\u00a0 \u00a0 Sentencia T-045\/12 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSIONES-Condiciones para su procedencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3171940 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Carlos Arturo Romero G\u00f3ngora contra Protecci\u00f3n S.A. AFP y el Instituto de Seguros Sociales. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Colabor\u00f3: Alejandra Tarazona Zambrano \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0siete (7) de febrero de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Juan Carlos Henao P\u00e9rez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Nacional y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1 y por la Sala Penal del \u00a0Tribunal Superior de la misma ciudad, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Carlos Arturo Romero G\u00f3ngora contra Protecci\u00f3n S.A. AFP y el Instituto de Seguros Sociales. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Por medio de apoderado judicial, el se\u00f1or Carlos Arturo Romero G\u00f3ngora, interpuso acci\u00f3n de tutela, con el objetivo de obtener la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida, debido proceso, igualdad y seguridad social, que habr\u00edan sido vulnerados como consecuencia de la ocurrencia de los siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. Hechos: \u00a0<\/p>\n
1. El ciudadano Carlos Romero G\u00f3ngora, nacido el 1\u00b0 de enero de 1953, afirma que trabaj\u00f3 en Colombia hasta el 9 de junio de 1992.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Al retiro de su \u00faltimo empleo en Colombia tambi\u00e9n fue retirado del Instituto de Seguros Sociales (ISS), teniendo para esa fecha 783 semanas cotizadas. Al ser beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, por cumplir los requisitos de edad y tiempo cotizado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deb\u00eda cotizar mil semanas para poder adquirir la pensi\u00f3n de vejez. Teniendo en cuenta el tiempo cotizado, le restar\u00edan 217 semanas (4 a\u00f1os, 2 meses y 19 d\u00edas) para completar el tiempo requerido. Indica que terminar\u00eda de cotizar las semanas que le hacen falta el 1\u00b0 de julio de 2015, fecha para la cual ya no estar\u00e1 en vigencia el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, lo cual le obligar\u00eda a cotizar 1300 semanas, las cuales terminar\u00eda de cotizar hasta el 2021, a la edad de 68 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
3. Establece que desde antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones ha residido en el exterior y que desde que sali\u00f3 del pa\u00eds no ha efectuado ning\u00fan tipo de cotizaci\u00f3n al sistema. \u00a0<\/p>\n
4. En el a\u00f1o 2010 el accionante decidi\u00f3 afiliarse al r\u00e9gimen de ahorro individual en la AFP Protecci\u00f3n. Dice que es la primera vez que se afilia al sistema creado por la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la Administradora del Fondo de Pensiones se neg\u00f3 a recibir dicha solicitud. \u00a0<\/p>\n
5. Por lo anterior, \u00e9ste elev\u00f3 un derecho de petici\u00f3n el 29 de septiembre de 2010, solicitando que se aclarar\u00e1 el motivo por el cual se neg\u00f3 la solicitud de afiliaci\u00f3n. En respuesta al derecho de petici\u00f3n la AFP le manifest\u00f3 que no pod\u00eda afiliarlo por primera vez al sistema de pensiones, puesto que seg\u00fan Asofondos \u00e9ste se encontraba afiliado al ISS. De tal forma que lo que proced\u00eda era un traslado de r\u00e9gimen. No obstante, su solicitud no se pod\u00eda cumplir ya que le faltaban menos de 10 a\u00f1os para alcanzar la edad de pensi\u00f3n y el traslado en esas condiciones no era v\u00e1lido seg\u00fan la Ley 797 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En consecuencia, el se\u00f1or Romero inici\u00f3 una demanda laboral, que le correspondi\u00f3 al Juzgado 22 Laboral del Circuito, la cual fij\u00f3 fecha para realizar la primera audiencia de tr\u00e1mite el 13 de junio de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Adicionalmente interpuso acci\u00f3n de tutela para que sus derechos fundamentales sean protegidos de manera transitoria mientras se profiere el fallo de la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral. Solicita por medio de la acci\u00f3n de amparo que se ordene a AFP Protecci\u00f3n que se efect\u00fae su afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen de ahorro individual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n de la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
Por medio de oficio del 6 de mayo de 2011, el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Penal del Circuito, vincul\u00f3 al Instituto de los Seguros Sociales. Sin embargo, \u00e9ste guard\u00f3 silencio respecto de los hechos de la tutela. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, la Representante Legal de AFP Protecci\u00f3n, en respuesta a la demanda se\u00f1al\u00f3 que el ciudadano Romero G\u00f3ngora se encuentra afiliado al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida del ISS. Dice que al revisar su historial se constata que tiene 58 a\u00f1os de edad, por lo cual se encuentra dentro de los 10 \u00faltimos a\u00f1os para cumplir la edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, motivo por el cual no puede cambiarse de r\u00e9gimen en virtud del literal e) del art\u00edculo 2 de la Ley 797 de 2003. Concluye diciendo que la entidad no vulner\u00f3 los derechos fundamentales del accionante puesto que \u00e9ste no cumple con los requisitos se\u00f1alados en la ley para poder hacer un cambio de r\u00e9gimen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Pruebas relevantes aportadas al proceso. \u00a0<\/p>\n
2. Copia de la demanda instaurada ante la jurisdicci\u00f3n laboral.2 \u00a0<\/p>\n
3. Respuesta del derecho de petici\u00f3n de fecha 4 de octubre de 2010 dirigido al se\u00f1or Romero G\u00f3ngora por parte de AFP Protecci\u00f3n.3 \u00a0<\/p>\n
4. Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del accionante.4 \u00a0<\/p>\n
5. Certificaci\u00f3n laboral expedida por la empresa Austral Group S.A, donde certifican que el accionante labora en Lima desde el 3 de agosto de 1998.5 \u00a0<\/p>\n
6. Poder para actuar otorgado por el se\u00f1or Carlos Romero G\u00f3ngora.6 \u00a0<\/p>\n
4. Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), proferido por el magistrado sustanciador, esta Corporaci\u00f3n requiri\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales para que remitiera la historia laboral en materia pensional del se\u00f1or Romero G\u00f3ngora. Adicionalmente, solicit\u00f3 al Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogot\u00e1 que enviara copia del expediente del proceso instaurado por el ciudadano Romero en contra de la AFP Protecci\u00f3n S.A. \u00a0<\/p>\n
Las pruebas solicitadas al Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogot\u00e1 fueron allegadas oportunamente y se har\u00e1 menci\u00f3n de ellas al momento de resolver el asunto objeto de revisi\u00f3n. Por su parte el ISS no dio respuesta alguna. \u00a0<\/p>\n
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
1. Mediante sentencia proferida el d\u00eda 19 de mayo de 2011, el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Penal del Circuito, deneg\u00f3 la solicitud de amparo. Estableci\u00f3 el juez que no es posible que el accionante haga la selecci\u00f3n inicial de un r\u00e9gimen de pensiones ya que \u00e9ste se encuentra afiliado al Seguro Social y cotiz\u00f3 hasta el a\u00f1o de 1992. Durante el tiempo que estuvo fuera del pa\u00eds, su afiliaci\u00f3n ante el Seguro Social estuvo inactiva7 y no hay registro alguno de la desafiliaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 que el se\u00f1or Romero “ya efectu\u00f3 selecci\u00f3n de r\u00e9gimen, tal como lo consagra la ley 100 de 1993 en su art\u00edculo 13 numeral b (…) y actualmente, se itera (sic), se encuentra inactivo; es decir, lo \u00fanico que ser\u00eda procedente, teniendo en cuenta lo expuesto, es una (sic) “traslado de r\u00e9gimen”. No obstante, teniendo en cuenta el numeral “e” del precitado art\u00edculo, tampoco es posible efectuar dicho procedimiento. “8 \u00a0<\/p>\n
2. El accionante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n diciendo que cuando se retir\u00f3 de su \u00faltimo empleo en el pa\u00eds present\u00f3 la novedad de retiro al ISS, tal como consta en su historia laboral. Lo cual, en virtud del art\u00edculo 39 del Decreto 3063 de 19899, implica que al presentar la novedad de retiro del empleo, la persona tambi\u00e9n se retira del sistema de pensiones. Por lo anterior, no es posible afirmar que el accionante est\u00e1 afiliado al Seguro Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reitera el accionante que las normas pensionales no establecen l\u00edmite de tiempo alguno para la selecci\u00f3n inicial del r\u00e9gimen. Se\u00f1ala que la selecci\u00f3n por primera vez s\u00f3lo es posible luego de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y no con anterioridad, como es su caso. Reitera lo mencionado en la acci\u00f3n de tutela y concluye diciendo que en caso de no poder afiliarse al r\u00e9gimen del ahorro individual habr\u00eda una vulneraci\u00f3n al derecho a la vida digna del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Penal, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de primera instancia. Sustent\u00f3 el juez su decisi\u00f3n en el art\u00edculo 17 del Decreto 692 de 1994, y dijo: “las personas deber\u00e1n elegir el r\u00e9gimen al cual deseen estar vinculados y en caso que no manifiesten su voluntad de afiliaci\u00f3n a administradora o selecci\u00f3n de r\u00e9gimen, se entender\u00e1n vinculadas a la entidad a la que se encontraban cotizando a 28 de enero de 2004 o a aquella que recibi\u00f3 la \u00faltima cotizaci\u00f3n antes de dicha fecha.\u00b4”10 Adicionalmente reitera lo establecido por el juez de primera instancia y reafirma que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo subsidiario de car\u00e1cter residual, que no es la sede propicia para que se dirima la controversia bajo cuesti\u00f3n; establece que dicha disputa debe ser dirimida por la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1. Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia fue escogido para revisi\u00f3n por medio del auto del trece (13) de octubre de dos mil once (2011), proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero D\u00edez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. La Sala estima que, para resolver el caso concreto, debe dar respuesta a los siguientes problemas jur\u00eddicos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. En caso de ser afirmativa la respuesta, \u00bfVulner\u00f3 la entidad demandada el derecho a la vida, debido proceso, igualdad y seguridad social del accionante, al negarle la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen de ahorro individual en el sistema general de pensiones, teniendo en cuenta que este cotiz\u00f3 por \u00faltima vez al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltan menos de 10 a\u00f1os para pensionarse y es beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones y la procedencia de su protecci\u00f3n en sede de tutela. Reiteraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. Teniendo en cuenta que asuntos como el presente han sido abordados en m\u00faltiples ocasiones por esta Corporaci\u00f3n, como se denota de las consideraciones generales anteriormente efectuadas, el presente fallo de tutela ser\u00e1 brevemente justificado con fundamento en el art\u00edculo 35 del Decreto 2591 de 1991.11\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La tutela seg\u00fan el art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica12, es un mecanismo sumario y preferente, creado para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales frente a una vulneraci\u00f3n grave o una amenaza inminente. Como tal la jurisprudencia ha establecido dos requisitos b\u00e1sicos de procedibilidad: la inmediatez, y la subsidiariedad. \u00a0<\/p>\n
El primer requisito implica que si bien la acci\u00f3n de tutela puede ser interpuesta en cualquier momento, debe mediar una racionalidad temporal en el ejercicio de la misma13. De manera que a trav\u00e9s de esta acci\u00f3n se ejerza la protecci\u00f3n integral de los derechos fundamentales y no se afecten los derechos de terceros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo requisito, la subsidiariedad, se deriva del inciso tercero del art\u00edculo 86, en consonancia con el numeral primero del art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de 1991; seg\u00fan dichos art\u00edculos la acci\u00f3n de tutela “s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Por lo tanto, en cada caso habr\u00e1n de evaluarse los dem\u00e1s mecanismos que el sujeto tiene a su alcance para determinar si los mismos permiten la protecci\u00f3n efectiva de sus intereses, para concluir si desplazan, o no, la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En el caso en el que el juez de tutela evidencie dentro del estudio de procedibilidad de la acci\u00f3n que existe otro medio de defensa judicial, deber\u00e1 ser muy riguroso respecto de la procedencia y la posible configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00c9ste concurre cuando “hay situaciones impostergables en las que acudir a los medios ordinarios se configurar\u00eda un da\u00f1o tal vez irreparable (…)”14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-1496 de 2000, esta Corporaci\u00f3n profundiz\u00f3 en sus caracter\u00edsticas y determin\u00f3 que el perjuicio irremediable se configura cuando existe el riesgo de que “un bien de alta significaci\u00f3n objetiva protegido por el orden jur\u00eddico” o un derecho constitucional fundamental15 sufra un da\u00f1o. El riesgo del da\u00f1o debe ser inminente16, grave17 y debe requerir medidas urgentes18 e impostergables19. De tal forma que la gravedad de los hechos necesita que la medida de protecci\u00f3n sea tomada de forma inmediata20 y as\u00ed se evite el da\u00f1o.21 \u00a0<\/p>\n
6. Con lo anterior en mente, en el caso de analizar la procedencia de acciones de tutela que tengan como fin la protecci\u00f3n del derecho a la seguridad social, se debe tener en cuenta que este derecho se encuentra consagrado en el art\u00edculo 4822 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, dentro del t\u00edtulo de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. En esta medida, se entiende como un derecho de car\u00e1cter progresivo, que busca proteger a las personas que no cuentan con la capacidad suficiente para sostenerse y poder llevar una vida en condiciones dignas, ya sea por la avanzada edad, desempleo o por una incapacidad para laborar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dadas sus caracter\u00edsticas y teniendo en cuenta la existencia de mecanismos ordinarios de defensa para la protecci\u00f3n de los mismos23, esta Corporaci\u00f3n ha sido clara24 y reiterativa al establecer como regla general la improcedencia de su amparo v\u00eda tutela. Lo anterior en virtud del car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como se enunci\u00f3 anteriormente, la subsidiariedad encuentra una excepci\u00f3n en los casos en los cuales existe un perjuicio irremediable, como en el caso de reconocimiento de pensiones. Esto ocurre cuando dadas las circunstancias particulares del actor, por sujetos de especial protecci\u00f3n como personas discapacitadas o adultos mayores, los mecanismos de protecci\u00f3n consagrados en la ley no son id\u00f3neos o eficaces.25 Bajo estas circunstancias se analiza la procedibilidad de un derecho econ\u00f3mico, social y cultural, que adquiere el car\u00e1cter de fundamental “por entrar en conexidad con otros derechos de esa estirpe, tales como la vida, el trabajo y el m\u00ednimo vital.”26 \u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n fue expuesta en la sentencia T-1083 de 2001 de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
“La controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la dimensi\u00f3n de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos \u00a0entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protecci\u00f3n especial \u00a0y los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, y los medios judiciales no son eficaces para su protecci\u00f3n teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervenci\u00f3n del juez constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.” \u00a0<\/p>\n
“Esta corporaci\u00f3n en reiterada jurisprudencia ha analizado que la acci\u00f3n de tutela resulta en principio improcedente para obtener el reconocimiento de pensiones, pues por un lado, la efectividad del derecho reclamado depende del cumplimiento de requisitos y condiciones se\u00f1aladas en la ley y, por otro, si llega a existir controversia en esa materia, el interesado cuenta con medios ordinarios de defensa judicial consagrados al efecto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera excepcional se acepta la viabilidad del amparo constitucional, si se establece que aquellos medios no son suficientes ni expeditos para evitar un perjuicio irremediable28, resultando as\u00ed el mecanismo constitucional id\u00f3neo para amparar a quien est\u00e1 indefenso frente a la vulneraci\u00f3n de un derecho que en la situaci\u00f3n f\u00e1ctica particular, adquiere car\u00e1cter fundamental por entrar en conexidad con otros derechos de esa estirpe, tales como la vida, el trabajo y el m\u00ednimo vital.” \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de la procedencia del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
7. A partir de lo anterior procede la Sala a examinar la procedencia del caso concreto de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por el ciudadano Carlos Romero G\u00f3ngora, contra la AFP Protecci\u00f3n S.A. y el Instituto de Seguros Sociales. A la fecha, el accionante tiene 58 a\u00f1os, no cuenta con la edad para pensionarse, alega que no ha hecho la selecci\u00f3n inicial del r\u00e9gimen de pensiones y que la negativa de AFP Protecci\u00f3n S.A. a inscribirlo en el r\u00e9gimen de ahorro individual vulnera sus derechos fundamentales, ya que la no afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en pensiones va en detrimento de su posibilidad de pensionarse afectando su derecho a la seguridad social. Establece que cotiz\u00f3 por \u00faltima vez al sistema antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no ha tenido oportunidad de afiliarse por primera vez. Indica que si cotiza al r\u00e9gimen de prima media s\u00f3lo podr\u00eda pensionarse cuando cumpla 1300 semanas de cotizaci\u00f3n, esto es, \u00a0a los 68 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
8. De los medios probatorios obrantes en el proceso se desprende, con claridad, que la acci\u00f3n de tutela no est\u00e1 llamada a proceder. En efecto, no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n para que esta sea procesalmente viable; no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable o que los mecanismos de protecci\u00f3n no sean id\u00f3neos o eficaces. \u00a0<\/p>\n
9. Respecto del perjuicio irremediable dice el accionante que es “evidente la existencia de un perjuicio ilegal, actual e inminente que en el corto tiempo no es susceptible de correcci\u00f3n, pues sin la posibilidad de afiliarse al RAIS, en la pr\u00e1ctica, mi mandante nunca tendr\u00eda derecho a la pensi\u00f3n en el ISS, pues tendr\u00eda que cotizar por m\u00e1s de 10 a\u00f1os, lo que resulta en la realidad imposible dada la edad de mi representado y la situaci\u00f3n del empleo, y sus recursos no le permiten completar las 1300 semanas que ahora exige la ley, por ello, la \u00fanica alternativa RAL de pensional (sic) que \u00e9l tiene, es pensionarse en el RAIS con el producto de su abono pensional, al que tendr\u00eda derecho si se acepta su selecci\u00f3n inicial del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad.”29 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, observa la Sala que no se materializa situaci\u00f3n apremiante alguna que requiera la actuaci\u00f3n del juez constitucional para evitar su consolidaci\u00f3n. El accionante no demostr\u00f3 encontrarse en alguna situaci\u00f3n urgente que ponga en riesgo su derecho a la vida, a la seguridad social, al \u00a0trabajo, a la igualdad y al debido proceso. Tampoco tal situaci\u00f3n se vislumbra por parte de esta Sala, pues al establecer comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica con el apoderado del accionante, \u00e9ste afirma que el actor se encuentra empleado en el Ecuador30, contando actualmente con los medios econ\u00f3micos para subsistir. Por lo tanto, no existe vulneraci\u00f3n alguna al m\u00ednimo vital al contar con un sustento econ\u00f3mico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor alega que el perjuicio que se puede generar es futuro, porque no va a poder adquirir su pensi\u00f3n, sin tener en cuenta que este a la fecha no cumple con la edad de pensionarse establecido en el r\u00e9gimen de prima media y no \u00a0aparece la existencia de un riesgo que afecte derecho fundamental alguno. \u00a0<\/p>\n
10. Ahora bien, la acci\u00f3n de tutela tampoco resulta procedente de manera transitoria, pues las pruebas allegadas al proceso no demuestran que la protecci\u00f3n transitoria de los derechos incoados cambien definitivamente la situaci\u00f3n de accionante. De ordenarse una medida transitoria, de protecci\u00f3n por la existencia de un perjuicio irremediable, en virtud a las pretensiones del accionante, se ordenar\u00eda que reanudara sus cotizaciones en alguno de los dos regimenes. Lo anterior implicar\u00eda que se alterar\u00edan las condiciones f\u00e1cticas del caso puesto que el argumento de cotizaci\u00f3n en el r\u00e9gimen de pensiones por primera vez, no ser\u00eda viable. As\u00ed las cosas, la carga que debe soportar el accionante durante el tiempo que se profiere el fallo no es desproporcionada y no se avizora el acaecimiento de situaci\u00f3n apremiante alguna que requiera la intervenci\u00f3n del juez constitucional incluso de manera transitoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Por otro lado, respecto de la idoneidad de los mecanismos ordinarios, es importante se\u00f1alar que el accionante ya inici\u00f3 el proceso laboral ordinario. Este se desarrolla ante el Juzgado Veintid\u00f3s Laboral del Circuito, dentro del cual las partes ya fueron convocadas el 20 de marzo de 2012, a las 2:30 de la tarde para la clausura del debate y proferir fallo.31 Por lo que se evidencia que ha transcurrido menos de un a\u00f1o del proceso ordinario y la fecha de fallo ya se encuentra programada, lo que demuestra la eficacia e idoneidad del mismo. \u00a0<\/p>\n
12. Por lo anterior, concluye esta Sala que la acci\u00f3n de tutela no est\u00e1 llamada a proceder y por tanto se revocaran las decisiones de instancia y se declara la improcedencia de la misma, teniendo en cuenta que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. \u00a0<\/p>\n
13. Finalmente es menester recordar que la declaratoria de improcedencia del presente fallo no implica que el accionante no pueda acudir nuevamente a la acci\u00f3n de tutela en el caso de que una decisi\u00f3n adversa en el proceso que se est\u00e1 llevando en curso ante la jurisdicci\u00f3n laboral ordinaria. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Plena, del siete (7) de julio de dos mil once (2011), que a su vez confirm\u00f3 la sentencia proferida por Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1, el diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011), que deneg\u00f3 el amparo solicitado por Carlos Romero G\u00f3ngora contra el ISS y la AFP Protecci\u00f3n S.A. y en su lugar declarar la improcedencia de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
1 Folios 16-17, cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Folios 18 al 27, cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Folio 28, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 31, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
5 Folios 32-33, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
6 Folio 15, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
7 Respecto de la inactividad el juez hace menci\u00f3n al art\u00edculo 13 del Decreto 692 de 1994, que dice:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 13. Permanencia de la afiliaci\u00f3n. La afiliaci\u00f3n al sistema general de pensiones es permanente e independiente del r\u00e9gimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliaci\u00f3n no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios per\u00edodos, pero podr\u00e1 pasar a la categor\u00eda de afiliados inactivos, cuando tenga m\u00e1s de seis meses de no pago de cotizaciones.” \u00a0<\/p>\n
8Folio 58-64, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
9 Art\u00edculo 39. DESAFILIACION AUTOMATICA. La desafiliaci\u00f3n \u00a0autom\u00e1tica se produce: con la presentaci\u00f3n del aviso de retiro del trabajador por parte de la empresa o con el reporte de la novedad en la respectiva autoliquidaci\u00f3n; con la mora en el pago de los aportes patrono-laborales del trabajador independiente hasta por un mes y, con la mora hasta por tres (3) meses, en el pago de los aportes patrono – laborales del trabajador del servicio dom\u00e9stico que cotice con un salario no inferior a la mitad de un salario m\u00ednimo legal y, en los dem\u00e1s casos establecidos en los reglamentos de los seguros sociales obligatorios. \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 17. MULTIPLES VINCULACIONES. Est\u00e1 prohibida la m\u00faltiple vinculaci\u00f3n. El afiliado s\u00f3lo podr\u00e1 trasladarse en los t\u00e9rminos de que trata el art\u00edculo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de r\u00e9gimen o de administradora antes de los t\u00e9rminos previstos, ser\u00e1 v\u00e1lida la \u00faltima vinculaci\u00f3n efectuada dentro de los t\u00e9rminos legales. Las dem\u00e1s vinculaciones no son v\u00e1lidas y se proceder\u00e1 a transferir a la administradora cuya afiliaci\u00f3n es v\u00e1lida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. Las administradoras podr\u00e1n establecer sistemas de control de multiafiliaci\u00f3n, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las m\u00faltiples vinculaciones. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se entiende que el juez se refer\u00eda al art\u00edculo 2\u00b0 del Decreto 3800 de 2003, que dice:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 2\u00b0. Casos de m\u00faltiple vinculaci\u00f3n. En el evento en que las personas a que se refiere el art\u00edculo anterior se encuentren en situaci\u00f3n de m\u00faltiple vinculaci\u00f3n de r\u00e9gimen ante las administradoras del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 17 del Decreto 692 de \u00a0<\/p>\n
1994, deber\u00e1n elegir el r\u00e9gimen al cual deseen estar vinculados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las personas a las que se refiere el art\u00edculo anterior, que no manifiesten su voluntad de afiliaci\u00f3n de administradora o selecci\u00f3n de r\u00e9gimen, se entender\u00e1n vinculadas a la entidad a la que se encontraran cotizando a 28 de enero de 2004 o a aquella que recibi\u00f3 la \u00faltima cotizaci\u00f3n antes de dicha fecha. (subrayas fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
11 El mencionado art\u00edculo dispone: “Decisiones de revisi\u00f3n. Las decisiones de revisi\u00f3n que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deber\u00e1n ser motivadas. Las dem\u00e1s podr\u00e1n ser brevemente justificadas (…)”. Con base en lo dispuesto en este art\u00edculo, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que las decisiones de revisi\u00f3n que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-549 de 1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002, T-392 de 2004, T-325 de 2007 \u00a0y T-390 de 2007. \u00a0<\/p>\n
12 “Art\u00edculo 86: Toda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica. (…) Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Resalta la Sala). \u00a0<\/p>\n
13 Ver sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001, T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-993 de 2005, T-1140 de 2005. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-860 de 2010. MP Humberto Sierra Porto \u00a0<\/p>\n
15 Es importante mencionar que en la sentencia SU-056\/94, del magistrado Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, se estableci\u00f3 que el perjuicio irremediable no procede frente a otros derechos como los subjetivos, personales, reales, o de cr\u00e9dito, puesto que para estos existen las v\u00edas judiciales ordinarias. \u00a0<\/p>\n
16 En la sentencia T-225 de 1993, el magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, \u00a0dijo que “El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o est\u00e1 por suceder prontamente”. \u00a0Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible da\u00f1o o menoscabo, porque hay evidencias f\u00e1cticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipot\u00e9tica. \u00a0Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura f\u00e1ctica, aunque no necesariamente consumada. \u00a0Lo inminente, pues, desarrolla la operaci\u00f3n natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. \u00a0Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. \u00a0Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. \u00a0Luego siempre hay que mirar la causa que est\u00e1 produciendo la inminencia.” \u00a0<\/p>\n
17 En la sentencia T-225 de 1993, el magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, \u00a0dijo que “No basta cualquier perjuicio, se requiere que \u00e9ste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona. \u00a0La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jur\u00eddico concede a determinados bienes bajo su protecci\u00f3n, de manera que la amenaza \u00a0a uno de ellos es motivo de actuaci\u00f3n oportuna y diligente por parte de las autoridades p\u00fablicas. \u00a0Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino s\u00f3lo de aquella que recae sobre un bien de gran significaci\u00f3n para la persona, objetivamente. \u00a0Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinici\u00f3n jur\u00eddica, a todas luces inconveniente.” \u00a0<\/p>\n
18 En la sentencia T-225 de 1993, el magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, \u00a0dijo que \u00a0“Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecuci\u00f3n o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. \u00a0Es apenas una adecuaci\u00f3n entre la inminencia y la respectiva actuaci\u00f3n: \u00a0si la primera hace relaci\u00f3n a la prontitud del evento que est\u00e1 por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. \u00a0Pero adem\u00e1s la urgencia se refiere a la precisi\u00f3n con que se ejecuta la medida, de ah\u00ed la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. \u00a0Con lo expuesto se verifica c\u00f3mo la precisi\u00f3n y la prontitud dan se\u00f1alan la oportunidad de la urgencia.” \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0Sentencia T-1238 de 2008. MP Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 En la sentencia T-225 de 1993, el magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, \u00a0dijo que “La urgencia y la gravedad determinan que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. \u00a0Si hay postergabilidad de la acci\u00f3n, \u00e9sta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. \u00a0Se requiere una acci\u00f3n en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijur\u00eddicos. \u00a0Se trata del sentido de precisi\u00f3n y exactitud de la medida, fundamento pr\u00f3ximo de la eficacia de la actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas en la conservaci\u00f3n y restablecimiento de los derechos y garant\u00edas b\u00e1sicos para el equilibrio social.” \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-225 de 1993 MP Vladimiro Naranjo Mesa \u00a0<\/p>\n
22 El art\u00edculo dicta: “[s]e garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.”. \u00a0<\/p>\n
23 El C\u00f3digo Procesal \u00a0del Trabajo y la Seguridad Social, Decreto-Ley 2158 de 1948, modificado por la Ley 712 de 2001, estipula en el art\u00edculo 1\u00b0 que “Los asuntos de que conoce la Jurisdicci\u00f3n Ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social se tramitar\u00e1n de conformidad con el presente C\u00f3digo.” \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 2\u00b0 dice:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“La Jurisdicci\u00f3n Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relaci\u00f3n jur\u00eddica y de los actos jur\u00eddicos que se controviertan.” \u00a0<\/p>\n
24 Al respecto pueden ser consultadas entre otras, las sentencias: T-408 de 2000, T-398 de 2001, T-476 de 2001, T-947 de 2003 y \u00a0T-620 de 2007. \u00a0<\/p>\n
25 Ver, entre otras, la Sentencia T-052 del 24 de enero de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, y la Sentencia T-566 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
26 Al respecto pueden ser consultadas entre otras, las sentencias: T-408 de 2000, T-398 de 2001, T-476 de 2001, T-947 de 2003 y \u00a0T-620 de 2007. \u00a0<\/p>\n
27 Ver sentencias T- 246 de 1996, T-860 de 2005, T-083 de 2004. \u00a0<\/p>\n
28 T-607 de 2007. \u00a0<\/p>\n
29 Folio 13, cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Folio 58, cuaderno 4. Al respecto vease el art\u00edculo 72 del C\u00f3digo Sustantivo de Procedimiento Laboral. \u00a0<\/p>\n
————— \u00a0<\/p>\n
———————————————————— \u00a0<\/p>\n
————— \u00a0<\/p>\n
———————————————————— \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-045\/12 \u00a0 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Procedencia excepcional \u00a0 PERJUICIO IRREMEDIABLE-Caracter\u00edsticas \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSIONES-Condiciones para su procedencia\u00a0 \u00a0 Referencia: expediente T-3171940 \u00a0 Acci\u00f3n de tutela instaurada por […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19502","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19502","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19502"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19502\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19502"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19502"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19502"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}