena, si existiere, que verifique si est\u00e1 inscrito en el censo ind\u00edgena. En caso positivo, iniciar\u00e1 contacto con las autoridades ind\u00edgenas con el fin de remitirles el caso, para que lo asuman de acuerdo con sus sistemas de control social o de derecho consuetudinario propio\u2026\u201d148. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado se explica que en ejercicio de las facultades constitucionales, la Autoridad Tradicional Ind\u00edgena podr\u00e1:\u201ca) Asumir directamente la responsabilidad del restablecimiento de los derechos del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; si ellos lo requieren, el ICBF acompa\u00f1ar\u00e1, asesorar\u00e1 y colaborar\u00e1 para el mejor reintegro a la comunidad, si para tal efecto requiere de uno de los servicios de Restablecimiento de Derechos, remitir\u00e1 solicitud formal y copia de la Resoluci\u00f3n o del Acto que profieran de acuerdo a sus usos y costumbres, a la Coordinadora del Centro Zonal de su \u00e1rea de influencia, en la cual solicitar\u00e1 la asignaci\u00f3n de un cupo en un servicio, incluida la modalidad de Hogar Gestor; b) No asumir el restablecimiento de los derechos amenazados o vulnerados, porque no puede o no quiere asumir la protecci\u00f3n del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescentes en raz\u00f3n de sus usos y costumbres o por motivos de seguridad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente en dicho Anexo se establece el procedimiento administrativo para el restablecimiento de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes ind\u00edgenas cuando se de alguno de los supuestos de intervenci\u00f3n de la autoridad estatal, es decir: (i) Cuando el derecho vulnerado o amenazado, corresponda a uno de los considerados como m\u00ednimos universales, es decir, los derechos a la vida, integridad o libertad; (ii) Cuando la vulneraci\u00f3n o amenaza provenga de la Comunidad Ind\u00edgena en raz\u00f3n de sus usos y costumbres; (iii) Cuando la comunidad a la que pertenece no le garantice sus derechos, y \u00a0(iv) Cuando la Autoridad Ind\u00edgena no puede o no quiere asumir la protecci\u00f3n del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente en raz\u00f3n de sus usos y costumbres o por motivos de seguridad. \u00a0<\/p>\n
4.3.19. Finalmente, en materia de inter\u00e9s superior del menor y prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os ind\u00edgenas la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se ha pronunciado en algunos casos. En primer lugar elConsejo de Estado en fallo del trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997)149 resolvi\u00f3 en segunda instancia la acci\u00f3n de tutela interpuesta por el se\u00f1or Jos\u00e9 Fernando Castro Caicedo, en su calidad de Defensor del Pueblo y en representaci\u00f3n de varios menores ind\u00edgenas del grupo de ni\u00f1os ind\u00edgenas abandonados por la comunidad Nukak Mak\u00fa150.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La tutela se present\u00f3 en contra de la Direcci\u00f3n General de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio del Interior, por considerar que se estaban vulnerando los derechos a tener un nombre, una nacionalidad, a conocer a sus padres, al cuidado y a crecer en el seno de una familia, debido a que a\u00fan no se daba la autorizaci\u00f3n por parte del Ministerio del Interior para que los ni\u00f1os fueran puestos en adopci\u00f3n por la sociedad mestiza. En este caso el Consejo de Estado orden\u00f3 \u201cal Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Guaviare y a la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio de Interior buscar por todos los medios la reincorporaci\u00f3n de los menores amparados por esta providencia a su comunidad de origen antes de iniciar o continuar cualquier procedimiento administrativo con respecto a ellos.\u201d En este caso la decisi\u00f3n se tom\u00f3 buscando la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os conjug\u00e1ndola con la conservaci\u00f3n de su identidad \u00e9tnica y cultural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.20. Por otra parte, en la sentencia T-030 de 2000151, la Corte tutel\u00f3 el derecho de dos ni\u00f1os gemelos de la comunidad ind\u00edgena de los U\u2019WA. Los hechos que dieron origen a la acci\u00f3n de tutela se presentaron cuando los ni\u00f1os U\u2019WA, quienes hab\u00edan sido entregados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por sus padres ya que no pod\u00edan llevarlos a la comunidad debido a que en esta repudian los nacimientos m\u00faltiples por considerar que \u201ccontaminan\u201d su comunidad, iban a ser dados en adopci\u00f3n. En este caso la Corte neg\u00f3 la petici\u00f3n para proceder a la adopci\u00f3n, y orden\u00f3 constituir un grupo interdisciplinario para que bajo la coordinaci\u00f3n de la Direcci\u00f3n Seccional del ICBF, Agencia Arauca, se\u00f1alara el momento oportuno del traslado de los menores, recomendar\u00e1 los tratamientos a seguir, e ilustrara a la familia y a la comunidad U\u00b4WA sobre los cuidados de los menores, una vez \u00e9stos retornasen a su comunidad. Del mismo modo se dispuso el seguimiento del proceso, rindiendo informes peri\u00f3dicos a la Sala de Decisi\u00f3n Civil – Familia del Tribunal Superior de C\u00facuta. \u00a0<\/p>\n
4.3.21. Tambi\u00e9n se tiene que resaltar la ya citada Sentencia T-1127 de 2001en donde la Corte conoci\u00f3 el caso del joven Albeiro Castro Pardo, ind\u00edgena P\u00e1ez sometido a reclusi\u00f3n reservada por parte de los miembros del Cabildo de Tal\u00e1ga a pesar de ser miembro de otro Cabildo, por el robo de unas gallinas. En dicha sentencia se estableci\u00f3 el derecho de la madre a entrevistarse y visitar peri\u00f3dicamente al menor teniendo en cuenta sus relaciones de afecto y la protecci\u00f3n del n\u00facleo familiar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.22. Por \u00faltimo, en la Sentencia T \u2013 617 de 2010152 la Corte Constitucional reconoci\u00f3 la atribuci\u00f3n constitucional de la que son titulares las comunidades ind\u00edgenas a la hora de conocer los casos que involucren posibles vulneraciones a los derechos de los ni\u00f1os abor\u00edgenes153. En esta providencia la Corte orden\u00f3 que el caso objeto de estudio fuera conocido por la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, no obstante se trataba de un posible delito de acceso carnal en una menor de catorce (14) a\u00f1os. La Corte dispuso en dicha ocasi\u00f3n que, \u201cEn casos que involucren el bienestar de ni\u00f1os pertenecientes a comunidades ind\u00edgenas, resulta conveniente puntualizar que, al determinar el alcance de los derechos de los ni\u00f1os ind\u00edgenas, la labor del juez no se limita a evaluar, desde la perspectiva \u2018occidental\u2019, la situaci\u00f3n del menor ind\u00edgena. Lo que debe tener presente el juez es el indeclinable inter\u00e9s por asegurar su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor ind\u00edgena es guardi\u00e1n de saberes ancestrales y de valores culturales cuya protecci\u00f3n persigui\u00f3 con ah\u00ednco el constituyente de 1991, pues constituyen el patrimonio de diversidad que nos permite conocernos como una naci\u00f3n con una identidad compleja, respetuosa de la igualdad en la diferencia\u201d154. \u00a0<\/p>\n
4.3.23. En conclusi\u00f3n sobre el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o ind\u00edgena se constata que existen una serie de normas de rango internacional, legal, administrativo, as\u00ed como decisiones jurisprudenciales, que indican que cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en donde est\u00e9 involucrado un ni\u00f1o ind\u00edgena, se deben proteger conjuntamente sus derechos individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a su identidad \u00e9tnica. En principio la competencia para resolver los conflictos relacionados con ni\u00f1os ind\u00edgenas est\u00e1n en el seno de la comunidad a la que pertenecen y deben ser resueltos por sus autoridades conforme a sus usos y costumbres. En este \u00e1mbito se debe observar el principio proinfans que consiste en la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os sobre los derechos de los dem\u00e1s. Sin embargo, cuando la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena o la misma comunidad viola los contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, se puede tutelar por parte de la jurisdicci\u00f3n nacional los derechos de los ni\u00f1os ind\u00edgenas, ya que estos conservan sus derechos individuales que no pueden ser negados por la colectividad. Por otro lado se destaca que la reglamentaci\u00f3n que se ha dado en Colombia, refleja las recomendaciones y observaciones de los pactos y tratados internacionales sobre la materia que se basa en el consenso intercultural y la soluci\u00f3n de las tensiones a partir de instancias de di\u00e1logo, comunicaci\u00f3n y concertaci\u00f3n. De esta manera se constata la irrupci\u00f3n de una normatividad reglamentaria de car\u00e1cter \u201cmixto\u201d o \u201csincr\u00e9tica\u201d ya que se conjugan para la soluci\u00f3n de los casos relacionados con ni\u00f1os ind\u00edgenas, instancias gubernamentales y autoridades ind\u00edgenas, proveyendo igualmente la participaci\u00f3n a los menores de edad en las decisiones que les afectan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Soluci\u00f3n del Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
Una vez resueltos los aspectos te\u00f3ricos del caso, pasa la Sala a resolver el caso concreto. En un primer lugar la Sala analizar\u00e1 si se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad y si se configura un perjuicio irremediable y posteriormente resolver\u00e1 el problema jur\u00eddico consistente en verificar si se vulneraron los derechos de Yelitza Paola Quimbayo D\u00edaz y de su hija Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo con el Acta de Conciliaci\u00f3n de dos (2) mayo de dos mil diez (2010). Del mismo modo se establecer\u00e1 si el posible incumplimiento de lo pactado en la conciliaci\u00f3n vulnera los derechos fundamentales de la tutelante y de su hija, y si la eventual renuncia de la madre a su condici\u00f3n de ind\u00edgena puede ser relevante en la soluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
5.1. El presupuesto de la subsidiariedad y la utilizaci\u00f3n de la tutela como mecanismo transitorio en el caso concreto \u00a0<\/p>\n
5.1.1. En cuanto a la utilizaci\u00f3n de la tutela como mecanismo transitorio el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, en tanto v\u00eda judicial residual y subsidiaria155, que ofrece una protecci\u00f3n inmediata156 y efectiva en ausencia de otros medios ordinarios de defensa judicial, o en presencia de estos, cuando se tramita como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable157a los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
5.1.2. Uno de los presupuestos generales de la acci\u00f3n de tutela consiste en la subsidiariedad de la acci\u00f3n que consiste en que el recurso solo procede cuando se hayan agotado los medios de defensa disponibles en la legislaci\u00f3n para el efecto158. Esta exigencia pretende asegurar que la acci\u00f3n constitucional no sea considerada en s\u00ed misma una instancia m\u00e1s en el tr\u00e1mite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros dise\u00f1ados por el legislador.159 Menos a\u00fan, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas160en los procesos jurisdiccionales ordinarios161.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3. En el caso concreto se utiliz\u00f3 la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El juez de primera instancia no dio tr\u00e1mite a la acci\u00f3n de tutela por falta de subsidiariedad e indic\u00f3 que existen \u201cotros medios id\u00f3neos, eficaces y expeditos\u201d, como por ejemplo el tr\u00e1mite dispuesto en el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 119 del C\u00f3digo de la Infancia y la adolescencia, en donde se establece que el Juez de Familia es el competente en \u00fanica instancia \u201ca la revisi\u00f3n de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el Comisario de Familia, en los casos previstos\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.1.4. Del mismo modo, dijo que de acuerdo a los numerales 1\u00ba y 13 del art\u00edculo 82 del C\u00f3digo de la Infancia se pueden adelantar por parte el Juez de Familia de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga informaci\u00f3n sobre su vulneraci\u00f3n o amenaza. En este mismo sentido explic\u00f3 que, \u201c\u2026se puede afirmar sin perplejidad alguna, que el plazo del tr\u00e1mite como de las medidas de urgencia con que cuenta el juez de familia en estos casos, es m\u00e1s c\u00e9lere que el de la misma acci\u00f3n de tutela, pues no debe olvidarse que estos procesos de familia son de \u00fanica instancia e indefectiblemente deben resolverse en dos meses, mientras que el amparo definitivo a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela puede tardar hasta cinco meses\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.1.5 \u00a0Por otro lado la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del juez a quo y estableci\u00f3 que se niega por improcedente la acci\u00f3n de tutela impetrada pues considera que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la reclamaci\u00f3n de sus derechos, \u201c\u2026sin que aparezca circunstancias que habiliten esta acci\u00f3n constitucional como mecanismo transitorio\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.1.6. No obstante lo anterior, estima la Sala que es competente para resolver el caso concreto porque no es suficientemente claro que la impugnaci\u00f3n ante la instancia administrativa o ante el juez de familia pueda llegar a resolver la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales alegados por la tutelante y su hija a tener una familia y no se separada de \u00e9sta (art. 44), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia (art. 229).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.7. En efecto, aunque en el presente caso pueden existir las acciones administrativas y judiciales ordinarias, dichas acciones no son id\u00f3neas para resolver los aspectos sustanciales del caso relacionados con la posible violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de la tutelante y los de su hija. Adem\u00e1s por tratarse de un caso en donde se conjugan elementos propios de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena con otros de la legislaci\u00f3n ordinaria que tienen que ver no solo con la competencia, sino con la posibilidad de renuncia a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena estima la Sala que es competente para resolver el caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.8. Por otra parte considera la Sala que el perjuicio irremediable se presentar\u00eda en este caso porque con lo resuelto en el acuerdo de conciliaci\u00f3n del dos (2) de mayo de dos mil diez (2010) no solamente dio lugar a que ella no pudiera ver a su hija sino por siete (7) d\u00edas al mes, sino que no se tuvo en cuenta que esta situaci\u00f3n se agrava cuando la menor se encuentre en el resguardo de la comunidad de Yur\u00ed, ya que esta tendr\u00eda que pagar con los gastos del transporte, circunstancia que se hace demasiado onerosa e imposible de cumplir debido a las condiciones econ\u00f3micas de la tutelante162. Igualmente estima la Sala que en este caso se hace viable la acci\u00f3n de tutela porque se evidencia que se presenta un perjuicio irremediable por el supuesto incumplimiento por parte del padre y de los abuelos del r\u00e9gimen de visitas acordado en la conciliaci\u00f3n, hecho que da lugar a que la ni\u00f1a pierda el v\u00ednculo de afecto y amor con la madre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.9. Finalmente, por tratarse de un caso en donde como quedo dicho se discute si la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena es la competente para resolverlo y en donde se establecen problemas jur\u00eddicos relacionados con la posibilidad de renuncia de la condici\u00f3n de ind\u00edgena as\u00ed como los derechos fundamentales y el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente ind\u00edgena, estima la Sala que la Corte Constitucional es competente para sentar precedente sobre el particular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Aspectos sustanciales \u00a0<\/p>\n
5.2.1. Como se analiz\u00f3 en el punto 4.1. de esta providencia, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, los pactos y convenios firmados y ratificados por Colombia y algunas normas legales, las comunidades ind\u00edgenas y sus miembros cuentan con especiales derechos, que se relacionan con su identidad \u00e9tnica y cultural. En esta serie de derechos tambi\u00e9n se establece en la Constituci\u00f3n de 1991 la jurisdicci\u00f3n y el fuero especial ind\u00edgena, que ha dado lugar a que dentro de la jurisprudencia constitucional se creen una serie de principios que pueden ser aplicados para la soluci\u00f3n de casos relacionados con conflictos y tensiones entre la normatividad ordinaria o \u201cnacional\u201d y la normatividad de cada una de las comunidades ind\u00edgenas. En la soluci\u00f3n de los conflictos y las tensiones se utilizan los principios de \u201cla igualdad en la diferencia\u201d y la \u201cmaximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y la minimizaci\u00f3n de las restricciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, se explic\u00f3 tambi\u00e9n que la normatividad sobre el reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural no presupone una escisi\u00f3n definitiva de las comunidades ind\u00edgenas reconocidas en su especificidad con el contexto nacional, ya que si bien es cierto los Pueblos Ind\u00edgenas son aut\u00f3nomos y tienen derecho a autogobernarse, estos derechos deben coordinarse, armonizarse y conciliarse con el principio de unidad nacional, debido a que las comunidades ind\u00edgenas no constituyen una entidad p\u00fablica por fuera de la organizaci\u00f3n del Estado. Por esta raz\u00f3n, como se estableci\u00f3 en el punto 4.2. de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha determinado una serie de limitaciones a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena relacionadas con elementos esenciales que forman parte de un \u201cconsenso intercultural\u201d y que se refieren a principios contenidos en el iuscogens. Estos supuestos limitan la potestad sancionadora de las autoridades ind\u00edgenas y se refieren a castigos que vulneren el derecho a la vida o la integridad personal de una manera desproporcionada o a penas de destierro, prisi\u00f3n perpetua y confiscaci\u00f3n. Tambi\u00e9n ha establecido la jurisprudencia que se proscribe la esclavitud y la servidumbre, as\u00ed como la violaci\u00f3n del principio de legalidad. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte se explic\u00f3163, que existen una serie de criterios para determinar el fuero y la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. Estos criterios son el objetivo que se refiere a que en principio las comunidades ind\u00edgenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia (de car\u00e1cter civil, penal, laboral etc.) exceptuando los casos de delitos que \u201cdesbordan la \u00f3rbita cultural ind\u00edgena\u201d que por su nocividad social deben ser tratados por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, como es el caso del terrorismo, el delito de rebeli\u00f3n, el narcotr\u00e1fico, el contrabando, el lavado de activos, el porte ilegal de armas, la corrupci\u00f3n al sufragante y los delitos de lesa humanidad. Igualmente se explic\u00f3 que se debe tener en cuenta el criterio territorial que se refiere no solamente al espacio geogr\u00e1fico que ocupa la comunidad, sino que tambi\u00e9n se hace extensivo a aquellos \u00e1mbitos en donde tradicionalmente los ind\u00edgenas desarrollan sus actividades sociales, econ\u00f3micas o culturales. En tercer t\u00e9rmino, se debe tener en cuenta por parte del juez el criterio personal que se refiere a que las partes involucradas deben tener la calidad de ind\u00edgena, que se determina muchas veces a trav\u00e9s de elementos como el censo de la comunidad o un carnet de pertenencia a \u00e9sta, pero en donde influye el criterio subjetivo que se refiere a la conciencia \u00e9tnica del sujeto y su relaci\u00f3n de pertenencia o grado de integraci\u00f3n con la comunidad. Por \u00faltimo, se debe valorar el criterio institucional que hace referencia a que la comunidad debe tener un cierto grado de previsibilidad respecto a las normas sancionatorias o de resoluci\u00f3n de conflictos, el procedimiento y las autoridades competentes para resolver el caso. Con relaci\u00f3n a estos criterios se explic\u00f3 que el juez muchas veces utiliza las t\u00e9cnicas de ponderaci\u00f3n para resolver el conflicto entre jurisdicciones ordinaria e ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
5.2.2. Por otra parte se dijo que en principio el fuero y la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena no es renunciable a\u00fan en casos relacionados con menores de edad, en donde se conserva el criterio objetivo de soluci\u00f3n de todos los conflictos en el seno de la comunidad. Sin embargo, cuando se trata de un miembro de la comunidad que decide renunciar a su condici\u00f3n de ind\u00edgena para que no se le aplique dicha jurisdicci\u00f3n en un caso concreto, la Corte ha establecido tangencialmente la posibilidad de esta renuncia. En estos casos, sin embargo, el juez constitucional deber\u00e1 establecer que dicha renuncia se haga de manera definitiva (i), que sea en desarrollo del principio de autonom\u00eda (ii) y que no sea utilizada como una estrategia para recibir un mejor trato de parte de la jurisdicci\u00f3n ordinaria, sino como una convicci\u00f3n \u00edntima de no querer seguir siendo miembro o parte de la comunidad a la que se pertenece (iii). Una renuncia que no se realice bajo dichos supuestos limitar\u00eda los principios de identidad \u00e9tnica y cultural de las comunidades ind\u00edgenas, ya que relativizar\u00eda la jurisdicci\u00f3n y la potestad de las autoridades ind\u00edgenas de juzgar todos los casos dentro de la comunidad. Por esta raz\u00f3n el juez constitucional tiene que ser cuidadoso en la valoraci\u00f3n de las renuncias y debe realizar un juicio estricto que valore y sopese los tres supuestos antes mencionados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, se explic\u00f3 que cuando la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena o la misma comunidad viole los contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena como las prohibiciones absolutas relacionadas con la vulneraci\u00f3n del derecho a la vida, la tortura, penas de destierro, esclavitud o servidumbre, o penas y castigos desproporcionados que vulneren la integridad personal de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, la autoridad nacional puede intervenir para proteger los derechos fundamentales del menor165. Finalmente tambi\u00e9n se dijo que en todos los casos que resuelvan conflictos que tengan que ver con ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes ind\u00edgenas se debe observar el principio de legalidad que se relaciona directamente con el criterio institucional de una previsibilidad gen\u00e9rica de las normas, sanciones, procedimientos y autoridades que resolver\u00e1n los conflictos e imponen los castigos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.4. En el caso concreto se discute por parte de la tutelante el acuerdo de conciliaci\u00f3n firmado por ella en la Defensor\u00eda de Familia del ICBF, Regional Guain\u00eda, el dos (2) de mayo de dos mil diez (2010) sobre la custodia de la ni\u00f1a Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo. En dicho acuerdo se estableci\u00f3 que la custodia de la ni\u00f1a estar\u00eda en cabeza del padre y los abuelos paternos quienes tendr\u00edan la custodia de la menor veintitr\u00e9s (23) d\u00edas al mes, mientras que la madre tendr\u00eda la custodia de la ni\u00f1a durante los siete (7) d\u00edas restantes. Igualmente en dicho acuerdo se estipul\u00f3 que la madre tendr\u00eda que pagar los gastos de transporte cuando los abuelos permanecieran en la Comunidad de Yur\u00ed. La tutelante considera que dicho acuerdo viola sus derechos fundamentales a tener una familia y no ser separado de ella (art. 44 de la C.P), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 de la C.P) y el acceso a la administraci\u00f3n de justicia (art. 229).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.5. Los argumentos dados por la actora para impugnar el acuerdo de conciliaci\u00f3n son los siguientes: en primer lugar (i) indica que no fue aut\u00f3noma para firmar el acuerdo de conciliaci\u00f3n ya que se le presion\u00f3 por parte del Capit\u00e1n de la comunidad, quien seg\u00fan la tutelante le dijo en lengua puinave que firmara, \u201co que sino ella no podr\u00eda ver a la ni\u00f1a\u201d. En segundo lugar (ii) aduce que con la conciliaci\u00f3n se le est\u00e1 imponiendo una carga econ\u00f3mica que no tiene como pagar ya que ella vive en Puerto In\u00edrida, Guaviare y que por vivir los abuelos en la Comunidad de Yur\u00ed, tendr\u00eda que pagar cada mes una suma de ciento ochenta mil pesos ($180.000) por alquiler de bongo, gasolina y transporte, gastos que no tiene capacidad de sufragar. En tercer t\u00e9rmino (iii) considera que se le est\u00e1 violando su derecho al libre desarrollo de la personalidad ya que se le est\u00e1 aplicando una norma de un lugar al que ella no pertenece y respecto del cual desconoce sus usos y costumbres. Por \u00faltimo (iv) indica que su derecho de visitas no ha podido ser cumplido mientras su hija ha permanecido en la Comunidad de Paujil, en donde residen actualmente el padre y los abuelos de la menor, y se\u00f1ala que desde hace m\u00e1s de nueve (9) meses no ha podido ver a la ni\u00f1a.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.6. Por su parte el padrede la ni\u00f1a\u2013 Ar\u00edstides Parada Rodr\u00edguez – y los abuelos de la menor \u2013 Jaime Parada Mirabal y Cecilia Rodr\u00edguez – explican que la tutelante estuvo de acuerdo con la conciliaci\u00f3n firmada el dos (2) de mayo de dos mil diez (2010), que ella no ha querido ejercer su derecho de visitas y que por el \u201cabandono\u201d de la madre la abuela ha suplido dicho lugar. Del mismo modo explican que ellos han pagado los gastos de manutenci\u00f3n de la ni\u00f1a y la han criado durante la mayor parte de su ni\u00f1ez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.7. De otra parte la Defensora de Familia Ada Luz Fontalvo explic\u00f3 que decidi\u00f3 realizar la conciliaci\u00f3n en la sede del ICBF con base en la Resoluci\u00f3n 2785 de 2009 en donde se regula el tema del restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes ind\u00edgenas. Explic\u00f3 que al presentarse la madre de etnia puinave a su despacho para denunciar que el padre de la ni\u00f1a y los abuelos le hab\u00edan raptado a la ni\u00f1a, estim\u00f3 que lo m\u00e1s conveniente era llamar al Capit\u00e1n de la Comunidad, al padre y a los abuelos de la madre, as\u00ed como a un traductor, para que se conciliara la custodia de la menor en dicha entidad. Igualmente afirm\u00f3 que la accionante se mostr\u00f3 conforme con las decisiones tomadas y por esta raz\u00f3n firm\u00f3 la declaraci\u00f3n166.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.8. El Capit\u00e1n de la comunidad de Yur\u00ed, para el momento en que se realiz\u00f3 la conciliaci\u00f3n Eduar Estivenzon Medina Parada, afirm\u00f3 que la madre no acudi\u00f3 en un primer momento a las autoridades ind\u00edgenas \u2013 ancianos, Cabildo y Capit\u00e1n \u2013 para resolver la custodia de la menor, sino que decidi\u00f3 llevar el caso directamente a la jurisdicci\u00f3n ordinaria. Indic\u00f3 que \u00e9l estuvo presente en la conciliaci\u00f3n, pero que no tom\u00f3 la decisi\u00f3n sobre la custodia, sino que el r\u00e9gimen de visitas fue acordado aut\u00f3nomamente por las partes. Del mismo modo se\u00f1al\u00f3 que la madre no ha perdido los derechos sobre la custodia de su hija ya que, \u201c\u2026por el solo hecho de tenerla en la barriga ten\u00eda todos los derechos sobre la ni\u00f1a de verla y de tenerla\u201d167. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.9. Por otra parte la antrop\u00f3loga Esther S\u00e1nchez explic\u00f3 que la respuesta de la madre de que ella no ha acudido a la autoridad ind\u00edgena para resolver el caso, \u201cporque ellos le van a decir que no\u201d, pone de manifiesto que esta conoce qui\u00e9n ejerce autoridad dentro de la comunidad, pero se abstiene de solucionar sus conflictos en dicha jurisdicci\u00f3n. Igualmente explic\u00f3 que la autoridad ind\u00edgena dentro de los Puinaves no solamente es el Capit\u00e1n, que tiene autoridad anual, sino tambi\u00e9n el n\u00facleo familiar cl\u00e1nico, es decir los ancianos o mayores del pueblo, que en muchos de los casos fueron capitanes anteriormente y que solucionan los conflictos a petici\u00f3n de parte o por iniciativa propia. Del mismo modo explic\u00f3 que cuando se trata de conflictos de menores de edad la autoridad ind\u00edgena puinave interviene para proteger el derecho del menor \u2013 por ejemplo en caso de quedar hu\u00e9rfano \u2013 teniendo en cuenta que se deben conciliar los derechos individuales del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente ind\u00edgena con sus derechos a la identidad cultural y \u00e9tnica. Finalmente expres\u00f3 que, \u201cEl hecho que la madre viva en la capital y el padre en la comunidad y que ella acuda a la jurisdicci\u00f3n ordinaria es una situaci\u00f3n que amerita actuar interrelacionadamente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.10. En cuanto al criterio territorial, personal y subjetivo de la madre, se debe resaltar que en las declaraciones afirm\u00f3 que a pesar de que ella naci\u00f3 en la comunidad ind\u00edgena de Yuri, etnia Puinave, y hace parte del censo de dicha colectividad168, ella no habita desde hace m\u00e1s de cinco (5) a\u00f1os all\u00ed, ya que \u201cvive, estudia y trabaja en Puerto In\u00edrida\u201d, Guain\u00eda. Del mismo modo indic\u00f3 que desde hace muchos a\u00f1os \u201cno recibe ning\u00fan privilegio de la Comunidad de Yur\u00ed\u201d y argument\u00f3 en la tutela que, \u201cno pueden obligarme a hacer algo que no quiera, ni muchos menos aplicarme una ley o una norma de un lugar al cual yo no pertenezco, dado que estar\u00edan viol\u00e1ndome el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica Actual) y el Acceso a la Justicia (Art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica Actual)\u201d. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior se constata que en la declaraci\u00f3n de veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011), a la pregunta de si se consideraba parte de la Comunidad Yuri, etnia Puinave, respondi\u00f3 que \u201cs\u00ed me consider\u00f3 parte de la comunidad, yo nac\u00ed all\u00e1, yo soy mestiza, yo soy de la comunidad de Yur\u00ed (\u2026) Hoy me considero parte de la Comunidad porque tengo familia all\u00e1\u201d. As\u00ed mismo declar\u00f3 que su padre era blanco y su madre era ind\u00edgena. Esta misma afirmaci\u00f3n la hizo \u00d3scar Javier Vargas Bernal, actual Capit\u00e1n de la Comunidad de Yur\u00ed, quien indic\u00f3 que la madre de la ni\u00f1a era \u201ccabuca\u201d \u201cporque tiene sangre de un blanco y sangre de una ind\u00edgena\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo la antrop\u00f3loga Esther S\u00e1nchez dijo respecto al criterio personal y subjetivo de la madre que, \u201cEl que ella plantee que se basta a s\u00ed misma, y con vehemencia exprese que no recibe ning\u00fan privilegio de la comunidad de Yur\u00ed, desde hace mucho tiempo significa que se la \/desconoce\/ o porque ella repudia su sociedad o porque la sociedad la repudia a ella. Juega como ind\u00edgena de su comunidad (no siempre) pero cuando lo hace no acata sus normas y act\u00faa como blanca (libre y racional) desvincul\u00e1ndose de la misma comunidad que es sujeto de derechos y deberes\u2026\u201d169. \u00a0<\/p>\n
5.2.11. Con relaci\u00f3n a los criterios territorial, personal y subjetivo de la ni\u00f1a, la madre afirm\u00f3 que el embarazo y el parto se desarroll\u00f3 en Puerto In\u00edrida, Guain\u00eda, donde fue atendida por un m\u00e9dico \u201cblanco\u201d. La ni\u00f1a naci\u00f3 el trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008) y fue registrada en In\u00edrida. Tambi\u00e9n indic\u00f3 que la ni\u00f1a vivi\u00f3 con su madre hasta la edad de seis (6) meses cuando fue \u201craptada\u201d por su padre y llevada a la Comunidad de Yur\u00ed. Por otra parte, en la declaraci\u00f3n de cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011) la madre afirm\u00f3 que la menor vivi\u00f3 tres meses en In\u00edrida con ella y despu\u00e9s cinco (5) meses en Yur\u00ed hasta los ocho (8) meses. De igual modo indic\u00f3 que en enero de 2009 al ir a realizar una diligencia a Puerto In\u00edrida, dej\u00f3 la ni\u00f1a con los abuelos en la Comunidad de Hur\u00ed y al volver a los dos d\u00edas, los abuelos no se la quisieron devolver. En esta primera ocasi\u00f3n la madre dijo que acudi\u00f3 al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a reclamar a su hija. Esta afirmaci\u00f3n la corrobor\u00f3 el Defensor de Familia Camilo Cantillo, quien afirm\u00f3 que la Se\u00f1ora Quimbayo acudi\u00f3 a la ICBF para denunciar el caso del \u201crapto de su hija\u201d. El Defensor de Familia manifest\u00f3 que en esta primera ocasi\u00f3n en acuerdo con el Capit\u00e1n de la comunidad decidieron que lo mejor era que la ni\u00f1a la devolvieran a la madre porque esta ten\u00eda solo dos (2) meses y estaba tomando leche materna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad a este hecho dice la madre que la ni\u00f1a vivi\u00f3 un (1) mes con ella en Puerto In\u00edrida, pero que en una reconciliaci\u00f3n que tuvieron con el padre de la menor, \u00e9l se la llev\u00f3 a la comunidad de Yur\u00ed sin que ella lo supiera, y mientras estaba trabajando de empleada dom\u00e9stica con una familia170. La se\u00f1ora Quimbayo dijo que acudi\u00f3 nuevamente al ICBF, y despu\u00e9s de un tiempo, ordenaron traer al Capit\u00e1n y a los abuelos de la ni\u00f1a y \u201cel Capit\u00e1n decidi\u00f3 darle la custodia a los abuelos\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo explic\u00f3 que una vez que se dio el acuerdo de conciliaci\u00f3n de dos (2) de mayo de dos mil diez (2010), durante tres meses se cumpli\u00f3 con lo pactado, es decir que pudo ver a la ni\u00f1a cuando ella estaba en la Comunidad de Paujil cerca de Puerto In\u00edrida, pero despu\u00e9s no se la dejaron ver, ya que le dec\u00edan en la Comunidad que el padre y los abuelos estaban viajando a Puerto Escondido o a Caranacoa. Afirm\u00f3 que por esta raz\u00f3n no ha podido volver a ver a la ni\u00f1a desde diciembre de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte el padre de la ni\u00f1a y los abuelos paternos manifestaron en las distintas declaraciones que desde que la \u201cmadre abandon\u00f3 a la ni\u00f1a\u201d \u2013 en febrero de 2009 es la abuela paterna la que la cuida proporcion\u00e1ndole todo lo necesario para su desarrollo y crecimiento. Igualmente explicaron que la ni\u00f1a y la abuela se han encari\u00f1ado mutuamente y que aquella reconoce a esta como la mam\u00e1171. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente hay que indicar que seg\u00fan las valoraciones nutricionales y m\u00e9dicas dadas por el Grupo de Asistencia T\u00e9cnica de la regional Guain\u00eda del ICBF, la ni\u00f1a se encontraba bien de salud. Sin embargo, la madre manifest\u00f3 en la declaraci\u00f3n del veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) que estaba preocupada por la salud de su hija, ya que ella fue diagnosticada con hepatitis y teme que su hija tambi\u00e9n tenga esta enfermedad. Por \u00faltimo hay que indicar que seg\u00fan el material probatorio la ni\u00f1a hace parte del censo de la Comunidad de Paujil ante el traslado de los abuelos y del padre de la Comunidad de Yur\u00ed.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.12. En conclusi\u00f3n sobre los criterios territorial, personal y subjetivo de la madre y la ni\u00f1a, constata la Sala lo siguiente: En cuanto al criterio territorial de la madre se prob\u00f3 que aunque la se\u00f1ora Yelitza Paola Quimbayo no vive en la comunidad de Yur\u00ed, s\u00ed hace parte del censo y naci\u00f3 all\u00ed, por ende se puede considerar como miembro de dicha etnia desde un concepto de territorio extenso. Por otra parte desde el punto de vista personal se constata que la se\u00f1ora Quimbayo es mestiza \u2013 hija de blanco e ind\u00edgena \u2013 o \u201ccabuca\u201d. Sin embargo, desde el punto de vista subjetivo se evidenci\u00f3 que la se\u00f1ora Quimbayo relativiza en reiteradas ocasiones su grado de pertenencia a la comunidad de Yur\u00ed, al menos para solucionar el conflicto relacionado con la custodia de su hija. No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que en la declaraci\u00f3n del veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) indic\u00f3 la tutelante que s\u00ed se consideraba como ind\u00edgena, y manifest\u00f3 ser parte de la comunidad de Yur\u00ed. Sobre estos hechos comprueba la Sala que la se\u00f1ora Quimbayo utiliza algunas veces su condici\u00f3n de ind\u00edgena y otras no, dando lugar a que su grado de pertenencia se relativice y se ponga en entredicho. De otro lado en cuanto a los criterios territorial, personal y subjetivo de la ni\u00f1a, evidencia la Sala, que a pesar de que no naci\u00f3 en el territorio de la comunidad, que fue atendida por un m\u00e9dico blanco en In\u00edrida, y que vivi\u00f3 durante sus primeros meses de vida fuera del resguardo de la comunidad, durante gran parte de su vida ha vivido en territorio de la comunidad ind\u00edgena Puinave, bien sea en la Comunidad de Yur\u00ed o en la Comunidad de Paujil, la cual hace parte del censo. Por otra parte, se constata que al tener tan solo tres a\u00f1os de vida, la ni\u00f1a todav\u00eda no ha formado un criterio para decidir su grado de pertenencia y su deseo de ser parte de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.13. Por otro lado en cuanto al tema de la renuncia a la condici\u00f3n de ind\u00edgena de parte de la madre, no se vislumbra claramente en las pruebas del expediente que la se\u00f1ora Quimbayo, quiera desistir plenamente a su condici\u00f3n de ind\u00edgena. En efecto, si bien es cierto en un primer momento la se\u00f1ora Quimbayo dijo que no se consideraba parte de la comunidad, en la declaraci\u00f3n del veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011), como ya se ha dicho, manifest\u00f3 que s\u00ed se consideraba como ind\u00edgena, ya que hab\u00eda nacido en Yur\u00ed y hac\u00eda parte del censo172. Por esta raz\u00f3n, estima la Sala que no hay una evidencia manifiesta de que la actora desea dejar de ser parte de su condici\u00f3n de ind\u00edgena de manera definitiva, en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad y el principio de autonom\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, desde que se present\u00f3 el primer conflicto en materia de custodia de la ni\u00f1a en enero de 2009, la se\u00f1ora Quimbayo decidi\u00f3 acudir al ICBF para solucionar la controversia sobre la custodia de su hija ante el \u201crapto\u201d de la ni\u00f1a por parte del padre y de la familia de \u00e9ste. Igualmente se evidenci\u00f3 que la madre decidi\u00f3 nuevamente acudir ante el ICBF para denunciar que se la hab\u00edan quitado por v\u00edas de hecho y someterse por tanto al proceso de conciliaci\u00f3n del dos (2) de mayo de dos mil diez (2010). Del mismo modo se comprob\u00f3 que una vez realizada la conciliaci\u00f3n la se\u00f1ora Quimbayo acudi\u00f3 a instancias como la Defensor\u00eda del Pueblo para hacer valer su derecho de visitas acordado en la conciliaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estima la Sala que la explicaci\u00f3n de este comportamiento se configura como una renuncia impl\u00edcita no a la condici\u00f3n de ind\u00edgena, la cual manifiesta tener, sino a la jurisdicci\u00f3n y al fuero ind\u00edgena. Esta renuncia impl\u00edcita al fuero y a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena de parte de la se\u00f1ora Quimbayo no puede ser comprendida desde una sola perspectiva por parte de la Sala, y se pueden dar explicaciones de \u00edndole personal173, econ\u00f3mico174o de temor a la imparcialidad de los fallos que emite esta jurisdicci\u00f3n175.Sin embargo, considera la Sala que teniendo en cuenta el principio de \u201cmaximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y la minimizaci\u00f3n de las restricciones\u201d, as\u00ed como el criterio objetivo relacionado con que todos los casos que se presenten en la comunidad y entre sus miembros deben ser solucionados por la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, se concluye que la renuncia impl\u00edcita a la jurisdicci\u00f3n y al fuero ind\u00edgena de parte de uno de los miembros de la comunidades no es inescindible a la renuncia a la calidad de ind\u00edgena y por ende si se evidencia, como en el caso en estudio, que el miembro de una comunidad ind\u00edgena no ha renunciado plenamente a su condici\u00f3n ind\u00edgena, tampoco se puede dejar de aplicar la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena y su fuero especial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.14. Por otra parte y en cuanto a la validez de la conciliaci\u00f3n realizada ante el ICBF el dos (2) de mayo de dos mil diez (2010), que la se\u00f1ora Quimbayo cuestiona en su acci\u00f3n de tutela por la violaci\u00f3n de sus derechos a tener una familia y no ser separado de ella (art. 44), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y al acceso a la justicia (art. 229),la Sala constata lo siguiente: en primer lugar que teniendo en cuenta el principio de \u00a0\u201cmaximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y la minimizaci\u00f3n de las restricciones\u201d y el criterio objetivo que consiste en que todo conflicto entre miembros de una comunidad ind\u00edgena debe ser solucionado por parte de su jurisdicci\u00f3n especial, se evidencia que la tutelante no acudi\u00f3 en una primera instancia a la autoridad ind\u00edgena \u2013 Capit\u00e1n, ancianos y Cabildo – para solucionar la controversia referida a la custodia de la ni\u00f1a. Sin embargo, y en segundo lugar, observa la Sala, que las autoridades ind\u00edgenas en dos ocasiones dieron la aprobaci\u00f3n t\u00e1cita de que dicho caso se solucionara a trav\u00e9s de los mecanismos inclusivos o mixtos dispuestos en las reglamentaciones del ICBF para el restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, sobre el procedimiento aplicado por la Defensora de Familia en dicho tr\u00e1mite, observa la Sala que se incurrieron en una serie de irregularidades y omisiones ya que no se sigui\u00f3 de manera adecuada lo establecido en la Resoluci\u00f3n 2785 de 2009, es decir que (i) no se ofici\u00f3 a la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas y Minor\u00edas Rom del Ministerio del Interior y de Justicia, para que certificara si la comunidad a la que pertenece el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente se encontraba legalmente reconocida de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto \u2013 ley 200 de 2003, para que diera respuesta en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de tres (3) d\u00edas contados a partir del recibo de la solicitud; (ii) tampoco se evidenci\u00f3 que se notificara adecuadamente a la autoridad tradicional de la comunidad ind\u00edgena y a un representante de la Oficina de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia de la apertura del proceso; (iii) tampoco se dio oportunidad a que la Autoridad Ind\u00edgena escogiera si decid\u00eda: a) asumir directamente la responsabilidad del restablecimiento de los derechos del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; b) no asumir el restablecimiento de los derechos vulnerados y entregar dicha responsabilidad a la autoridad administrativa; \u00a0c) asumir conjuntamente con la autoridad administrativa en qui\u00e9n radica la competencia, el restablecimiento de los derechos, a trav\u00e9s del cumplimiento de las medidas. Tampoco se constata que la Defensora de Familia haya fijado una fecha y hora para la audiencia de pruebas, ni se advirti\u00f3 (v) en el Acta de Conciliaci\u00f3n las consecuencias y las acciones que se podr\u00edan utilizar por parte de las partes ante el incumplimiento de lo acordado en la conciliaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.15. Teniendo en cuenta lo anterior estima la Sala que los derechos fundamentales a tener una familia de Yelitza Paola Quimbayo y de su hija Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo se vulneraron con la conciliaci\u00f3n de dos (2) de mayo de dos mil diez (2010), ya que esta se hizo de manera irregular, al no seguirse el procedimiento establecido en la Resoluci\u00f3n 2785 de 2009. En este sentido y en atenci\u00f3n al presupuesto del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, considera la Sala que se debe establecer nuevamente un proceso de conciliaci\u00f3n en donde se verifique la participaci\u00f3n id\u00f3nea de las autoridades ind\u00edgenas, quienes participar\u00e1n en todo caso en la decisi\u00f3n sobre la custodia de la menor en atenci\u00f3n a sus derechos individuales y colectivos relacionados con su identidad \u00e9tnica y cultural. Del mismo modo se debe proveer de un acompa\u00f1amiento adecuado de \u00edndole psicol\u00f3gico y social, as\u00ed como de valoraciones m\u00e9dicas para establecer el estado de salud de la ni\u00f1a.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.16. En conclusi\u00f3n en el caso concreto estima la Sala que se debe revocar las decisiones de instancia y tutelar a la demandante Yelitza Paola Quimbayo y a su hija Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo por la violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales a tener una familia y no ser separada de ella (art. 44 de la C.P.), as\u00ed como el derecho al acceso a la justicia (art. 229 de la C.P.), ya que se evidenci\u00f3 una serie de irregularidades y omisiones en el acta de conciliaci\u00f3n de dos (2) de mayo de dos mil diez (2010). Estas irregularidades dieron lugar a que la madre no supiera a qu\u00e9 instancias acudir ante el incumplimiento de lo pactado y que hasta la fecha no se haya podido cumplir con el r\u00e9gimen de visitas dispuesto en el acuerdo y \u00a0que por ende la madre no pudiera estar con su hija. Del mismo modo se constat\u00f3 que no se viol\u00f3 el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la madre, ya que no se comprob\u00f3 que la tutelante haya renunciado de manera definitiva a su condici\u00f3n de ind\u00edgena y por ende a que no se le aplicaran las normas de la jurisdicci\u00f3n especial. Por otro lado se evidenci\u00f3 que la conciliaci\u00f3n del dos (2) de mayo de dos mil diez (2010), aunque fue producida en forma irregular, ten\u00eda como fundamento la Resoluci\u00f3n 2785 de 2009 que reglamenta el procedimiento de restablecimiento de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes ind\u00edgenas, de manera que se integraran las normas y procedimientos de las autoridades ind\u00edgenas si as\u00ed lo autorizan \u00e9stas. Igualmente aunque no se surti\u00f3 el proceso de consulta previsto en la Resoluci\u00f3n 2785 de 2009 para verificar si la autoridad ind\u00edgena asum\u00eda la responsabilidad directamente, entregaba la responsabilidad a la autoridad administrativa o asum\u00eda conjuntamente con la autoridad administrativa en qui\u00e9n radicaba la competencia, constata la Sala que las autoridades puinaves hab\u00edan decidido autorizar de manera impl\u00edcita a que el procedimiento de custodia de la ni\u00f1a Chirley Stefan\u00eda Parada se produjera con el acompa\u00f1amiento del ICBF. Por este hecho no se constata que se haya producido una vulneraci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, del criterio objetivo ni del principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y la minimizaci\u00f3n de las restricciones en este caso. Sin embargo, encuentra la Sala que en atenci\u00f3n al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y a los derechos de la madre y la ni\u00f1a a tener una familia y a no ser separadas de esta, se ordenar\u00e1 que se haga nuevamente una conciliaci\u00f3n sobre la custodia de la menor en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de un (1) mes en donde se dar\u00e1 una participaci\u00f3n adecuada a las autoridades ind\u00edgenas. Por otra parte se ordenar\u00e1 que en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia el ICBF tome una serie de medidas para determinar la situaci\u00f3n familiar, el estado de salud y la situaci\u00f3n psico-afectiva de la ni\u00f1a. As\u00ed mismo se ordenar\u00e1 que para fortalecer los lazos de afecto y amor entre la madre y la ni\u00f1a, y mientras se realice la nueva conciliaci\u00f3n, \u00e9sta permanezca quince (15) d\u00edas con la madre, previa su valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica. Por \u00faltimo se ordenar\u00e1 que cada tres (3) meses la partes rindan informe sobre el cumplimiento de lo acordado en la conciliaci\u00f3n ante el Defensor de Familia del ICBF y la Personera Municipal de Puerto In\u00edrida y que al a\u00f1o siguiente de tomada la decisi\u00f3n sobre la custodia de la menor se haga un informe al juez de primera instancia por un grupo de especialistas conformado por m\u00e9dicos, psic\u00f3logos, antrop\u00f3logos, nutricionistas sobre la situaci\u00f3n de salud y psico-afectiva de la ni\u00f1a.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo anterior la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos ordenada en el curso del presente proceso. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- REVOCAR las decisiones de tutela proferidas por el Juzgado Promiscuo de In\u00edrida y por la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior del Distrito de Villavicencio (Meta) y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de la ni\u00f1a Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo a tener una familia y no ser separada de ella, y a Yelitza Paola Quimbayo el derecho a tener una familia y al \u00a0acceso a la justicia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, proceda a (i) realizar una visita a la menor Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo y conformar un equipo interdisciplinario para determinar la situaci\u00f3n familiar de la menor, su estado de salud y situaci\u00f3n psico-afectiva; (ii) iniciar de oficio las actuaciones pertinentes para realizar una nueva conciliaci\u00f3n que garantice el derecho de visita o de custodia de la madre en el t\u00e9rmino perentorio de un mes contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia; (iii) que mientras se realice la nueva conciliaci\u00f3n y para que se recuperen los lazos de amor y afecto entre la hija y la madre, la ni\u00f1a Chirley Stefan\u00eda Parada Quimbayo est\u00e9 quince (15) d\u00edas con su hija, previa la valoraci\u00f3n sicol\u00f3gica de la madre y las valoraciones en torno al estado de salud de la ni\u00f1a; (iv) a adoptar las medidas preventivas que considere necesarias mientras se adelanta el tr\u00e1mite de fijaci\u00f3n de custodia y regulaci\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas. \u00a0<\/p>\n
CUARTO. \u2013 Ordenar al ICBF que en la nueva conciliaci\u00f3n se observe el tr\u00e1mite dispuesto para el restablecimiento de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes ind\u00edgenas y que en la conciliaci\u00f3n se de adecuada participaci\u00f3n a las autoridades ind\u00edgenas de los resguardos de Yuri y de Paujil, quienes deben informar a las partes sobre sus derechos y obligaciones y los usos y costumbres de la etnia Puinave para resolver el caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO. \u2013 Que cada tres (3) meses las partes deber\u00e1n rendir informe sobre el cumplimiento de lo acordado en la conciliaci\u00f3n ante el Defensor de Familia del ICBF regional Guain\u00eda y la Personera Municipal de Puerto In\u00edrida. Del mismo modo que al cabo de un (1) a\u00f1o de tomada la decisi\u00f3n sobre la custodia de la menor se haga un informe al juez de primera instancia por un grupo de especialistas, m\u00e9dicos, psic\u00f3logos, antrop\u00f3logos, nutricionistas sobre la situaci\u00f3n de salud y psico-afectiva de la ni\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
L\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA T-001\/12 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-2.801.782 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Mi aclaraci\u00f3n de voto en este caso viene motivada por una circunstancia que, a mi modo de ver, resultaba digna de ser considerada y que la decisi\u00f3n mayoritaria, con la cual estoy completamente de acuerdo, no abord\u00f3, espec\u00edficamente, en los t\u00e9rminos en que fue propuesto. \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, si bien se admite la concurrencia de los supuestos que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido como aquellos que, permiten la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, como bien lo decidi\u00f3 la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, reitero, tal y como tuve la oportunidad de manifestarlo en la discusi\u00f3n previa, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
A mi juicio, la decisi\u00f3n adoptada podr\u00eda resultar antin\u00f3mica, pues no obstante que en la ponencia se reconoce la existencia de mecanismos judiciales que permiten resolver eficazmente el problema jur\u00eddico sometido a estudio, finalmente, la Sala opt\u00f3; sin la adecuada fundamentaci\u00f3n, por la procedencia de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En efecto, al plantearse la soluci\u00f3n del caso concreto, se hace un an\u00e1lisis de la subsidiaridad en el que se determina la procedibilidad de la tutela, pero como mecanismo transitorio, y no se plasma un estudio de fondo que explique suficientemente tal conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, se observa que en la ponencia se descartaron las afirmaciones de los jueces de las instancias procesales, en las que se declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n tras considerar que para ello existe una v\u00eda m\u00e1s expedita en la jurisdicci\u00f3n de familia, que el mismo mecanismo de amparo y, en su lugar, se concluy\u00f3, sin mayor explicaci\u00f3n del aserto, que dichas acciones no son id\u00f3neas para resolver los asuntos sustanciales del caso. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n a este punto, en una parte de la sentencia se expres\u00f3, respecto a las afirmaciones de las instancias, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
“(…) En el caso concreto se utiliz\u00f3 la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El juez de primera instancia no dio tr\u00e1mite a la acci\u00f3n de tutela por falta de subsidiaridad e indic\u00f3 que existen ‘otros medios id\u00f3neos, eficaces y expeditos’, como por ejemplo el tr\u00e1mite dispuesto en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 119 del C\u00f3digo de Infancia y la Adolescencia, en donde se establece que el Juez de Familia es el competente en \u00fanica instancia ‘a la revisi\u00f3n de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el Comisario de Familia, en los caso previsto’ “. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, dijo que de acuerdo a los numerales 1o y 13 del art\u00edculo 82 del C\u00f3digo de la Infancia se pueden adelantar por parte del Juez de Familia de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derecho de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga informaci\u00f3n sobre su vulneraci\u00f3n o amenaza. En este mismo sentido explic\u00f3 que, ‘…se puede afirmar sin perplejidad alguna, que el plazo del tr\u00e1mite como de las medidas de urgencia con que cuenta el juez de familia en estos casos, es m\u00e1s c\u00e9lere que el de la misma acci\u00f3n de tutela, pues no debe olvidarse que estos procesos de familia son de \u00fanica instancia e indefectiblemente deben resolverse en dos meses, mientras que el amparo definitivo a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela puede tardar hasta cinco meses'”. \u00a0<\/p>\n
Fue as\u00ed como, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n decidi\u00f3 que la Corte es competente para resolver el caso concreto, pues consider\u00f3 que “no es suficientemente claro” que la impugnaci\u00f3n ante la instancia administrativa o ante el juez de familia pueda llegar a resolver la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales alegados por la tutelante, as\u00ed como los derechos de la menor a tener una familia y a no ser separada de ella, lo cual estimo equivocado, porque, por el contrario, a mi criterio, esas instancias si estar\u00edan en capacidad de resolver la problem\u00e1tica planteada. \u00a0<\/p>\n
Es de reiterar que en la sentencia se determin\u00f3 la competencia de esta Corporaci\u00f3n bajo el argumento de que se trata de un asunto de jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena176, ante lo cual considero que si bien tal enfoque resulta valedero para \u00a0determinar la competencia de esta Corporaci\u00f3n, discrepo de la forma como se sustent\u00f3, toda vez que en la propia ponencia se puso de presente que, el ordenamiento y las instancias ordinarias propuestas han previsto respuestas especiales para este tipo de situaciones por lo que, tal y como lo expres\u00e9, en la sentencia se debieron depurar las razones por las cuales se determin\u00f3 la competencia de la Corte, sobre cualquier otra instancia judicial, para conocer del asunto. \u00a0<\/p>\n
En mi criterio, la ponencia acert\u00f3 en se\u00f1alar que la raz\u00f3n de la intervenci\u00f3n de la Corte est\u00e1 en la existencia de un conflicto intercultural que, adem\u00e1s, no fue debidamente abordado por la autoridad administrativa y frente a lo cual, sin duda alguna, esta Corporaci\u00f3n es la llamada a intervenir, sin embargo, insisto en que, frente a estas problem\u00e1ticas, es preciso avanzar en la fijaci\u00f3n jurisprudencial de las reglas constitucionales que le resulten aplicable a luz de las particularidades del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, en la sentencia de la referencia se hace un enunciado introductorio sobre la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela pero no se profundiza en su fundamentaci\u00f3n, pues simplemente se menciona que por tratarse de un asunto de jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena y de una problem\u00e1tica intercultural es competente la Corte Constitucional, sin que para ello se hubieren precisado las pautas o las reglas jurisprudenciales, que en torno al tema deber\u00e1n ser observadas. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, considero que, si bien es correcta la decisi\u00f3n adoptada, el contenido plasmado en el estudio de procedibilidad, a mi parecer, como fue expuesto en las l\u00edneas anteriores, no es suficiente para justificar el tema de la procedencia de la tutela, toda vez que considero que en estos eventos deben acreditarse o explicarse debidamente los factores espec\u00edficos en torno a dicha valoraci\u00f3n, m\u00e1xime si de la ponencia misma se desprende la existencia de mecanismos ordinarios, id\u00f3neos y eficaces para la soluci\u00f3n del conflicto. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 En la tutela se pone como nombre de la ni\u00f1a Sirley Estefan\u00eda Parada pero en el Registro de nacimiento figura como ChirleyStefania Parada Quimbayo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Ver nota anterior. \u00a0<\/p>\n
4 Folio. 3 del expediente. \u00a0<\/p>\n
5 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Folio 3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Art\u00edculo 44 de la C.P.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Art\u00edculo 16 de la C.P.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Art\u00edculo 229 de la C.P.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Folio 20 expediente. \u00a0<\/p>\n
12El art\u00edculo 246 de la C.P. establece que \u201cLas autoridades de los pueblos ind\u00edgenas podr\u00e1n ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y leyes de la Rep\u00fablica. La ley establecer\u00e1 las formas de coordinaci\u00f3n de esta jurisdicci\u00f3n especial con el sistema judicial nacional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13El art\u00edculo 13 de la Ley 1098 de 2006 dice lo siguiente: \u201cART\u00cdCULO 13. DERECHOS DE LOS NI\u00d1OS, LAS NI\u00d1AS Y LOS ADOLESCENTES DE LOS PUEBLOS IND\u00cdGENAS Y DEM\u00c1S GRUPOS \u00c9TNICOS. Los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes de los pueblos ind\u00edgenas y dem\u00e1s grupos \u00e9tnicos, gozar\u00e1n de los derechos consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el presente C\u00f3digo, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y organizaci\u00f3n social\u201d. \u00a0<\/p>\n
14 Folio. 25 cdno, expediente. \u00a0<\/p>\n
15 Folio. 6. cdno, expediente. \u00a0<\/p>\n
16 Dice en la Declaraci\u00f3n lo siguiente: \u201cPREGUNTADO: \u00bfS\u00edrvase por favor manifestar al despacho si conoce los motivos por los cuales est\u00e1 rindiendo declaraci\u00f3n? CONTEST\u00d3: S\u00ed, por la custodia de la menor SIRLEY ESTEFANIA PARADA. PREGUNTADO: \u00bfPor qu\u00e9 acudieron a las instalaciones de Bienestar Familiar a solucionar lo referente a la custodia de la menor SIRLEY ESTEFAN\u00cdA PARADA y no lo solucionaron los padres de ella directamente en la comunidad? CONTEST\u00d3: Lo que paso es que la mam\u00e1 de la ni\u00f1a coloco (sic) una demanda en Bienestar Familiar y por eso me llamaron porque la ni\u00f1a, la mam\u00e1 y la dem\u00e1s familia est\u00e1 incluida en el censo de la comunidad de Yur\u00ed y para ver quien (sic) le va a quedar la ni\u00f1a, si la madre perdi\u00f3 los derechos, y de hay (sic) yo me manifest\u00e9 delante de ellos y yo le dije que la peque\u00f1a desde que se vino la se\u00f1ora YELITZA PAOLA de la comunidad se qued\u00f3 en manos de la abuela, y ella le dijo que ella ven\u00eda a trabajar y de hay (sic) en esa parte no tengo en cuenta mas (sic) adelante que (sic) paso (sic) que la mam\u00e1 no regreso (sic). Despu\u00e9s ellos mismos con la abuela la madre biol\u00f3gica y el pap\u00e1 de la menor se pusieron de acuerdo en como (sic) van a cuidar la ni\u00f1a, entonces la mama (sic) dijo y necesito tener a mi hija siete (7) d\u00edas que est\u00e9 conmigo y el abuelo dijo que va a estar veintitr\u00e9s (23) d\u00edas con el abuelo y la abuela mientras tanto que est\u00e9n aqu\u00ed cuando se radiquen nuevamente en la comunidad de Yur\u00ed, tienen que ir al ICBF, para que se pongan de acuerdo en como (sic) la van a tener y los gastos para ir a traer la menor el abuelo o la mam\u00e1\u201d. (Folio p. 22).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17Folio 21 cdno Corte. \u00a0<\/p>\n
18Folio 24 cdno Corte. \u00a0<\/p>\n
19Ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20Folio 25 cdno. Corte. \u00a0<\/p>\n
21Folio. 28 cdno. Corte. \u00a0<\/p>\n
22Folio. 42 cdno. Corte. \u00a0<\/p>\n
23 Folio. 52 cdno. Corte. \u00a0<\/p>\n
24 Folio. 15 cdno expediente. \u00a0<\/p>\n
25 Folio. 15-16 cdno. Corte. \u00a0<\/p>\n
26 Folio. 16 cdno. Corte. \u00a0<\/p>\n
27 Folio. 15-16 cdno. Corte. \u00a0<\/p>\n
28 Folio. 18 cdno expediente. \u00a0<\/p>\n
29 Folio. 18 cdno expediente. \u00a0<\/p>\n
30 Folio. 18 cdno expediente. \u00a0<\/p>\n
31Folio. 17-18cdno expediente. \u00a0<\/p>\n
32 Subrayado fuera del texto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33Folio. 56-58 cdno. Corte. \u00a0<\/p>\n
34Folio. 59 cdno. Corte. \u00a0<\/p>\n
35Folio. 60 cdno. Corte. \u00a0<\/p>\n
36Folio. 61 cdno. Corte. \u00a0<\/p>\n
37Folio. 62-63cdno. Corte. \u00a0<\/p>\n
38Folio. 66cdno. Corte \u00a0<\/p>\n
39Folio 10 del cuaderno anexo. \u00a0<\/p>\n
40 Como se estudiar\u00e1 m\u00e1s adelante Puerto Escondido queda en el Vichada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41Misma anotaci\u00f3n del pie de p\u00e1gina n\u00famero 40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Recibido por esta Corporaci\u00f3n el d\u00eda 15 (quince) de diciembre de dos mil once (2011). \u00a0<\/p>\n
43 Folio 133.cdno Corte. \u00a0<\/p>\n
44 PE\u00d1A, Jairo I. Ob.cit., p.24. El concepto de juego de lenguaje es un sistema constituido por conjuntos de actividades sujetas a reglas. Comentario de Esther S\u00e1nchez. As\u00ed, entender un juego de tejo supone entender una serie de reglas; entender un mecanismo determinado de protecci\u00f3n a los ni\u00f1os supone tambi\u00e9n conocer una serie de reglas. \u00a0<\/p>\n
45 BOURDIEU, Pierre. \u201cEl oficio del soci\u00f3logo. Espacio social, espacio simb\u00f3lico. Introducci\u00f3n a una lectura japonesa de la distinci\u00f3n\u201d, Conferencia pronunciada en la Casa Franco-Japonesa, Tokio, 4 de octubre de 1989. \u00a0<\/p>\n
46Los viejos de la comunidad hablaron con ella para que no se fuera, pero ella no le dio importancia a los consejos de ellos. Folio 18. Cdno. Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47S\u00c1NCHEZ BOTERO, Esther, La aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica de la pol\u00edtica de reconocimiento a la diversidad \u00e9tnica y cultural. Protecci\u00f3n a ni\u00f1os, ni\u00f1as y j\u00f3venes ind\u00edgenas. Tomo I de III. Biblioteca B\u00e1sica. Programa \u201cConstrucci\u00f3n de Entendimiento Intercultural\u201d. Min Salud. ICBF. QUEBECOR Bogot\u00e1. ISBN958-623-058-9 \u00a0<\/p>\n
48 Folio 69 cdno Corte. \u00a0<\/p>\n
50 Folio 28 del Expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 \u201cArt\u00edculo 119.Competencia del Juez de Familia en \u00danica Instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en \u00fanica instancia: \u00a0<\/p>\n
1. La homologaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n que declara la adoptabilidad de ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes. \u00a0<\/p>\n
2. La revisi\u00f3n de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley. \u00a0<\/p>\n
3. De la restituci\u00f3n internacional de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. \u00a0<\/p>\n
4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Los asuntos regulados en este c\u00f3digo deber\u00edan ser tramitados con prelaci\u00f3n sobre los dem\u00e1s, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deber\u00e1 proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, seg\u00fan el caso. El incumplimiento de dicho t\u00e9rmino constituye causal de mala conducta\u201d (Lo subrayado en el fallo, Folio 28 del Expediente).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52\u201cArt\u00edculo 121.Iniciaci\u00f3n del proceso y adopci\u00f3n de medidas urgentes. Los asuntos a que se refiere esta ley se iniciar\u00e1n a instancia del Defensor de Familia, del representante legal del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, o de la persona que lo tenga bajo su cuidado. El juez podr\u00e1 iniciarlos tambi\u00e9n de oficio. \u00a0<\/p>\n
Al momento de iniciar el proceso el juez deber\u00e1 adoptar las medidas de urgencia que la situaci\u00f3n amerite para proteger los derechos del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente\u201d. \u00a0<\/p>\n
53 Explica que de acuerdo con los numerales 1\u00ba y 13 del art\u00edculo 82 del C\u00f3digo de la Infancia se pueden adelantar por parte del Juez de Familia de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes y las adolescentes cuando tenga informaci\u00f3n sobre su vulneraci\u00f3n o amenaza. A\u00f1ade que, \u00a0\u201cIncluso, puede afirmarse sin perplejidad alguna, que el plazo del tr\u00e1mite como de las medidas de urgencia con que cuenta el juez de familia en estos casos, es mucho m\u00e1s c\u00e9lere que el de la misma acci\u00f3n de tutela, pues no debe olvidarse que estos procesos de familia son de \u00fanica instancia e indefectiblemente deben resolverse en dos meses, mientras que el amparo definitivo a trav\u00e9s de la acci\u00f3n der tutela puede tardar hasta cinco meses\u201d (Folios 28 y 29 del Expediente).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Folio 29 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 Folio 30 del expediente. \u00a0<\/p>\n
56 Folio 32 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Ib\u00edd. Una de las inconsistencias que alega la tutelante es que Defensora de Familia, en forma apresurada consigna que va a tratar la custodia de la menor YULITH PARADA. (Folio 32 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
58Folio 121 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 Sobre este punto se dijo que \u201c\u2026no se entiende si la Defensora intervino en ese acuerdo o si es que el capit\u00e1n de la comunidad de Yur\u00ed refiere que eso fue lo convenido por los abuelos paternos y la madre de la ni\u00f1a Shirley Estefan\u00eda Parada, posteriormente deja la funcionaria constancia dentro de la misma diligencia que las partes actuaron bajo los par\u00e1metros que los \u2018rige su cultura\u2019, sin que los hubiese especificado. En resumen nada hizo la defensora en ejercicio de sus funciones luego en esas condiciones no se predicar alguna v\u00eda de hecho\u201d. (Ib\u00edd, folio 12. Cdno No 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60M.P. Eduardo Cifuentes M\u00fa\u00f1oz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra en donde la Corte afirm\u00f3 que, \u201cComo manifestaci\u00f3n de la diversidad de las comunidades, como expresi\u00f3n de la riqueza humana y social de los pueblos y como instrumentos para construir sociedades organizadas que aprenden a manejar sus relaciones adecuadamente, la cultura fue reconocida en la Constituci\u00f3n de 1991 como un pilar fundamental que requiere especial protecci\u00f3n, fomento y divulgaci\u00f3n del Estado. En efecto, es amplio el conjunto de normas constitucionales que protegen la diversidad cultural como valor esencial de nuestra Naci\u00f3n, de tal manera que dicho bloque normativo, que tambi\u00e9n se ha denominado por la doctrina como la Constituci\u00f3n Cultural, entiende la cultura como valor principio y derecho que deben impulsar las autoridades\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63 Cfr. Sentencia T-903 de 2009. Magistrado Ponente. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
64\u201cARTICULO 171. El Senado de la Rep\u00fablica estar\u00e1 integrado por cien miembros elegidos en circunscripci\u00f3n nacional. Habr\u00e1 un n\u00famero adicional de dos senadores elegidos en circunscripci\u00f3n nacional especial por comunidades ind\u00edgenas. Los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podr\u00e1n sufragar en las elecciones para Senado de la Rep\u00fablica. La Circunscripci\u00f3n Especial para la elecci\u00f3n de senadores por las comunidades ind\u00edgenas se regir\u00e1 por el sistema de cuociente electoral. Los representantes de las comunidades ind\u00edgenas que aspiren a integrar el Senado de la Rep\u00fablica, deber\u00e1n haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido l\u00edder de una organizaci\u00f3n ind\u00edgena, calidad que se acreditar\u00e1 mediante certificado de la respectiva organizaci\u00f3n, refrendado por el Ministro de Gobierno\u201d. \u00a0<\/p>\n
65\u201cARTICULO 176. La C\u00e1mara de Representantes se elegir\u00e1 en circunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripci\u00f3n internacional. Habr\u00e1 dos representantes por cada circunscripci\u00f3n territorial y uno m\u00e1s por cada 365.000 habitantes o fracci\u00f3n mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000. Para la elecci\u00f3n de Representantes a la C\u00e1mara, cada departamento y el Distrito Capital de Bogot\u00e1 conformar\u00e1n una circunscripci\u00f3n territorial. La ley podr\u00e1 establecer una circunscripci\u00f3n especial para asegurar la participaci\u00f3n en la C\u00e1mara de Representantes de los grupos \u00e9tnicos y de las minor\u00edas pol\u00edticas. Mediante esta circunscripci\u00f3n se podr\u00e1n elegir hasta cuatro representantes\u2026\u201d. (Negrillas fuera del texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
66 En la ley estatutaria de la administraci\u00f3n de justicia – Ley 270 de 1996 reformada por la ley 1285 de 2009, en su art\u00edculo 12 consagra como parte de las jurisdicciones que operan en Colombia a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. Sin embargo hasta la fecha no se ha expedido una ley que de manera integral coordine la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena con el sistema judicial nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
67 En esta providencia se estudia la demanda ciudadana de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890 mediante \u201cla cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduci\u00e9ndose a la vida civilizada\u201d. \u00a0En este caso la Corte busc\u00f3 \u201carmonizar los derechos de los pueblos ind\u00edgenas con los derechos fundamentales universales, en dos dimensiones; la primera corresponde a las restricciones que se imponen al ejercicio de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y la creaci\u00f3n o utilizaci\u00f3n de sus propias normas, en cuanto \u00e9stas no pueden contrariar ni la Constituci\u00f3n ni las leyes, y la segunda, hace referencia a la relativa prevalencia del principio de diversidad \u00e9tnica y cultural, por cuanto \u00e9ste prevalece sobre los otros principios constitucionales cuando \u00e9stos \u00faltimos no sean de superior valor que el primero.\u201d (S\u00c1NCHEZ BOTERO, Esther, Justicia y pueblos ind\u00edgenas de Colombia, Bogot\u00e1, Universidad Nacional, p. 257). \u00a0<\/p>\n
68Sentencia T-903 de 2009. M.P: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
69Sentencias SU-037 de 1997, SU-383 de 2003, C-030 de 2008, C-461 de 2008 y C-175 de 2009. Citadas en la sentencia: T-903 de 2009. M. P: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70 Convenio ratificado mediante la ley 21 de 1991. \u00a0<\/p>\n
71Los derechos de los pueblos ind\u00edgenas y tribales en la pr\u00e1ctica. Disponible [en l\u00ednea]: http:\/\/www.ilo.org\/wcmsp5\/groups\/public\/—ed_norm\/—ormes\/documents\/publication\/wcms_113014.pdf \u00a0<\/p>\n
72 Como se dijo en la Sentencia C- 617 de 2010 \u201cDe acuerdo con jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n (sentencias T-704 de 2006 y T-514 de 2009), la Declaraci\u00f3n refleja la posici\u00f3n actual de la comunidad internacional sobre la materia, por lo que es una pauta de interpretaci\u00f3n de los derechos de las personas y los pueblos abor\u00edgenes, que debe ser tenida en cuenta por el juez constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
73Adem\u00e1s de estas declaraciones se deben destacar otros documentos provenientes de diferentes instancias internacionales como por ejemplo la Declaraci\u00f3n de Friburgo sobre derechos culturales, emitida por la UNESCO en el 2007 en donde se reconoce los derechos de todas las personas individuales y colectivas a (i) elegir y a que se respete su identidad cultural, en la diversidad de sus modos de expresi\u00f3n (art. 3 a); (iii) a conocer y a que se respete su propia cultura, como tambi\u00e9n las culturas que, en su diversidad, constituyen el patrimonio com\u00fan de la humanidad (art\u00edculo 3.b); y (iii) el acceso y participaci\u00f3n en la vida cultural, el cual comprende prerrogativas como las siguientes (art\u00edculo 4): \u201cla libertad de expresarse, en p\u00fablico o en privado, en lo cual los idiomas de su elecci\u00f3n; la libertad de ejercer, de acuerdo con los derechos reconocidos en la presente Declaraci\u00f3n, las propias pr\u00e1cticas culturales, y de seguir un modo de vida asociado a la valorizaci\u00f3n de sus recursos culturales, en particular en lo que ata\u00f1e a la utilizaci\u00f3n, la producci\u00f3n y la difusi\u00f3n de bienes y servicios; la libertad de desarrollar y compartir conocimientos, expresiones culturales, emprender investigaciones y participar en las diferentes formas de creaci\u00f3n y sus beneficios; el derecho a la protecci\u00f3n de los intereses morales y materiales relacionados con las obras que sean fruto de su actividad cultural\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74 Modificada por la Ley 1185 de 2008 \u00a0<\/p>\n
75 Numeral 6\u00ba del art. 1 \u00a0<\/p>\n
76 \u201cArt\u00edculo 13.DERECHOS GRUPOS IND\u00cdGENAS. Los grupos \u00e9tnicos asentados en territorios de riqueza arqueol\u00f3gica conservar\u00e1n los derechos que efectivamente estuvieren ejerciendo sobre el patrimonio arqueol\u00f3gico que sea parte de su identidad cultural, para lo cual contar\u00e1n con la asesor\u00eda y asistencia t\u00e9cnica del Ministerio de Cultura. Con el fin de proteger lenguas, tradiciones, usos y costumbres y saberes, el Estado garantizar\u00e1 los derechos de autor\u00eda colectiva de los grupos \u00e9tnicos, apoyar\u00e1 los procesos de etnoeducaci\u00f3n, y estimular\u00e1 la difusi\u00f3n de su patrimonio a trav\u00e9s de los medios de comunicaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
77 SOLANO GONZ\u00c1LEZ, \u00c9dgar, \u201cLa jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena en la jurisprudencia de la Corte Constitucional\u201d, \u00a0AA.VV, en: IV Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo: el r\u00e9gimen de las libertades y la responsabilidad de la administraci\u00f3n p\u00fablica, Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 101.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
78 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
79 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
80 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
81 Pacto de Derechos Civiles y Pol\u00edticos [Ley 74 de 1968], art\u00edculo 4-1 y 2; Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], art\u00edculo 27 \u2013 1 y 2; Convenci\u00f3n contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], art\u00edculo 2-2, Convenios de Ginebra [Ley 5\u00aa de 1960], art\u00edculo 3; Convenci\u00f3n Europea de Derechos Humanos, art\u00edculo 15.1 y 2) y, (3) con relaci\u00f3n al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas. \u00a0<\/p>\n
82 En dicha Sentencia se dice que, \u201cConsiderando que s\u00f3lo con un alto grado de autonom\u00eda es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el int\u00e9rprete la de la maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y, por lo tanto, la de minimizaci\u00f3n de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarqu\u00eda. Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al inter\u00e9s de la preservaci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica de la naci\u00f3n, s\u00f3lo ser\u00e1n admisibles las restricciones a la autonom\u00eda de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inter\u00e9s de superior jerarqu\u00eda (vg. La seguridad interna); b. Que se trate de una medida menos gravosa para la autonom\u00eda que se les reconoce a las comunidades \u00e9tnicas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
83En esta sentencia se estudi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela instaurada por la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia y 31 ind\u00edgenas Arhuacos que, seg\u00fan el escrito de tutela, hab\u00edan sido perseguidos por las autoridades tradicionales de la comunidad por pertenecer a dicho culto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
84Mediante esta sentencia la Corte estudi\u00f3 la constitucionalidad de un art\u00edculo de la Ley 89 de 1890, seg\u00fan la cual las faltas que cometieran los ind\u00edgenas contra la moral, ser\u00edan castigadas por el Gobernador del cabildo respectivo con la pena de arresto. \u00a0<\/p>\n
85 En esta misma sentencia se se\u00f1al\u00f3 que no es contrario a la Constituci\u00f3n que las comunidades ind\u00edgenas tipifiquen \u201csanciones por faltas contra la moral, entendida \u00e9sta como el conjunto de usos y costumbres de la comunidad\u201d, pues en los ordenamientos jur\u00eddicos de las comunidades ind\u00edgenas no existe una separaci\u00f3n tajante entro los \u00e1mbitos moral y jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
86 Se establece \u00a0en dicha sentencia que \u201cLo anterior se funda, entre otras cosas, en la Convenci\u00f3n contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Ley 78 de 1986), seg\u00fan la cual no todo castigo f\u00edsico constituye tortura o trato cruel inhumano o degradante, sino s\u00f3lo aquellos cuya entidad implique sufrimientos particularmente graves y crueles\u201d. \u00a0<\/p>\n
87En esta sentencia la Corte Constitucional estudi\u00f3 el caso de un Pa\u00e9z que fue condenado por las autoridades ind\u00edgenas de su comunidad a las penas de 60 fuetazos, expulsi\u00f3n y p\u00e9rdida del derecho a elegir y ser elegido para cargos p\u00fablicos y comunitarios, debido a su participaci\u00f3n en el homicidio de un alcalde. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
88 La decisi\u00f3n se tom\u00f3 con base en la definici\u00f3n de tortura que se da en la Convenci\u00f3n contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, en donde la Corte concluy\u00f3 que \u201cno todas las penas corporales constituyen tortura y para que adquiera tal entidad, los sufrimientos producidos deben ser graves y crueles. La intensidad, entonces, deber\u00e1 ser analizada a la luz de las circunstancias del caso, como la duraci\u00f3n de la condena, sus efectos en la integridad f\u00edsica y moral del condenado, su sexo, su edad o condiciones de salud, e incluso el contexto socio-pol\u00edtico en el que se practica. Estos criterios, tambi\u00e9n son relevantes para determinar, una vez descartada la tortura, si se trata de un comportamiento inhumano o degradante\u201d. \u00a0<\/p>\n
89Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte concluy\u00f3 que, en el caso concreto, la pena de 60 fuetazos impuesta al actor no constitu\u00eda ni tortura ni trato cruel, inhumano o degradante, pues, en primer lugar, el da\u00f1o f\u00edsico que produce es m\u00ednimo, y en segundo t\u00e9rmino, porque no es una sanci\u00f3n que humille al individuo, en la medida en que \u201ces un pr\u00e1ctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al escarmiento p\u00fablico, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
90 En este caso se estudi\u00f3 la situaci\u00f3n de un docente ind\u00edgena Nasa que accedi\u00f3 carnalmente a varias mujeres y al que le impusieron las penas de fuete, arresto y remoci\u00f3n de su cargo. La Corte se\u00f1al\u00f3 que no exist\u00eda una violaci\u00f3n del principio de non bis in idem en la medida en que las diferentes penas cumplen funciones diferentes, pues \u201cel fuete corresponde m\u00e1s a una sanci\u00f3n de orden moral, que busca purificar al individuo y que pretende adem\u00e1s devolver la armon\u00eda a la comunidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
91Para decidir el caso sujeto a su conocimiento y determinar la existencia o no de una violaci\u00f3n del debido proceso, la Corte consult\u00f3 a una antrop\u00f3loga experta seg\u00fan la cual, \u201cpara los paeces el valor m\u00e1s grande despu\u00e9s de la vida es la honradez, valor \u00e9ste que tiene gran relevancia frente al trabajo y sus frutos, de suerte tal que quien roba (hurta), en la pr\u00e1ctica est\u00e1 despojando a la v\u00edctima de lo que ha ganado con su trabajo, rompiendo a la vez con el principio fundamental de la reciprocidad. Consecuentemente tiene lugar un concepto de igualdad generalizada que se sustenta y expresa a trav\u00e9s del deber de trabajar que a todos los individuos concierne\u201d. \u00a0<\/p>\n
93Sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales como derecho y no como obligaci\u00f3n, se puede consultar, entre otras, la sentencia T-349 de 1996, mediante la cual esta Corporaci\u00f3n, en un caso en que unos ind\u00edgenas presuntamente asesinaron a otro Embera-cham\u00ed, resolvi\u00f3 consultar a la comunidad para que esta decidiera si los sindicados deb\u00edan ser juzgados por las autoridades ind\u00edgenas o por los jueces ordinarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
94 Por ejemplo en la sentencia T \u2013 945 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte conoci\u00f3 del caso de una mujer embarazada que hab\u00eda sido despedida de una entidad de salud ind\u00edgena. La accionante alegaba el desconocimiento de su fuero especial de mujer en estado de embarazo e interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Cabildo. Sin embargo, la Corte consider\u00f3 que este no era el mecanismo adecuado, ya que al tratarse de un asunto ocurrido dentro del territorio ind\u00edgena y que involucraba a sus miembros, deb\u00eda ser conocido por las autoridades tradicionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
95 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria. Auto del 6 de diciembre de 2001 (M.P. Rub\u00e9n Dar\u00edo Henao Orozco), rad. No. 2001113801167 \u00a0<\/p>\n
96 Sentencia T \u2013 606 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Sobre el particular el art\u00edculo de BURGOS GUZM\u00c1N, Filipo, \u201cEntre la justicia ind\u00edgena y la ordinaria: dilema a\u00fan por resolver\u201d, en: Revista de Derecho del Estado, No 21, diciembre de 2008, pp. 95 a 108.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
97Radicaci\u00f3n: 200303826 02 144. Magistrado Ponente: Dr. RUB\u00c9N DAR\u00cdO HENAO OROZCO. Conflicto Positivo suscitado entre la Jurisdicci\u00f3n Ind\u00edgena – Gobernador del Resguardo de Moscoso, P\u00e1ez, Cauca y el Juez Promiscuo de Familia de Silvia, Cauca. Bogot\u00e1, D. C., nueve de junio de 2004. \u00a0<\/p>\n
\u2013 Competencia para conocer Demanda Verbal de Alimentos. \u00a0<\/p>\n
98 Sentencia T \u2013 496 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
99 Decreto 2164 de 1994, reglamentario de la Ley 160 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
100 Ver por ejemplo la decisi\u00f3n del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, 22 de febrero de 2006 (M.P. Fernando Corla Villota), rad. No 110010102000200600183; en este caso se le otorg\u00f3 la competencia a la justicia ordinaria el conocimiento de un homicidio por cuanto si bien el procesado aparec\u00eda inscrito en el censo y era reivindicado como miembro de la comunidad ind\u00edgena, en su indagatoria hab\u00eda manifestado que \u2018conoc\u00eda a la v\u00edctima hac\u00eda unos tres o cuatro a\u00f1os\u2019. De igual manera en el caso resuelto por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 30 de noviembre de 2005 (M.P. Temistocles Ortega Narv\u00e1ez, Radicado No 20050191601) en el cual se trataba de un ind\u00edgena procesado por la justicia ordinaria por cuanto nunca hab\u00eda estado inscrito en el censo y abandon\u00f3 la comunidad voluntariamente (BURGOS GUZM\u00c1N, Filipo, Op. cit. p. 102). \u00a0<\/p>\n
101 Sentencia T \u2013 496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. Igualmente en la sentencia T-735 de 2006 se estableci\u00f3 que \u201cal momento de determinar la inclusi\u00f3n de un sujeto en una de las comunidades \u00e9tnicas cobijadas y favorecidas por la pluralidad, prima la conciencia de la pertenencia a tal comunidad, sus manifestaciones culturales, su historia y su proyecci\u00f3n presente. Esto implica que, si bien se puede seguir teniendo en cuenta el aspecto racial para determinar la pertenencia de una persona a un grupo \u00e9tnico espec\u00edfico, tal factor no es definitivo ni prioritario\u201d. \u00a0<\/p>\n
102 JARAMILLO SIERRA, Isabel y S\u00c1NCHEZ BOTERO, Esther. La jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena en Colombia, Op. Cit, p. 99.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
103 Sentencia de 31 de marzo de 2004, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (M.P Temistocles Ortega Narv\u00e1ez), rad. No. 22004019601.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
104Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
105Sentencia T- 617 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
106Sentencia T- 617 de 2010. Especialmente las normas de car\u00e1cter penal \u201c\u2026pues antes del reconocimiento constitucional de ese \u00e1mbito auton\u00f3mico, las comunidades ind\u00edgenas solo pod\u00edan aplicar sanciones leves para conductas de menor impacto social\u201d (T- 617 de 2010).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
107Se dijo en la Sentencia T \u2013 552 de 2003 que la predecibilidad se refiere a, \u201c\u2026.la existencia de precedentes que permitan establecer, dentro de ciertos m\u00e1rgenes, qu\u00e9 conductas se consideran il\u00edcitas, cu\u00e1les son los procedimientos para el juzgamiento, y cu\u00e1l el tipo y rango de las sanciones. Sin embargo, esa predecibilidad, que podr\u00edamos llamar espec\u00edfica, puede dar paso, en ciertos casos, a una predecibilidad gen\u00e9rica, en raz\u00f3n de la situaci\u00f3n de transici\u00f3n que comporta el reciente reconocimiento de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y el proceso de reafirmaci\u00f3n de su identidad cultural que se produjo a ra\u00edz de la Constituci\u00f3n de 1991. De este modo la previsibilidad estar\u00eda referida a la ilicitud gen\u00e9rica de la conducta, la existencia de autoridades tradicionales establecidas y con capacidad de control social, un procedimiento interno para la soluci\u00f3n de los conflictos y un concepto gen\u00e9rico del contenido de reproche comunitario aplicable a la conducta y de las penas que le puedan ser atribuidas, todo lo cual debe valorarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
108 Sentencia C- 370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
109 Este fue el caso de la Sentencia T \u2013 1238 de 2004 en la cual el demandante estaba visitando a un m\u00e9dico de su comunidad. \u00c9ste le indic\u00f3 que el origen de su enfermedad era que otros ind\u00edgenas le hab\u00edan hecho brujer\u00eda, raz\u00f3n por la cual asesin\u00f3 a los presuntos autores de estos maleficios. El asesinato se produjo fuera del territorio de la comunidad. La jurisdicci\u00f3n ordinaria asumi\u00f3 el caso y conden\u00f3 al ind\u00edgena a diez a\u00f1os de prisi\u00f3n. El abogado defensor solicit\u00f3 la nulidad del proceso por desconocimiento del fuero especial ind\u00edgena, petici\u00f3n que fue negada aduci\u00e9ndose que el asesinato se hab\u00eda producido fuera de los l\u00edmites de la comunidad. A continuaci\u00f3n, el defensor interpuso una acci\u00f3n de tutela en la que solicit\u00f3 la declaratoria de nulidad del proceso. En sede de revisi\u00f3n, la Corte Constitucional concedi\u00f3 el ampar\u00f3 y se\u00f1al\u00f3 que el concepto de territorio no deb\u00eda entenderse limitado en su dimensi\u00f3n formal y cultural, sino que el mismo puede tener, de manera excepcional, un efecto expansivo, de manera que puedan tenerse como amparadas por el fuero conductas ocurridas por fuera de ese \u00e1mbito geogr\u00e1fico, pero en condiciones que permitan referirla al mismo. Tal ser\u00eda, por ejemplo, el delito cometido por un ind\u00edgena por fuera de su territorio, en relaci\u00f3n con otro integrante de la misma comunidad. (C \u2013 882 de 2011. M.P Jorge Ignacio Pretelt).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
110Ver sentencia T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. En este fallo la Corte explic\u00f3 lo siguiente: \u201cEn efecto, la soluci\u00f3n puede variar si la acci\u00f3n t\u00edpica es cometida por miembros de pueblos ind\u00edgenas dentro de su territorio, o si un ind\u00edgena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del \u00e1mbito geogr\u00e1fico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades ind\u00edgenas son las llamadas a ejercer la funci\u00f3n jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar m\u00faltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo: a. Cuando la conducta del ind\u00edgena s\u00f3lo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la Rep\u00fablica son los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entend\u00eda, al momento de cometer el il\u00edcito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante \u00a0un ind\u00edgena que de manera accidental entr\u00f3 en relaci\u00f3n con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisi\u00f3n, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relaci\u00f3n con la comunidad mayoritaria conoc\u00eda el car\u00e1cter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jur\u00eddico nacional. En el primer caso, el int\u00e9rprete deber\u00e1 considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia \u00e9tnica; en el segundo, la sanci\u00f3n, en principio, estar\u00e1 determinada por el sistema jur\u00eddico nacional. b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensi\u00f3n de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el int\u00e9rprete deber\u00e1 tomar en cuenta la conciencia \u00e9tnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el ind\u00edgena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jur\u00eddico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos\u201d. \u00a0<\/p>\n
111 Frente al delito de rebeli\u00f3n y tr\u00e1fico de armas, ver. Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Rad. No 19981025 A 1555; 200501877; 20050225400 (79 -27); 20010769 01; 1100101102000; 20060014701.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
112 En un principio se estableci\u00f3 por parte de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que bastaba con la prueba de la territorialidad y la calidad de ind\u00edgena, de tal forma que de darse tales elementos la competencia quedaba radicada en la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena (Sala Disciplinaria, Consejo Superior de la Judicatura, 24 de septiembre de 1998 [M.P. Enrique Camilo Noguera Aar\u00f3n], rad. No 19981025 A 155). Sin embargo, con relaci\u00f3n a este delito de narcotr\u00e1fico se fue imponiendo el criterio de que los intereses en juego exceden el \u00e1mbito cultural y territorial y por ende la competencia la tiene la jurisdicci\u00f3n ordinaria (Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, 29 de septiembre de 2005, M.P. Jorge Alonso Flechas D\u00edaz, rad. No 2005018010. (Ver sobre el particular BURGOS GUZM\u00c1N, Filipo, Op. cit., p. 107).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
113 Negrilla fuera del texto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
114 BURGOS GUZM\u00c1N, Filipo, Op. cit., pp. 105 \u2013 106.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
115 M.P. Eduardo Campo Soto, Rad. No 20010190, conflicto de la jurisdicci\u00f3n planteado entre la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cucut\u00e1 y el Cabildo de la comunidad ind\u00edgena calafitas de la etnia U \u00b4was.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
116 BURGOS, GUZM\u00c1N, Filipo, Op. cit. p. 106. \u00a0<\/p>\n
117 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva \u00a0<\/p>\n
118 En dicha oportunidad dijo la Corte que, \u201cLa militancia o el proselitismo de otras religiones, dentro de territorio arhuaco, independientemente de que se realice por miembros de la comunidad o por terceros, pertenece a un g\u00e9nero de conductas que por atentar contra el n\u00facleo de las creencias de la comunidad, pueden ser objeto de serias limitaciones por parte de las autoridades internas. La comunidad ind\u00edgena, resguardada bajo el principio de la diversidad cultural, puede aut\u00f3nomamente controlar su grado de apertura externa. Si le fuera dado a los jueces de tutela, haciendo caso omiso de la leg\u00edtima pretensi\u00f3n de defender la propia identidad cultural, garantizar a terceros las acciones de proselitismo en territorio arhuaco, se habr\u00eda patentado la forma m\u00e1s eficaz y r\u00e1pida para poner t\u00e9rmino a esta cultura milenaria. De otro lado, reconocida la diferencia cultural por la Constituci\u00f3n, la decisi\u00f3n sobre la oportunidad y la extensi\u00f3n de los contactos culturales – cuyos efectos pueden tener un impacto notable dentro de la comunidad -, no se libra al azar o se asigna a las autoridades del Estado nacional, sino que ella se integra al haz de funciones aut\u00f3nomas que s\u00f3lo cabe tomar al pueblo ind\u00edgena concernido. No obstante ninguna comunidad ind\u00edgena est\u00e1 autorizada para dispensar a su miembro disidente un tratamiento que no sea respetuoso de la dignidad de la persona humana. De ah\u00ed que el no creyente o el que profesa una religi\u00f3n distinta a la oficial, por ese solo hecho, no puede ser objeto de sanci\u00f3n o de persecuci\u00f3n de ning\u00fan tipo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
119 Negrillas fuera del texto \u00a0<\/p>\n
120 La Corte dijo en aquella oportunidad que no se les hab\u00eda violado el derecho de petici\u00f3n pero s\u00ed el derecho a la consulta previa consagrado en el Convenio 169 de la OIT y orden\u00f3 al Alcalde Municipal de Mocoa, \u201cque en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, y si a\u00fan no lo hubiere hecho, inicie el proceso consultivo con la comunidad correspondiente al pueblo Yanacona Villamar\u00eda de Mocoa, previsto en el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 21 de 1991, el que deber\u00e1 culminar en un periodo no superior a tres (3) meses\u201d. \u00a0<\/p>\n
122El art\u00edculo 3 de la Convenci\u00f3n de los Derechos de los Ni\u00f1os consagra: \u201c1. En todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al ni\u00f1o la protecci\u00f3n y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de \u00e9l ante la ley y, con ese fin, tomar\u00e1n todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurar\u00e1n de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, n\u00famero y competencia de su personal, as\u00ed como en relaci\u00f3n con la existencia de una supervisi\u00f3n adecuada\u201d. \u00a0<\/p>\n
123El principio 2 se refiere a que: \u201cel ni\u00f1o gozar\u00e1 de una protecci\u00f3n especial y dispondr\u00e1 de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse f\u00edsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as\u00ed como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideraci\u00f3n fundamental a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d. \u00a0<\/p>\n
124 El Art\u00edculo 24: \u201c1. Todo ni\u00f1o tiene derecho, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica o nacimiento, a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo ni\u00f1o ser\u00e1 inscrito inmediatamente despu\u00e9s de su nacimiento y deber\u00e1 tener un nombre. 3. Todo ni\u00f1o tiene derecho a adquirir una nacionalidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
125Art\u00edculo 10: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: \u201c1.Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la m\u00e1s amplia protecci\u00f3n y asistencia posibles, especialmente para su constituci\u00f3n y mientras sea responsable del cuidado y la educaci\u00f3n de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros c\u00f3nyuges. 2. Se debe conceder especial protecci\u00f3n a las madres durante un per\u00edodo de tiempo razonable antes y despu\u00e9s del parto. Durante dicho per\u00edodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneraci\u00f3n o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de protecci\u00f3n y asistencia en favor de todos los ni\u00f1os y adolescentes, sin discriminaci\u00f3n alguna por raz\u00f3n de filiaci\u00f3n o cualquier otra condici\u00f3n. Debe protegerse a los ni\u00f1os y adolescentes contra la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser\u00e1 sancionado por la ley. Los Estados deben establecer tambi\u00e9n l\u00edmites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil\u201d. \u00a0<\/p>\n
126La Convenci\u00f3n Americana de los Derechos Humanos en el art\u00edculo 19 dispone: \u201ctodo ni\u00f1o tiene derecho a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
127 Se prescribe en su art\u00edculo 25-2 que, \u201cla maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales\u201d, y que \u201ctodos los ni\u00f1os, nacidos de matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protecci\u00f3n social. \u00a0<\/p>\n
128 Resoluci\u00f3n 40\/33 de 28 de noviembre de 1985. \u00a0<\/p>\n
129 \u00a0Resoluci\u00f3n 45\/112 de 1990.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
130 Cfr. Sentencia T-617 de 2010. M.P: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-397 de 2004. M.P: Manuel Jos\u00e9 Cepeda. \u00a0<\/p>\n
131 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
132Para consultar en detalle el contenido y origen normativo de estos criterios, ver los p\u00e1rrafos 4.1.1 – 4.1.5 de la sentencia T-397 de 2004. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda. \u00a0<\/p>\n
133Adoptada y abierta a la firma y ratificaci\u00f3n por la Asamblea General en su resoluci\u00f3n 44\/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el art\u00edculo 49. \u00a0<\/p>\n
134Siguiendo con la idea de la integraci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas con el Estado, se consagra en el numeral segundo del mismo art\u00edculo que, \u201cDeber\u00e1n tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del pa\u00eds\u201d. En el numeral tercero se dispone que, \u201cDeber\u00e1n adoptarse disposiciones para preservar las lenguas ind\u00edgenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la pr\u00e1ctica de las mismas\u201d. \u00a0<\/p>\n
135 BOSA, Bastien, \u201cItinerario de \u2018un ni\u00f1o robado\u2019: de la asimilaci\u00f3n al Black \u2013 Power; en: AAVV, Luchas ind\u00edgenas y trayectorias postcoloniales, Bogot\u00e1, Universidad del Rosario, 2008, pp. 140 a 160.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
136Ib\u00edd., p. 157. \u00a0<\/p>\n
137Cfr. LIBESMAN, Terri. Child welfare approaches for Indigenous communities: international perspectives. Disponible [en l\u00ednea]: http:\/\/www.aifs.gov.au\/nch\/pubs\/issues\/issues20\/issues20.html \u00a0<\/p>\n
138GRAHAM, Lorie M. Reparations, Self-Determination, and the Seventh Generation.Disponible [en l\u00ednea]: http:\/\/www.law.harvard.edu\/students\/orgs\/hrj\/iss21\/47-104.pdf \u00a0<\/p>\n
139 Cfr. LIBESMAN, Terri, Op., cit.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
140 Promulgado el 29 de mayo de 1993. \u00a0<\/p>\n
141 Negrilla fuera del texto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
142 Esta Observaci\u00f3n se puede consultar en el siguiente enlace: http:\/\/www2.ohchr.org\/english\/bodies\/crc\/docs\/AdvanceVersions\/CRC.GC.C.11_sp.pdf \u00a0<\/p>\n
143 Introducci\u00f3n de la Observaci\u00f3n General. Se dice en el numeral 8. que en el 2001, la Comisi\u00f3n de Derechos Humanos de Naciones Unidas design\u00f3 un Relator Especial sobre la situaci\u00f3n de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos ind\u00edgenas, nombramiento que fue confirmado por el Consejo de Derechos Humanos de 2007. El Consejo ha pedido al Relator Especial que preste particular atenci\u00f3n a la situaci\u00f3n de los ni\u00f1os ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
144 Numeral 19 de la Observaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
145 Numeral 22 de la Observaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
146 Se pone como ejemplo en los lineamientos la ablaci\u00f3n que practican los Embera en Risaralda. \u00a0<\/p>\n
147 Esta Resoluci\u00f3n qued\u00f3 derogada por intermedio de la Resoluci\u00f3n 5929 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
148 Negrilla fuera del texto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
149Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. \u00a0<\/p>\n
150 Dice la profesora Esther S\u00e1nchez que, \u201cEl caso se configura con la sumatoria de varios episodios, llamados \u2018de abandono\u2019 por la sociedad mayoritaria, los cuales suceden en un tiempo y unas condiciones espec\u00edficas. El caso manifiesta la interacci\u00f3n que se da entre las autoridades pertenecientes a instancias judiciales e institucionales nacionales de protecci\u00f3n de y prevenci\u00f3n., por un lado esta el defensor de familia, que act\u00faa dentro del ICBF. En este caso y dada la orden del Consejo de Estado, se dispone que los menores no pueden ser devueltos a la Comunidad debido a que con dicha acci\u00f3n se ir\u00eda en perjuicio de los derechos de los menores. Es debido a esto, que el el defensor de menores resuelve que todos los ni\u00f1os y j\u00f3venes sean adoptados por las familias que los acogieron por a\u00f1os en hogares sustitutos, y cuyo afecto y compromiso crecieron gracias a su compa\u00f1\u00eda\u201d\u00a0 (S\u00c1NCHEZ, Esther, Entre el juez Salom\u00f3n y el dios Sira. Decisiones interculturales e inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, Bogot\u00e1, Universidad de Amsterdam y UNICEF, 2007). \u00a0<\/p>\n
151M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
152M.P: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva \u00a0<\/p>\n
153Se controvirti\u00f3 una Sentencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que le daba prevalencia a la jurisdicci\u00f3n ordinaria sobre la ind\u00edgena para proteger el \u201cinter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. Dijo la Sala que, \u201ca) En relaci\u00f3n con el peso abstracto de los principios en conflicto, es claro que se trata de intereses normativos del m\u00e1s alto nivel en el orden jur\u00eddico actual. Sobre los derechos e intereses de la menor \u2018Claudia\u2019, basta con indicar que el constituyente valor\u00f3 con tal intensidad su protecci\u00f3n, que estableci\u00f3 la \u00fanica cl\u00e1usula explicita de prevalencia de la Carta (art. 44 C.P.), en su favor.Sin embargo, los principios que se encuentran al otro lado de la balanza tambi\u00e9n son de alta importancia prima facie, pues (i) el debido proceso es la piedra angular del estado de derecho, por ser el principal mecanismo para la erradicaci\u00f3n de la arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades p\u00fablicas, especialmente en materia penal, donde el resultado de un proceso puede implicar la restricci\u00f3n de otros derechos fundamentales; y (ii) la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas se dirige a garantizar la supervivencia de culturas minoritarias, que son manifestaci\u00f3n del car\u00e1cter pluralista y participativo de la democracia colombiana, como fue concebida por el constituyente de 1991, lo que ha llevado a esta Corte a establecer una regla de interpretaci\u00f3n que persigue la maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de estos grupos humanos, por parte del juez constituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
154 Fundamento jur\u00eddico No 7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
155Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-648 de 2005 M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; T-1089 de 2005.M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis; T-691 de 2005 M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y T-015 de 2006 M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
156Sentencia T-570 de 2005. M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
157Sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; SU\u2013544 de 2001 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T\u20131670 de 2000 M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz, y la T\u2013225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. Tambi\u00e9n puede consultarse la sentencia T-698 de 2004. M. P. Rodrigo Uprimny Yepes y la sentencia T-827 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
158Corte Constitucional. Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara In\u00e9s Vargas y T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, \u00a0entre otras. \u00a0<\/p>\n
159Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
160Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez; T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda y \u00a0T-108 de 2003 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
161Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M.P. Clara In\u00e9s Vargas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
163Puntos 4.2.6. y siguientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
164Ver punto 4.3.23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
165 Por ejemplo se explic\u00f3 que de acuerdo con la Observaci\u00f3n General No 11 se deber\u00e1n proscribir las \u201cpr\u00e1cticas perniciosas\u201d como los matrimonios precoces y la mutilaci\u00f3n genital de la mujer. \u00a0<\/p>\n
166Punto 3.1. de los antecedentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
167Punto 4.1.12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
168 Declaraci\u00f3n de EduarEstibenzon Medina Parada de 15 de junio de 2010. Punto 3.2. de los antecedentes. \u00a0<\/p>\n
169Punto 4.4. de los antecedentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
170Punto 4.2.10. de los antecedentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
171Punto 4.1.22 de los antecedentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
172Igualmente se constat\u00f3 que al viajar a Bogot\u00e1 a hacerse los ex\u00e1menes m\u00e9dicos estuvo en un albergue ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
173Por ejemplo que dicha justicia no sea imparcial por haber abandonado ella a la comunidad y no haber realizado sus deberes como mujer \u2013 sembrar yuca y casabe – una vez que se cas\u00f3 con Ar\u00edstides Parada. Tambi\u00e9n se evidencia que hay preocupaci\u00f3n de la comunidad por los matrimonios mixtos, es decir, cuando una ind\u00edgena llegue a quedar en embarazo de un \u201cblanco\u201d (punto 4.1.14. de los antecedentes), y esto podr\u00eda evidenciar una cierta discriminaci\u00f3n de parte de la comunidad para los llamados \u201ccabucos\u201d, situaci\u00f3n que no se encuentra suficientemente probada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
174Le resulta muy caro viajar a la comunidad de Yur\u00ed para resolver la situaci\u00f3n. Alquiler de bongo, gasolina y transporte, que no podr\u00eda pagar dadas sus condiciones econ\u00f3micas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
175Por una parte la relaci\u00f3n familiar del Capit\u00e1n EduarEstivenzon Medina Parada con el padre y la familia paterna de la ni\u00f1a, y por otra parte el hecho de que los viejos y el Cabildo la sancionen por haber abandonado la comunidad y su familia, o por haber denunciado los hechos ante la autoridad del \u201cblanco\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
176 Al respecto, en la sentencia se sostuvo lo siguiente: “(…) Adem\u00e1s por tratarse de un caso en donde se conjugan elementos propios de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena con otros de la legislaci\u00f3n ordinaria que tiene que ver no solo con la competencia, sino con la posibilidad de renuncia a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena estima la Sala que es competente para resolver el caso “. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-001\/12 \u00a0 DERECHO A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 Los derechos a la diversidad \u00e9tnica y cultural y a la autonom\u00eda de la que gozan las comunidades ind\u00edgenas est\u00e1n consagrados en la Constituci\u00f3n, en los tratados internacionales sobre derechos humanos, firmados y ratificados por Colombia como el Convenio 169 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19466","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19466","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19466"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19466\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19466"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19466"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19466"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}