\u00a0 \u00a0 NOTA DE RELATORIA: \u00a0Mediante auto 102 de fecha 11 de abril de 2014, se corrige el error incurrido en el numeral 7.1. de la parte motiva de la sentencia T-102\/12, \u00a0relacionado con la clase de mecanismo de protecci\u00f3n de tutela concedido. \u00a0En este sentido se sustituye el t\u00e9rmino \u201cdefinitivo\u201d por \u201ctransitorio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia T-102\/12 \u00a0<\/p>\n
(Febrero 20, Bogot\u00e1 DC) \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES QUE DESCONOCEN PRECEDENTE JUDICIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Procedencia \u00a0<\/p>\n
DEBER DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
La necesidad de motivar los actos administrativos de insubsistencia, y la posibilidad de interponer la acci\u00f3n de tutela contra las providencias que sostienen la posici\u00f3n contraria, o de ordenar directamente al nominador la motivaci\u00f3n del acto, se fundamenta en una s\u00f3lida y uniforme l\u00ednea jurisprudencial que la Corte ha establecido de tiempo atr\u00e1s. En el marco del Estado Social de Derecho y en virtud del principio de publicidad consagrado en la Constituci\u00f3n, se requiere que los actos administrativos de esta naturaleza sean motivados para poder ejercer el control jur\u00eddico de los mismos y establecer si se ajustan al orden normativo evitando eventuales arbitrariedades por parte de la Administraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
MADRE CABEZA DE FAMILIA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
La Corte ha reiterado que m\u00e1s all\u00e1 de las normas legales que existan en la materia, la protecci\u00f3n especial a la mujer cabeza de familia se deriva directamente de la Constituci\u00f3n, de los art\u00edculos 5, 13, 43, y 44, \u00a0y genera una obligaci\u00f3n en cabeza del Estado el cual debe garantizar sus derechos y apoyarlas teniendo en cuenta la situaci\u00f3n en la que se encuentran. \u00a0Adicionalmente, se ha considerado que el deber del Estado de brindar protecci\u00f3n a las madres cabeza de familia, como sujetos que se encuentran en un estado de indefensi\u00f3n y vulnerabilidad, se extiende al amparo de la familia, de los ni\u00f1os y de las personas de la tercera edad, seg\u00fan como est\u00e9 integrado cada n\u00facleo familiar. Lo anterior, ha llevado a la Corte a sostener que \u201clas medidas que protegen a\u00a0 la mujer cabeza de familia no se proyectan sobre s\u00ed misma, sino que deben asumirse como extendidas al n\u00facleo familiar que de ella dependa, el cual se supone compuesto por los hijos menores propios y otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar \u00a0<\/p>\n
REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Deber de motivar actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad \u00a0<\/p>\n
Accionantes: Claudia Fernanda Barreto V\u00e1squez, Carlos Alberto G\u00f3mez Pareja, Claudia Liliana Palomino Rojas, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
Accionados: Expediente T-3.163.131: Naci\u00f3n-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura-Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n de Justicia de Santa Marta; Expediente T-3.174.726: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali; Expediente T-3.220.610: Gobernaci\u00f3n de Santander \u00a0<\/p>\n
Derechos fundamentales invocados: debido proceso, igualdad, trabajo, seguridad social, derecho a la vida, m\u00ednimo vital, subsistencia digna y justa, honra, buen nombre, unidad familiar, protecci\u00f3n especial de madre cabeza de familia, educaci\u00f3n de los menores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conducta que causa la vulneraci\u00f3n: Declaraci\u00f3n de insubsistencia a funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pretensiones: Expediente T-3.163.131: (i) Que se conceda la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, suspendiendo provisionalmente la Resoluci\u00f3n proferida por el Director Ejecutivo de la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Martha por medio de la cual se declar\u00f3 insubsistente sin motivaci\u00f3n su nombramiento en provisionalidad, designando en provisionalidad a su reemplazo; (ii) Que como consecuencia de lo anterior, se ordene en el t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n del fallo, al restablecimiento de los derechos conculcados; Expediente T-3.174.726: (i) Tutelar y amparar el derecho al debido proceso; (ii) Dejar sin efecto las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali y la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n; (iii) Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca que en el t\u00e9rmino de veinte (20) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n del fallo, se profiera una nueva decisi\u00f3n sobre la demanda presentada por el accionante acorde con la jurisprudencia constitucional en la materia; Expediente T-3.220.610: Se tutelen sus derechos fundamentales vulnerados y se ordene el reintegro a la entidad, m\u00e1s el reconocimiento de salarios y prestaciones dejados de percibir, incluidos los aportes a la seguridad social, mientras la accionante accede a un nuevo empleo. \u00a0<\/p>\n
Fallos de tutela objeto revisi\u00f3n: Expediente T-3.163.131: Sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda-Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d del 16 de junio de 2011 que revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Magdalena \u00a0del 15 de marzo de 2011; Expediente T-3.174.726: Sentencia de \u00fanica instancia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta del 7 de julio de 2011; Expediente T-3.220.610: Sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil, Familia, Laboral de San Gil del 25 de agosto de 2011 que revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia proferida el 3 de agosto de 2011 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Socorro\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrados de la Sala Segunda de Revisi\u00f3n: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, Juan Carlos Henao P\u00e9rez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Fundamentos de las demandas de tutela\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Expediente T- 3.163.1311\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La accionante se\u00f1ala que fue vinculada, en condici\u00f3n de provisional, al cargo de auxiliar administrativo grado III de la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta el 17 de octubre de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En los a\u00f1os siguientes, se renov\u00f3 el nombramiento y posesi\u00f3n de la accionante en el mismo cargo en la Direcci\u00f3n Seccional a trav\u00e9s de las Resoluciones n\u00famero 000860 del 20 de junio de 2008, 000876 del 1\u00ba de julio de 2008 y 1101 del 7 de septiembre de 2009. \u00a0<\/p>\n
– Mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 015 del 6 de enero de 2011, el se\u00f1or H\u00e9ctor Van Strahlen Bustamante en su calidad de Director Ejecutivo de la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta, declar\u00f3 insubsistente a la accionante sin motivaci\u00f3n, sin que su cargo hubiese sido ofertado en concurso p\u00fablico abierto y sin que existiera lista de elegibles, siendo designada en su lugar otra persona en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
-Agrega la accionante, que como fruto de la uni\u00f3n marital de hecho con el se\u00f1or Alexander Rovira Arias, naci\u00f3 la menor Gloria Elena Rovira Barreto quien, desde los primeros meses de vida, ha estado bajo el cuidado de la se\u00f1ora Barreto que es madre soltera y cabeza de familia, ya que el padre de la menor no aporta econ\u00f3micamente al sustento de su hija. \u00a0<\/p>\n
-Indica la accionante que adem\u00e1s de la manutenci\u00f3n de su hija, y el pago del arriendo de su vivienda y de los servicios p\u00fablicos domiciliarios, \u00a0tiene una serie de obligaciones crediticias, siendo el salario su \u00fanica fuente de ingreso. \u00a0<\/p>\n
-Igualmente, la accionante anota que en un caso similar al suyo, el Consejo de Estado ampar\u00f3 los derechos de una mujer cabeza da familia que trabajaba en la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta y que fue declarada insubsistente. \u00a0<\/p>\n
1.2. Expediente T-3.174.7262 \u00a0<\/p>\n
-El se\u00f1or G\u00f3mez Pareja fue incorporado a Instrucci\u00f3n Criminal el 26 de junio de 1990, como Agente Investigador Grado 06 y luego de acceder al curso de investigador, fue ascendido primero como agente investigador grado 11 y luego nombrado como investigador judicial I. Su vinculaci\u00f3n se hizo en condici\u00f3n de provisionalidad. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El accionante manifiesta que mediante la Resoluci\u00f3n n\u00famero 0-5171 del 29 de octubre de 2004, fue declarado insubsistente sin motivaci\u00f3n, por parte de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, en el cargo de investigador judicial I de la Direcci\u00f3n Seccional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de Cali, cargo que ocupaba en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
-A ra\u00edz lo anterior, el accionante present\u00f3 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Naci\u00f3n- Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, correspondi\u00e9ndole en primera instancia al Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Cali el cual, mediante providencia del 11 de julio de 2008, neg\u00f3 las pretensiones de la misma, considerando que el acto acusado se ajustaba a derecho. \u00a0<\/p>\n
-El fallo de primera instancia fue apelado ante el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca que en decisi\u00f3n del 8 de julio de 2010, confirm\u00f3 el fallo de primera instancia argumentando que los nombramientos en provisionalidad no requieren motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
-El peticionario considera que las decisiones proferidas en primera y segunda instancia por el Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Cali y por el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca, desconocen la jurisprudencia constitucional en esta materia, y vulneran su derecho fundamental al debido proceso, configur\u00e1ndose una causal de procedencia de la tutela contra providencias judiciales por desconocimiento de la aplicaci\u00f3n del precedente jurisprudencial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La accionante se vincul\u00f3 al Instituto T\u00e9cnico Industrial del Municipio del Socorro desde el 10 de marzo de 2010, en el cargo de Auxiliar Administrativo nivel asistencial, c\u00f3digo 407 grado 15 con funciones de biblioteca. \u00a0<\/p>\n
-Se\u00f1ala que como resultado de la Convocatoria 001 de 2005, en el Departamento de Santander, a trav\u00e9s de la Comisi\u00f3n del Servicio Civil, el d\u00eda 13 de mayo de 2011, se le notific\u00f3 declaratoria de insubsistencia mediante resoluci\u00f3n 7075, nombrando en periodo de prueba dentro de la carrera administrativa a Sandra Cecilia Acosta S\u00e1nchez. \u00a0<\/p>\n
-Con el fin de ingresar a la carrera administrativa, la accionante particip\u00f3 dentro de la Convocatoria se\u00f1alada, pero por inconvenientes y dudas al momento de la inscripci\u00f3n, se postul\u00f3 para el empleo 29732, grado 15, denominado Auxiliar Administrativo, dependencia Planta Central Gobernaci\u00f3n de Santander, sin embargo sostiene que hasta la fecha, la Comisi\u00f3n del Servicio Civil no le ha enviado ninguna comunicaci\u00f3n. En declaraci\u00f3n recibida ante la Jueza Segunda Promiscua de Familia del Socorro, que conoci\u00f3 del caso en primera instancia, la accionante aclar\u00f3 que la Comisi\u00f3n Nacional de Servicio Civil cometi\u00f3 un error porque le comunic\u00f3 que las pruebas 139 y 142 eran iguales, generando confusi\u00f3n en quienes participaron en la convocatoria ya que en realidad la prueba 142 era para secretaria y la 139 para auxiliar, por lo que la accionante se inscribi\u00f3 en la 142 y luego se dio cuenta de que deb\u00eda aplicar a la 139. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El 6 de agosto de 2006, la accionante hab\u00eda radicado en la Gobernaci\u00f3n de Santander los documentos en los cuales consta que es madre cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
-Manifiesta la accionante que el empleo constitu\u00eda el \u00fanico sustento para cubrir los gastos de sus hijos menores de edad de 7 y 8 a\u00f1os, y para responder a las deudas adquiridas, especialmente con el Fondo Nacional del Ahorro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de los accionados. \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0Expediente T- 3.163.131 \u00a0<\/p>\n
2.1.1. Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de apoderado, la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta, sostiene que el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia relativa a los empleados que ocupen en provisionalidad cargos de carrera, ha establecido que a los mismos no les asiste ning\u00fan fuero de estabilidad de modo que el empleador puede v\u00e1lidamente disponer su retiro mediante acto administrativo. Agrega que el ejercicio de dicha facultad discrecional, no puede estar supeditado a la celebraci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos para proveer los cargos de carrera administrativa, \u201cso pena de desnaturalizar la esencia de la misma, en la medida en que se exige el cumplimiento de una condici\u00f3n no prevista por el propio legislador\u201d4. Adicionalmente, se se\u00f1ala que mediante Acuerdo No. 179 del 8 de septiembre de 2009, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Magdalena, se convoc\u00f3 a concurso de m\u00e9ritos para confirmar un registro seccional de elegibles para los cargos de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial del Distrito Judicial se Santa Marta. Entre dichos cargos, cuyas pruebas de aptitud se realizaron el 7 de noviembre de 2007, se encuentra el que ostentaba la accionante, de lo cual se deduce que la administraci\u00f3n ya adelant\u00f3 el proceso selectivo para proveer los cargos de carrera de la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta y se encuentra a la espera de que el Consejo Superior e la Judicatura emita la lista de elegibles para los cargos de carrera de esta entidad. Agrega la entidad demandada, que la Resoluci\u00f3n No. 015 del 6 de enero de 2011 por la cual se declar\u00f3 insubsistente a la accionante, s\u00ed fue motivada por razones de mejora del servicio, por lo cual no contradice la jurisprudencia de la Corte Constitucional ni del Consejo de Estado en esta materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la condici\u00f3n de madre cabeza de familia que alega la accionante, la entidad accionada considera que dicha condici\u00f3n se fundamenta en dos declaraciones extrajuicio realizadas el 12 y 25 de enero de 2011, por lo que tanto a la sala Administrativa de Consejo Superior de la Judicatura como a la Direcci\u00f3n Seccional, les era imposible conocer dicha situaci\u00f3n, porque la se\u00f1ora Barreto nunca la acredit\u00f3 ante la entidad demandada. Adicionalmente, considera la accionada que no se aport\u00f3 ninguna prueba que acreditara si la accionante hizo uso de las v\u00edas judiciales para obligar al padre de la menor a pagar la respectiva cuota alimentaria. Concluye la accionada que \u201cno se puede pretender que la vinculaci\u00f3n de una madre a un cargo en provisionalidad, genere una estabilidad que solo pueden ostentar las personas nombradas en carrera administrativa, pues de lo contrario no ser\u00eda necesario agotar los procesos de selecci\u00f3n para acceder a un cargo de carrera, sino ser nombrado en un cargo de carrera en provisionalidad y el \u00fanico requisito para determinar la estabilidad ser\u00eda tener un hijo menor de edad o discapacitado\u201d. Por \u00faltimo, la entidad accionada pone de presente que mediante auto de fecha 28 de octubre de 2010, se orden\u00f3 abrir indagaci\u00f3n preliminar en contra de la accionante como resultado de unas irregularidades ocurridas en su puesto de trabajo, constatadas luego de un proceso de auditor\u00eda el 6 de agosto de 2010. \u00a0<\/p>\n
2.1.2. Respuesta de la Directora Divisi\u00f3n Asistencia Legal de la Direcci\u00f3n Ejecutiva de Administraci\u00f3n Judicial del Consejo Superior de la Judicatura \u00a0<\/p>\n
La Directora de la Divisi\u00f3n Asistencia Legal de la Direcci\u00f3n Ejecutiva de Administraci\u00f3n Judicial se pronuncia sobre la tutela de referencia a nombre de la Naci\u00f3n-Rama Judicial. Al respecto considera que la tutela debe ser declarada improcedente ya que, seg\u00fan reiterada jurisprudencia constitucional, por regla general \u00e9ste recurso no procede para obtener el reintegro al cargo, siendo la demanda ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral, el mecanismo procesal adecuado en estos casos. Si bien eventualmente cabe la posibilidad de interponer la tutela para evitar un perjuicio irremediable, \u00e9ste debe estar \u201cabsolutamente acreditado\u201d y debe ser consecuencia directa de la actuaci\u00f3n de la entidad demandada, situaci\u00f3n que no se presenta en este caso. En ese orden de ideas, se considera que la accionante estaba en el deber de acudir en primer lugar a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, y solicitar, como medida provisional, la suspensi\u00f3n de los efectos de los actos administrativos considerados ilegales. Sin embargo, seg\u00fan la accionada, la peticionaria pretende utilizar \u00e9ste recurso constitucional \u201ccomo mecanismo \u00a0principal y definitivo\u201d desconociendo el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela. Sostiene la entidad accionada que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. Se agrega que \u201cla designaci\u00f3n en provisionalidad, sin importar el tiempo de duraci\u00f3n, no origina derecho alguno\u201d y que la estabilidad de la que goza es relativa porque no imposibilita a la autoridad nominadora a determinar la insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera cuando se presente una situaci\u00f3n \u201csuperior a su voluntad\u201d como lo es en este caso, el concurso de m\u00e9ritos que se adelant\u00f3 a trav\u00e9s del Acuerdo N\u00famero 179 del 8 de septiembre de 2009, expedido por la sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y cuyas pruebas de aptitud se realizaron el 7 de noviembre de 2010. Con respecto a la condici\u00f3n de madre cabeza de familia, se considera que la accionante nunca envi\u00f3 soportes para actualizar esa informaci\u00f3n, siendo \u00e9sta su responsabilidad exclusiva. Tampoco se prob\u00f3 que el padre de la hija menor de la accionante no aportara econ\u00f3micamente para su manutenci\u00f3n por lo que no se acredita la vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital. Con respecto a la eventual vulneraci\u00f3n del derecho a la salud de la accionante y de su hija menor de edad, se argumenta que en el evento de no contar con los recursos para seguir cotizando como independiente al sistema de salud, la persona puede acudir al r\u00e9gimen subsidiado. Tampoco considera la demandada que se haya desconocido el derecho a la igualdad por cuanto el cargo que ostentaba la accionante goza de una estabilidad intermedia, y porque en este caso el nominador motiv\u00f3 el acto de desvinculaci\u00f3n, teniendo en cuenta el mejoramiento del servicio para lograr el cumplimiento de los fines del Estado. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.3. Respuesta de Rosmery D\u00edaz Granados Visbal, como tercera interesada \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Rosmery D\u00edaz Granados Visual se pronunci\u00f3 en relaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela de la referencia luego de haber sido vinculada al proceso por el Tribunal Administrativo d Magdalena. Dice haberse posesionado en el cargo de Auxiliar Administrativa grado III el 11 de enero de 2011 mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 015 del 6 de enero de 2011 de la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial. Considera contar con la experiencia y las capacidades necesarias para desempe\u00f1ar el cargo, adem\u00e1s se\u00f1ala que ha cursado cuatro semestres de Administraci\u00f3n de Empresas. Cita la jurisprudencia de la Corte Constitucional con relaci\u00f3n a la separaci\u00f3n del cargo de empleados en provisionalidad y de libre nombramiento y remoci\u00f3n y se\u00f1ala que la Resoluci\u00f3n n\u00famero 015 del 6 de enero de 2011 fue motivada. Argumenta que, contra dicha resoluci\u00f3n, la accionante pod\u00eda interponer el recurso de nulidad y restablecimiento del derecho que es el mecanismo id\u00f3neo en \u00e9stos casos. Adicionalmente, considera que las pretensiones de la accionante lesionar\u00edan gravemente sus derechos constitucionales y los de sus hijos menores de 5 y 12 a\u00f1os. Con relaci\u00f3n a la condici\u00f3n de madre de familia de la accionante, la se\u00f1ora D\u00edaz Granados considera que dicha condici\u00f3n no fue informada a la Administraci\u00f3n de Justicia, antes de que la declararan insubsistente. \u00a0<\/p>\n
2.2 Expediente T-3.174.726 \u00a0<\/p>\n
2.2.1. Respuesta de la \u00a0Jueza Cuarta Administrativa del Circuito de Cali\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Jueza Cuarta Administrativa del Circuito de Cali mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2010, manifiesta que en el caso concreto, el fallo proferido tuvo en cuenta todos los fundamentos legales y jur\u00eddicos necesarios, y no fue resultado de una valoraci\u00f3n subjetiva o caprichosa. Argumenta que en este caso la acci\u00f3n de tutela no es procedente como mecanismo de protecci\u00f3n alternativo, \u201ca riesgo de hacer nugatorias las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicci\u00f3n constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de \u00e9sta \u00faltima, violando igualmente los principios de seguridad jur\u00eddica y autonom\u00eda funcional de los Jueces de la Rep\u00fablica\u201d5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2. Respuesta del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Contencioso del Valle del Cauca presenta escrito el 3 de diciembre de 2010 en el que relaciona el tr\u00e1mite dado por la Corporaci\u00f3n en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el se\u00f1or G\u00f3mez Pareja, a\u00f1adiendo que la Magistrada Adriana Bernal se posesion\u00f3 en fecha posterior a la notificaci\u00f3n del fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3. Respuesta de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n como tercero interesado \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de su Oficina Jur\u00eddica, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n presenta respuesta a la acci\u00f3n de tutela de la referencia, como tercero interesado que puede verse afectado con la decisi\u00f3n. Citando la jurisprudencia constitucional, considera que debe respetarse la autonom\u00eda de los jueces y sus interpretaciones basadas en determinados criterios jur\u00eddicos. En este sentido, el Consejo de Estado ha considerado de manera reiterada que no procede la estabilidad laboral frente a la desvinculaci\u00f3n de personas que ocupen en provisionalidad cargos de carrera, por lo que su retiro puede hacerse sin motivaci\u00f3n. Por lo anterior, se concluye que las sentencias de la jurisdicci\u00f3n ordinaria que decidieron sobre la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, no est\u00e1n incursas en una causal gen\u00e9rica de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Expediente \u00a0T-3.220.610 \u00a0<\/p>\n
2.3.1. Respuesta de la Coordinadora del Grupo de Administraci\u00f3n de Personal de la Gobernaci\u00f3n de Santander \u00a0<\/p>\n
La Coordinadora del Grupo de Administraci\u00f3n de Personal de la Gobernaci\u00f3n de Santander presenta escrito de respuesta a la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Palomino Rojas el 14 de junio de 2011. En dicho escrito, cita el art\u00edculo 125 y 130 superior que establece que los empleos de los \u00f3rganos de entidades del Estado son de carrera y que la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil es responsable de la administraci\u00f3n y vigilancia de las carrereas de los servidores p\u00fablicos. Acto seguido, reivindica la legalidad del acto administrativo por medio del cual se realiza nombramiento en provisionalidad en periodo de prueba, dentro de la carrera administrativa, a la se\u00f1ora Sandra Cecilia Acosta S\u00e1nchez quien remplaza en el cargo a la accionante, tal y como result\u00f3 proceso de concurso que cumpli\u00f3 con todos los requisitos previstos en la normativa referida a esta materia, y en cumplimiento de lo ordenado por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. Recuerda que seg\u00fan jurisprudencia de la propia Corte Constitucional, no existe para los funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, fuero de estabilidad como el que corresponde a quienes est\u00e1n debidamente inscritos en la misma. Recuerda que la reglamentaci\u00f3n del ret\u00e9n social que protege a las madres cabeza de familia, es un proyecto de ley que se encuentra todav\u00eda en tr\u00e1mite en el Congreso de la Rep\u00fablica. Agrega que teniendo en cuenta que el concurso de m\u00e9ritos es de libre concurrencia e igualdad de condiciones para todos los aspirantes, la accionante libremente escogi\u00f3 un cargo perteneciente a la planta global de cargos de la Gobernaci\u00f3n de Santander denominado \u201cauxiliar administrativo 407-15\u201d se\u00f1alado con el n\u00famero 29732 ofertado por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil en la etapa 2 grupo 1 de la Convocatoria 001 de 2005 y por medio de la Resoluci\u00f3n n\u00famero 3019 del 10 de junio de 2011 se conform\u00f3 lista de elegibles para proveer este empleo vacante, quedando como primera elegible la se\u00f1ora Herminda Garc\u00eda Ram\u00edrez, mientras que la accionante ocup\u00f3 el tercer lugar, por lo cual no le asiste derecho a ser nombrada en dicho empleo. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisiones de tutela objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.1. Sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Magdalena \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 15 de marzo de 2011 el Tribunal Administrativo de Magdalena dicta sentencia de primera instancia tutelando transitoriamente los derechos fundamentales de la accionante y ordenando al Director de la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta, que en el t\u00e9rmino de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la providencia, reintegrara de inmediato y sin soluci\u00f3n de continuidad a la se\u00f1ora Claudia Fernanda Barreto V\u00e1squez, pagando todos los dineros dejados de percibir en ocasi\u00f3n a la declaratoria de insubsistencia efectuada el 6 de enero de 2011 mediante Resoluci\u00f3n 015. Despu\u00e9s de revisar la jurisprudencia en materia de estabilidad de los funcionarios nombrados en provisionalidad que desempe\u00f1an cargos de carrera, de analizar la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para solicitar el reintegro a un cargo p\u00fablico y luego de estudiar el derecho a la estabilidad laboral de los trabajadores en condici\u00f3n de debilidad manifiesta, y espec\u00edficamente, la situaci\u00f3n de las madres cabeza de familia, el Tribunal concluye que las afirmaciones hechas por la accionante en relaci\u00f3n a su situaci\u00f3n de madre cabeza de familia que enfrenta un perjuicio irremediable como consecuencia de la decisi\u00f3n tomada por la Direcci\u00f3n Seccional, son ciertas. Adem\u00e1s encuentra probado que la decisi\u00f3n que motiv\u00f3 a la entidad accionada a proferir la Resoluci\u00f3n 015 del 6 de enero de 2011, no fue adoptada para mejorar el servicio ya que, si bien se convoc\u00f3 a concurso de m\u00e9ritos al cargo que ostentaba la peticionaria, hasta la fecha no se ha designado ning\u00fan candidato en propiedad. Adicionalmente se constata que el acto de insubsistencia carece de motivaci\u00f3n porque el cargo de Asistente Auxiliar Administrativo Grado III, no requiere de amplios conocimientos profesionales espec\u00edficos, y la accionante cumpl\u00eda con los mismos y los hab\u00eda desempe\u00f1ado satisfactoriamente hasta la fecha. En consecuencia, las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la desvinculaci\u00f3n, no tienen, a juicio del Tribunal, correspondencia con la decisi\u00f3n que se adopt\u00f3 configur\u00e1ndose un \u201cvicio de falsa motivaci\u00f3n que afecta su validez\u201d. En ese sentido, la Direcci\u00f3n de Administraci\u00f3n Judicial, pod\u00eda utilizar otro tipo de mecanismos diferentes a la insubsistencia como ordenar la suspensi\u00f3n provisional, o efectuar un traslado, o esperar los resultados de la investigaci\u00f3n preliminar que se adelanta en \u00a0contra de la accionante y que debe ventilarse en el respectivo proceso disciplinario, pero no declararla insubsistente m\u00e1xime trat\u00e1ndose de un sujeto de especial protecci\u00f3n, en su condici\u00f3n de madre cabeza de familia que deriva su sustento del sueldo que percibe. Por lo anterior, la Sala considera que la desvinculaci\u00f3n y posterior reemplazo de la accionante afect\u00f3 su derecho al debido proceso restringiendo su derecho a la defensa y atribuy\u00e9ndole responsabilidad en los hechos que se investigan, desvirtuando de esta manera el principio de inocencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2 Sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda-Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d \u00a0<\/p>\n
El 16 de junio de 2011 el Consejo de Estado revoca la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Magdalena del 15 de marzo de 2011 por considerarla improcedente. Como fundamento de su decisi\u00f3n, el Alto Tribunal realiza un an\u00e1lisis de las pruebas aportadas al expediente concluyendo que la accionante no logr\u00f3 demostrar la ausencia permanente de su pareja, ni la sustracci\u00f3n de \u00e9sta del incumplimiento de sus obligaciones como padre. Asimismo el Consejo de Estado considera que no se acredit\u00f3 haber puesto en conocimiento de la entidad empleadora la condici\u00f3n de madre cabeza de familia mediante \u201cuna manifestaci\u00f3n clara, directa y oportuna\u201d para que la entidad tomara las medidas pertinentes. Agrega que la accionante es una mujer joven de 32 a\u00f1os de edad, activa en el mercado laboral, que adem\u00e1s de ser bachiller posee estudios superiores, lo que permite inferir que puede desempe\u00f1arse en otras actividades laborales. Adem\u00e1s el cargo que ostentaba como provisional no le otorga fuero de estabilidad. De la misma forma, \u00a0considera que el caso semejante fallado por el Consejo de Estado que la accionante pone de presente en la tutela, no se asemeja al de la peticionaria, en cuanto la condici\u00f3n de madre cabeza de familia de la accionante en ese caso particular, s\u00ed fue comunicada a la accionada antes de su desvinculaci\u00f3n. \u00a0El Consejo de Estado considera que si bien es reconocido el amparo especial a las madres cabeza de familia, esto no implica una protecci\u00f3n de estabilidad laboral directa y absoluta, ni supone un derecho fundamental a la conservaci\u00f3n del trabajo o a la permanencia en el tiempo de cierto empleo. Por lo anterior, el Alto Tribunal considera que \u201cuna vez establecido que la accionante no es sujeto de especial protecci\u00f3n seg\u00fan la Carta Superior, pues no demuestra su condici\u00f3n de madre cabeza de hogar\u201d6, y teniendo en cuenta que no se acredit\u00f3 un perjuicio irremediable, la tutela es improcedente, existiendo otros mecanismos de defensa de sus derechos en la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Expediente T- 3.174.726 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. Sentencia de \u00fanica instancia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Secci\u00f3n Cuarta \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Secci\u00f3n Cuarta neg\u00f3 las pretensiones del accionante considerando que la posici\u00f3n unificada de la jurisprudencia constitucional respecto de la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, no se ha dado en el Consejo de Estado en la medida en que la Secci\u00f3n Quinta de este Alto Tribunal sigue considerando que la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales es improcedente sin excepci\u00f3n. Para la Secci\u00f3n Cuarta, la acci\u00f3n de tutela resulta excepcionalmente \u00a0procedente contra providencias judiciales, excluyendo las de las Altas Cortes, por considerar que cuando estos \u00f3rganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un procedimiento en el que las partes han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, por lo que en raz\u00f3n de la seguridad y estabilidad jur\u00eddicas ameritan definiciones que al m\u00e1s alto nivel pongan fin a las controversias planteadas. \u00a0En el presente caso, el Consejo de Estado concluye que el Tribunal Administrativo del Valle y el Juzgado Cuarto Administrativo de Cali no violaron el debido proceso por desconocer el precedente jurisprudencial en la materia, por cuando los despachos judiciales accionados aplicaron la posici\u00f3n del Consejo de Estado en el sentido de que los funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden ser desvinculados sin que sea necesario motivar la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 Expediente T-3.220.610 \u00a0<\/p>\n
3.3.1 Sentencia de primera instancia del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Socorro \u00a0<\/p>\n
El 3 de agosto de 2011, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Socorro se pronuncia profiere fallo de tutela amparando los derechos fundamentales invocados por la accionante, ordenando a la Gobernaci\u00f3n de Santander como mecanismo transitorio, que en el t\u00e9rmino de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n del fallo reintegre a la se\u00f1ora Palomino Rojas al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando o en otro de igual o superior jerarqu\u00eda en provisionalidad indefinida. Estima el a quo que, si bien en este tipo de situaciones la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho constituye el mecanismo adecuado para atacar el acto administrativo que declara la insubsistencia de funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, en este caso es preciso atender a las particulares circunstancias de la accionante, quien tal y como qued\u00f3 probado en el proceso, tiene la condici\u00f3n de madre cabeza de familia. Las mujeres en estas circunstancias est\u00e1n amparadas por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica quien en su art\u00edculo 43 dispone su protecci\u00f3n especial, y por otras normas del ordenamiento jur\u00eddico colombiano como la Ley 82 de 1993 y la Ley 790 de 2002. En este orden de ideas, si bien la Gobernaci\u00f3n de Santander en el marco de sus funciones cumpli\u00f3 con lo establecido en la lista de elegibles contenidas en los actos administrativos proferidos por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, tambi\u00e9n pod\u00eda la accionada dentro de sus atribuciones, tener en cuenta casos especiales como los de la se\u00f1ora Palomino Rojas e \u201cinformar el perjuicio que la declaratoria de insubsistencia laboral le acarrea a esta madre cabeza de familia que llevaba m\u00e1s de 10 a\u00f1os en el cargo, sin que se diga que lo ha ejercido en forma deficiente o se tenga queja alguna, y s\u00ed que por una inconsistencia, equivocaci\u00f3n o error en la misma convocatoria haya quedado sin trabajo, cuando cumpli\u00f3 con los par\u00e1metros dados para el concurso y que por responsabilidad atribuible a la misma convocatoria concurs\u00f3 para otro que no era el cargo del que era titular en provisionalidad (\u2026)\u201d7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2 Sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil Familia Laboral de San Gil\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 25 de agosto de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil Familia Laboral de San Gil profiere sentencia de segunda instancia revocando la sentencia de primera instancia que amparaba los derechos de la accionante. Seg\u00fan Tribunal es claro que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela la se\u00f1ora Palomino Rojas pretende obtener la revocatoria de la resoluci\u00f3n por medio de la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se da por terminado el nombramiento provisional de la accionante, declar\u00e1ndola insubsistente de manera autom\u00e1tica una vez el nombrado en propiedad tome posesi\u00f3n del empleo. Se afirma que los actos administrativos deben ser atacados a \u00a0trav\u00e9s de los recursos correspondientes. En este orden de ideas, en este caso la peticionaria debi\u00f3 acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa en la que se puede adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches formulados por la accionante. La tutela no procede porque por su car\u00e1cter supletorio y alternativo y porque, en el caso concreto, no se evidencia ning\u00fan perjuicio irremediable. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Sala es competente para la revisi\u00f3n de los presentes casos, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Nacional y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 13 de octubre de 2011 de la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero D\u00edez de la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta ocasi\u00f3n, le corresponde a la Sala de Revisi\u00f3n resolver si es necesario motivar los actos de insubsistencia de funcionarios p\u00fablicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera y si, en caso de no hacerlo, se vulneran los derechos al debido proceso, la igualdad, el trabajo, la seguridad social, el derecho a la vida, el m\u00ednimo vital, la subsistencia digna y justa, la honra, el buen nombre, y en caso de las madres cabeza de familia, los derechos a la \u00a0unidad familiar, protecci\u00f3n especial de madre cabeza de familia y a la educaci\u00f3n de los menores. Tambi\u00e9n ser\u00e1 necesario establecer si se produce una vulneraci\u00f3n de los derechos de una madre cabeza de familia que ocupa un cargo en provisionalidad, si es desvinculada mediante un acto de insubsistencia motivado por el nombramiento de un funcionario de carrera, a\u00fan cuando la accionante hab\u00eda participado en el concurso de m\u00e9ritos, pero por un error que aparentemente no le es atribuible, se inscribi\u00f3 en la convocatoria equivocada. \u00a0<\/p>\n
Para responder a los problemas planteados, se analizar\u00e1n los siguientes temas: (i) La procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales que desconocen el precedente de la jurisprudencia constitucional en materia de despido sin motivaci\u00f3n, y cuando se dirige directamente contra las entidades que expiden dichos actos para solicitar el reintegro de los funcionarios en provisionalidad; (ii) El deber de motivaci\u00f3n de las insubsistencias de funcionarios en provisionalidad que ocupan cargos de carrera. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia; (iii) Las madres cabeza de familia como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional; (vi) El r\u00e9gimen especial de carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n; (v) An\u00e1lisis de los casos concretos. \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela en materia de desvinculaci\u00f3n de funcionarios en provisionalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Los casos que se analizar\u00e1n a continuaci\u00f3n tienen en com\u00fan el despido sin motivaci\u00f3n de funcionarios que ocupaban en provisionalidad cargos de carrera. No obstante lo anterior, los expedientes T- 3.163.131 y T -3.220.610 son acciones de tutela que se dirigen directamente contra las entidades que desvincularon a las accionantes, las cuales adem\u00e1s comparten la condici\u00f3n de madres cabeza de familia. Por otro lado, el expediente T-3.174.726 se refiere a una tutela contra las providencias judiciales que negaron la nulidad del acto de insubsistencia de un funcionario de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. Debido a las diferencias entre los casos, se hace necesario reiterar la jurisprudencia de la Corte en \u00e9stos dos tipos de situaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En reiterada jurisprudencia8, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales \u00a0a pesar del car\u00e1cter subsidiario de la misma, cuando est\u00e1 de por medio la amenaza o vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales9 y asimismo ha venido afinando en sucesivas sentencias los criterios de procedibilidad de la tutela en estos casos. \u00a0<\/p>\n
La sentencia C-590 de 2005, recogiendo la jurisprudencia constitucional en esta materia estableci\u00f3, adem\u00e1s de los requisitos gen\u00e9ricos10 y concurrentes que deben ser verificados en su conjunto para estudiar el fondo del asunto, una serie de requisitos espec\u00edficos cuyo fin es determinar la prosperidad de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se estableci\u00f3 de esta manera que la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, procede excepcionalmente si se cumplen los siguientes requisitos generales: \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Que la cuesti\u00f3n que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencion\u00f3, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones11. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqu\u00e9 la cuesti\u00f3n que entra a resolver es genuinamente una cuesti\u00f3n de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Que se hayan agotado todos los medios \u00a0-ordinarios y extraordinarios- \u00a0de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio iusfundamental irremediable12. \u00a0De all\u00ed que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jur\u00eddico le otorga para la defensa de sus derechos. \u00a0De no ser as\u00ed, esto es, de asumirse la acci\u00f3n de tutela como un mecanismo de protecci\u00f3n alternativo, se correr\u00eda el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicci\u00f3n constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta \u00faltima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un t\u00e9rmino razonable y proporcionado a partir del hecho que origin\u00f3 la vulneraci\u00f3n13. \u00a0De lo contrario, esto es, de permitir que la acci\u00f3n de tutela proceda meses o a\u00fan a\u00f1os despu\u00e9s de proferida la decisi\u00f3n, se sacrificar\u00edan los principios de cosa juzgada y seguridad jur\u00eddica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cernir\u00eda una absoluta incertidumbre que las desdibujar\u00eda como mecanismos institucionales leg\u00edtimos de resoluci\u00f3n de conflictos. \u00a0<\/p>\n
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora14. \u00a0No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesi\u00f3n de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas il\u00edcitas susceptibles de imputarse como cr\u00edmenes de lesa humanidad, la protecci\u00f3n de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulaci\u00f3n del juicio. \u00a0<\/p>\n
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneraci\u00f3n en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible15. \u00a0Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acci\u00f3n de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, s\u00ed es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectaci\u00f3n de derechos que imputa a la decisi\u00f3n judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que d\u00e9 cuenta de todo ello al momento de pretender la protecci\u00f3n constitucional de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
f. Que no se trate de sentencias de tutela16. \u00a0Esto por cuanto los debates sobre la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho m\u00e1s si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selecci\u00f3n ante esta Corporaci\u00f3n, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisi\u00f3n, por decisi\u00f3n de la sala respectiva, se tornan definitivas\u201d17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los requisitos espec\u00edficos o causales especiales de procedibilidad, la sentencia C-590 de 2005 determin\u00f3 que es necesario demostrar al menos uno de los siguientes vicios o defectos: \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Defecto org\u00e1nico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profiri\u00f3 la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actu\u00f3 completamente al margen del procedimiento establecido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. \u00a0Defecto f\u00e1ctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se sustenta la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales18 o que presentan una evidente y grosera contradicci\u00f3n entre los fundamentos y la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue v\u00edctima de un enga\u00f1o por parte de terceros y ese enga\u00f1o lo condujo a la toma de una decisi\u00f3n que afecta derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
g. \u00a0Decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivaci\u00f3n reposa la legitimidad de su \u00f3rbita funcional. \u00a0<\/p>\n
h. \u00a0Desconocimiento del precedente, hip\u00f3tesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jur\u00eddica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u00a0Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n\u201d20. \u00a0<\/p>\n
3.3. Con respecto al requisito espec\u00edfico de desconocimiento del precedente, la sentencia T-838 de 2007 precis\u00f3 que la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede ser desconocida de cuatro formas: \u201c(i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constituci\u00f3n; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) contrariando el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corporaci\u00f3n a trav\u00e9s de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela.\u201d \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se desprende que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, reiterada en esta materia desde 1992 hasta sus m\u00e1s recientes fallos, establece la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias en casos excepcionales y considera contrario a la Carta que se excluya de manera general y absoluta la instauraci\u00f3n de este amparo incluso contra las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado21. \u00a0<\/p>\n
3.4. Ahora bien, en el caso concreto se verifican las causales generales y algunas de las causales espec\u00edficas descritas anteriormente. \u00a0<\/p>\n
3.4.1. En primer lugar, se trata de una cuesti\u00f3n de evidente relevancia constitucional. Efectivamente, en diferentes sentencias la Corte Constitucional ha analizado el tema de la necesidad de motivaci\u00f3n de los actos administrativos en virtud de principios de rango constitucional como el de publicidad, el debido proceso administrativo, el derecho de defensa y el derecho a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, es claro que en el presente caso se han agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a disposici\u00f3n del actor. En efecto, \u00e9ste interpuso la tutela contra un fallo de segunda instancia en el marco del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho que confirm\u00f3 el fallo de primera instancia en contra de las pretensiones del actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al requisito de inmediatez, es claro que en el presente caso se cumple, ya que la tutela fue interpuesta el 22 de noviembre de 2010 es decir poco m\u00e1s de 4 meses despu\u00e9s de que el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca se pronunciara en segunda instancia sobre el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el actor contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que lo declar\u00f3 insubsistente sin motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el presente caso no tiene que ver con una irregularidad procesal por lo que no es un punto que debe ser probado por el accionante. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se evidencia que la parte actora ha identificado de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados habiendo alegado tal vulneraci\u00f3n en el proceso judicial. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, resulta probado que la sentencia contra la que se dirige la acci\u00f3n de tutela, es una sentencia emitida en el marco del proceso contencioso administrativo y no en un fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n
3.4.2. En cuanto a los requisitos espec\u00edficos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, encuentra la Sala que la sentencia atacada desconoce un claro, reiterado y s\u00f3lido precedente constitucional porque restringe el alcance que la Corte ha dado, en m\u00faltiples casos resolviendo problemas similares, a los derechos constitucionales fundamentales invocados por el accionante. Ese desconocimiento ser\u00e1 explicado en detalle m\u00e1s adelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se desprende que en el caso objeto de estudio se verifican los requisitos generales y un requisito espec\u00edfico de procedibilidad excepcional de la tutela contra providencias judiciales por lo cual a continuaci\u00f3n se pasar\u00e1 a analizar el fondo del asunto. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra los actos de desvinculaci\u00f3n en provisionalidad sin motivaci\u00f3n y deber de motivaci\u00f3n de insubsistencias. \u00a0<\/p>\n
4.1. En reiterada jurisprudencia, la Corte ha reconocido que en principio la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho representa el mecanismo adecuado para controvertir los actos de insubsistencia sin motivaci\u00f3n de funcionarios provisionales. Sin embargo, ha sostenido que la existencia de otro recurso no supone autom\u00e1ticamente la improcedencia de la tutela cuando las acciones disponibles no representan una protecci\u00f3n efectiva para los afectados. La posibilidad de hacer uso de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, no excluye el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se ha considerado que la discrepancia entre las posiciones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se traducen en un detrimento patrimonial del erario p\u00fablico porque si bien es evidente que el acto de insubsistencia acusado est\u00e1 viciado de nulidad, la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa no restablece los derechos obligando a los accionantes a acudir a la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. Adem\u00e1s se ha sostenido que debido a la falta de motivaci\u00f3n del acto, es inequitativo exigir al ciudadano la activaci\u00f3n y agotamiento de los recursos judiciales ordinarios. Lo anterior se resume en la sentencia SU-917 de 2010 en los siguientes t\u00e9rminos, \u00a0<\/p>\n
\u201c- La posici\u00f3n del Consejo de Estado, seg\u00fan la cual el nominador puede declarar la insubsistencia sin la obligaci\u00f3n \u00a0de hacer explicitas las razones para ello, ha sido abiertamente contraria a la postura s\u00f3lida \u00a0y reiterada que por m\u00e1s de una d\u00e9cada ha sostenido la Corte Constitucional, seg\u00fan la cual existe un inexcusable deber de motivaci\u00f3n de los actos de retiro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Esta abierta discrepancia trae como resultado previsible, con detrimento patrimonial del erario p\u00fablico, el tr\u00e1mite de procesos ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, en los que a\u00fan siendo evidente que el acto est\u00e1 viciado por la falta de motivaci\u00f3n y por tanto da lugar a su nulidad, la reclamaci\u00f3n sea nugatoria en tanto que no obtienen la protecci\u00f3n concreta y el restablecimiento del derecho que se considera violado, debiendo entonces acudirse a la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, como en efecto ha ocurrido en los asuntos que ahora son objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Sumado a ello, resultar\u00eda inequitativo y desproporcionado exigir al ciudadano la activaci\u00f3n y agotamiento del mecanismo judicial ordinario, puesto que frente al acto inmotivado de insubsistencia se halla impedido para controvertir ante el juez administrativo, con la plena garant\u00eda del debido proceso, las razones que llevaron al nominador a su desvinculaci\u00f3n, en tanto que no las conoce al momento de iniciar la respectiva acci\u00f3n ordinaria. En tal medida, no dispone de todos los elementos de juicio necesarios y suficientes para ejercer una plena defensa de sus derechos, precisamente ante la ausencia de motivaci\u00f3n del acto de retiro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Sala estima que si bien el ciudadano tiene a su disposici\u00f3n la acci\u00f3n contencioso administrativa y puede hacer uso leg\u00edtimo de ella, \u00e9ste mecanismo judicial no resulta materialmente eficaz para la protecci\u00f3n de sus derechos, lo que hace posible acudir al amparo constitucional como instrumento id\u00f3neo para asegurar la defensa de sus derechos por v\u00eda de tutela. En efecto, el administrado tiene derecho a conocer de manera puntual cuales fueron las razones que motivaron esa decisi\u00f3n, como garant\u00eda derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al Estado de derecho, al principio democr\u00e1tico y al principio de publicidad, por tratarse de una garant\u00eda m\u00ednima de control de la arbitrariedad de la administraci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el caso particular de las madres cabeza de familia, la Corte ha reconocido que procede la acci\u00f3n de tutela \u00a0cuando \u00e9stas se encuentran en una situaci\u00f3n apremiante, y que en esas circunstancias, ser\u00e1 preciso dar \u00f3rdenes de cumplimiento inmediato para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Tal y como lo sostuvo la Corte en la sentencia T-1258 de 2005,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe manera que si la situaci\u00f3n del particular es apremiante, lo que de ordinario sucede cuando la administraci\u00f3n priva a una mujer cabeza de familia de los recursos para atender su subsistencia y la de los suyos, el juez de tutela deber\u00e1 impartir \u00f3rdenes de cumplimiento inmediato, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de la afectada y el pleno ejercicio de su condici\u00f3n de persona de especial protecci\u00f3n Estatal \u2013art\u00edculos 86 y 43 C.P.-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Deber de motivaci\u00f3n de las insubsistencias de funcionarios en provisionalidad que ocupan cargos de carrera en el marco del Estado de Derecho y del respeto de los principios democr\u00e1tico, de publicidad, debido proceso y efectivo acceso a la administraci\u00f3n de justicia. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
4.2.1. El art\u00edculo 125 superior establece las reglas para el acceso y el retiro de los servidores p\u00fablicos en los empleos del Estado, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO\u00a0\u00a0125.\u00a0Los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera. Se except\u00faan los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley. \u00a0<\/p>\n
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constituci\u00f3n o la ley, ser\u00e1n nombrados por concurso p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes. \u00a0<\/p>\n
El retiro se har\u00e1: por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo; por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley. \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan caso la filiaci\u00f3n pol\u00edtica de los ciudadanos podr\u00e1 determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se desprende que por regla general, los empleos del Estado son de carrera y se proveen a trav\u00e9s de concurso, y que el retiro de los mismos se har\u00e1 por las razones se\u00f1aladas por la Constituci\u00f3n, o bien por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo, por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y por las otras que determine la ley. Acorde con lo anterior, los cargos en provisionalidad deber\u00edan ser transitorios y constituir la excepci\u00f3n en materia de provisi\u00f3n de cargos p\u00fablicos23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. La necesidad de motivar los actos administrativos de insubsistencia, y la posibilidad de interponer la acci\u00f3n de tutela contra las providencias que sostienen la posici\u00f3n contraria, o de ordenar directamente al nominador la motivaci\u00f3n del acto, se fundamenta en una s\u00f3lida y uniforme l\u00ednea jurisprudencial que la Corte ha establecido de tiempo atr\u00e1s24. \u00a0<\/p>\n
En estos casos, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la motivaci\u00f3n del acto administrativo acorde con los par\u00e1metros legales y jurisprudenciales, es fundamental para garantizar el debido proceso de manera que el afectado pueda defenderse y controvertir las razones que conllevaron a su desvinculaci\u00f3n ante la jurisdicci\u00f3n competente25. Adicionalmente, se ha considerado que \u201cla motivaci\u00f3n es la mejor forma para distinguir lo discrecional de lo arbitrario\u201d26. Adem\u00e1s, ninguna disposici\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico autoriza a la Administraci\u00f3n a no explicar las razones por las cuales declara insubsistente a un funcionario en provisionalidad27 acorde con las causales se\u00f1aladas en el art\u00edculo 125 superior. \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, en el marco del Estado Social de Derecho y en virtud del principio de publicidad consagrado en la Constituci\u00f3n, se requiere que los actos administrativos de esta naturaleza sean motivados para poder ejercer el control jur\u00eddico de los mismos y establecer si se ajustan al orden normativo evitando eventuales arbitrariedades por parte de la Administraci\u00f3n. Tal y como lo establece la sentencia SU-250 de 1998, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cHoy en nuestro pa\u00eds, en la Constituci\u00f3n de 1991, la motivaci\u00f3n, que es expresi\u00f3n del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el art\u00edculo 209. (\u2026) de ah\u00ed la importancia de la motivaci\u00f3n del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una informaci\u00f3n al juez en el instante que pase a ejercer el control jur\u00eddico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jur\u00eddico y si corresponde a los fines se\u00f1alados en el mismo. La discrecionalidad no supone la libertad de la administraci\u00f3n para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuaci\u00f3n concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. La motivaci\u00f3n se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qu\u00e9 se tom\u00f3 la decisi\u00f3n respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos. Pone de manifiesto la vinculaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n al ordenamiento jur\u00eddico y por consiguiente, la motivaci\u00f3n se puede caracterizar como la explicaci\u00f3n, dada por la Administraci\u00f3n, mediante fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica,\u00a0de la soluci\u00f3n que se da al caso concreto. Y, porque tambi\u00e9n permite el control de la actividad administrativa por parte de la opini\u00f3n p\u00fablica, como extensi\u00f3n del principio de publicidad del art\u00edculo 209 de la C.P. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad \u00a0no es indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar y por consiguiente para esa sociedad son importantes los motivos que \u00a0originan una remoci\u00f3n; esta es una proyecci\u00f3n del principio de publicidad y es corolario del Estado democr\u00e1tico. La publicidad, que implica motivaci\u00f3n, es esencial en el ordenamiento colombiano. Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso [\u2026].\u201d \u00a0<\/p>\n
Acorde con lo anterior, la motivaci\u00f3n de los actos de insubsistencia, guarda relaci\u00f3n con el respeto de los principios constitucionales que fundamentan el ordenamiento jur\u00eddico colombiano. En primer lugar, y tal como lo describe la sentencia SU-917 de 2010, con la cl\u00e1usula del Estado de Derecho \u201cque implica la sujeci\u00f3n de los poderes p\u00fablicos al principio de legalidad y proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados\u201d, de manera que facilita el control jur\u00eddico del acto por parte del juez quien debe establecer si \u00e9ste se ajusta al orden jur\u00eddico y a los fines se\u00f1alados en el mismo28. El segundo principio que se protege con la motivaci\u00f3n de los actos de insubsistencia es el debido proceso por constituir una garant\u00eda para ejercer el derecho de contradicci\u00f3n y defensa evitando la arbitrariedad de las autoridades. En este orden de ideas, se garantiza igualmente el principio democr\u00e1tico, porque es un medio de rendici\u00f3n de cuentas de la Administraci\u00f3n en el sentido en el que se le obliga a explicar las razones por las cuales obra en determinado sentido29. \u00a0Finalmente, la motivaci\u00f3n de los actos de insubsistencia, asegura la realizaci\u00f3n del principio de publicidad en la medida en la que permite a los administrados estar informados de las decisiones y de los motivos que sustentan las actuaciones de las autoridades. \u00a0<\/p>\n
4.2.3. En la sentencia T-1206 de 200430 en la que se reitera la posici\u00f3n de la sentencia SU-250 de 1998, se consider\u00f3 que el hecho de que una persona est\u00e9 nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, no significa que \u00e9sta carezca de estabilidad laboral ni que su posici\u00f3n sea asimilable a la de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n31.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Efectivamente, los cargos de libre y nombramiento y remoci\u00f3n consisten en el ejercicio de funciones de direcci\u00f3n o manejo, por lo que la provisi\u00f3n de este tipo de empleos supone la escogencia de la persona por motivos personales y de confianza, \u00a0lo que explica la facultad discrecional del nominador33 quien no tiene necesidad de motivar los actos de desvinculaci\u00f3n34. Diferente ocurre con los cargos de carrera, \u201cen los cuales el m\u00e9rito es el fundamento para el ingreso, permanencia y promoci\u00f3n en el servicio. \u00a0La provisi\u00f3n de estos cargos de carrera est\u00e1 sujeta a la realizaci\u00f3n de los procesos de selecci\u00f3n y concursos p\u00fablicos que determine la ley. Por tal raz\u00f3n, el retiro de las personas que los ocupan s\u00f3lo puede fundamentarse en razones objetivas\u201d35. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior la Corte ha afirmado que los cargos de carrera gozan de mayor estabilidad laboral que las de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, ya que para los primeros se exige la motivaci\u00f3n del acto administrativo que los desvincula, en tanto que para los segundos, por la naturaleza de sus funciones, el retiro depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador. La ley establece que los cargos de carrera pueden proveerse de manera provisional, en casos de vacancias definitivas o temporales, \u201cmientras \u00e9stos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situaci\u00f3n administrativa que origin\u00f3 la vacancia temporal\u201d36 cuando sea necesario para el cumplimiento de los principios de eficiencia y celeridad. \u00a0<\/p>\n
La vinculaci\u00f3n a los empleos del Estado a trav\u00e9s de la provisionalidad es por consiguiente una excepci\u00f3n a la regla general que ordena la vinculaci\u00f3n por concurso a la carrera administrativa. Si bien estos cargos no gozan de la estabilidad laboral de los cargos de carrera, s\u00ed cuentan con algunas garant\u00edas como la de la necesidad de motivar los actos de insubsistencia. Por lo anterior, el nominador no goza de la misma discrecionalidad para desvincular a empleados en provisionalidad como en los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n y, en consecuencia, en el caso de los primeros debe existir \u00a0una justa causa37.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera no declina por el hecho de encontrarse en provisionalidad, la jurisprudencia ha aclarado que \u00e9ste podr\u00e1 ser desvinculado solo por motivos disciplinarios, por baja calificaci\u00f3n o porque se provea de manera definitiva la plaza mediante las reglas de concurso38.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es preciso motivar entonces en todo momento los actos administrativos a trav\u00e9s de los cuales se desvincula a personas nombradas en provisionalidad en cargos de carrera porque de no hacerlo, se estar\u00eda amenazando o vulnerando el derecho de acceso a la justicia al poner a dichas personas en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n ya que carecer\u00edan de la posibilidad de controvertir el acto, alegar y probar su posici\u00f3n39. Ha dicho tambi\u00e9n la Corte40, que no es posible alegar por parte de la Administraci\u00f3n la presunci\u00f3n de legalidad del acto administrativo en estos casos para justificar la falta de motivaci\u00f3n del acto por los mismos motivos descritos anteriormente. Adicionalmente, tal y como se deduce de lo expuesto y de lo que se se\u00f1alar\u00e1 en el fundamento jur\u00eddico 4.5 de esta providencia, no es admisible cualquier motivaci\u00f3n dado que la misma se encuentra cualificada por el tipo de razones que pueden ser expuestas. \u00a0<\/p>\n
4.2.4. Acorde con lo anterior, en numerosas ocasiones, la Corte ha se\u00f1alado que la jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a la desvinculaci\u00f3n de funcionarios que ocupan \u00a0cargos en provisionalidad, es incompatible con la Constituci\u00f3n y con la interpretaci\u00f3n de la Corte Constitucional. Si bien la Corte reconoce que la estabilidad de dichos funcionario no es asimilable a la del empleado de carrera, ni al de libre nombramiento y remoci\u00f3n, lo anterior no se traduce en la no motivaci\u00f3n de los actos de insubsistencia de los primeros porque esta exigencia no se desprende de la pertenencia a un cargo de carrera \u201csino por el hecho de no haber sido excluidos de ese deber por el Legislador\u201d41 y por la necesidad de garantizar las cl\u00e1usulas del Estado de Derecho y los principios democr\u00e1ticos y de publicidad como se anot\u00f3 arriba. En este orden de ideas, la Corte ha sostenido que la no exigencia de motivaci\u00f3n de los actos de insubsistencia de los funcionarios en provisionalidad, equivaldr\u00eda a equipararlos con los funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n, lo cual contradice la posici\u00f3n asumida por el propio Consejo de Estado. Asimismo, la Corte ha indicado que no se pueden presumir razones de buen servicio detr\u00e1s de lo actos de insubsistencia sin motivaci\u00f3n, en cuanto se trata de una facultad reglada y no discrecional y porque \u201cse impondr\u00eda al administrado una carga excesiva y desproporcionada para enervar la validez del acto y ejercer su derecho de contradicci\u00f3n y defensa en condiciones de igualdad de armas\u201d42. En otras palabras, el funcionario en provisionalidad tiene derecho a conocer las razones de su desvinculaci\u00f3n, para evitar la arbitrariedad de la Administraci\u00f3n, sin necesidad de acudir a la jurisdicci\u00f3n correspondiente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.5. En cuanto al contenido de la motivaci\u00f3n, la sentencia SU- 917 de 2010, especific\u00f3 los requisitos materiales de la misma y se refiri\u00f3 al principio de \u201craz\u00f3n suficiente\u201d relacionado con la enunciaci\u00f3n de los hechos y las circunstancias por las cuales se toma la decisi\u00f3n de remover a cierto funcionario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl acto de retiro no s\u00f3lo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias m\u00ednimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicci\u00f3n y demanda la nulidad del acto en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 84 del CCA. Lo contrario significar\u00eda anteponer una exigencia formal de motivaci\u00f3n en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisi\u00f3n cu\u00e1les son las razones de una decisi\u00f3n administrativa dif\u00edcilmente podr\u00e1 controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de \u201craz\u00f3n suficiente\u201d en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde \u201cdeben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan v\u00e1lidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado\u201d43. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporaci\u00f3n, \u201cpara que un acto administrativo de desvinculaci\u00f3n se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cu\u00e1les son las razones por las cuales se prescindir\u00e1 de los servicios del funcionario en cuesti\u00f3n\u201d44. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, s\u00f3lo es constitucionalmente admisible una motivaci\u00f3n donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisi\u00f3n definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de m\u00e9ritos respectivo, la imposici\u00f3n de sanciones disciplinarias, la calificaci\u00f3n insatisfactoria \u201cu otra raz\u00f3n espec\u00edfica atinente al servicio que est\u00e1 prestando y deber\u00eda prestar el funcionario concreto\u201d45. \u00a0<\/p>\n
4.2.6. En virtud de lo anterior y para garantizar el debido proceso, la regla jurisprudencial que la Corte de manera reiterada ha aplicado en estos casos se resume en lo siguiente: \u201cel deber de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara la insubsistencia de un nombramiento de carrera se extiende a los casos en los cuales el empleado desvinculado se encuentra ocupando el cargo de manera provisional, y la omisi\u00f3n de fundamentar dicho acto constituye una violaci\u00f3n al debido proceso del trabajador\u201d.46 Esta regla ha sido sintetizada por la sentencia T-838 de 2007 de la siguiente manera \u00a0<\/p>\n
\u201cCon base en la compilaci\u00f3n jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Lo anterior puesto que los \u00faltimos cargos \u2013taxativamente se\u00f1alados por el legislador- implican una relaci\u00f3n subjetiva o in tuitu personae y la elecci\u00f3n se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relaci\u00f3n personal la que determina la provisi\u00f3n del cargo sino el car\u00e1cter t\u00e9cnico del mismo; (ii) la motivaci\u00f3n de los actos de desvinculaci\u00f3n de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivaci\u00f3n cesa, \u00fanicamente, cuando es nombrada a trav\u00e9s de concurso la\u00a0 persona que ha de ocupar el cargo en cuesti\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la falta de motivaci\u00f3n de los actos de insubsistencia de funcionarios que ocupen en provisionalidad cargos de carrera, supone un vicio de nulidad por violaci\u00f3n de los principios constitucionales anteriormente rese\u00f1ados, que en principio deber\u00e1n ser reclamados a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa47.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Las madres cabeza de familia como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
5.1. El art\u00edculo 43 constitucional dispone la protecci\u00f3n de la mujer y especialmente de la madre cabeza de familia48 lo cual se justifica \u201ccon miras a hacer m\u00e1s llevadera la dif\u00edcil tarea de asumir en forma solitaria las riendas del hogar, de manera que puedan desempe\u00f1arse en otros escenarios como el laboral (\u2026).\u201d49 \u00a0<\/p>\n
5.2. Adem\u00e1s de la protecci\u00f3n constitucional, algunas disposiciones de orden legal han regulado el amparo de las mujeres cabeza de familia. En este sentido, la Ley 82 de 1993 \u201cPor la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia\u201d, las define en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 2\u00ba: \u00a0(\u2026) En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, econ\u00f3mica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad f\u00edsica, sensorial, s\u00edquica o moral del c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los dem\u00e1s miembros del n\u00facleo familiar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Leyes posteriores como la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica”, llev\u00f3 a la creaci\u00f3n de la figura del \u201cret\u00e9n social\u201d, para promover la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana de madres y padres cabezas de familia, los discapacitados y los servidores p\u00fablicos pr\u00f3ximos a pensionarse50. Sin embargo, la Corte ha considerado que, como quiera que la protecci\u00f3n para las madres cabeza de familia es un mandato constitucional, ella no puede limitarse en su aplicaci\u00f3n a las precisas circunstancias de la ley 790 de 200251. En efecto en la sentencia T-768 de 2005 se subray\u00f3 que la protecci\u00f3n laboral reforzada de las madres cabeza de familia se fundamenta en la misma Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la protecci\u00f3n laboral reforzada, para el caso de las personas discapacitadas y las madres cabeza de familia es mandato Constitucional, y su aplicaci\u00f3n, en consecuencia,\u00a0no se circunscribe exclusivamente a los programas de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0As\u00ed, se reitera, (i) para el caso de las personas discapacitadas, la protecci\u00f3n constitucional se fundamenta en el deber del Estado Social de Derecho de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. (Art. 13. C.P.).\u00a0En lo referente a las madres cabeza de familia, (ii) la protecci\u00f3n laboral reforzada deriva del imperativo constitucional, seg\u00fan el cual es deber del Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia y a su n\u00facleo familiar (Art. 42, 43, 44. C.P.).\u00a0 As\u00ed las cosas, dentro del asunto objeto revisi\u00f3n, la presunta vulneraci\u00f3n no es consecuencia de la inobservancia\u00a0 del art\u00edculo 12 de la ley 790 de 2002, si no que es producto del desconocimiento de las garant\u00edas constitucionales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. La jurisprudencia tambi\u00e9n ha se\u00f1alado algunas caracter\u00edsticas que determinan la condici\u00f3n de madre o padre cabeza de familia, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c\u2026 (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, est\u00e9n a su cuidado, que vivan con \u00e9l, dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l y que realmente sea una persona que les \u00a0brinda el cuidado y el amor que los ni\u00f1os requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutenci\u00f3n sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa econ\u00f3mica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutenci\u00f3n exclusiva de los ni\u00f1os y que en el evento de vivir con su esposa o compa\u00f1era, \u00e9sta se encuentre incapacitada f\u00edsica, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atenci\u00f3n de hijos menores enfermos, discapacitados o que m\u00e9dicamente requieran la presencia de la madre.\u201d52 \u00a0<\/p>\n
En m\u00faltiples sentencias53, la Corte ha reiterado que m\u00e1s all\u00e1 de las normas legales que existan en la materia, la protecci\u00f3n especial a la mujer cabeza de familia se deriva directamente de la Constituci\u00f3n, de los art\u00edculos 5, 13, 43, y 44, \u00a0y genera una obligaci\u00f3n en cabeza del Estado el cual debe garantizar sus derechos y apoyarlas teniendo en cuenta la situaci\u00f3n en la que se encuentran. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se ha considerado que el deber del Estado de brindar protecci\u00f3n a las madres cabeza de familia, como sujetos que se encuentran en un estado de indefensi\u00f3n y vulnerabilidad, se extiende al amparo de la familia, de los ni\u00f1os y de las personas de la tercera edad, seg\u00fan como est\u00e9 integrado cada n\u00facleo familiar. Lo anterior, ha llevado a la Corte a sostener que \u201clas medidas que protegen a\u00a0 la mujer cabeza de familia no se proyectan sobre s\u00ed misma, sino que deben asumirse como extendidas al n\u00facleo familiar que de ella dependa, el cual se supone compuesto por los hijos menores propios y otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar.\u201d54 \u00a0<\/p>\n
En resumidas cuentas, el respaldo estatal a las madres cabeza de familia, se deriva de un mandato constitucional que deben cumplir todas las autoridades p\u00fablicas. Tal y como lo describi\u00f3 la sentencia C-184\/03, \u00a0<\/p>\n
\u201cEl apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional dirigido a todas las autoridades p\u00fablicas. Con \u00e9l se busc\u00f3 (i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desa\u00adrrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y (iii) brindar, de esta manera, una protecci\u00f3n a la familia como n\u00facleo b\u00e1sico de la sociedad\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.4. Todo lo anterior se traduce en la necesidad de que la Administraci\u00f3n, incorpore medidas de discriminaci\u00f3n positiva que promuevan la estabilidad laboral reforzada de este grupo poblacional y contribuyan a garantizar su sostenimiento y el de su n\u00facleo familiar. As\u00ed, la sentencia T-1183 de 2005 destac\u00f3 lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201cLa naturaleza de la protecci\u00f3n laboral reforzada atribuida a las madres cabeza de familia descansa en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y no se reduce a, por ejemplo, las reformas que se produzcan en una sola instituci\u00f3n estatal. \u00a0Al contrario, las acciones afirmativas adelantadas a su favor tienen como primer fundamento la fuerza normativa de la Carta (art\u00edculo 43 C.P.) y suponen la protecci\u00f3n de la mujer, los ni\u00f1os o discapacitados que se encuentren a su cargo y la familia. \u00a0Estos fundamentos permiten deducir, a su vez, la importancia que frente a sus obligaciones habituales constituye la recepci\u00f3n estable de un salario pasando a un segundo plano, como opci\u00f3n excepcional, la posibilidad de ser retirada del servicio y recibir la correspondiente indemnizaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Frente a la situaci\u00f3n laboral, las madres cabeza de familia gozan de una estabilidad laboral reforzada, es decir que en principio tienen derecho a permanecer en los empleos que ocupan, porque son quienes garantizan el sostenimiento y bienestar material y afectivo de sus familias. Este tratamiento a las mujeres madres cabeza de familia es por lo tanto una aplicaci\u00f3n directa del principio de igualdad que ordena dar un trato igual a iguales y diferente entre diferentes55. Tal y como qued\u00f3 plasmado en la sentencia T-1183 de 2005, \u00a0<\/p>\n
\u201cLa naturaleza de la protecci\u00f3n laboral reforzada atribuida a las madres cabeza de familia descansa en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y no se reduce a, por ejemplo, las reformas que se produzcan en una sola instituci\u00f3n estatal. \u00a0Al contrario, las acciones afirmativas adelantadas a su favor tienen como primer fundamento la fuerza normativa de la Carta (art\u00edculo 4, C.P.) y suponen la protecci\u00f3n de la mujer, los ni\u00f1os o discapacitados que se encuentren a su cargo y la familia. Estos fundamentos permiten deducir, a su vez, la importancia que frente a sus obligaciones habituales constituye la recepci\u00f3n estable de un salario pasando a un segundo plano, como opci\u00f3n excepcional, la posibilidad de ser retirada del servicio y recibir la correspondiente indemnizaci\u00f3n.\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.5. Es importante anotar, que no obstante la Constituci\u00f3n proteja a la madre cabeza de familia, la garant\u00eda de estabilidad laboral reforzada de la cual son titulares estos sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, no es un derecho absoluto, y no supone la imposibilidad de su retiro bajo cualquier circunstancia. En la sentencia T-054 de 2005, por ejemplo, no se ampar\u00f3 el derecho de una funcionaria en provisionalidad que hab\u00eda notificado previamente a la entidad de su condici\u00f3n de madre cabeza de familia, por considerar que, contrario a lo sostenido por la accionante, el acto de desvinculaci\u00f3n s\u00ed fue motivado y porque quien lleg\u00f3 a ocupar su cargo era la funcionaria de carrera. En este orden de ideas, se consider\u00f3 que \u00a0\u201cla protecci\u00f3n constitucional que se predica de los sujetos de especial protecci\u00f3n, desarrollada en normas de inferior jerarqu\u00eda, no puede extenderse a situaciones en las que existen causas justas para dar por terminada la relaci\u00f3n laboral\u201d. Asimismo en la sentencia T-1061 de 2006, se reconoci\u00f3 que se protege la estabilidad laboral de las madres cabeza de familia \u201csiempre y cuando no exista una causal justificativa del despido, pues la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere \u00a0de las obligaciones a su cargo o que proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente \u00a0puedan ejercerse en su contra\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.6. Como quiera que las madres cabeza de familia son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y se encuentran en un estado de indefensi\u00f3n, en los casos en los que provisionales que se encuentren en esta situaci\u00f3n sean desvinculados de sus cargos, la acci\u00f3n de tutela cobra sentido para evitar un perjuicio irremediable para la madre o padre y su n\u00facleo familiar. En este orden de ideas, en numerosas sentencias56 la Corte ha reconocido la procedencia de \u00e9ste recurso para proteger los derechos de las madres cabeza de familia y los de sus familias en los casos en los que se pongan en riesgos sus derechos fundamentales como consecuencia de la declaraci\u00f3n de insubsistencia de funcionarias o funcionarios provisionales que deriven todo su sustento, del sueldo que perciben. En estos casos, la jurisprudencia ha optado por tomar dos tipos de medida: \u201c(i) la orden de reintegro como medida transitoria y (ii) la orden de motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n, de acuerdo a derecho, que, de no ser expresada, implica la inmediata revinculaci\u00f3n del funcionario separado de su cargo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es posible se\u00f1alar, adicionalmente, que en este tipo de casos las razones constitucionalmente v\u00e1lidas para desvincular a una persona en situaci\u00f3n de provisionalidad pueden encontrarse sometidas a un escrutinio m\u00e1s exigente que aquel aplicable cuando se trata de sujetos que no son destinarios de una protecci\u00f3n constitucional especial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El r\u00e9gimen especial de carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y el deber de motivaci\u00f3n de los actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad. Reiteraci\u00f3n de la jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
6.1. En la medida en \u00a0que en uno de los casos examinados el accionante fue declarado insubsistente por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en el cargo de investigador judicial I de la Direcci\u00f3n Seccional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de Cali, es importante reiterar la jurisprudencia de la Corte en relaci\u00f3n con los reg\u00edmenes especiales de carrera y la necesidad de motivar los actos de insubsistencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien con anterioridad a la promulgaci\u00f3n de la Ley 938 de 2004 \u201cPor medio de la cual se expide el estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n\u201d, la Corte ya hab\u00eda sentado su posici\u00f3n sobre la necesidad de motivar los actos de insubsistencia, la sentencia C-279 de 2007 consolida la jurisprudencia constitucional en la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. La sentencia SU-917 de 2010 describe la manera como la Corte reafirm\u00f3 su posici\u00f3n \u00a0con respecto al r\u00e9gimen especial de carrera de la Fiscal\u00eda en los siguientes t\u00e9rminos,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Decreto Ley 2699 de 1991 consagr\u00f3 el r\u00e9gimen de carrera para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n (art. 65 y siguientes), donde el art\u00edculo 73 autoriz\u00f3 la vinculaci\u00f3n excepcional mediante provisionalidad57 y el art\u00edculo 100-5 el retiro por \u201cinsubsistencia discrecional, en los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia, se\u00f1al\u00f3 que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n tendr\u00eda su propio r\u00e9gimen de carrera, sujeto a los principios del concurso de m\u00e9ritos y calificaci\u00f3n de servicios, \u201corientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman\u201d (art. 159), norma \u00e9sta declarada exequible por la Corte Constitucional58.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto Ley 261 de 2000 modific\u00f3 la estructura de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y lo relativo al r\u00e9gimen de carrera de la instituci\u00f3n (T\u00edtulo VI), en cuyo art\u00edculo 117 consagr\u00f3 la vinculaci\u00f3n en provisionalidad59.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Ley 938 de 2004, \u201cpor la cual se expide el Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d, regul\u00f3 la administraci\u00f3n de personal y el r\u00e9gimen especial de carrera. El art\u00edculo 70 autoriz\u00f3 el nombramiento excepcional en provisionalidad60, mientras que el art\u00edculo 73 estipul\u00f3 el retiro de la carrera mediante acto motivado y en los dem\u00e1s casos en ejercicio de la facultad discrecional61.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 70 y 73 de la Ley 938 de 2004 fueron objeto de control constitucional en la Sentencia C-279 de 2007. La Corte declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de dichas normas, \u201cen el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculaci\u00f3n deber\u00e1 ser motivado por razones del servicio espec\u00edficas, en los t\u00e9rminos del apartado 4 de esta sentencia\u201d. En ese fundamento jur\u00eddico la Sala reafirm\u00f3 su extensa jurisprudencia sobre el deber de motivaci\u00f3n de los actos de retiro de servidores vinculados en provisionalidad en cargos de carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y sobre esa base condicion\u00f3 la validez de las normas objeto de control\u201d. \u00a0<\/p>\n
7. An\u00e1lisis de los casos concretos \u00a0<\/p>\n
7.1. Expediente T-3.163.131 \u00a0<\/p>\n
En el caso de la se\u00f1ora Claudia Fernanda Barreto V\u00e1squez quien fue vinculada al cargo de auxiliar administrativo grado III de la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta el 17 de octubre de 2007 y declarada insubsistente mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 015 del 6 de enero de 2011, sin que su cargo hubiese sido ofertado en concurso p\u00fablico abierto y sin que existiera lista de elegibles, siendo designada en su lugar otra persona en provisionalidad, la Sala considera \u2013siguiendo el precedente definido en la sentencia SU- 917 de 2010-la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo definitivo para amparar los derechos fundamentales de la accionante y de su hija menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien la condici\u00f3n de madre cabeza de familia no fue acreditada ante la entidad accionada, existen dos pruebas testimoniales que se\u00f1alan que la accionante mantiene a su hija menor sin el apoyo de su esposo. Si bien lo ideal es notificar a la entidad la condici\u00f3n de madre cabeza de familia antes del acto de insubsistencia, el que dichas pruebas se hayan presentado despu\u00e9s de haber sido desvinculada, no significa que la accionante pierda dicha condici\u00f3n, ni que deje de ser un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en este caso la arbitrariedad de la desvinculaci\u00f3n de la accionante se evidencia en el hecho de que fue remplazada, no por un funcionario de carrera, sino por otra funcionaria en provisionalidad. El hecho de que quien fuera nombrada en reemplazo de la accionante, hubiese cursado cuatro semestres de Administraci\u00f3n de Empresas, no se constituye en justificaci\u00f3n suficiente para declarar la insubsistencia de la accionante, sobretodo porque, tal y como lo se\u00f1ala el juez de primera instancia, no se trata de un cargo que requiera mucha experticia. Tampoco se puede aducir como causal de la desvinculaci\u00f3n la mejor\u00eda del servicio en la medida en que el cargo no fue ocupado por un funcionario de carrera si bien se convoc\u00f3 concurso de meritos para el mismo. Si en el momento de declarar la insubsistencia, se adelantaba una indagaci\u00f3n preliminar contra la accionante, \u00e9sta situaci\u00f3n no puede motivar la desvinculaci\u00f3n de la funcionaria ya que en virtud de la presunci\u00f3n de inocencia y de los derechos al debido proceso, de contradicci\u00f3n y defensa, las sanciones correspondientes deber\u00edan ser impuestas al concluir el proceso disciplinario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, y estando de por medio, no solo el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, sino tambi\u00e9n los derechos fundamentales de su hija menor, se demuestra la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable. Claramente, la orden de tutela se imparte sin perjuicio de que la accionante pueda ser desvinculada como consecuencia del nombramiento de un funcionario de carrera, o a ra\u00edz de una sanci\u00f3n disciplinaria o por las dem\u00e1s causales de Ley, seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en este caso la Corte proceder\u00e1 a revocar el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda-Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d y confirmar parcialmente el fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de Magdalena \u00a0que ampar\u00f3 el derecho de la se\u00f1ora Claudia Liliana Barreto V\u00e1squez como mecanismo transitorio mientras interpone las acciones respectivas en la jurisdicci\u00f3n ordinaria, ordenando en su lugar, el amparo de los derechos de la accionante, suspendiendo la Resoluci\u00f3n proferida por el Director Ejecutivo de la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta por medio de la cual se declar\u00f3 insubsistente sin motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7.2. Expediente T-3.174.726 \u00a0<\/p>\n
En el caso del se\u00f1or Carlos Alberto G\u00f3mez quien fue declarado insubsistente sin motivaci\u00f3n en el cargo de investigador judicial I de la Direcci\u00f3n Seccional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de Cali, tal y como se desprende de la resoluci\u00f3n 0-5171 del 29 de octubre de 2004 expedida por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n62, la Sala considera que la Fiscal\u00eda debi\u00f3 motivar el \u00a0acto de desvinculaci\u00f3n del accionante a\u00fan si \u00e9ste se encontraba en provisionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Queda claro que en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tanto el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali, como el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, desconocieron el precedente constitucional en \u00e9sta materia vulnerando el derecho al debido proceso del accionante. Por esta raz\u00f3n, en el presente caso, si bien la pretensi\u00f3n del accionante es que el juez de instancia acate el precedente constitucional, se aplicar\u00e1 la misma soluci\u00f3n dispuesta por la Corte en situaciones semejantes, y en sentencias de unificaci\u00f3n recientes aprobadas por la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n63, debido a los numerosos antecedentes que demuestran la orientaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n administrativa consistente en no exigir la motivaci\u00f3n del acto de subsistencia en las condiciones exigidas por la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, se revocar\u00e1 el fallo de \u00fanica instancia que neg\u00f3 la tutela interpuesta por el accionante y en su lugar se conceder\u00e1 el amparo de su derecho al debido proceso. Asimismo se dejar\u00e1n sin efecto los fallos de instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y \u00a0se dictar\u00e1 una sentencia sustitutiva o de reemplazo, en vista de que \u00e9sta es la \u00fanica forma de garantizar un recurso judicial efectivo para la protecci\u00f3n del derecho del accionante al debido proceso. en este orden de ideas, se declarar\u00e1 la nulidad de la Resoluci\u00f3n 0-5171 del 29 de octubre de 2004 expedida por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y a t\u00edtulo de restablecimiento del derecho se ordenar\u00e1 a dicha entidad, en caso de que el cargo ocupado por el accionante no haya sido ocupado por un funcionario de carrera, el reintegro del se\u00f1or Carlos Alberto G\u00f3mez Pareja al cargo que se encontraba desempe\u00f1ando al momento del retiro sin considerar que ha existido soluci\u00f3n de continuidad, as\u00ed como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deber\u00e1 hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atenci\u00f3n a lo previsto \u00a0en los art\u00edculos 176, 177 y 178 del C.C.A. En caso de que el cargo del accionante haya sido ocupado por un funcionario de carrera, \u00fanicamente se ordenar\u00e1 el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta el momento de la notificaci\u00f3n de la presente providencia a la Fiscal\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3. Expediente T-3.220.610 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la declaratoria de insubsistencia de Claudia Liliana Palomino Rojas del cargo de auxiliar administrativo nivel asistencial, c\u00f3digo 407, grado 15 con funciones de bibliotecaria, en el cual se desempe\u00f1\u00f3 por m\u00e1s de 10 a\u00f1os en el Instituto T\u00e9cnico Industrial del municipio del Socorro con car\u00e1cter de provisionalidad indefinida, la Sala considera que en este caso, el acto de insubsistencia fue motivado por el nombramiento en periodo de prueba dentro de la carrera administrativa, de Sandra Cecilia Acosta S\u00e1nchez. \u00a0<\/p>\n
Como se se\u00f1al\u00f3 anteriormente, la condici\u00f3n de madre cabeza de familia no supone la inamovilidad del cargo de los provisionales, especialmente si el acto ha sido motivado v\u00e1lidamente como en este caso, por el nombramiento de un funcionario de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los argumentos de la accionante en el sentido de que la Gobernaci\u00f3n supuestamente pas\u00f3 por alto el error en que incurri\u00f3 al inscribirse en la convocatoria para ocupar su cargo como funcionaria de carrera, y que ella atribuye a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, deber\u00e1n ser expuestos en el marco de las acciones que resulten procedentes. Tal discusi\u00f3n escapa, en principio, a las posibilidades de pronunciamiento de la jurisdicci\u00f3n constitucional en tanto se refiere de forma espec\u00edfica a los detalles sobre el tr\u00e1mite de inscripci\u00f3n y participaci\u00f3n en un procedimiento particularmente reglado y sometido, por ello, a condiciones especiales. As\u00ed las cosas ser\u00e1 posible, si as\u00ed lo considera la accionante, iniciar los tr\u00e1mites administrativos y judiciales respectivos. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acorde con lo anterior y dado que el acto de insubsistencia fue debidamente motivado por el nombramiento de un funcionario de carrera, no se amparar\u00e1 el derecho de la se\u00f1ora Claudia Liliana Palomino. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- En el expediente T-3.163.131 REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda-Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d el 16 de junio de 2011. En su lugar CONFIRMAR parcialmente el fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de Magdalena \u00a0del 15 de marzo de 2011 que ampar\u00f3 el derecho de la se\u00f1ora Claudia Liliana Barreto V\u00e1squez como mecanismo transitorio mientras interpone las acciones respectivas en la jurisdicci\u00f3n ordinaria. En su lugar ORDENAR el amparo de los derechos de la accionante, suspendiendo la Resoluci\u00f3n proferida por el Director Ejecutivo de la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta por medio de la cual se declar\u00f3 insubsistente sin motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- En el expediente T-3.174.726 DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia fallado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali el 11 de julio de 2008, y en segunda instancia por el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca el \u00a08 de julio de 2010. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resoluci\u00f3n 0-5171 del 29 de octubre de 2004 expedida por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, mediante la cual se orden\u00f3 desvincular al se\u00f1or Carlos Alberto G\u00f3mez, del cargo de investigador judicial I de la Direcci\u00f3n Seccional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de Cali. A t\u00edtulo de restablecimiento del derecho ORDENAR REINTEGRAR, al se\u00f1or Carlos Alberto G\u00f3mez al cargo que se encontraba desempe\u00f1ando al momento del retiro sin considerar que ha existido soluci\u00f3n de continuidad, as\u00ed como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deber\u00e1 hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atenci\u00f3n a lo previsto \u00a0en los art\u00edculos 176, 177 y 178 del C.C.A. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- En expediente T-3.220.610 CONFIRMAR el fallo de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil, Familia, Laboral de San Gil del 25 de agosto de 2011 que revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia proferida el 3 de agosto de 2011 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Socorro, el cual ampar\u00f3 el derecho de la accionante como mecanismo transitorio mientras interpone las acciones respectivas en la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \u00a0<\/p>\n
Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0 \u00a0 GABRIEL E. MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-102\/12 \u00a0<\/p>\n
PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES-Debe hacerse desde la fecha que el actor present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela hasta la fecha de su reintegro si es procedente o hasta el momento de vinculaci\u00f3n mediante concurso (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Si bien comparto la orden de reintegro proferida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, no ocurre lo mismo en relaci\u00f3n con la impartida para que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir \u201c\u2026desde la desvinculaci\u00f3n hasta cuando sea efectivamente reintegrado,\u2026\u201d. Estimo que dicho pago debe hacerse desde la fecha en que el actor present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela a fin de lograr la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, objeto de amparo en esta providencia, hasta la fecha de su reintegro si es procedente, o hasta el momento en que se haya efectuado la vinculaci\u00f3n efectiva del servidor p\u00fablico mediante el sistema de concurso, como lo determin\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en las sentencias SU-917 de 2010, T-656 de 2011, y T-961 de 2011 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes acumulados T-3.163.131, T-3.174.726 y T-3.220.610. \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Claudia Fernando Barreto V\u00e1squez, Carlos Alberto G\u00f3mez Pareja, y Claudia Liliana Palomino Rojas, respectivamente, contra Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura-Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta; Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali; y la Gobernaci\u00f3n de Santander, en su orden. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto a la decisi\u00f3n mayoritaria adoptada en el expediente T-3.174.726, donde el accionante es Carlos Alberto G\u00f3mez Pareja. \u00a0Las razones para mi disenso son las siguientes: \u00a0<\/p>\n
Si bien comparto la orden de reintegro proferida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, no ocurre lo mismo en relaci\u00f3n con la impartida para que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir \u201c\u2026desde la desvinculaci\u00f3n hasta cuando sea efectivamente reintegrado,\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Estimo que dicho pago debe hacerse desde la fecha en que el actor present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela a fin de lograr la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, objeto de amparo en esta providencia, hasta la fecha de su reintegro si es procedente, o hasta el momento en que se haya efectuado la vinculaci\u00f3n efectiva del servidor p\u00fablico mediante el sistema de concurso, como lo determin\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en las sentencias SU-917 de 2010, T-656 de 2011, y T-961 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, en relaci\u00f3n con el pago de salarios y prestaciones, tampoco comparto lo dispuesto en la parte motiva del fallo, cuando al anunciar la orden que se impartir\u00e1 a t\u00edtulo de restablecimiento del derecho, se precisa que \u201c\u2026En caso de que el cargo del accionante haya sido ocupado por un funcionario de carrera, \u00fanicamente se ordenar\u00e1 el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta el momento de la notificaci\u00f3n de la presente providencia a la Fiscal\u00eda.\u201d. \u00a0 En este evento la decisi\u00f3n a impartir debi\u00f3 ser ordenar el pago de salarios y prestaciones \u00a0a partir de la fecha en que se solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y hasta la fecha de posesi\u00f3n del empleado de carrera que ocup\u00f3 su cargo, pues a partir de este \u00faltimo momento la demandada le dio alcance a las normas de carrera. \u00a0El punto de partida inicial se explica por el hecho de ser el momento en que se invoca el amparo constitucional lo cual marca el hito que da lugar a su inicio. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Auto 102\/14 \u00a0<\/p>\n
(Abril 11) \u00a0<\/p>\n
Referencia: Correcci\u00f3n de la Sentencia T-102 de 2012, Expedientes acumulados T-3.163.131, T-3.174.726 y T-3.220.610. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERANDO: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la sentencia T-102 de 2012, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional resolvi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero: En el expediente T-3.163.131 REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda-Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d el 16 de junio de 2011. En su lugar CONFIRMAR parcialmente el fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de Magdalena \u00a0del 15 de marzo de 2011 que ampar\u00f3 el derecho de la se\u00f1ora Claudia Liliana Barreto V\u00e1squez como mecanismo transitorio mientras interpone las acciones respectivas en la jurisdicci\u00f3n ordinaria. En su lugar ORDENAR el amparo de los derechos de la accionante, suspendiendo la Resoluci\u00f3n proferida por el Director Ejecutivo de la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta por medio de la cual se declar\u00f3 insubsistente sin motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Segundo: En el expediente T-3.174.726 DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia fallado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali el 11 de julio de 2008, y en segunda instancia por el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca el \u00a08 de julio de 2010. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resoluci\u00f3n 0-5171 del 29 de octubre de 2004 expedida por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, mediante la cual se orden\u00f3 desvincular al se\u00f1or Carlos Alberto G\u00f3mez, del cargo de investigador judicial I de la Direcci\u00f3n Seccional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de Cali. A t\u00edtulo de restablecimiento del derecho ORDENAR REINTEGRAR, al se\u00f1or Carlos Alberto G\u00f3mez al cargo que se encontraba desempe\u00f1ando al momento del retiro sin considerar que ha existido soluci\u00f3n de continuidad, as\u00ed como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deber\u00e1 hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atenci\u00f3n a lo previsto \u00a0en los art\u00edculos 176, 177 y 178 del C.C.A. \u00a0<\/p>\n
Tercero: En expediente T-3.220.610 CONFIRMAR el fallo de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil, Familia, Laboral de San Gil del 25 de agosto de 2011 que revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia proferida el 3 de agosto de 2011 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Socorro, el cual ampar\u00f3 el derecho de la accionante como mecanismo transitorio mientras interpone las acciones respectivas en la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. No obstante, en la parte motiva de esa misma providencia la Sala incurri\u00f3 en un error por cambio de palabras, que podr\u00eda llegar a influir en el entendimiento de la parte resolutiva antes destacada. En efecto, en el numeral 7.1., se produjo un error por haber cambiado la expresi\u00f3n \u201ctransitorio\u201d por \u201cdefinitivo\u201d haciendo referencia al mecanismo de protecci\u00f3n de la tutela. El fragmento en el que se produce el error es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso de la se\u00f1ora Claudia Fernanda Barreto V\u00e1squez quien fue vinculada al cargo de auxiliar administrativo grado III de la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta el 17 de octubre de 2007 y declarada insubsistente mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 015 del 6 de enero de 2011, sin que su cargo hubiese sido ofertado en concurso p\u00fablico abierto y sin que existiera lista de elegibles, siendo designada en su lugar otra persona en provisionalidad, la Sala considera \u2013siguiendo el precedente definido en la sentencia SU- 917 de 2010-la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo definitivo para amparar los derechos fundamentales de la accionante y de su hija menor\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Sin embargo, en el mismo numeral 7.1. de la providencia, luego de explicar las razones por las cuales procede la acci\u00f3n de tutela, se expresa con claridad que esta se conceder\u00e1 \u201ccomo mecanismo transitorio mientras interpone las acciones respectivas en la jurisdicci\u00f3n ordinaria, ordenando en su lugar, el amparo de los derechos de la accionante, suspendiendo la Resoluci\u00f3n proferida por el Director Ejecutivo de la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta por medio de la cual se declar\u00f3 insubsistente sin motivaci\u00f3n\u201d. Lo anterior es perfectamente compatible con la parte resolutiva de la sentencia en la que tambi\u00e9n se ordena \u201cCONFIRMAR parcialmente el fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de Magdalena \u00a0del 15 de marzo de 2011 que ampar\u00f3 el derecho de la se\u00f1ora Claudia Liliana Barreto V\u00e1squez como mecanismo transitorio mientras interpone las acciones respectivas en la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En anteriores ocasiones, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que cuando en una sentencia se producen errores de este tipo, es aplicable el art\u00edculo 310 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil64, norma en la que se establece que estos pueden ser corregidos en cualquier tiempo65. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- CORREGIR el numeral 7.1. contenido en la parte motiva de la sentencia T-102 de 2012. En consecuencia SUSTITUIR del texto correspondiente al numeral 7.1. de la providencia en menci\u00f3n, por el siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso de la se\u00f1ora Claudia Fernanda Barreto V\u00e1squez quien fue vinculada al cargo de auxiliar administrativo grado III de la Direcci\u00f3n Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Santa Marta el 17 de octubre de 2007 y declarada insubsistente mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 015 del 6 de enero de 2011, sin que su cargo hubiese sido ofertado en concurso p\u00fablico abierto y sin que existiera lista de elegibles, siendo designada en su lugar otra persona en provisionalidad, la Sala considera \u2013siguiendo el precedente definido en la sentencia SU- 917 de 2010-la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para amparar los derechos fundamentales de la accionante y de su hija menor\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, publ\u00edquese, comun\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Tutela presentada el 18 de febrero de 2011 \u00a0<\/p>\n
2 Tutela presentada el 22 de noviembre de 2010 \u00a0<\/p>\n
3 Tutela presentada el 9 de junio de 2011 \u00a0<\/p>\n
4 Ver contestaci\u00f3n de la demanda, folio 85, Cuaderno # 1 \u00a0<\/p>\n
5 Respuesta a la acci\u00f3n de tutela, folio 6, Cuaderno # 1 \u00a0<\/p>\n
6 Ver folio 289, Cuaderno # 1 \u00a0<\/p>\n
7 Ver folio 129, Cuaderno # 1 \u00a0<\/p>\n
8 Ver entre muchas otras, las sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-231 de 1994, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003, T-949 de 2003, T-109 de 2009, T-186\/09, T-396 de 2010. \u00a0<\/p>\n
9 C-590 de 2005. \u201cA pesar de que la Carta Pol\u00edtica indica expresamente que la acci\u00f3n de tutela procede \u00a0\u201cpor la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica\u201d \u00a0susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos \u00e1mbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades p\u00fablicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a trav\u00e9s de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 T-462 de 2003. \u201cEn esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de la expresi\u00f3n \u201cv\u00eda de hecho\u201d por la de \u201ccausales gen\u00e9ricas de procedibilidad\u201d. Lo anterior ha sido inducido por la urgencia de una comprensi\u00f3n diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita “armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que involucran la autonom\u00eda de la actividad jurisdiccional y la seguridad jur\u00eddica, sin que estos valores puedan desbordar su \u00e1mbito de irradiaci\u00f3n y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasi\u00f3n de la actividad jurisdiccional del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0T-173\/93.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 T-504\/00.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315\/05 \u00a0<\/p>\n
14 T-008\/98 y SU-159\/2000 \u00a0<\/p>\n
15 T-658-98 \u00a0<\/p>\n
16 T-088-99 y SU-1219-01 \u00a0<\/p>\n
17 C-590 de 2005 \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia T-522\/01 \u00a0<\/p>\n
19 Cfr. Sentencias T-462\/03; SU-1184\/01; T-1625\/00 y \u00a0T-1031\/01. \u00a0<\/p>\n
20 C-590 de 2005 \u00a0<\/p>\n
21 Ver entre otras las sentencias T-838 de 2007, T-341 de2008, T-186 de 2009 y T-109 de 2009, en las que \u00a0la Corte concedi\u00f3 el amparo contra providencias judiciales en firme que, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y desconociendo los precedentes constitucionales, negaron la nulidad de actos administrativos que sin motivaci\u00f3n alguna desvincularon a funcionarios provisionales que ocupaban cargos de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Vgr. sentencia T-597 de 2004 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, en la que se concede el amparo transitorio a una empleada que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera en la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional de Cundinamarca y que fue desvinculada del mismo mediante acto sin motivaci\u00f3n, al encontrar probado que la accionante es madre cabeza de familia de un menor de 7 a\u00f1os y es deudora de un cr\u00e9dito de vivienda. En igual sentido, en la sentencia T-752 de 2003 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, la Corte decidi\u00f3 conceder el amparo transitorio de una empleada del Club Militar de Oficiales, quien fue desvinculada de un cargo de carrera mediante acto administrativo inmotivado, en consideraci\u00f3n a que la accionante era madre cabeza de familia y que tiene un hijo de nueve a\u00f1os de edad que depende exclusivamente de \u00e9sta. As\u00ed mismo, en la sentencia T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte decidi\u00f3 conceder la tutela como mecanismo transitorio a una madre cabeza de familia, nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar de enfermer\u00eda y desvinculada mediante acto desprovisto de motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
23 T-1206 de 2004 citada en la sentencia SU-917 de 2010: La provisionalidad es una forma de proveer cargos p\u00fablicos \u201ccuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras \u00e9stas se proveen en propiedad conforme a las formalidades de la ley o cesa la situaci\u00f3n administrativa que origin\u00f3 la vacancia temporal\u201d. \u00a0<\/p>\n
25 T-222 de 2005 \u00a0<\/p>\n
26 SU-917 de 2010, C-734 de 2000\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 SU-917 de 2010 \u00a0<\/p>\n
28 SU-917 de 2010, SU-250 de 1998 \u00a0<\/p>\n
29 SU-917 de 2010, T-552 de 2005, SU-250 de 1998, T-132 de 2007, T-308 de 2008, T-356 de 2008 \u00a0<\/p>\n
30 Caso muy similar al que se estudia en cuanto se trataba de un funcionario de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera y que fue declarado insubsistente mediante una resoluci\u00f3n no motivada. \u00a0<\/p>\n
31 C-514 de 1994: “Estos cargos, de libre nombramiento y remoci\u00f3n, no pueden ser otros que los creados de manera espec\u00edfica, seg\u00fan el cat\u00e1logo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducci\u00f3n u orientaci\u00f3n institucional, en cuyo ejercicio se adoptan pol\u00edticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 T-1206 de 2004 \u00a0<\/p>\n
33 En la sentencia C-292 de 2001, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, la Corte reiter\u00f3 lo expuesto en la sentencia Tambi\u00e9n en la ya mencionada sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, sobre los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n se dijo: \u201c…como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoci\u00f3n tiene que se\u00f1alarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relaci\u00f3n subjetiva \u00a0porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una pol\u00edtica (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableci\u00e9ndose una relaci\u00f3n \u201cin tuitu personae\u201d entre el nominado y el nominador.\u201d \u00a0<\/p>\n
34 T-610 de 2003 \u00a0<\/p>\n
35 Ibidem \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia T- 1206 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 T-384 de 2007 \u00a0<\/p>\n
38 T-800 de 1998, T-884 de 2002, T- 572 de 2003 y T- 1206 de 2004 \u00a0<\/p>\n
39 SU-250 de 1998 \u00a0<\/p>\n
40 T-884 de 2001 \u00a0<\/p>\n
41 SU-917 de 2010 \u00a0<\/p>\n
42 Ibidem \u00a0<\/p>\n
43 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005. En la misma providencia la Corte se\u00f1al\u00f3: \u201cEsta regla encuentra su justificaci\u00f3n en el hecho de que la motivaci\u00f3n resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicci\u00f3n contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculaci\u00f3n debe obedecer a un principio de raz\u00f3n suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administraci\u00f3n prescinda de los servicios de su funcionario. La ausencia de motivaci\u00f3n espec\u00edfica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales \u00a0al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa\u201d. \u00a0<\/p>\n
44 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
45 Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007. \u00a0<\/p>\n
46 T-597\/04. En el mismo sentido, la T-054\/05, T-838\/07, T-1011\/03, T-1206\/94, T-070\/06, T-104\/09, T-951\/04, T-010\/07, \u00a0T-010\/08 y otras que se citar\u00e1n a lo largo del presente fallo. La T-951\/04 contiene un recuento exhaustivo de la l\u00ednea jurisprudencial sobre el particular. \u00a0<\/p>\n
47 Aunque la Corte ha reconocido que en algunos casos procede la tutela, como en se estableci\u00f3 en la sentencia SU-917 de 2010 \u00a0<\/p>\n
48 Articulo 43 C.P La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n. Durante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o \u00a0<\/p>\n
49 T-1211 de 2008. \u00a0<\/p>\n
50 T-692 de 2009 \u00a0<\/p>\n
51 T-1080 de 2010 \u00a0<\/p>\n
52 SU-389 de 2005 \u00a0<\/p>\n
53 T-692 de 2009, T-646 de 2006, T-1086 de 2006, C-044 de 2004, C-964 de 2003, C-184 de 2003 \u00a0<\/p>\n
54 SU-389 de 2005 \u00a0<\/p>\n
55 T-1061 de 2006 \u00a0<\/p>\n
56 Ver entre muchas otras, \u00a0las sentencias T-752 de 2005, T-1159 de 2005, T-1061 de 2006, T-054 de 2005 \u00a0<\/p>\n
57 \u201cArt\u00edculo 73. Al iniciar el Per\u00edodo de prueba, la Fiscal\u00eda General deber\u00e1 adelantar programas de inducci\u00f3n que garanticen al nuevo funcionario el adecuado conocimiento de la Instituci\u00f3n y de la Rama del Poder P\u00fablico a la cual ingresa y los derechos, deberes y garant\u00edas que adquiere. \/\/ Por excepci\u00f3n, de acuerdo con el reglamento, los nombramientos tendr\u00e1n car\u00e1cter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. \u00a0<\/p>\n
59 \u201cArt\u00edculo 117. La provisi\u00f3n de un empleo de carrera se efectuar\u00e1 mediante proceso de selecci\u00f3n no obstante, en caso de vacancia definitiva de \u00e9ste y hasta tanto se efect\u00fae la provisi\u00f3n definitiva mediante proceso de selecci\u00f3n, podr\u00e1 efectuarse nombramiento provisional, el cual no podr\u00e1 exceder el t\u00e9rmino de ciento ochenta (180) d\u00edas, en cada caso a partir del momento de la convocatoria. \/\/ Igualmente procede la provisionalidad en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designaci\u00f3n en encargo o la misma sea superior a un (1) mes\u201d. \u00a0<\/p>\n
60 \u201cArt\u00edculo 70. Nombramientos. La provisi\u00f3n de un cargo de carrera se efectuar\u00e1 mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el per\u00edodo de prueba. Cuando ello no fuere posible, se proceder\u00e1 al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo. Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se proceder\u00e1 al nombramiento en provisionalidad, el cual en ning\u00fan caso generar\u00e1 derechos de carrera. \u00a0<\/p>\n
61 \u201cArt\u00edculo 76. Retiro. Es una situaci\u00f3n de car\u00e1cter administrativo, que pone fin a la inscripci\u00f3n en el r\u00e9gimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto. \/\/ Los dem\u00e1s servidores ser\u00e1n objeto de la facultad discrecional del nominador. \/\/ El retiro de la carrera tendr\u00e1 lugar mediante acto motivado, contra el cual proceder\u00e1n los recursos de la v\u00eda gubernativa\u201d. \u00a0<\/p>\n
62 Ver folio 35, Cuaderno # 1 \u00a0<\/p>\n
63 SU-917 de 2009, SU-691 de 2011 \u00a0<\/p>\n
64 C\u00f3digo de Procedimiento Civil, art\u00edculo 310: \u201cToda providencia\u00a0en la que se haya incurrido en un error puramente aritm\u00e9tico, es corregible por el juez que la dict\u00f3, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que proced\u00edan contra ella, salvo los de casaci\u00f3n y revisi\u00f3n.\u00a0\/\/ Si la correcci\u00f3n se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificar\u00e1 en la forma indicada en los numerales 1. y 2. del art\u00edculo 320. \/\/ Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisi\u00f3n o cambio de palabras o alteraci\u00f3n de \u00e9stas, siempre que est\u00e9n contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.\u201d \u00a0<\/p>\n
65 Al respecto, se pueden revisar los siguientes autos: Auto 247 de 2012, Auto 054 de 2001, Auto 316 de 2006, Auto 085 de 2008, Auto 250 de 2008, Auto 060 de 2010 y Auto 084 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 NOTA DE RELATORIA: \u00a0Mediante auto 102 de fecha 11 de abril de 2014, se corrige el error incurrido en el numeral 7.1. de la parte motiva de la sentencia T-102\/12, \u00a0relacionado con la clase de mecanismo de protecci\u00f3n de tutela concedido. \u00a0En este sentido se sustituye el t\u00e9rmino \u201cdefinitivo\u201d por \u201ctransitorio\u201d. \u00a0 \u00a0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19565","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19565","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19565"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19565\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19565"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19565"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19565"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}