T-477-95<\/p>\n
Sentencia No. T-477\/95 <\/p>\n
NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACION DE TUTELA-Iniciaci\u00f3n de la acci\u00f3n <\/p>\n
Cuando una tutela se dirige contra particulares, el juez debe informarles a \u00e9stos que se ha iniciado un proceso en su contra y que pueden hacer uso de las garant\u00edas que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica les otorga. El no hacerlo genera una nulidad de lo actuado por violaci\u00f3n al debido proceso, dado el car\u00e1cter relevante de la omisi\u00f3n. <\/p>\n
READECUACION DE SEXO DEL MENOR\/CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-Cambio de sexo\/TEORIA DE LA INFORMACION-Cambio de sexo <\/p>\n
La obligaci\u00f3n contractual o extracontractual del m\u00e9dico respecto del ser humano a quien va a tratar, buscando su CURACION es una prestaci\u00f3n de servicios que produce obligaciones de medio y no de resultado, enmarcada en el CONSENTIMIENTO, entendiendo por tal el acuerdo de voluntades sobre un mismo objeto jur\u00eddico. El problema del consentimiento adquiere relevancia jur\u00eddica cuando, como en el asunto que motiva esta sentencia, est\u00e1 en juego algo demasiado importante como es el sexo de una persona. Por lo tanto, habr\u00e1 que afirmar que en este caso el consentimiento debe prevenir personalmente del propio paciente, con capacidad plena y a\u00fan con el lleno de alg\u00fan formalismo como ser\u00eda el consentimiento por escrito. En el asunto sometido a esta acci\u00f3n de tutela el acuerdo s\u00f3lo podr\u00eda ser celebrado entre el m\u00e9dico que ofrec\u00eda el tratamiento de readecuaci\u00f3n de sexo y el sujeto pasivo con capacidad para aceptar esa POLICITACION. Al recibir la oferta el paciente, principia a formarse la concurrencia de voluntades, y, dada la gravedad del asunto a tratar, s\u00f3lo cuando el policitante recibe la aceptaci\u00f3n del policitado puede decirse que se ha consumado el proceso volitivo. (Esto ha sido llamado desde hace mucho tiempo TEORIA DE LA INFORMACION). En la teor\u00eda de la informaci\u00f3n, vista desde el lado del enfermo, como policitado, la respuesta que el m\u00e9dico debe recibir a su ofrecimiento particularmente importante (caso de la readecuaci\u00f3n de sexo) debe ser no solo expresa sino por escrito para que no quede la menor duda de que el paciente ha consentido. Por supuesto que se parte de la base de que es plenamente capaz el paciente y que su consentimiento no esta viciado. <\/p>\n
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CONSENTIMIENTO INFORMADO-Cambio de sexo\/RELACION MEDICO PACIENTE <\/p>\n
Dada la distancia cient\u00edfica que generalmente existe entre el m\u00e9dico y el enfermo, lo m\u00ednimo que se le puede exigir a aqu\u00e9l es que anticipadamente informe el paciente sobre los riesgos que corre con la operaci\u00f3n o tratamiento o las secuelas que quedar\u00edan, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que desalentar\u00eda el tratamiento; es un equilibrio entre la discreci\u00f3n y la informaci\u00f3n que s\u00f3lo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor. Esto se ha llamado el CONSENTIMIENTO INFORMADO; no es otra cosa que la tensi\u00f3n constante hacia el porvenir que le permite al hombre escoger entre diversas opciones. Es la existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir existencial. <\/p>\n
CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-Prescindencia en caso de urgencia <\/p>\n
Prevista la urgencia por el propio legislador, el m\u00e9dico tiene la obligaci\u00f3n de actuar en defensa de la vida y la integridad de la persona, siendo sustituido el consentimiento del paciente por la realidad objetiva de una intervenci\u00f3n necesaria para preservar la vida de la persona, sobre esto no hay la menor duda. La discusi\u00f3n puede surgir en la explicaci\u00f3n que se le de al calificativo \u201cintegridad de la persona\u201d, esto exige una apreciaci\u00f3n rigurosa, objetiva, muy ligada al requerimiento de atenci\u00f3n inmediata para evitar un perjuicio irremediable, y en ning\u00fan caso debe responder al deseo del m\u00e9dico de efectuar experimentos cient\u00edficos por publicitados que sean. En el caso que motiva la presente acci\u00f3n de tutela, hubo dos operaciones: una inicial, la \u201cmeatotom\u00eda\u201d practicada un mes y diez d\u00edas despu\u00e9s de la mutilaci\u00f3n, y, la segunda, de \u201creadecuaci\u00f3n de sexo\u201d, seis a\u00f1os despu\u00e9s. Luego el calificativo de atenci\u00f3n inmediata no vendr\u00eda al caso, no puede hablarse de una situaci\u00f3n de urgencia que pusiera en peligro la vida y que sustituyera el consentimiento del paciente. Y tan es as\u00ed que los m\u00e9dicos buscaron una previa \u201cautorizaci\u00f3n\u201d de los padres y s\u00f3lo despu\u00e9s de que por escrito ellos la dieron se procedi\u00f3 a operar. Jur\u00eddicamente habr\u00e1, entonces, que entrar a estudiar lo que firmaron unos padres de escasa cultura y semianalfabetos: que autorizaban \u201ccualquier tipo de tratamiento (incluyendo el cambio de sexo) que conlleve a mejorar la situaci\u00f3n actual de nuestro hijo\u201d. <\/p>\n
TRATAMIENTO MEDICO DEL MENOR-L\u00edmites <\/p>\n
En principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relaci\u00f3n con el tratamiento m\u00e9dico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de \u00e9stos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisi\u00f3n m\u00e9dica relativa al menor, por cuanto el ni\u00f1o no es propiedad de sus padres sino que \u00e9l ya es una libertad y una autonom\u00eda en desarrollo, que tiene entonces protecci\u00f3n constitucional. \u00bfCu\u00e1les son entonces los l\u00edmites de decisi\u00f3n de los padres en relaci\u00f3n con los tratamientos m\u00e9dicos de sus hijos menores de edad? La Corte considera que precisamente estos l\u00edmites derivan de una adecuada ponderaci\u00f3n, frente al caso concreto, de los principios en conflicto, esto es, entre el principio de la autonom\u00eda, seg\u00fan el cual el paciente debe consentir al tratamiento para que \u00e9ste sea constitucionalmente leg\u00edtimo, y el principio paternalista, seg\u00fan el cual el Estado y los padres deben proteger los intereses del menor. Y para ello es necesario tomar en consideraci\u00f3n m\u00faltiples factores, por lo cual es muy dif\u00edcil, como esta Corte ya lo hab\u00eda indicado, establecer reglas generales simples y de f\u00e1cil aplicaci\u00f3n para todos los casos m\u00e9dicos. <\/p>\n
CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE MENOR DE EDAD-Elementos <\/p>\n
La Corte considera que hay tres elementos centrales a ser considerados en situaciones de esta naturaleza, y que son: a) de un lado, la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor; b) De otro lado, la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonom\u00eda actual y futura del ni\u00f1o. As\u00ed la doctrina ha establecido una distinci\u00f3n, que esta Corporaci\u00f3n ha aceptado, entre intervenciones m\u00e9dicas ordinarias, que no afectan el curso cotidiano de la vida del paciente, e intervenciones extraordinarias, que se caracterizan porque es “notorio el car\u00e1cter invasivo y agobiante del tratamiento m\u00e9dico en el \u00e1mbito de la autonom\u00eda personal”, de suerte que se afecta “de manera sustancial el principio de autodeterminaci\u00f3n personal”. Esto incluye obviamente una ponderaci\u00f3n de los posibles efectos irreversibles de ciertas intervenciones m\u00e9dicas, por cuanto los tratamientos que tienen tal car\u00e1cter predeterminan, en muchos aspectos, la vida futura del menor; c) Y, finalmente, la edad misma del menor, puesto que no es igual la situaci\u00f3n de un reci\u00e9n nacido y la de un adolescente que est\u00e1 a punto de llegar a la mayor\u00eda de edad. En ese orden de ideas, un an\u00e1lisis combinado de esos criterios, nos permite identificar casos extremos. <\/p>\n
READECUACION DE SEXO DE MENOR-Autorizaci\u00f3n del paciente\/LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Cambio de sexo del menor\/DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL <\/p>\n
NO es posible la \u201creadecuaci\u00f3n de sexo,\u201d sin la autorizaci\u00f3n directa del paciente, por las siguientes razones: Los ni\u00f1os no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva autonom\u00eda. Desde que la persona nace est\u00e1 en libertad y la imposibilidad f\u00edsica de ejercitar su libre albedr\u00edo no sacrifica aqu\u00e9lla. La tragedia del ni\u00f1o a quien un perro o alguien le cercen\u00f3 sus genitales externos acerca y no aleja la libertad y el consentimiento. La condici\u00f3n en la cual qued\u00f3 el menor no destruye sino por el contrario hace m\u00e1s fuerte \u201cla presencia en mi\u201d (frase de Mounier) porque en el fondo de cada existencia hay un n\u00facleo inaccesible para los dem\u00e1s y el sexo forma parte de ese n\u00facleo o cualidad primaria o esencia. El sexo constituye un elemento inmodificable de la IDENTIDAD de determinada persona y s\u00f3lo ella, con pleno conocimiento y debidamente informada puede consentir en una readecuaci\u00f3n de sexo y a\u00fan de \u201cg\u00e9nero\u201d (como dicen los m\u00e9dicos) porque el hombre no puede ser juguete de experimentos despersonalizados ni tampoco puede su identidad ser desfigurada para que el contorno dentro del cual vive se haga a la idea del \u201cg\u00e9nero\u201d que unos m\u00e9dicos determinan con la disculpa de que era lo \u201cmenos malo\u201d. En la identidad de las personas no cabe determinismo extra\u00f1o. Si cupiera, habr\u00eda que concluir que el infante que naci\u00f3 var\u00f3n y a quien la decisi\u00f3n paternalista de un grupo m\u00e9dico lo ubica en la sociedad como mujer, tendr\u00eda necesariamente que convertirse en un ser sumiso y cobarde frente a lo que otros decidieron y tendr\u00eda que permanecer en el reposo que le se\u00f1al\u00f3 una conceptualidad cient\u00edfica extra\u00f1a y ello desvirtuar\u00eda el libre desarrollo de la personalidad que en este aspecto s\u00f3lo \u00e9l puede se\u00f1alarse y por consiguiente cualquier autorizaci\u00f3n escrita de los padres no es m\u00e1s que un simple juego de palabras. En conclusi\u00f3n, los padres no pueden permitir que se altere la IDENTIDAD (EN LO SEXUAL) DE SU HIJO. Y los m\u00e9dicos no pod\u00edan basarse en esa autorizaci\u00f3n paterna para hacer el tratamiento. <\/p>\n
DERECHO A LA IDENTIDAD <\/p>\n
La significaci\u00f3n del derecho a la identidad, contiene una idea de persona como portadora de derechos subjetivos, la cual y en virtud de elementos inherentes a su naturaleza, requiere su eficaz protecci\u00f3n. De otra parte se establece que: \u201cLa condici\u00f3n de persona es la calidad que distingue al hombre de todos los dem\u00e1s seres vivientes\u201d. Tal significado, comporta la concepci\u00f3n de persona en un sentido amplio, dirigido al \u00e1mbito que resalte la dignidad de la persona humana. Son todos estos derechos asignados a la persona humana, algo propio en raz\u00f3n de su naturaleza. El derecho a la identidad, en su estrecha relaci\u00f3n con la autonom\u00eda, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir es due\u00f1a de s\u00ed y de sus actos. Solo es libre quien puede autodeterminarse en torno al bien porque tiene la capacidad de entrar en s\u00ed mismo, de ser consciente en grado sumo de su anterioridad, de sentirse en su propia intimidad. La persona humana es due\u00f1a de si misma y de su entorno. El derecho a la identidad personal es un derecho de significaci\u00f3n amplia, que engloba otros derechos. El derecho a la identidad supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de car\u00e1cter biol\u00f3gico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualizaci\u00f3n de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir que cada uno es el que es y no otro. El derecho a la identidad, en cuanto determina al ser como una individualidad, comporta un significado de Dignidad humana y en esa medida es un derecho a la Libertad; tal reconocimiento permite la posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su realizaci\u00f3n, es decir, el libre desarrollo de su personalidad. <\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Cambio de sexo\/INTERES JURIDICO SUPERIOR DEL MENOR <\/p>\n
Es as\u00ed como el respeto al derecho a la identidad, en cuanto forma parte de ese inter\u00e9s jur\u00eddico superior, determina lo que es el actual y posterior desarrollo de la personalidad. En efecto, el derecho a la identidad como manifestaci\u00f3n de la dignidad humana es siempre objeto de ese interes jur\u00eddico del menor, y en virtud de tal tratamiento\u201dresulta explicable que respecto de los menores de edad siempre exista una relaci\u00f3n entre el inter\u00e9s jur\u00eddico superior de \u00e9stos y\/o los intereses jur\u00eddicos de otros (que pueden ser los padres o los extra\u00f1os, la sociedad en general o el Estado, evento en el cual aqu\u00e9l ser\u00e1 superior). Es decir ese inter\u00e9s jur\u00eddico del menor es siempre superior, porque al estar vinculado con otros intereses, se impone el predominio de aqu\u00e9l.\u201d <\/p>\n
PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA EN LA IDENTIDAD SEXUAL <\/p>\n
Al defenderse la individualidad del menor, o en otros t\u00e9rminos, su identidad, como un inter\u00e9s jur\u00eddico superior, es necesario afirmar que cualquier intromisi\u00f3n efectuada sin su consentimiento, constituy\u00f3 una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. Pues la superioridad que contiene la naturaleza de este derecho fue precisamente establecida en favor del desarrollo de su personalidad y protecci\u00f3n a su dignidad como ser humano. Otro aspecto sobre el que es indispensable hacer claridad, es que si bien el menor en virtud de su condici\u00f3n estaba sometido a la patria potestad de sus padres, y a\u00fan a la de los intereses del propio Estado, no pod\u00eda condicionarse tal situaci\u00f3n, como un menoscabo de su derecho a la identidad, en cuanto \u00e9ste es un inter\u00e9s jur\u00eddico superior ampliamente protegido frente a los intereses de aquellos. El derecho a la identidad, y mas espec\u00edficamente a la identidad sexual, presupone la existencia de un derecho constitucional a la Dignidad. Este derecho \u201cOpera a\u00fan cuando caduquen los dem\u00e1s derechos personales emergentes de la Constituci\u00f3n\u201d. El derecho a la dignidad, se constituye a su vez en fuente de otros derechos. Raz\u00f3n por la cual, toda violaci\u00f3n al derecho a la identidad, es a su vez una vulneraci\u00f3n al derecho a la dignidad Humana. <\/p>\n
PREVALENCIA DE TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS <\/p>\n
Corresponde entonces trat\u00e1ndose de una materia de inter\u00e9s vital como los Derechos del Hombre, dar la eficacia jur\u00eddica a los Tratados Internacionales. Esto nos permite desarrollar, que el contenido de distintos preceptos vinculantes en tratados internacionales determinaban desde ya, la plena protecci\u00f3n del Derecho a la identidad, manifestaci\u00f3n a su vez de la dignidad humana y garant\u00eda del libre desarrollo de la personalidad. <\/p>\n
TRATADO DE DERECHOS HUMANOS-Fuerza vinculante <\/p>\n
La fuerza vinculante de los tratados de derechos humanos,est\u00e1 garantizada por el control que sobre su efectividad ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya sea por iniciativa de cualquier Estado, o a solicitud de la Comisi\u00f3n Interamericana de derechos Humanos, previa evaluaci\u00f3n de las denuncias de cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o m\u00e1s Estados miembros de la Organizaci\u00f3n. <\/p>\n
ESTADO SOCIAL DE DERECHO\/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD <\/p>\n
Hay un salto cualitativo cuando la seguridad jur\u00eddica ya no es el centro de gravedad de las instituciones sino que se ve desplazada por el valor de la justicia como realidad social. Es la superaci\u00f3n de la ret\u00f3rica por lo pragm\u00e1tico. Y, dentro de este contexto se puede afirmar que el Estado Social de Derecho hunde sus ra\u00edces en el principio de solidaridad. El reconocimiento a la solidaridad puede ser estudiado en la tutela. <\/p>\n
READECUACION DE SEXO DE MENOR-Tratamiento permanente <\/p>\n
La proteccion especial a disminuidos, consagrada en el art\u00edculo 47 de la Constituci\u00f3n, razonablemente no se puede suspender cuando N. N. llegue a los 18 a\u00f1os, sino que el tratamiento m\u00e9dico que se iniciare y el sicol\u00f3gico que ya est\u00e1 en curso (con la aceptaci\u00f3n del paciente) se continuara hasta cuando un dict\u00e1men de un grupo interdisciplinario lo considere pertinente. Lo que se le ordena al I.C.B.F. es que mantenga la continuidad en la readecuaci\u00f3n y tratamiento integral del menor que instaur\u00f3 la presente tutela. <\/p>\n
REF: EXPEDIENTE T-65087 <\/p>\n
Peticionario: Menor N.N. <\/p>\n
Procedencia: Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia. <\/p>\n
– Los ni\u00f1os no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la sociedad.Su vida y su libertad son de su exclusiva autonom\u00eda. <\/p>\n
TEMAS: <\/p>\n
– El consentimiento informado del paciente. <\/p>\n
– El Derecho a la identidad. Debe respetarse por el Juez en los procesos de jurisdicci\u00f3n voluntaria y por los m\u00e9dicos que no pueden hacer \u201creadecuaci\u00f3n de sexo o transformaci\u00f3n de \u00f3rganos sexuales\u201d sin autorizaci\u00f3n personal del paciente. <\/p>\n
– La fuerza vinculante de los Tratados de Derechos Humanos durante la vigencia de la Constituci\u00f3n Nacional de 1886 y 1991. <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1 D.C. veintres (23) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995). <\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro Mart\u00ednez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa, <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
En el proceso de tutela identificado con el n\u00famero de radicaci\u00f3n T-65087, adelantado por el Personero Municipal de A. A.,quien actu\u00f3 en representaci\u00f3n del menor N. N., contra el m\u00e9dico que le hizo una operaci\u00f3n al ni\u00f1o \u201creadecu\u00e1ndole\u201d el sexo, contra el Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal donde se practic\u00f3 la operaci\u00f3n, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que contribuy\u00f3 a que la readecuaci\u00f3n de sexo se efectuara y contra los padres del menor quienes autorizaron la operaci\u00f3n de su hijo. <\/p>\n
CAPITULO I <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
<\/p>\n
Con base en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n correspondiente de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. <\/p>\n
RESUMEN DE LOS HECHOS <\/p>\n
1. Episodios que motivaron la acci\u00f3n. <\/p>\n
De la prueba aportada en la instancia y de la recepcionada por la Corte se puede hacer este relato: <\/p>\n
1.1. Seg\u00fan versi\u00f3n de los padres del menor N.N., cuando \u00e9ste ten\u00eda 6 meses, sus progenitores lo dejaron encerrado con una perra peque\u00f1a, a la cual “apenas le estaban naciendo los dientes”; al regresar, el padre de su parcela y la madre de recoger le\u00f1a, encontraron al animal con sangre en el hocico y el ni\u00f1o ten\u00eda cercenados el pene y los test\u00edculos. Los padres del menor emasculado son campesinos semi-analfabetas, habitantes de una regi\u00f3n alejada y subdesarrollada. <\/p>\n
Los crudos episodios en la forma como los narraron los padres son calificados diez a\u00f1os despu\u00e9s, en informe interno al I.C.B.F., como fantas\u00eda simb\u00f3lica, y de acuerdo con un concepto de medicina legal, hecho meses despu\u00e9s de la \u00e9poca de la mutilaci\u00f3n, la herida se produjo posiblemente con instrumento cortopunzante, lo cual trajo como consecuencia la “emasculaci\u00f3n con cercenaci\u00f3n de sus genitales externos (castraci\u00f3n) del menor\u201d. Dentro del expediente aparece copia \u00edntegra del proceso penal (que finaliz\u00f3 con auto declarando que no se observa que el hecho constituyera delito) y no hay el menor indicio de que los padres fueran los autores, por el contrario, al d\u00eda siguiente del lamentable episodio, a las 7 de la ma\u00f1ana, ellos iniciaron una caminata para llevar al ni\u00f1o desde la monta\u00f1a hasta el poblado a donde arribaron a las cuatro de la tarde. <\/p>\n
1.2 El incidente ocurri\u00f3 el 10 de marzo de 1981 y el 11 de marzo el menor fue trasladado del hospital del municipio al Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal de Medell\u00edn, instituci\u00f3n donde se le practic\u00f3 una operaci\u00f3n de “meatotom\u00eda”, el 21 de abril de 1981. Previamente, el 1\u00ba de abril, los padres, dibujan su firma en un escrito que autoriza “cualquier tipo de tratamiento (incluyendo el cambio de sexo) que conlleve a mejorar la situaci\u00f3n actual de nuestro hijo”, en realidad, no surge de la prueba que los padres fueran conscientes de la trascendencia del \u201ccambio de sexo\u201d, por el contrario, antes, el 16 de marzo de 1981 en la historia cl\u00ednica se insinu\u00f3 por el m\u00e9dico un estudio gen\u00e9tico “con fines netamente acad\u00e9micos” y “planear el cambio de sexo en este ni\u00f1o, pues est\u00e1 en la edad adecuada y no es posible en la actualidad reconstruir genitales funcionales\u201d, es decir, primero se proyect\u00f3 por los m\u00e9dicos el cambio de sexo y luego se obtuvo el permiso de los padres. Parecer\u00eda que la pobreza de la familia, la ignorancia de los padres, el ambiente social atrasado y un ser humano de escasos seis meses, no ofrec\u00edan contratiempo alguno al tratamiento que los m\u00e9dicos iban a practicar y que seg\u00fan se dice se ha repetido en numerosos casos y ha sido defendido por los galenos como lo m\u00e1s adecuado. El propio m\u00e9dico que practic\u00f3 esta primera operaci\u00f3n la califica como REASIGNACION DE SEXO, dentro de la cual, seg\u00fan el m\u00e9dico relata, estos eran los pasos a dar, estos los resultados que se buscaban y la causa (seg\u00fan \u00e9l) para el fracaso del experimento: <\/p>\n
\u201c… a) explicaci\u00f3n exhaustiva a los padres en t\u00e9rminos que ellos pudieran entender de que no hab\u00eda recurso m\u00e9dico posible para restituir sus \u00f3rganos genitales externos. b) Se les explic\u00f3 igualmente, en t\u00e9rminos sencillos, que el ni\u00f1o pod\u00eda crecer y desarrollarse en el sexo femenino, pero que requerir\u00eda una cirug\u00eda posterior cuando sus tejidos lo permitieran . c) Se habl\u00f3 con Bienestar Familiar para que si fuere necesario le diera un hogar sustituto a este ni\u00f1o, ya que sus padres eran personas que viv\u00edan lejos de cualquier centro urbano y analfabetas (el padre). d) Igualmente se consult\u00f3 al Departamento de Siquiatr\u00eda y se present\u00f3 el caso ante el grupo multidisciplinario del Hospital que estudia los pacientes que consultan por ambig\u00fcedad de sus \u00f3rganos genitales. E) Una vez conseguida la opini\u00f3n un\u00e1nime del grupo se instruyeron los padres sobre la necesidad de cambiar los documentos en la notar\u00eda de A. A. y en el despacho parroquial. El ni\u00f1o sigui\u00f3 bajo control en la consulta interna y los padres en el departamento de siquiatr\u00eda que el proceso de identificaci\u00f3n sexual femenino progresaba normalmente se le remodelaron quir\u00fargicamente sus \u00f3rganos genitales femeninos. F) En las revisiones posteriores al procedimiento quir\u00fargico que se hicieron en consulta externa se encontr\u00f3 que la evoluci\u00f3n era satisfactoria aunque la comunicaci\u00f3n con el paciente era siempre dif\u00edcil, por lo cual en alguna ocasi\u00f3n los siquiatras pensaron que hab\u00eda alg\u00fan factor autista (trastorno de la personalidad que le dificulta al paciente comunicarse con el medio). Posteriormente supimos que el paciente hab\u00eda sido ubicado en un albergue de monjas de A. A. Una vez reasignado el sexo, cambiado los documentos de identificaci\u00f3n, el proceso de identificaci\u00f3n gen\u00e9rica depende en gran parte del medio ambiente donde crezca y se desarrolle el ni\u00f1o. En algunas consultas pudimos captar que en el centro donde estaba el paciente hab\u00eda cierta ambivalencia en el trato que estaba recibiendo, ambivalencia de tipo gen\u00e9rico, pues en algunas ocasiones lo llamaban N. N. Retrospectivamente pensamos que este ambiente inadecuado en el cual vivi\u00f3 el paciente una buena parte de sus a\u00f1os fue el factor causal de su mala identificaci\u00f3n con el sexo asignado\u201d <\/p>\n
No era la primera vez que hac\u00edan tal clase de experimento; uno de los m\u00e9dicos declar\u00f3 bajo juramento: <\/p>\n
\u201cDesde el a\u00f1o mil novecientos setenta y cinco y como Profesor del Departamento de Ginecolog\u00eda y Obstetricia me ha tocado participar en diferentes grupos con el Dr. Bernardo Ochoa resolviendo problemas de reasignaci\u00f3n de g\u00e9nero en ni\u00f1as y en adultas con genitales ambiguos, principalmente en casos de hiperplacia suprarenal cong\u00e9nita, test\u00edculos feminizante y recientemente en casos de transexuales. Es por ello que el problema de este ni\u00f1o ata\u00f1e a un grupo interdisciplinario de m\u00e9dicos\u201d <\/p>\n
Para este m\u00e9dico, se trataba de un ni\u00f1o asexuado, <\/p>\n
\u201c… sin posibilidades de producir en un futuro hormonas masculinas (testosterona) que es la hormona encargada de desarrollar los caracteres sexuales secundarios masculinos desde el principio de la adolescencia, alrededor de los nueve o diez a\u00f1os de edad. Por las caracter\u00edsticas expresadas, este ni\u00f1o estaba condenado a ser una persona con ambig\u00fcedad sexual y sabiendo que la identidad sexual de un ni\u00f1o se inicia desde el a\u00f1o y medio a dos a\u00f1os en adelante, es l\u00f3gico pensar que era necesario tomar una decisi\u00f3n con respecto a su reasignaci\u00f3n de su sexo.\u201d <\/p>\n
1.3 Retomando la historia: <\/p>\n
Desde septiembre de 1981 hasta el 28 de julio de 1986, el menor fue depositado en la \u201cCasa del Ni\u00f1o Dios\u201d, albergue de monjas. All\u00ed aprendi\u00f3 el ni\u00f1o a caminar, se le di\u00f3 la orientaci\u00f3n propia de una ni\u00f1a, sin que mostrara curiosidad por el sexo, entre otras cosas porque a los infantes se los ba\u00f1aba solos y se les cubr\u00eda con una toalla para que nadie los observara. No obstante las r\u00edgidas reglas, a las religiosas les causaba extra\u00f1eza que el infante \u201cten\u00eda comportamientos de var\u00f3n en la postura para la micci\u00f3n y en algunos juegos\u201d. La caridad cristiana fue la constante en este tiempo. Entre tanto, los padres hac\u00edan correr la voz de que el ni\u00f1o hab\u00eda muerto. <\/p>\n
<\/p>\n
1.4 En julio de 1987 se tramita con gran rapidez un proceso de jurisdicci\u00f3n voluntaria que finaliza en septiembre con decisi\u00f3n del Juzgado Promiscuo del Circuito autorizando cambiar el nombre N.N. del menor por el nombre femenino de X.X. Surge del expediente que este aspecto formal de respaldar el sexo en una partida notarial es lo central para algunos funcionarios judiciales y administrativos. Mientras para la familia lo fundamental era que en la f\u00e9 de bautismo figurara como ni\u00f1a, lo lograron y en tal condici\u00f3n hizo la primera comuni\u00f3n. <\/p>\n
1.5 Antes de tramitarse ese proceso judicial, el 6 de mayo de 1986, el I.C.B.F. abre historia integral al menor porque la hermana Emilia, directora de la Casa del Ni\u00f1o Dios, se present\u00f3 al Centro Zonal debido a que la menor \u201cX.X era var\u00f3n y le fueron cercenados sus \u00f3rganos genitales y requiere de tratamiento especial para que quede como una ni\u00f1a”. La Defensora de Menores decreta la ubicaci\u00f3n “de la menor” en un hogar sustituto en el barrio Manrique de Medell\u00edn, considerando que la menor X.X., requiere la continuaci\u00f3n del proceso de remodelaci\u00f3n de sus genitales, de conformidad con la evaluaci\u00f3n realizada por un cirujano, adscrito al hospital San Juan de Dios de Antioquia, por ello, se hac\u00eda necesaria la ubicaci\u00f3n del menor en la ciudad de Medell\u00edn, para ser intervenido quir\u00fargicamente y continuar su tratamiento. As\u00ed se escribi\u00f3 en la Resoluci\u00f3n de 28 de julio de 1986 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Pasa, entonces, del cuidado de las monjas al hogar sustituto. Pero antes de que se profiriera la Resoluci\u00f3n, el I.C.B.F., el 4 de julio de 1986 busca para el menor una cita m\u00e9dica en el hospital San Vicente de Pa\u00fal en Medell\u00edn, se se\u00f1ala para el 10 de julio y el galeno concept\u00faa que \u201ccuando se ubique en Medell\u00edn se iniciar\u00e1 el proceso quir\u00fargico de remodelaci\u00f3n de sus \u00f3rganos genitales\u201d. No obstante, el 23 de agosto de 1986 se deja constancia por el I.C.B.F. que “seg\u00fan el equipo m\u00e9dico del hospital infantil a la menor a\u00fan no se le puede hacer la operaci\u00f3n, ya que hay que esperar a que llegue a la etapa de la adolescencia, pero est\u00e1 en la sicoterapia”. Entre tanto, el hogar sustituto contin\u00faa cumpliendo su espec\u00edfica funci\u00f3n: facilitar la disponibilidad del infante para la nueva operaci\u00f3n. <\/p>\n
1.6 El 7 de abril de 1987 se le practica una segunda operaci\u00f3n, de remodelaci\u00f3n de genitales externos femeninos y se dice por los m\u00e9dicos que adquiri\u00f3 un \u201cfenotipo femenino\u201d. Seg\u00fan el Hospital, hubo \u201creasignaci\u00f3n de g\u00e9nero\u201d. Los m\u00e9dicos siempre sostuvieron que \u00e9sto era lo que hab\u00eda que hacer y resaltan que \u201cEn este proceso, jug\u00f3 papel importante el I.C.B.F. al facilitarle todos los medios al menor para su ubicaci\u00f3n en centros y hogares sustitutos, que le permitiera esa continuidad, autenticidad, y coherencia para su adaptaci\u00f3n a su g\u00e9nero (femenino)\u201d. <\/p>\n
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hace la anotaci\u00f3n de que los padres del ni\u00f1o dieron la autorizaci\u00f3n, pero, no hay nada por escrito diferente a lo que suscribieron en 1981; s\u00f3lo aparece en 1987 una fotocopia borrosa que se refiere a si se autoriza o no la necropsia y si se autoriza o no la extracci\u00f3n de \u00f3rganos para transplante. Al solicit\u00e1rsele al hospital que remitieran a la Corte Constitucional fotocopia de la autorizaci\u00f3n, enviaron la que los padres hab\u00edan firmado el 1\u00ba de abril de 1981. <\/p>\n
1.7 Ya se dijo que en 1987 el menor estaba bajo el cuidado de la familia sustituta. El I.C.B.F. hab\u00eda hecho entrega del menor el 4 de febrero de 1987 y \u201cdurante todo el tiempo requerido para tal proceso (operatorio)\u201d. Egres\u00f3 el menor del hogar Sustituto y fue entregado nuevamente a sus padres biol\u00f3gicos, el 25 de septiembre de 1989. <\/p>\n
Hay que decir que, el 15 de abril de 1987 despu\u00e9s de la operaci\u00f3n, el menor es dado de alta y el Hospital le efect\u00faa espor\u00e1dicos controles el 23 de abril de 1987, el 3 de diciembre de 1987, el 7 de julio de 1988, el 15 de diciembre de 1988, el 8 de octubre de 1990. La sic\u00f3loga que hoy lo atiende dice que ella encontr\u00f3 que el caso estaba \u201ccomo archivado\u201d. Quienes lo operaron y luego sostienen alejados controles, curiosamente se extra\u00f1an del fracaso de la \u201cidentificaci\u00f3n con el SEXO asignado\u201d. <\/p>\n
El 7 de julio de 1988 se escribi\u00f3 en la historia cl\u00ednica: <\/p>\n
\u201cLo mejor es dejar crecer m\u00e1s a esta paciente y al rededor de la pubertad cuando se induzca su feminizaci\u00f3n hormonal se corrigen los defectos remanentes\u201d <\/p>\n
Y el 15 de diciembre de 1988 se consign\u00f3: <\/p>\n
\u201cla vagina est\u00e1 muy baja, esto se puede acercar a uretra, procedimiento que se realizar\u00e1 en edad mayor\u201d. <\/p>\n
En octubre de 1986 se inicia el tratamiento m\u00e9dico-siqui\u00e1trico para acondicionar la conciencia del menor a fin de que se adaptara como mujer. Debe anotarse que comenz\u00f3 a surgir rechazo de parte del menor. <\/p>\n
Aparecen los sic\u00f3logos, una de ellas, muy importante en este caso, Lucila Amparo C\u00e9spedes, afirma: <\/p>\n
\u201cLe apliqu\u00e9 diferentes pruebas sicol\u00f3gicas en las que pudo observarse que ten\u00eda una identificaci\u00f3n masculina\u201d. Y comienza a respet\u00e1rsele por ella y luego por los funcionarios del I.C.B.F. tal condici\u00f3n. <\/p>\n
No tienen el mismo parecer los m\u00e9dicos quienes protestan por la posici\u00f3n de la sic\u00f3loga, defienden su proceder en la \u201creasignaci\u00f3n del sexo\u201d. <\/p>\n
El Director del hospital de Medell\u00edn, lamenta que: <\/p>\n
\u201cTodas las actividades desarrolladas por el Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal y el I.C.B.F. tendientes a la obtenci\u00f3n de la aceptaci\u00f3n del nuevo g\u00e9nero reasignado al menor, fallaron por raz\u00f3n del ambiente en que debi\u00f3 vivir el menor una vez fue reubicado en su familia … la infortunada intervenci\u00f3n de terceros hizo que este paciente perdiera todo el trabajo realizado, teniendo hoy una persona sin una identidad sexual\u201d. <\/p>\n
En el mismo sentido se pronunci\u00f3 otro m\u00e9dico del hospital: \u201cCreo que en este caso hubo una falla de la sociedad\u201d. \u201cFuerzas extra\u00f1as a la actividad m\u00e9dica (la sociedad, la familia y las instituciones donde fue educado) no consiguieron construir esa personalidad femenina\u201d. y pronostica las \u201cdificultades tan grandes que le trae asumir el sexo masculino\u201d. <\/p>\n
Hoy el menor tiene miedo de lo que pudieran continuar haci\u00e9ndole los m\u00e9dicos. \u201cA \u00e9l le da temor de la anestesia o que le pueda pasar algo, pero \u00e9l quiere tener su pene\u201d (declaraci\u00f3n de la sic\u00f3loga). La actitud del menor se traduce tambi\u00e9n en el rechazo a los medicamentos, aunque hay que anotar que son los m\u00e9dicos del hospital quienes consideran que no se le deben aplicar hormonas masculinas. <\/p>\n
La hip\u00f3tesis que manejan los galenos, es esta: <\/p>\n
Y, como teor\u00eda, el Director del hospital dice: <\/p>\n
\u201cLa fuerzas Biol\u00f3gicas: En los mam\u00edferos el estado de base es femenino, y el sexo masculino s\u00f3lo se produce si se sobrea\u00f1ade la acci\u00f3n androg\u00e9nica siendo muy probable que los andr\u00f3genos sean necesarios para cada especie, con el fin de que el cerebro se organice en la direcci\u00f3n de la masculinidad, es decir, se configura la conducta masculina. <\/p>\n
\u201cPero de la observaci\u00f3n se ha concluido que en la medida en que se asciende en la escala zool\u00f3gica, la regla general de conducta consiste en una mayor flexibilidad de respuesta ante los est\u00edmulos ambientales, y no hay ninguna especie diferente a los humanos que infrinja tan a menudo las reglas en virtud de la cual la masculinidad es propia del var\u00f3n y la femenidad ligada a la hembra. As\u00ed las cosas, las fuerzas ambientales contribuyen en grado sumo al desarrollo de la masculinidad y la femineidad. <\/p>\n
\u201cEn la consolidaci\u00f3n de la identidad gen\u00e9rica se plantea el concepto de la identidad gen\u00e9rica nuclear que sirve de base para el proceso de identificaci\u00f3n y que se desarrolla en los primeros 18 meses de vida del ni\u00f1o,…… \u00e9ste como un per\u00edodo cr\u00edtico para las decisiones con respecto a la reasignaci\u00f3n de g\u00e9neros posteriores a esa edad, crean muchos problemas en el joven al cual se le pr\u00e1ctica, excepto en las cirug\u00edas de trans-sexuales que tienen un comportamiento diferente a su g\u00e9nero y a su sexo dado por los \u00f3rganos genitales externos. <\/p>\n
Ubica el g\u00e9nero dentro de un espacio sociol\u00f3gico: <\/p>\n
\u201cEn resumen, la identidad gen\u00e9rica puede definirse entonces como el sentido de masculinidad o femineidad que tiene un individuo, la convicci\u00f3n de que pertenece al sexo masculino o femenino. Se trata de un estado sociol\u00f3gico de una parte de identidad personal que no es exactamente sin\u00f3nimo de pertenecer a un sexo determinado sino que, adem\u00e1s, incluir\u00e1 la convicci\u00f3n de esta pertenencia y en los casos de equivocaciones, en la asignaci\u00f3n de sexo, la identidad gen\u00e9rica depende m\u00e1s del sexo asignado que el estado biol\u00f3gico real. <\/p>\n
\u201cTodos los autores consideran que el desarrollo de la identidad sexual est\u00e1 relacionada con la posibilidad de los poderes para adoptar el sexo asignado con continuidad, autenticidad, coherencia y adaptaci\u00f3n a las necesidades del ni\u00f1o; por esta raz\u00f3n la recomendaci\u00f3n que obra en la historia cl\u00ednica dada por el doctor Bernardo Ochoa A. es la de aceptaci\u00f3n por parte de la familia y nueva ubicaci\u00f3n de la familia si fuere necesario\u201d. <\/p>\n
As\u00ed piensan los m\u00e9dicos del Hospital San Vicente de Pa\u00fal en Medell\u00edn. <\/p>\n
1.8. Con el paso del tiempo, la naturaleza del menor comenz\u00f3 a rebelarse contra los \u201croles\u201d que le hab\u00edan impuesto los tratamientos m\u00e9dicos, as\u00ed narra el ni\u00f1o esa situaci\u00f3n: <\/p>\n
\u201cA mi me operaron cuando estaba peque\u00f1ito, me operaron la vagina dizque para ponerme mujer, pero uno grande ya tiene mas pensamiento y decide. Yo decid\u00ed ser un hombre, porque hombre era yo desde chiquitico. Yo decid\u00ed ser hombre, porque uno es hombre como naci\u00f3.\u201d <\/p>\n
El maestro cuenta que el menor le dec\u00eda: <\/p>\n
\u201cPor qu\u00e9 no esperaron a que yo estuviera grande para yo saber lo que me iban a hacer y hasta poder escoger, pero como uno estaba chiquito, hac\u00edan lo que quer\u00edan con uno\u201d. <\/p>\n
El menor se rebel\u00f3 y exigi\u00f3 el cambio de trato social, de ropa, se neg\u00f3 a tomar las pastillas para aumentar los senos, propici\u00f3 el cambio de denominaci\u00f3n entre sus amigos y maestros, aspecto que de acuerdo con los \u00faltimos conceptos psicol\u00f3gicos allegados al expediente, permiti\u00f3 el cambio de actitud del menor, \u201cera menos agresivo, se relacionaba con los otros ni\u00f1os, quer\u00eda jugar con ellos, incluso era el portero del equipo de f\u00fatbol…\u201d, por cuanto seg\u00fan una funcionaria del I.C.B.F. el ni\u00f1o \u201ctiene una identidad sexual masculina definida\u201d. <\/p>\n
Es en este momento cuando el menor se presenta ante el Personero. \u201cYo estuve donde \u00e9l porque me llevaron de Bienestar para all\u00e1 y convers\u00e9 con \u00e9l\u201d y agrega el menor: \u201cel me dijo a m\u00ed que si usted quiere ser hombre vamos a ver si de pronto podemos\u201d y se present\u00f3 la tutela. <\/p>\n
2. Fallo inicial de primera instancia (anulado posteriormente) <\/p>\n
Presentada la acci\u00f3n ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia, se profiri\u00f3 sentencia el 24 de febrero de 1995, habiendo prosperado la tutela. Por tal raz\u00f3n se orden\u00f3 que el Hospital conformara un grupo interdisciplinario que buscara implantar un pene al menor si fuere posible, se determin\u00f3 expedir copias para que la Fiscal\u00eda investigara si hubo a no il\u00edcito penal y se orden\u00f3 la correcci\u00f3n del registro civil y la atenci\u00f3n sicol\u00f3gica por parte del I.C.B.F. <\/p>\n
El grupo se conform\u00f3, la partida se cambi\u00f3 y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar acudi\u00f3 a una figura: El hogar sustituto especial biol\u00f3gico, o sea, mantener al menor bajo la custodia de su familia biol\u00f3gica y para no desamparar al ni\u00f1o se lo subsidia con una mensualidad para alimentaci\u00f3n, transporte al hospital de Medell\u00edn, gastos m\u00e9dicos y alguna ropa. <\/p>\n
3. Declaratoria de nulidad <\/p>\n
Habiendo sido seleccionado el expediente para su revisi\u00f3n en la Corte Constitucional, la Sala S\u00e9ptima advirti\u00f3 que en la primera instancia se hab\u00eda llegado al fallo sin que las Entidades Oficiales (I.C.B.F., Juzgado que orden\u00f3 el cambio de sexo, Notario que corrigi\u00f3 la partida) se hubieran al menos informado de la existencia de la tutela, como tampoco se notific\u00f3 a los particulares contra quienes tambi\u00e9n se dirig\u00eda (el m\u00e9dico que practic\u00f3 la operaci\u00f3n, el hospital y los padres del menor). Por esta raz\u00f3n, sigui\u00e9ndose el criterio adoptado en casos similares se procedi\u00f3 a declarar la nulidad de lo actuado. <\/p>\n
Dijo la Sala, en Auto de 20 de abril de 1995: <\/p>\n
El procedimiento de tutela tiene como caracter\u00edstica fundamental y esencial la de ser un procedimiento especial y breve que garantiza la protecci\u00f3n \u00e1gil y cierta de derechos y libertades que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica le reconoce a todas las personas. Procedimiento \u00e9ste que debe regirse bajo principios expresamente consagrados en el art\u00edculo 3 del Decreto 2591 de 1991, como el de prevalencia del derecho sustancial, econom\u00eda, celeridad, eficacia y publicidad. Esto quiere decir que el juez de tutela so pretexto de decidir una solicitud de protecci\u00f3n de derechos fundamentales a trav\u00e9s de un procedimiento que tiene un car\u00e1cter sumario e informal, no puede atentar contra derechos que tambi\u00e9n son amparados por la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando una tutela se dirige contra particulares, el juez debe informarles a \u00e9stos que se ha iniciado un proceso en su contra y que pueden hacer uso de las garant\u00edas que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica les otorga. El no hacerlo genera una nulidad de lo actuado por violaci\u00f3n al debido proceso, dado el car\u00e1cter relevante de la omisi\u00f3n. Ha dicho la Corte Constitucional: <\/p>\n
“Cuando la tutela es contra particulares hay que hacerles saber a los acusados que el proceso contra ellos se ha iniciado. No se puede argumentar que como en la acci\u00f3n de tutela no es indispensable que haya auto avocando el conocimiento, entonces no hay nada para notificar. Hay que acudir a cualquier medio expedito, esto hace parte del principio de la publicidad. Y, si no se hacen las diligencias para la notificaci\u00f3n, se viola el principio de derecho de defensa.”1 <\/p>\n
Debe hacerse claridad que la acci\u00f3n del juez no est\u00e1 encaminada a exig\u00edrsele un resultado a trav\u00e9s de la notificaci\u00f3n, debido a que su obligaci\u00f3n es de medio, esto quiere decir que cuando no puede notificarse personalmente pese a que se acude a un medio expedito y eficaz, se continuar\u00e1 la tramitaci\u00f3n, as\u00ed lo explic\u00f3 la Sala Primera de Revisi\u00f3n, tr\u00e1tese o no de tutela contra particulares: <\/p>\n
“La Sala considera pertinente descartar que si trat\u00e1ndose de acciones de tutela dirigidas contra una autoridad p\u00fablica, las notificaciones deben realizarse por el medio que el juez considere m\u00e1s expedito y eficaz, este principio opera con mayor raz\u00f3n cuando la acci\u00f3n est\u00e1 dirigida contra un particular. El ideal, l\u00f3gicamente, consiste en la notificaci\u00f3n personal de la providencia que admite la demanda de tutela y ordena tramitarla. Pero si esta notificaci\u00f3n personal no es posible, en raz\u00f3n de la distancia y el angustioso t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas fijados en la Constituci\u00f3n impide el emplazamiento de la persona demandada, tal notificaci\u00f3n deber\u00e1 hacerse por el medio que, siendo expedito y eficaz, asegure o garantice que el demandado tenga un conocimiento real del comienzo del proceso. El juez debe ser especialmente cuidadoso para garantizar el derecho de defensa del particular. Pues una acci\u00f3n de tutela tramitada sin que \u00e9ste tenga conocimiento real de su existencia, jam\u00e1s se ajustar\u00e1 al debido proceso.”2 <\/p>\n
4. Nuevo fallo de primera instancia <\/p>\n
Subsanados las irregularidades anotadas, recepcionadas algunas declaraciones y aportada prueba documental importante, se profiri\u00f3 sentencia el 23 de mayo de 1995, por el Tribunal de Antioquia, siendo esta providencia el objeto de la presente revisi\u00f3n. <\/p>\n
Principia el fallo por resaltar, en forma categ\u00f3rica, pero en abstracto, la defensa de los derechos del menor; dice que se debe respetar la dignidad de las personas, quienes no pueden ser objeto de trato degradante; explica el concepto de autonom\u00eda y defiende el libre desarrollo de la personalidad; agrega un extenso estudio sobre la personalidad jur\u00eddica y su derecho a tener una identidad; explica cu\u00e1les son los derechos del paciente frente a las intervenciones quir\u00fargicas; hace varias citas de tratadistas, entre ellas una que dice que es irrelevante e ineficaz la autorizaci\u00f3n en varios casos como la eutanasia, el aborto, la modificaci\u00f3n de sexo, y otra que dice que en el mundo s\u00f3lo hay 5 ordenamientos jur\u00eddicos que permiten \u201cdespu\u00e9s de cumplir muchos requisitos la adecuaci\u00f3n sexual\u201d, y remata con un cap\u00edtulo sobre \u201cEl m\u00e9dico y el respeto a la dignidad humana\u201d de la cual se deduce que el cuerpo humano no puede estar sometido a vej\u00e1menes y si el m\u00e9dico lo hace viola el juramento Hipocr\u00e1tico, la Declaraci\u00f3n de Ginebra y el C\u00f3digo Internacional de Etica M\u00e9dica. <\/p>\n
Tan juicioso estudio, que parec\u00eda indicar que prosperar\u00eda la tutela, termina concretamente en una resoluci\u00f3n que la DENIEGA. <\/p>\n
Denegar, seg\u00fan el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es no conceder lo que se pide o solicita. <\/p>\n
Para llegar a tal negativa, el Tribunal hace este juicio de valor: <\/p>\n
\u201c … concluye la Sala que por el contrario, el Hospital actu\u00f3 con suma diligencia y cuidado y puso a disposici\u00f3n del menor todos los recursos t\u00e9cnicos y humanos de que dispon\u00eda en ese momento para darle a su caso la mejor soluci\u00f3n, o la menos gravosa que a la saz\u00f3n la medicina le pod\u00eda brindar. Se dice lo anterior, porque no se le pod\u00edan reimplantar los \u00f3rganos genitales masculinos que le hab\u00edan sido cercenados al menor. De haber seguido indefinidamente sin ninguna clase de \u00f3rganos, se le hubieran presentado las dificultades a que hizo alusi\u00f3n el cirujano Ochoa Arismendi. Tampoco se pod\u00eda esperar hasta la edad de la pubertad para la operaci\u00f3n de readecuaci\u00f3n de sexo que se le hizo a los siete a\u00f1os, por los traumas que el mismo cirujano narr\u00f3 en su declaraci\u00f3n. En s\u00edntesis, el proceso menos traum\u00e1tico para el desarrollo de la personalidad e identidad futura del menor fue el que se inici\u00f3 en el a\u00f1o novecientos ochenta y uno, y que a la postre fracas\u00f3, por razones no propiamente atribuibles al Hospital San Vicente de Pa\u00fal de esta ciudad, que no es del caso traer a colaci\u00f3n. <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el procedimiento utilizado en el caso del menor no fue precipitado, sino que por el contrario, se llev\u00f3 a efecto con todo rigor cient\u00edfico que requer\u00eda, que desde luego, estaba supeditado al \u00e9xito o al fracaso seg\u00fan circunstancias externas que se presentaran. <\/p>\n
Como colof\u00f3n de lo que se ha venido exponiendo, concluye la Sala que la acci\u00f3n de tutela no procede contra el Hospital San Vicente de Pa\u00fal, ni contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues con su actuaci\u00f3n no violaron los derechos fundamentales del menor, sino que por el contrario, estas entidades procuraron su bienestar, tanto f\u00edsico como sicol\u00f3gico.\u201d <\/p>\n
Tambi\u00e9n exonera de toda responsabilidad a los padres porque: <\/p>\n
\u201cAl llegar al Hospital de San Vicente de Pa\u00fal se encontraron ante un diagn\u00f3stico o recomendaci\u00f3n de un grupo interdisciplinario de esta instituci\u00f3n, seg\u00fan el cual, lo m\u00e1s adecuado cient\u00edficamente para el desarrollo futuro de la vida del menor, era la readecuaci\u00f3n del sexo. Situados en esta encrucijada, no s\u00f3lo estas (ignorantes y de bajo estrato social), sino cualquier persona, de cualquier nivel social y cultural hubiera pensado en forma similar, pues se trataba de escoger lo menos perjudicial para el desarrollo \u00edntegro de la vida del menor hacia un futuro y se contaba con un respaldo cient\u00edfico\u201d <\/p>\n
Parad\u00f3jicamente, aunque la tutela no prosper\u00f3 se orden\u00f3 la correcci\u00f3n de la partida de nacimiento, registr\u00e1ndose al menor como var\u00f3n y se solicit\u00f3 al Hospital Universitario de San Vicente de Pa\u00fal que conformar\u00e1 un grupo interdisciplinario con el fin de que estudie y desarrolle un tratamiento tendiente a obtener lo que pretende el menor porque: <\/p>\n
\u201cSe considera que la sociedad, a trav\u00e9s del Hospital, debe seguir prestando la asistencia que requiere el menor\u201d. <\/p>\n
Esta es la curiosa situaci\u00f3n: se le pide a los m\u00e9dicos de un Hospital y en quienes el menor no conf\u00eda, que hagan todo lo contrario de lo que aquellos cient\u00edficamente sostienen y ello con base en una sentencia que neg\u00f3 las pretensiones del menor porque el fallador crey\u00f3 que los m\u00e9dicos hab\u00edan hecho lo mejor, es decir, lo que el menor precisamente rechaza. <\/p>\n
5. Pruebas practicadas por la Corte Constitucional <\/p>\n
Consider\u00f3 la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n, mediante auto de 8 de agosto de 1995, que por la trascendencia humana de este caso, los Magistrados integrantes de la Sala de Revisi\u00f3n y el magistrado Auxiliar, se trasladaran al Municipio donde habita el menor para apreciar el contorno social y escuchar al ni\u00f1o y a las personas m\u00e1s cercanas a \u00e9l. Tambi\u00e9n se crey\u00f3 necesario contar con opiniones de m\u00e9dicos, sex\u00f3logos y de la sic\u00f3loga. <\/p>\n
5.1 Diligencias practicadas en el Municipio donde vive el menor <\/p>\n
En el municipio donde habita el menor y su familia, los Magistrados que conforman la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas, observaron y escucharon las versiones que consideraron pertinentes para mejor proveer dentro de la tutela del menor N.N. En el acta respectiva se hicieron estas apreciaciones: <\/p>\n
El contorno social dentro del cual se ha desarrollado la vida del menor se puede describir as\u00ed: dentro del casco urbano, transcurrieron seis a\u00f1os del menor en un albergue regentado por monjas, caracterizado por esp\u00edritu de caridad; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar critica la escasa atenci\u00f3n al mantenimiento de la unidad familiar de los ni\u00f1os que all\u00ed se atienden. En los \u00faltimos a\u00f1os el menor ha vivido en el campo, pero ha acudido regularmente a las instalaciones del I.C.B.F., en el casco urbano, porque ah\u00ed se le brinda la confianza debida y se le presta una colaboraci\u00f3n econ\u00f3mica a la familia (aproximadamente $70.000.oo mensuales) dentro de un programa calificado como \u201chogar sustituto especial\u201d. Hoy el ambiente en general es de respeto hacia el menor, cuyo problema es conocido de todos. En los a\u00f1os que ha vivido el menor en su vereda, primero lo hizo en la casa de sus padres, ahora donde un hermano, en una peque\u00f1a pieza de adobe que solamente tiene la cama y una radio prestada; el menor ve con buenos ojos su habitaci\u00f3n por ser expresi\u00f3n de su independencia. Tanto la casa paterna como las de los hermanos del menor se hallan muy cercanas, dentro de un predio rural de aproximadamente diez fanegadas, en ladera, con escasos siembros de caf\u00e9 y ma\u00edz, predio que al parecer pertenece al padre y la abuela del menor. <\/p>\n
Se trata de una regi\u00f3n subdesarrollada, sin mayores fuentes de trabajo;en ella es notorio el maltrato a los ni\u00f1os. S\u00f3lo ahora tiene una v\u00eda de penetraci\u00f3n en construcci\u00f3n que llega a la escuela, donde el menor no ha pasado del primer a\u00f1o, no obstante ser inteligente. En los \u00faltimos meses ha sido costumbre del menor no asistir a clases. Se trata igualmente de una regi\u00f3n no alejada de zonas de conflicto. Para trasladarse al casco urbano hay un precario sistema de transporte, en terreno quebrado proclive a los derrumbes, y para llegar a la casa donde vive el menor, hay que transitar, adem\u00e1s, un trayecto a pie. <\/p>\n
Los comisionados conversaron extensamente con el menor y pudieron observar con atenci\u00f3n su personalidad y situaci\u00f3n actual. Se trata de un adolescente con presencia , ademanes y voz de hombre, l\u00f3gico en sus respuestas, que rechaza los tratos que se le han dado como mujer, insiste en alejarse del medio donde conocen su problema, le tiene temor a que contin\u00faen los m\u00e9dicos con el tratamiento de readecuaci\u00f3n de sexo, dice tener amigas, aspira ser profesor, en cierta forma critica a sus padres pero no desea perder el contacto con ellos, aunque expresa que le han hecho pasar hambre y en ocasiones ha sido objeto de maltrato f\u00edsico. <\/p>\n
La madre presenta problemas de comunicaci\u00f3n y parece estar afectada de mudez temporal; tiene temperamento fuerte; trajo por escrito un reclamo por haber inconvenientes en la entrega del dinero que les da el I.C.B.F.; aparentemente este es el punto que m\u00e1s la preocupa. El padre no se expresa correctamente, siendo dif\u00edcil entender lo que dice. Tanto \u00e9l como ella admiten que su hijo es un hombre. <\/p>\n
Los maestros veredales expresan que la permanente conducta del menor se orienta a afirmar su hombr\u00eda a trav\u00e9s de agresividad cuando se lo trata como mujer, hostilidad al medio, expresiones de venganza y anhelos de solucionar pronto, as\u00ed sea parcialmente, el trauma sufrido. Cuentan que el menor repite: \u201cya me da\u00f1aron\u201d. <\/p>\n
La sic\u00f3loga formul\u00f3 apreciaciones muy completas. Principia afirmando que s\u00f3lo la l\u00f3gica humana del menor le ha permitido sobrevivir frente al trauma. Dice que el menor maneja mucho temor y prevenci\u00f3n, tiene deseo de venganza pero sue\u00f1a con tener casa y familia, aunque lo domina el sentimiento de soledad; siempre ha confiado en que le pueden implantar un \u00f3rgano masculino. No se trata de un caso de hermafroditismo, por el contrario, se reafirma su condici\u00f3n masculina y podr\u00eda aprender a vivir con la amputaci\u00f3n; esto \u00faltimo se dificulta en el medio en el cual vive, porque ha sido objeto de curiosidad y la familia del menor es \u201cdisfunsional\u201d. Por a\u00f1os (cuando el menor estuvo donde las monjas y en Medell\u00edn) los padres dec\u00edan que el ni\u00f1o hab\u00eda muerto y el nombre de mujer que se le dio lo escogi\u00f3 una enfermera. Objeta el tratamiento dado por los m\u00e9dicos, se alarma porque los m\u00e9dicos piensan que \u201cles da\u00f1aron el experimento\u201d y, llama la atenci\u00f3n ante el peligro de que se est\u00e9 atendiendo psiqui\u00e1tricamente al menor para tratar de rescatar el tratamiento que ellos iniciaron. Agrega que han hecho operaciones m\u00e9dicas con otros ni\u00f1os en parecido sentido, \u201cno se sabe c\u00f3mo est\u00e1n esas personas\u201d. <\/p>\n
Igualmente es de tener en cuenta que en la Notar\u00eda Unica de la localidad se modific\u00f3 el registro civil de nacimiento, primero se registro como de sexo masculino, luego como de sexo femenino por orden judicial, y, \u00faltimamente, por fallo de tutela, volvi\u00f3 al registro original, como var\u00f3n. <\/p>\n
Similar situaci\u00f3n ocurri\u00f3 respecto al libro de bautismos llevado en la parroquia: el 31 de octubre de 1980 fue bautizado como hombre y figura as\u00ed en la partida, pero en 1987 aparece en la partida que el 31 de octubre de 1980 fue bautizado como si fuera de sexo femenino, con nombre de mujer. <\/p>\n
5.2 Criterios cient\u00edficos <\/p>\n
5.2.1. De la Academia de Medicina, en lo que tiene que ver con la soluci\u00f3n a la mutilaci\u00f3n que sufri\u00f3 el ni\u00f1o. <\/p>\n
\u201cLa p\u00e9rdida del pene en cualquier momento de la vida tiene consecuencias devastadoras. A\u00fan los ni\u00f1os m\u00e1s peque\u00f1os saben que ya no son normales y tendr\u00e1n miedo acerca de su futuro. En el adulto, la p\u00e9rdida de actividad sexual puede tener consecuencias catastr\u00f3ficas. En los \u00faltimos 15 a\u00f1os se ha producido un gran cambio en la reconstrucci\u00f3n del pene a partir de las t\u00e9cnicas antiguas de Gillies y de Borgoraz \u201cde un tubo dentro de un tubo\u201d, pasando por el uso de colgajos musculocut\u00e1neos, colgajos de ingle y del \u00e1rea genital hasta las transferencias de colgajos con t\u00e9cnicas microvasculares y con la posibilidad de efectuar la anastomosis nerviosa del nervio sensitivo del colgajo al nervio pudendo, siendo posible asi reconstruir el pene y mantener su sensibilidad. <\/p>\n
\u201cEl uso de un pigmento tatuado, implantado en la porci\u00f3n distal del pene, para simular el color normal del glande ha sido de utilidad en algunos casos. La apariencia est\u00e9tica del pene es importante para el paciente y el uso de un colgajo de antebrazo ha permitido resultados finales aceptables. <\/p>\n
La f\u00edstula uretral y las estenosis parecen ser las complicaciones m\u00e1s frecuentes que ocurren en la reconstrucci\u00f3n del pene. <\/p>\n
El sitio del antebrazo que se utiliza para el colgajo es a\u00fan un problema desde el punto de vista est\u00e9tico: Muchos pacientes aceptan f\u00e1cilmente esta deformidad pero se les debe mostrar fotograf\u00edas de otros pacientes sometidos a este procedimiento, para que conozcan en el preoperatorio la cicatriz que presentar\u00e1. La b\u00fasqueda de un mejor neopene o pseudopene contin\u00faa, pero se ha hecho un gran progreso hasta el presente, y este procedimiento en un solo tiempo quir\u00fargico con resultados predecibles puede ser ofrecido con garant\u00eda al paciente cooperador. <\/p>\n
El neopene debe tener sensibilidad tanto t\u00e1ctil como er\u00f3gena y un volumen suficiente para tolerar la inserci\u00f3n de un endurecedor prot\u00e9tico. Debe crearse una neouretra adecuada y competente que permita la evacuaci\u00f3n de pie. La apariencia est\u00e9tica del neopene no es perfecta, pero s\u00ed bastante aceptable. Los avances en la recostrucci\u00f3n del pene han cambiado la idea de la asignaci\u00f3n en los casos de sexo indeterminado al nacimiento o de traumatismo en pacientes de corta edad. En el pasado, a los hombres que sufr\u00edan la p\u00e9rdida del pene por trauma y a los pacientes cuyo sexo no estaba definido cient\u00edficamente o no era determinable, era f\u00e1cil recomendarles que se convirtieran en mujer . Con los nuevos resultados de la reconstrucci\u00f3n de pene en la actualidad , estas decisiones deben evaluarse en profundidad debido que es posible constru\u00edr un neopene adecuado para estos pacientes\u201d. <\/p>\n
5.2.2. Del sex\u00f3logo Alonso Acu\u00f1a Ca\u00f1as. <\/p>\n
Est\u00e1 en contraposici\u00f3n con la anterior opini\u00f3n de la Academia de Medicina: <\/p>\n
\u201cLa hormonas tenidas como protot\u00edpicas de uno de los dos sexos, han resultado ser determinantes -tal como se ha venido a conocer en la \u00faltima d\u00e9cada- en ambos sexos. Tal sucede con la TESTOSTERONA que se ha tenido siempre como patrimonio del sexo masculino y determinante de todas sus conductas. Pues sucede que esto no es as\u00ed. Por ejemplo, la testosterona influye en el deseo sexual POR IGUAL en hombre y en mujeres, y aunque el hombre tenga tasas 12 veces superiores en cantidad a las de la mujer, sin embargo no por ello se podr\u00eda afirmar que todos los hombres tengan el deseo sexual docenas de veces m\u00e1s intenso que las mujeres pues esto no corresponder\u00eda a la realidad. Un ejemplo de muchos que indica la relatividad de los hechos cient\u00edficos que no por ciertos son exactos. <\/p>\n
\u201cLos homosexuales hombres, son individuos que tiene sexo cromos\u00f3mico XY, sexo morfol\u00f3gico y gonadal masculino y sin embargo muchas de sus conductas y comportamientos son francamente afeminados. Entonces cabe preguntar por qu\u00e9 si estos individuos tienen impregnaci\u00f3n testoster\u00f3nica en su cuerpo y en su cerebro, tienen cromosomas masculinos XY y tienen sexo gonadal y morfol\u00f3gico masculino, sin embargo sus comportamientos son los relativos al sexo femenino? Ni la gen\u00e9tica, ni la biolog\u00eda, ni la neurolog\u00eda han podido aun contestar con exactitud esta pregunta, y solo la sociolog\u00eda trata de demostrarse como v\u00e1lida al proponer la enorme influencia de la crianza. <\/p>\n
\u201cLa experiencia en transexualismo ha mostrado que tratamientos quir\u00fargicos y hormonales y psicoterap\u00e9uticos pueden conseguir resultados biol\u00f3gicos, psicol\u00f3gicos y sexuales, de tal manera que la estructuraci\u00f3n biol\u00f3gica no es ineluctablemente determinante en los comportamientos psicosexuales de las personas de tal manera que no puede desconocerse la influencia del factor social. Transexuales y homosexuales tienen sexos cromos\u00f3micos definidos, as\u00ed como gonadales, y sin embargo sus comportamientos psicosexuales no est\u00e1n acordes a estas caracter\u00edsticas. <\/p>\n
\u201cEn ausencia de test\u00edculos, la funci\u00f3n endocrina (hormonal) se puede reemplazar, pero la reproductiva es imposible. La construcci\u00f3n de un pene morfol\u00f3gico y fisiol\u00f3gico es un imposible t\u00e9cnico. Nadie lo ha logrado en la historia de la cirug\u00eda urol\u00f3gica ni pl\u00e1stica. En veces, remedos rid\u00edculos antiest\u00e9ticos y antifuncionales altamente frustrantes han sido presentados en casos espor\u00e1dicos luego de cirug\u00edas respectivas y engorrosas con los m\u00e1s pobres resultados est\u00e9ticos, y m\u00ednimos o ningunos funcionales erectivos y\/o miccionales… <\/p>\n
\u201cEn la identificaci\u00f3n masculina existe el fen\u00f3meno denominado \u201cimprinting\u201d que en su mejor traducci\u00f3n ser\u00eda la de impregnaci\u00f3n y\/o imprimaci\u00f3n. En la parte referente a la relaci\u00f3n de la testosterona y el imprinting, a\u00fan no se sabe con plena exactitud el momento preciso y exacto en que esto se efect\u00faa. Hasta el momento lo que distinguidos especialistas de fama mundial han determinado y tenido como verdad para sus actuaciones quir\u00fargicas en los caso de intersexo para definir el sexo m\u00e1s apropiado, han estimado que la mejor \u00e9poca para llevar a cabo las operaciones para asignar el sexo morfol\u00f3gico definitivo es la anterior a los 18 meses de edad, pues seg\u00fan estos expertos, el imprinting testoster\u00f3nico que determina la masculinidad se efect\u00faa luego de esta edad. Y relatan los mejores resultados ulteriores cuando estas operaciones se han efectuado antes de estas edades, lo cual les sirve como un argumento mas a sus aseveraciones al respecto. El endocrin\u00f3logo sex\u00f3logo doctor John Money preconiz\u00f3 -secundado por muchos autores de fama como los cirujanos ur\u00f3logos y pediatras Panayotis Kelalis, Lolwel L. King y Barry Belman- que el \u201ccambio de sexo\u201d en los estados intersexuales debe hacerse antes de los 18 meses de edad para que se pueda anticipar un buen resultado… <\/p>\n
\u201cEn el caso que nos ocupa, y con los conocimientos y tendencias de las escuelas quir\u00fargicas especializadas en vigilancia, este ni\u00f1o fu\u00e9 castrado y emasculado por un animal a los 6 meses, cuando por tanto ven\u00eda a ser valida a la luz de los conocimientos actuales la conducta quir\u00fargica asumida. Conducta que la inmensa mayor\u00eda -si no todos- los cirujanos ur\u00f3logos pediatras y cirujanos pediatras, prefieren asumir al sexo femenino, ya que es bien sabido que quir\u00fargicamente es inmensamente m\u00e1s viable constru\u00edr una vulva y vagina funcionales que un pene antiest\u00e9tico y antifuncional. <\/p>\n
5.2.3 Otros aspectos: <\/p>\n
El cirujano pl\u00e1stico Felipe Caiffman considera que s\u00ed es posible reconstruir un \u00f3rgano parecido al pene, sin que ello ocasione secuelas colaterales. Y se adjunt\u00f3 al expediente un informe cient\u00edfico donde se dice que en Cuba se han efectuado 99 implantes de pene con resultados positivos. <\/p>\n
5.2.4. De la sic\u00f3loga Lucila Amparo C\u00e9spedes <\/p>\n
\u201cSe inici\u00f3 nuevamente un proceso de evaluaci\u00f3n donde se le aplicaron pruebas psicol\u00f3gicas tales como Test de la figura humana (Machover), Test de la familia, Test Proyectivo (Test de Apercepci\u00f3n Tem\u00e1tica, T.A.T.). Bender Cl\u00ednico (Test de Inteligencia), dibujo libre, y entrevistas cl\u00ednicas donde se encontr\u00f3 y pudo comprobarse que N.N. se identificaba con el rol masculino, a pesar de lo que el medio externo le impon\u00eda. En las pruebas apreciaron frases como \u201cel est\u00e1 triste porque le cortaron un brazo y lo quieren convertir en mujer y quiere ser un hombre como lo que fue desde que naci\u00f3\u201d. \u201cEste es mi hijo menor, el mayor y, mi mujer aqu\u00ed vamos pa la casa\u201d. \u201cEste soy yo N.N\u201d. (Nombre de var\u00f3n). <\/p>\n
\u201cAdem\u00e1s pudo observarse que el paciente tiene una capacidad intelectual superior que le ha permitido aprender, razonar y entender su historia personal y tomar decisiones respecto a el mismo y a su vida. As\u00ed como sobrevivir al maltrato recibido y a lo que el medio le ha impuesto… <\/p>\n
\u201cDespu\u00e9s del diagn\u00f3stico correspondiente, el trabajo psicol\u00f3gico ha estado dirigido a que N.N afirme la identidad masculina que asume en todos los roles que desempe\u00f1a y que siempre manifiesta y desea tener \u201cYo quiero ser un hombre, si uno hubiera sido mujer cuando naci\u00f3, como mujer se comportar\u00eda, pero yo nac\u00ed hombre\u201d. \u201cCuando yo era chiquito me daba miedo hablar y decir lo que pensaba, pero ahora que soy grande y pienso: Yo quiero ser hombre\u201d. \u201cUno ya puede decidir, cuando uno es chiquito los otros deciden por uno, es muy duro estar as\u00ed sin \u201ceso\u201d pero \u201cYo soy un hombre y qu\u00e9 puedo hacer\u201d. <\/p>\n
\u201cEl paciente siempre se ha referido a la operaci\u00f3n que le van a hacer con temor e incertidumbre de que le pueda pasar algo con la anestesia, esperando que le van a \u201cponer eso\u201d, tambi\u00e9n es consciente de que \u201cYo no puedo tener hijos, pero me puedo casar y adoptarlos, no se si una mujer me quiera as\u00ed, pero yo quiero casarme\u201d. <\/p>\n
6. Decisi\u00f3n de reserva <\/p>\n
La Sala de Revisi\u00f3n determin\u00f3 que, con la finalidad de proteger la intimidad del menor no se podr\u00e1 citar, ni en este fallo ni por quien desee hacer referencia a \u00e9l, el nombre del menor, ni de sus padres, ni del municipio donde viven. Por lo tanto, los informadores a la opini\u00f3n p\u00fablica y quienes aspiren efectuar investigaciones cient\u00edficas al respecto (jur\u00eddicas, m\u00e9dicas, sicol\u00f3gicas, fisiol\u00f3gicas, sociol\u00f3gicas o de cualquier otra \u00edndole) deber\u00e1n respetar la reserva durante la vida de la persona cuya situaci\u00f3n se analiza en este fallo, salvo que aquella, al llegar a la mayor edad lo autorice expresamente. <\/p>\n
CAPITULO II <\/p>\n
ASPECTOS JURIDICOS <\/p>\n
7. Competencia <\/p>\n
Es competente esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisi\u00f3n dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto No. 2591 de 1991; adem\u00e1s, su examen se hace por virtud de la selecci\u00f3n que de dicha acci\u00f3n practic\u00f3 la Sala correspondiente y del reparto que se verific\u00f3 en la forma se\u00f1alada por el Reglamento de esta Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
8. Temas jur\u00eddicos <\/p>\n
El gran interrogante para absolver en esta tutela es: <\/p>\n
Fue o es leg\u00edtima la conducta de las autoridades y de los particulares que participaron en el proceso de readecuaci\u00f3n de sexo del menor, a la luz de los art\u00edculos 20 de la anterior Constituci\u00f3n, art\u00edculo 6\u00ba de la actual y, en el caso concreto de los particulares, del art\u00edculo 45 del Decreto 2591 de 1991? <\/p>\n
Para responder tal pregunta es necesario analizar diferentes aspectos jur\u00eddicos: <\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, y en lo que tiene que ver con la \u201creadecuaci\u00f3n de sexo\u201d o mas propiamente \u201ctransformaci\u00f3n de \u00f3rganos sexuales\u201d3 se estudiar\u00e1 lo concerniente al debido y personal consentimiento que debe dar el paciente a los tratamientos siqui\u00e1tricos y quir\u00fargicos, salvo las situaciones de urgencia que pongan en peligro la vida. Luego, se analizar\u00e1 la situaci\u00f3n concreta del menor, especialmente en lo referente a la autorizaci\u00f3n que los padres dieron sobre readecuaci\u00f3n de sexo. A continuaci\u00f3n cabe preguntar: es permitido o no que alguien diferente al paciente autorizara la mutaci\u00f3n?. Viene entonces otro interrogante: Los hechos que motivaron esta acci\u00f3n constituyen violaci\u00f3n al derecho a la identidad, a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad?. <\/p>\n
Se concluir\u00e1, para darle piso a algunas de las \u00f3rdenes que se dar\u00e1n, que la solidaridad es expresi\u00f3n del Estado Social de Derecho que conlleva b\u00fasqueda de soluciones para este caso particularmente, que el Estado dar\u00e1 a trav\u00e9s de la intervenci\u00f3n del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, todo ello enmarcado dentro de las caracter\u00edsticas de la tutela: la eficacia de las \u00f3rdenes y la protecci\u00f3n a los indefensos. <\/p>\n
9. Para que surja una relaci\u00f3n con proyecci\u00f3n jur\u00eddica entre el m\u00e9dico y su paciente se requiere acuerdo de voluntades hacia una prestaci\u00f3n de servicios. <\/p>\n
La obligaci\u00f3n contractual o extracontractual del m\u00e9dico respecto del ser humano a quien va a tratar, buscando su CURACION 4 es una prestaci\u00f3n de servicios5 que produce obligaciones de medio y no de resultado, enmarcada en el CONSENTIMIENTO, entendiendo por tal el acuerdo de voluntades sobre un mismo objeto jur\u00eddico. <\/p>\n
Por supuesto que el tema ha sido controvertido; se ha afirmado que la tradici\u00f3n jur\u00eddica latina se inclina por la decisi\u00f3n discrecional \u201cpaternalista\u201d del m\u00e9dico, mientras que la doctrina anglo-norteamericana le da relevancia al consentimiento del paciente, no pudiendo realizarse el tratamiento sin la aceptaci\u00f3n del usuario, criterio que tiene su antecedente remoto en el prop\u00f3sito de John Locke de fundamentar te\u00f3ricamente el nuevo ordenamiento social, enunciando que nadie puede da\u00f1ar a otro en su vida, salud, libertad y propiedad, se\u00f1alando como cualidades primarias las inseparables del cuerpo (entre ellos la \u201cfigura\u201d) diciendo que en las alteraciones que el cuerpo sufre, esas cualidades se mantienen como son.Este fundamento propio del empirismo-materialista ha ganado terreno en el tema que nos ocupa: el consentimiento del paciente; y este criterio tambi\u00e9n fue absorbido por el materialismo franc\u00e9s, de ah\u00ed que el \u201cconsentiment eclaire\u201d o consentimiento aclarado brota del manantial te\u00f3rico del SANO SENTIDO COMUN (bon sens) propio de Locke. <\/p>\n
En el ordenamiento constitucional colombiano, el primitivo concepto que reconoc\u00eda el \u201crespeto de los derechos naturales\u201d (art. 19 de la Constituci\u00f3n de 1886) fue suprimido por el Constituyente de 1936 (art. 9\u00ba, convertido luego en art\u00edculo 16), no obstante en el Pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n Nacional de 1886 se determina que los poderes p\u00fablicos est\u00e1n constitu\u00eddos para asegurar los valores materiales de la justicia, libertad y la paz, concepto que fue adoptado como principio fundante en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991. <\/p>\n
10. El proceso volitivo <\/p>\n
En el terreno jur\u00eddico la problem\u00e1tica del consentimiento entre el m\u00e9dico y el paciente no ofrece dificultad alguna en las actitudes cotidianas del acercamiento del enfermo hacia quien har\u00e1 la curaci\u00f3n. Hay en estos eventos un consentimiento r\u00e1pido e impl\u00edcito que permite la actuaci\u00f3n del m\u00e9dico. El problema del consentimiento adquiere relevancia jur\u00eddica cuando, como en el asunto que motiva esta sentencia, est\u00e1 en juego algo demasiado importante como es el sexo de una persona. Por lo tanto, habr\u00e1 que afirmar que en este caso el consentimiento debe prevenir personalmente del propio paciente, con capacidad plena y a\u00fan con el lleno de alg\u00fan formalismo como ser\u00eda el consentimiento por escrito. <\/p>\n
En esta situaci\u00f3n especial entran en juego todos los elementos del proceso volitivo, el m\u00f3vil determinante del servicio requerido y hay que tener en cuenta tambi\u00e9n las situaciones que enturbian o excluyen el consentimiento. <\/p>\n
Aunque el tema del consentimiento en la relaci\u00f3n m\u00e9dico-paciente hab\u00eda sido especialmente estudiada por los tratadistas de Derecho penal, ahora habr\u00e1 que darle una dimensi\u00f3n constitucional, porque est\u00e1n de por medio derechos fundamentales. <\/p>\n
En el asunto sometido a esta acci\u00f3n de tutela el acuerdo s\u00f3lo podr\u00eda ser celebrado entre el m\u00e9dico que ofrec\u00eda el tratamiento de readecuaci\u00f3n de sexo y el sujeto pasivo con capacidad para aceptar esa POLICITACION. Al recibir la oferta el paciente, principia a formarse la concurrencia de voluntades, y, dada la gravedad del asunto a tratar, s\u00f3lo cuando el policitante recibe la aceptaci\u00f3n del policitado puede decirse que se ha consumado el proceso volitivo. (Esto ha sido llamado desde hace mucho tiempo TEORIA DE LA INFORMACION). <\/p>\n
Anteriormente se consider\u00f3 que se presum\u00eda el consentimiento del paciente cuando el m\u00e9dico actuaba en beneficio de aqu\u00e9l, se lleg\u00f3 al extremo de creer que el consentimiento era irrelevante y el m\u00e9dico deber\u00eda intervenir a\u00fan con la oposici\u00f3n del paciente porque estaba de por medio el deber del socorro. Este criterio fue revisado a fondo y hoy se acepta que en todo caso debe haber aceptaci\u00f3n del paciente. <\/p>\n
En la teor\u00eda de la informaci\u00f3n, vista desde el lado del enfermo, como policitado, la respuesta que el m\u00e9dico debe recibir a su ofrecimiento particularmente importante (caso de la readecuaci\u00f3n de sexo) debe ser no solo expresa sino por escrito para que no quede la menor duda de que el paciente ha consentido. Por supuesto que se parte de la base de que es plenamente capaz el paciente y que su consentimiento no esta viciado. Jean Penneau dice que solo el consentimiento del enfermo permite la actuaci\u00f3n del m\u00e9dico6. <\/p>\n
11. El consentimiento informado <\/p>\n
Dada la distancia cient\u00edfica que generalmente existe entre el m\u00e9dico y el enfermo, lo m\u00ednimo que se le puede exigir a aqu\u00e9l es que anticipadamente informe el paciente sobre los riesgos que corre con la operaci\u00f3n o tratamiento o las secuelas que quedar\u00edan, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que desalentar\u00eda el tratamiento; es un equilibrio entre la discreci\u00f3n y la informaci\u00f3n que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor. <\/p>\n
\u201cAntonio V, Gambaro pone de relieve en relaci\u00f3n con el consentimiento que tanto el ordenamiento franc\u00e9s como el ordenamiento americano reconocen la exigencia de que los actos m\u00e9dicos s\u00f3lo se lleven a cabo en relaci\u00f3n con el cuerpo del paciente despu\u00e9s de que haya sido informado de las finalidades e ilustrado sobre las ventajas y riesgos de la terapia y, en fin exista el consentimiento expreso. Incluso la terminolog\u00eda con que esta exigencia viene expresada es an\u00e1loga, se habla de \u00b4informed consent\u00b4 en U.S.A. y de \u00b4consentement eclair\u00e9\u00b4 en Francia. Tambi\u00e9n las excepciones a la regla del consentimiento del paciente son tan obvias que resultan similares. aparece as\u00ed mismo hom\u00f3logo el punto de partida de la problem\u00e1tica del consenso cuya base se encuentra, tanto en Francia como en Estados Unidos, con la antigua idea jur\u00eddica y civil de que todo individuo es titular de un derecho exclusivo sobre el propio cuerpo, por lo que cualquier manipulaci\u00f3n del mismo sin consentimiento del titular del derecho constituye una de las m\u00e1s t\u00edpicas y primordiales formas de lo il\u00edcito\u201d7 <\/p>\n
Esto se ha llamado el CONSENTIMIENTO INFORMADO; no es otra cosa que la tensi\u00f3n constante hacia el porvenir que le permite al hombre escoger entre diversas opciones. Es la existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir existencial. <\/p>\n
12. La urgencia en el tratamiento <\/p>\n
En muchas ocasiones el m\u00e9dico se encuentra ante hechos de especial gravedad que convierten en urgente un tratamiento. <\/p>\n
En nuestra normatividad, el art\u00edculo 3 del Decreto 3380 de 1981 (reglamentario de la Ley 23 del mismo a\u00f1o) establece: <\/p>\n
\u201cPara se\u00f1alar la responsabilidad m\u00e9dica frente a los casos de emergencia o urgencia, enti\u00e9ndese por \u00e9sta, todo tipo de afecci\u00f3n que ponga en peligro la vida o la integridad de la persona y que requiera atenci\u00f3n inmediata de acuerdo con el dictamen m\u00e9dico\u201d. <\/p>\n
Prevista la urgencia por el propio legislador, el m\u00e9dico tiene la obligaci\u00f3n de actuar en defensa de la vida y la integridad de la persona, siendo sustituido el consentimiento del paciente por la realidad objetiva de una intervenci\u00f3n necesaria para preservar la vida de la persona, sobre esto no hay la menor duda. La discusi\u00f3n puede surgir en la explicaci\u00f3n que se le de al calificativo \u201cintegridad de la persona\u201d, esto exige una apreciaci\u00f3n rigurosa, objetiva, muy ligada al requerimiento de atenci\u00f3n inmediata para evitar un perjuicio irremediable, y en ning\u00fan caso debe responder al deseo del m\u00e9dico de efectuar experimentos cient\u00edficos por publicitados que sean. <\/p>\n
En el caso que motiva la presente acci\u00f3n de tutela, hubo dos operaciones: una inicial, la \u201cmeatotom\u00eda\u201d practicada un mes y diez d\u00edas despu\u00e9s de la mutilaci\u00f3n, y, la segunda, de \u201creadecuaci\u00f3n de sexo\u201d, seis a\u00f1os despu\u00e9s. Luego el calificativo de atenci\u00f3n inmediata no vendr\u00eda al caso, no puede hablarse de una situaci\u00f3n de urgencia que pusiera en peligro la vida y que sustituyera el consentimiento del paciente. Y tan es as\u00ed que los m\u00e9dicos buscaron una previa \u201cautorizaci\u00f3n\u201d de los padres y s\u00f3lo despu\u00e9s de que por escrito ellos la dieron se procedi\u00f3 a operar. Jur\u00eddicamente habr\u00e1, entonces, que entrar a estudiar lo que firmaron unos padres de escasa cultura y semianalfabetos: que autorizaban \u201ccualquier tipo de tratamiento (incluyendo el cambio de sexo) que conlleve a mejorar la situaci\u00f3n actual de nuestro hijo\u201d. <\/p>\n
B. CONSENTIMIENTO DE TRATAMIENTO MEDICO EN EL CASO DE MENORES <\/p>\n
13. No pueden los m\u00e9dicos practicar la readecuaci\u00f3n de sexo de un menor, justificando su actuaci\u00f3n con la autorizaci\u00f3n de los padres del infante. <\/p>\n
Dice el C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
Art\u00edculo 34.- \u201cLl\u00e1mase infante o ni\u00f1o, todo el que no ha cumplido siete a\u00f1os; imp\u00faber el var\u00f3n que no ha cumplido catorce a\u00f1os y la mujer que no ha cumplido doce; adulto el que ha dejado de ser imp\u00faber…\u201d <\/p>\n
N.N. naci\u00f3 en septiembre de 1980, se le practic\u00f3 la primera operaci\u00f3n a los seis meses, la segunda a los seis a\u00f1os y medio, en ambos casos era un infante. <\/p>\n
Ya se dijo que etimol\u00f3gicamente no era dable calificar de urgente la operaci\u00f3n. Sin embargo, los m\u00e9dicos opinan que trat\u00e1ndose de readecuaci\u00f3n de sexo la mejor \u00e9poca es la anterior a los 18 meses de edad. Sea lo que fuere, la pregunta es: Pod\u00edan los padres autorizar ese tratamiento que se dice era conveniente hacerlo antes de que el ni\u00f1o cumpliera los 18 meses de edad? <\/p>\n
El principio general es que el m\u00e9dico, en un Estado social de derecho, debe contar con el consentimiento informado de su paciente para adelantar tratamientos terap\u00e9uticos, ya que \u00e9stos pueden afectar la dignidad humana de \u00e9ste \u00faltimo. Esto significa que la labor m\u00e9dica no puede orientarse \u00fanicamente por la b\u00fasqueda de resultados que la ciencia m\u00e9dica considere \u00f3ptimos, sino que debe respetar la dignidad y la autonom\u00eda de los pacientes, tal y como esta Corte ya lo ha reconocido en diversos fallos8. Sin embargo, este principio -que tiene fundamento en la autonom\u00eda y el libre desarrollo de la personalidad (CP arts. 1\u00ba y 16)- puede entrar en colisi\u00f3n con otros principios constitucionales igualmente importantes, que son relevantes en el caso sub iudice, como es la protecci\u00f3n que la familia, la sociedad y el Estado deben brindar al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (CP art. 44). En efecto, \u00bfqu\u00e9 sucede cuando la persona no est\u00e1 en capacidad de manifestar su consentimiento informado por tratarse de un menor de edad? \u00bfPueden en tales eventos decidir los padres por sus hijos, en funci\u00f3n de los intereses de estos \u00faltimos? <\/p>\n
Esta situaci\u00f3n muestra que si bien la Constituci\u00f3n opta en principio por un tipo de Estado que es profundamente respetuoso de la dignidad y la autonom\u00eda individual, ello no significa que est\u00e9n totalmente proscritas de nuestro ordenamiento jur\u00eddico las llamadas medidas paternalistas, entendiendo “paternalismo” en el sentido filos\u00f3fico riguroso del t\u00e9rmino, esto es, como “la interferencia en la libertad de acci\u00f3n de una persona justificada por razones que se refieren exclusivamente al bienestar, al bien, a la felicidad, a las necesidades, a los intereses o a los valores de la persona coaccionada”9. <\/p>\n
En efecto, en casos determinados, es leg\u00edtimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de los menores, incluso contra la voluntad aparente de estos \u00faltimos, puesto que se considera que \u00e9stos a\u00fan no han adquirido la suficiente independencia de criterio para dise\u00f1ar aut\u00f3nomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses. Esto es lo que justifica instituciones como la patria potestad o la educaci\u00f3n primaria obligatoria, pues si los menores no tienen capacidad jur\u00eddica para consentir, otros deben y pueden hacerlo en su nombre y para proteger sus intereses. <\/p>\n
Por ello, en principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relaci\u00f3n con el tratamiento m\u00e9dico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de \u00e9stos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisi\u00f3n m\u00e9dica relativa al menor, por cuanto el ni\u00f1o no es propiedad de sus padres sino que \u00e9l ya es una libertad y una autonom\u00eda en desarrollo, que tiene entonces protecci\u00f3n constitucional. Como dice Carlos Nino, “la autonom\u00eda de los padres no es la de los hijos”, por lo cual la patria potestad “debe estar dirigida a la formaci\u00f3n en el grado m\u00e1ximo posible de la autonom\u00eda de los menores, pero no a que esa autonom\u00eda sea ejercida de una u otra manera”10. \u00bfCu\u00e1les son entonces los l\u00edmites de decisi\u00f3n de los padres en relaci\u00f3n con los tratamientos m\u00e9dicos de sus hijos menores de edad? <\/p>\n
La Corte considera que precisamente estos l\u00edmites derivan de una adecuada ponderaci\u00f3n, frente al caso concreto, de los principios en conflicto, esto es, entre el principio de la autonom\u00eda, seg\u00fan el cual el paciente debe consentir al tratamiento para que \u00e9ste sea constitucionalmente leg\u00edtimo, y el principio paternalista, seg\u00fan el cual el Estado y los padres deben proteger los intereses del menor. Y para ello es necesario tomar en consideraci\u00f3n m\u00faltiples factores, por lo cual es muy dif\u00edcil, como esta Corte ya lo hab\u00eda indicado, establecer reglas generales simples y de f\u00e1cil aplicaci\u00f3n para todos los casos m\u00e9dicos11. Con todo, la Corte considera que hay tres elementos centrales a ser considerados en situaciones de esta naturaleza, y que son: <\/p>\n
– de un lado, la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor. <\/p>\n
– De otro lado, la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonom\u00eda actual y futura del ni\u00f1o. As\u00ed la doctrina ha establecido una distinci\u00f3n, que esta Corporaci\u00f3n ha aceptado, entre intervenciones m\u00e9dicas ordinarias, que no afectan el curso cotidiano de la vida del paciente, e intervenciones extraordinarias, que se caracterizan porque es “notorio el car\u00e1cter invasivo y agobiante del tratamiento m\u00e9dico en el \u00e1mbito de la autonom\u00eda personal”, de suerte que se afecta “de manera sustancial el principio de autodeterminaci\u00f3n personal”12. Esto incluye obviamente una ponderaci\u00f3n de los posibles efectos irreversibles de ciertas intervenciones m\u00e9dicas, por cuanto los tratamientos que tienen tal car\u00e1cter predeterminan, en muchos aspectos, la vida futura del menor. <\/p>\n
– Y, finalmente, la edad misma del menor, puesto que no es igual la situaci\u00f3n de un reci\u00e9n nacido y la de un adolescente que est\u00e1 a punto de llegar a la mayor\u00eda de edad. <\/p>\n
En ese orden de ideas, un an\u00e1lisis combinado de esos criterios, nos permite identificar casos extremos. As\u00ed, hay tratamientos ordinarios, esto es de poco impacto para la autonom\u00eda del ni\u00f1o, y de evidentes beneficios m\u00e9dicos para el mismo. En estos eventos, es claro que los padres pueden decidir por el hijo. As\u00ed, ninguna objeci\u00f3n constitucional se podr\u00eda hacer al padre que fuerza a un ni\u00f1o de pocos a\u00f1os a ser vacunado contra una grave enfermedad. En efecto, a pesar de la incomodidad relativa que le puede ocasionar al infante la vacuna, los beneficios de la misma para sus propios intereses son evidentes. Por ello es razonable concluir que no se vulnera la autonom\u00eda del ni\u00f1o, a pesar de que \u00e9ste se oponga de momento a la vacuna, por cuanto es l\u00edcito suponer que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocer\u00e1 la correcci\u00f3n de la intervenci\u00f3n paternal. Se respeta entonces la autonom\u00eda con base “en lo que podr\u00eda denominarse consentimiento orientado hacia el futuro (un consentimiento sobre aquello que los hijos ver\u00e1n con benepl\u00e1cito, no sobre aquello que ven en la actualidad con benepl\u00e1cito)”13. <\/p>\n
En cambio, en la hip\u00f3tesis contraria, no ser\u00eda admisible constitucionalmente que un padre forzara a su hijo, que est\u00e1 a punto de cumplir la mayor\u00eda de edad, a someterse a una intervenci\u00f3n m\u00e9dica que afecta profundamente su autonom\u00eda, y que no es urgente o necesaria en t\u00e9rminos de salud, como una operaci\u00f3n de cirug\u00eda pl\u00e1stica por mera razones est\u00e9ticas. En efecto, en este caso el padre est\u00e1 usurpando la autonom\u00eda de su hijo y modelando su vida, pues le est\u00e1 imponiendo, de manera agobiante y permanente, unos criterios est\u00e9ticos que el menor no comparte. En este caso, la medida deja de ser “paternalista” para convertirse en lo que la filosof\u00eda \u00e9tica denomina “perfeccionismo”, esto es, en la imposici\u00f3n coactiva a los individuos de modelos de vida y de virtud contrarios a los que ellos profesan, lo cual obviamente contradice la autonom\u00eda, la dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento jur\u00eddico (CP arts 1\u00ba, 5 y 16). <\/p>\n
Como es obvio, entre estos extremos, encontramos m\u00faltiples situaciones intermedias que deben ser analizadas, en concreto, para determinar si los padres pueden tomar leg\u00edtimamente decisiones m\u00e9dicas que afecten a sus hijos. Con base en tales elementos, entra entonces la Corte a analizar si los padres pod\u00edan autorizar, en este caso concreto, la llamada readecuaci\u00f3n de sexo de su hijo. <\/p>\n
La respuesta categ\u00f3rica es: NO es posible la \u201creadecuaci\u00f3n de sexo,\u201d sin la autorizaci\u00f3n directa del paciente, por las siguientes razones: <\/p>\n
13.1. Los ni\u00f1os no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva autonom\u00eda. Desde que la persona nace est\u00e1 en libertad y la imposibilidad f\u00edsica de ejercitar su libre albedr\u00edo no sacrifica aqu\u00e9lla. La tragedia del ni\u00f1o a quien un perro o alguien le cercen\u00f3 sus genitales externos acerca y no aleja la libertad y el consentimiento. La condici\u00f3n en la cual qued\u00f3 el menor no destruye sino por el contrario hace m\u00e1s fuerte \u201cla presencia en mi\u201d (frase de Mounier) porque en el fondo de cada existencia hay un n\u00facleo inaccesible para los dem\u00e1s y el sexo forma parte de ese n\u00facleo o cualidad primaria o esencia. El sexo constituye un elemento inmodificable de la IDENTIDAD de determinada persona y s\u00f3lo ella, con pleno conocimiento y debidamente informada puede consentir en una readecuaci\u00f3n de sexo y a\u00fan de \u201cg\u00e9nero\u201d (como dicen los m\u00e9dicos) porque el hombre no puede ser juguete de experimentos despersonalizados ni tampoco puede su identidad ser desfigurada para que el contorno dentro del cual vive se haga a la idea del \u201cg\u00e9nero\u201d que unos m\u00e9dicos determinan con la disculpa de que era lo \u201cmenos malo\u201d. En la identidad de las personas no cabe determinismo extra\u00f1o. Si cupiera, habr\u00eda que concluir que el infante que naci\u00f3 var\u00f3n y a quien la decisi\u00f3n paternalista de un grupo m\u00e9dico lo ubica en la sociedad como mujer, tendr\u00eda necesariamente que convertirse en un ser sumiso y cobarde frente a lo que otros decidieron y tendr\u00eda que permanecer en el reposo que le se\u00f1al\u00f3 una conceptualidad cient\u00edfica extra\u00f1a y ello desvirtuar\u00eda el libre desarrollo de la personalidad que en este aspecto s\u00f3lo \u00e9l puede se\u00f1alarse y por consiguiente cualquier autorizaci\u00f3n escrita de los padres no es m\u00e1s que un simple juego de palabras. En conclusi\u00f3n, los padres no pueden permitir que se altere la IDENTIDAD (EN LO SEXUAL) DE SU HIJO. Y los m\u00e9dicos no pod\u00edan basarse en esa autorizaci\u00f3n paterna para hacer el tratamiento. <\/p>\n
13.2. En el mismo Derecho Romano donde los infantes eran \u201calieni juris\u201d y era tan arraigado el concepto de PATRIA POTESTAD, se valoraba el consentimiento del infante para hacer su condici\u00f3n mejor (major infantia). Ante la situaci\u00f3n en la cual se encuentra el menor N.N. s\u00f3lo \u00e9l, hoy como menor adulto, puede indicar si acepta o no una intervenci\u00f3n quir\u00fargica que supere o mitigue el destino tr\u00e1gico en que fuerzas extra\u00f1as lo ubicaron. Ni los m\u00e9dicos, ni el juez, unilateralmente, pueden decidir que sea hombre o mujer, que tenga o no pene. Si el menor aspira a ser hombre por encima de las dificultades es libre para tomar en sus manos su propio devenir. Y sus padres no pueden ni pod\u00edan autorizar que unos m\u00e9dicos, que en cierta forma se aprovecharon de la ignorancia de unos campesinos y de circunstancias que posibilitan un experimento, preferenciaran el sexo femenino (que no era el natural del ni\u00f1o) sobre la identidad propia del infante, afectada por una mutilaci\u00f3n pero NO destruida en su totalidad; y tan es cierto esto que LA NATURALEZA DEL MENOR SE REBELO y por eso rechaz\u00f3 el tratamiento m\u00e9dico que se le daba y acudi\u00f3 ante el Estado mediante el mecanismo de la acci\u00f3n de tutela para que le amparara su identidad de hombre. No hubo, era culturalmente dif\u00edcil que la hubiera, una visi\u00f3n l\u00facida de los padres para comprender que ellos no pod\u00edan autorizar la renuncia a una identidad sexual de su hijo. Y al hacerlo propiciaron ese optimismo tr\u00e1gico de los m\u00e9dicos que signific\u00f3 en \u00faltimas la violaci\u00f3n a la dignidad y a la dimensi\u00f3n \u00e9tica del hombre. <\/p>\n
13.3. Otro importante punto es el de saber hasta cu\u00e1ndo se proyectaba en el tiempo la inconstitucional y desdichada \u201cautorizaci\u00f3n de los padres\u201d, porque ocurre que los m\u00e9dicos dicen haber efectuado la segunda operaci\u00f3n en 1987 con el respaldo de la \u201cautorizaci\u00f3n\u201d dada en 1981 antes de primera operaci\u00f3n. Hay que recordar que el menor fue retirado de sus padres y puesto bajo el cuidado de un hogar sustituto con el prop\u00f3sito deliberado de facilitar el experimento de la readecuaci\u00f3n de sexo efectuada en 1987. Hubo con esta actuaci\u00f3n un abuso de la modalidad del \u201cHogar Sustituto\u201d; se esquiv\u00f3 as\u00ed la obligaci\u00f3n que ten\u00edan los padres de retractarse, se prolong\u00f3 m\u00e1s all\u00e1 de lo razonable tan peregrina \u201cautorizaci\u00f3n\u201d y con un simple papel se contribuy\u00f3 a desfigurar la identidad de un ser humano, se le impuso una determinaci\u00f3n que violaba su dignidad y se soslay\u00f3 una edad en la vida donde ya es posible tener algunos elementos serios de discernimiento14. Entonces, hacer valer la \u201cautorizaci\u00f3n\u201d de 1981 seis a\u00f1os despu\u00e9s demuestra m\u00e1s una sospechosa disculpa que un consentimiento jur\u00eddicamente serio. <\/p>\n
13.4. Adem\u00e1s, el paso del tiempo permit\u00eda que libremente se escogieran el m\u00e9dico y los siquiatras que de todas maneras requer\u00eda el menor, puesto que \u00e9ste no estaba eternamente ligado a la asistencia profesional de los especialistas del hospital San Vicente de Pa\u00fal de Medell\u00edn. Este derecho tambi\u00e9n fue conculcado. Como el tratamiento efectuado en 1987 ocurri\u00f3 bajo la vigencia de la anterior Constituci\u00f3n, viene al caso recordar la sentencia del 19 de octubre de 1984 que declar\u00f3 inexequibles los art\u00edculos 27 y 30 de la Ley 23 de 1981 que dict\u00f3 normas en materia de \u00e9tica m\u00e9dica15. Dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena: <\/p>\n
\u201cEsta disposici\u00f3n (el art\u00edculo 30 de la Ley 23\/81) cuyo prop\u00f3sito de evitar la competencia desleal y los conflictos entre colegas es claro, no tiene tampoco, sin embargo, fundamento constitucional, pues en aras de esas metas, aunque deseables, pone en peligro la salud y la vida misma del paciente y el derecho constitucional que \u00e9ste tiene a una y otra. La misma ley, en efecto, garantiza al enfermo el derecho de escoger su m\u00e9dico y de procurase la asistencia profesional a su voluntad, pues el art\u00edculo 4\u00ba prescribe que \u00b4la asistencia m\u00e9dica se fundamentar\u00e1 en la libre elecci\u00f3n del m\u00e9dico, por parte del paciente\u00b4 y el art\u00edculo 8\u00ba ordena que \u00b4el medico respetar\u00e1 la libertad del enfermo para prescindir de sus servicios\u00b4 nada de lo cual podr\u00eda cumplirse a cabalidad si no pudiese el que sufre obtener opiniones divergentes\u201d. (Subrayas propias). <\/p>\n
Salta a la vista el desconocimiento de la libertad del paciente y a\u00fan de sus padres en este y otros temas que es necesario ver frente al ordenamiento constitucional integrado con la citada ley 23 de 1981, para concluir que el fallo que se revisa debe ser sustancialmente cambiado. <\/p>\n
14. Derechos fundamentales violados <\/p>\n
Se desarrollar\u00e1n dentro de este ac\u00e1pite aspectos constitucionales que respondan a las inquietudes que arroja el caso que motiva esta tutela. En primer t\u00e9rmino, se plantear\u00e1 si hubo o no violaci\u00f3n al derecho a la IDENTIDAD, espec\u00edficamente en lo que tiene que ver con el sexo. Si hubo o no violaci\u00f3n a la dignidad o al libre desarrollo de la personalidad. <\/p>\n
Este caso plantea por otro aspecto, complejas situaciones objetivas derivadas del tiempo. Por un lado, est\u00e1 lo efectuado en la d\u00e9cada pasada cuando la actitud de los m\u00e9dicos, del I.C.B.F., de los funcionarios judiciales, de las religiosas de la caridad, de la comunidad y a\u00fan de los mismos padres se orientaron para darle al menor un trato de mujer; aunque esto ocurri\u00f3 antes de la Constituci\u00f3n de 1991 cuando no exist\u00eda la acci\u00f3n de tutela, los efectos de la \u201creadecuaci\u00f3n de sexo\u201d contin\u00faan proyect\u00e1ndose a trav\u00e9s del tiempo. El otro aspecto se patentiza en la presente d\u00e9cada cuando la naturaleza del menor se rebela y lucha por su identidad masculina y hay que decir que en esta etapa el menor principia a contar con la aceptaci\u00f3n de la comunidad y de sus padres (con las limitaciones obvias del subdesarrollo tan marcado de esa remota regi\u00f3n campesina), de los funcionarios judiciales (en cuanto a la identidad jur\u00eddica) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -I.C.B.F.- en lo referente al trato sicol\u00f3gico como hombre. S\u00f3lo los m\u00e9dicos que trataron a N.N. se mantienen hoy en su posici\u00f3n de creer como lo m\u00e1s adecuado que sea mujer. Todas estas conductas hay que examinarlas a la luz de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica de Colombia porque se trata de una acci\u00f3n de tutela donde hay que cotejar los hechos frente a los derechos y deberes fundamentales. <\/p>\n
C- DERECHO A LA IDENTIDAD, A LA DIGNIDAD HUMANA Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD <\/p>\n
15. El derecho a la identidad <\/p>\n
A continuaci\u00f3n de modo singular se aborda el tema del derecho a la identidad, como manifestaci\u00f3n del derecho a la dignidad inherente a toda persona humana y que cobra su mayor relevancia en el caso concreto, toda vez que el derecho vulnerado hace parte tambien de derechos garantizados por los pactos internacionales, desde antes de la Constituci\u00f3n de 1991. <\/p>\n
Son derechos fundamentales \u201cque el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que lejos de nacer de una concesi\u00f3n de la sociedad pol\u00edtica, han de ser por \u00e9sta consagrados y garantizados\u201d.16 <\/p>\n
<\/p>\n
El derecho a la identidad, en su estrecha relaci\u00f3n con la autonom\u00eda, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir es due\u00f1a de s\u00ed y de sus actos. Solo es libre quien puede autodeterminarse en torno al bien porque tiene la capacidad de entrar en s\u00ed mismo, de ser consciente en grado sumo de su anterioridad, de sentirse en su propia intimidad17. La persona humana es due\u00f1a de si misma y de su entorno. <\/p>\n
El derecho a la identidad personal es un derecho de significaci\u00f3n amplia, que engloba otros derechos. El derecho a la identidad supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de car\u00e1cter biol\u00f3gico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualizaci\u00f3n de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir que cada uno es el que es y no otro. <\/p>\n
El derecho a la identidad, en cuanto determina al ser como una individualidad, comporta un significado de Dignidad humana y en esa medida es un derecho a la Libertad; tal reconocimiento permite la posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su realizaci\u00f3n, es decir, el libre desarrollo de su personalidad. <\/p>\n
Son todos estos \u201cDerechos naturales o propios de la persona humana, que revisten car\u00e1cter de fundamentales, en el sentido de primarios o indispensables. La fundamentalidad coincide, con la inherencia a la naturaleza humana\u201d.18 <\/p>\n
Es de aclarar que la conclusi\u00f3n de Bidart Campos al hablar de derechos inherentes a la naturaleza humana est\u00e1 fundamentada en el art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n Argentina y en el art\u00edculo 29 literal c) del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica, similares al consagrado hoy en el art\u00edculo 94 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. <\/p>\n
<\/p>\n
La manifestaci\u00f3n del derecho a la identidad, en cuanto hace parte de la dignidad del hombre, exige que en su naturaleza esten presentes los elementos de esta \u00faltima. En tal sentido Bidart Campos se\u00f1ala tambi\u00e9n: <\/p>\n
\u201cHay que admitir que ella es inherente a su ser , a su esencia o naturaleza. O sea, hay que dar por verdad filos\u00f3fica que el hombre es un ser, que tiene ser, esencia o naturaleza\u201d19. <\/p>\n
16. El derecho a la identidad y el inter\u00e9s jur\u00eddico superior del menor <\/p>\n
La Asamblea Nacional Constituyente fue particularmente cuidadosa del inter\u00e9s jur\u00eddico superior del menor: <\/p>\n
\u201c Cuando se dice que los \u00b4derechos del ni\u00f1o est\u00e1n primero que los derechos de los dem\u00e1s\u00b4 y que cualquier persona puede exigir su cumplimiento, se est\u00e1 por primera vez reconociendo el derecho de los vecinos a proteger los ni\u00f1os de su comunidad, denunciando discreta o abiertamente esa enorme cantidad de casos de maltrato que se escuchan y se ven a\u00fan sin quererlo, y que hoy no se pueden evitar porque los derechos del ni\u00f1o no han sido reconocidos o priorizados. Muchas violaciones o atentados sexuales, mutilaciones o destrozos f\u00edsicos o sicol\u00f3gicos se podr\u00e1n evitar en el futuro gracias a la resuelta determinaci\u00f3n de reconocer que la sociedad debe rodear y salvar a los ni\u00f1os, si pretende mejorar sus futuras generaciones…\u201d20 <\/p>\n
El inter\u00e9s jur\u00eddico del menor se manifiesta como aquella utilidad jur\u00eddica que es otorgada a un menor con el fin de darle un tratamiento preferencial, su naturaleza jur\u00eddica est\u00e1 integrada por elementos que de manera alguna pueden desconocerse. Estos elementos constituyen un concepto de aplicaci\u00f3n superior que establece elementos de coercibilidad y obligatoriedad de estricto cumplimiento o acatamiento por todos. <\/p>\n
El inter\u00e9s superior del menor, en cuanto otorga un tratamiento especial de obligatorio acatamiento por todos, comporta una naturaleza que la lleva a ser determinada \u201cComo una instrumentaci\u00f3n jur\u00eddica con bases cient\u00edficas y, por lo tanto flexible y adaptable a su desarrollo, as\u00ed como id\u00f3nea para la organizaci\u00f3n de un tratamiento digno y protector del menor. Lo que a su vez, permite distinguirla de la tradicional naturaleza jur\u00eddica formal de la instituci\u00f3n del menor, la cual por lo tanto generaba desajustes con la realidad y, por consiguiente retroceso y perjuicio a los menores de edad , y consecuencialmente a los mayores de edad del ma\u00f1ana\u201d21. <\/p>\n
Es as\u00ed como el respeto al derecho a la identidad, en cuanto forma parte de ese inter\u00e9s jur\u00eddico superior, determina lo que es el actual y posterior desarrollo de la personalidad. En efecto, el derecho a la identidad como manifestaci\u00f3n de la dignidad humana es siempre objeto de ese interes jur\u00eddico del menor, y en virtud de tal tratamiento\u201dresulta explicable que respecto de los menores de edad siempre exista una relaci\u00f3n entre el inter\u00e9s jur\u00eddico superior de \u00e9stos y\/o los intereses jur\u00eddicos de otros (que pueden ser los padres o los extra\u00f1os, la sociedad en general o el Estado, evento en el cual aqu\u00e9l ser\u00e1 superior). Es decir ese inter\u00e9s jur\u00eddico del menor es siempre superior, porque al estar vinculado con otros intereses, se impone el predominio de aqu\u00e9l.\u201d22 <\/p>\n
Por consiguiente, al defenderse la individualidad del menor, o en otros t\u00e9rminos, su identidad, como un inter\u00e9s jur\u00eddico superior, es necesario afirmar que cualquier intromisi\u00f3n efectuada sin su consentimiento, constituy\u00f3 una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. Pues la superioridad que contiene la naturaleza de este derecho fue precisamente establecida en favor del desarrollo de su personalidad y protecci\u00f3n a su dignidad como ser humano. <\/p>\n
Otro aspecto sobre el que es indispensable hacer claridad, es que si bien el menor en virtud de su condici\u00f3n estaba sometido a la patria potestad de sus padres, y a\u00fan a la de los intereses del propio Estado, no pod\u00eda condicionarse tal situaci\u00f3n, como un menoscabo de su derecho a la identidad, en cuanto \u00e9ste es un inter\u00e9s jur\u00eddico superior ampliamente protegido frente a los intereses de aquellos. <\/p>\n
17. El derecho a la identidad y su fundamento la dignidad humana <\/p>\n
El derecho a la identidad, y mas espec\u00edficamente a la identidad sexual , presupone la existencia de un derecho constitucional a la Dignidad. Este derecho \u201cOpera a\u00fan cuando caduquen los dem\u00e1s derechos personales emergentes de la Constituci\u00f3n\u201d.23El derecho a la dignidad, se constituye a su vez en fuente de otros derechos. Raz\u00f3n por la cual, toda violaci\u00f3n al derecho a la identidad, es a su vez una vulneraci\u00f3n al derecho a la dignidad Humana. <\/p>\n
Es bajo tal presupuesto que lo consagrado en el pre\u00e1mbulo de la Carta de Naciones Unidas y la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos establece la idea de que los derechos humanos fundamentales tienen su ra\u00edz en la dignidad y el valor de la persona humana (arts 1\u00ba y 5\u00ba), inherentes a su naturaleza . <\/p>\n
Como se ve, en el derecho a la identidad la persona es un ser aut\u00f3nomo, con autoridad propia, orientado a fines espec\u00edficos, que ejerce un claro dominio de su libertad y en consecuencia ninguna decisi\u00f3n tomada sin su consentimiento se torna valida. Tal autonom\u00eda, implica a la persona como due\u00f1a de su propio ser. La persona por su misma plenitud, es due\u00f1a de si, es el sujeto aut\u00f3nomo y libre. En otros t\u00e9rminos, el distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la persona es el dominio de lo que quiere ser. <\/p>\n
Este criterio, nos conduce a se\u00f1alar c\u00f3mo la estrecha relaci\u00f3n presente entre el derecho a la identidad y el inter\u00e9s aut\u00f3nomo, es garantizado constitucionalmente con una protecci\u00f3n distinta y superior a los dem\u00e1s en cuanto al derecho de los ni\u00f1os se refiere y consagrado de manera expresa en la Constituci\u00f3n de 1991. <\/p>\n
La dignidad humana supone unos valores b\u00e1sicos, en donde se reconoce que \u201cEn el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, cualquiera sea el ordenamiento jur\u00eddico, pol\u00edtico, econ\u00f3mico y social, y cualquiera que sean los valores prevalentes en la colectividad hist\u00f3rica\u201d. En tal sentido tambi\u00e9n afirma Peces -Barba \u201cSe trata del derecho a ser considerado, como persona, es decir, como ser de eminente dignidad.\u201d24 <\/p>\n
La dignidad, base del derecho a la identidad, le otorga entonces su verdadero sentido, por cuanto establece sus contenidos y alcances lo cual implica una comprensi\u00f3n amplia de su naturaleza. <\/p>\n
Efectuado el an\u00e1lisis anterior, entraremos a revisar en primer t\u00e9rmino, c\u00f3mo el Derecho a la Identidad,se encontraba plenamente garantizado durante la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886 y de igual manera en los preceptos constitucionales que inspiraron la filosof\u00eda de la Constituci\u00f3n de 1991. <\/p>\n
A partir de 1928 la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia otorg\u00f3 un valor prevalente a los tratados Internacionales sobre el ordenamiento jur\u00eddico legal.Normas estas \u00faltimas de naturaleza internacional,que por voluntad del Estado Colombiano entraron a formar parte del ordenamiento jur\u00eddico con car\u00e1cter supralegal. Estableci\u00e9ndose as\u00ed la fuerza coercitiva de preceptos a los cuales el Estado firmante, tiene el deber de garantizar su plena efectividad.Valor supralegal expresamente contenido en el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia y que tambi\u00e9n ten\u00edan pleno valor supralegal,como lo reconoci\u00f3 la Corte Suprema de Justicia : <\/p>\n
\u201c Agreg\u00e1se a ello -contin\u00faa-que esa superioridad ha sostenido como doctrina invariable que \u201ces principio de Derecho P\u00fablico, que la Constituci\u00f3n y los Tratados P\u00fablicos son la ley suprema del pa\u00eds y sus disposiciones prevalecen sobre las simplemente legales que les sean contrarias aunque fuesen posteriores\u201d.25(Subrayas no originales). <\/p>\n
Por otra parte el derecho a la identidad en la Constituci\u00f3n de 1886, debe ser mirado a la luz de los bienes\u201d justicia, libertad y paz\u201d ampliamente protegidos por el pre\u00e1mbulo, principios fundantes que coinciden con los valores y principios de los tratados internacionales sobre derechos humanos. El pr\u00e9ambulo se constituye entonces en un sistema de car\u00e1cter normativo, con fuerza vinculante. <\/p>\n
Concepto aceptado por un grupo de magistrados de la Corte Suprema de Justicia que sobre la fuerza vinculante del pre\u00e1mbulo dijo en una ocasi\u00f3n : <\/p>\n
…..Las Constituciones no tienen su fin en s\u00ed mismas; son instrumentos para la realizaci\u00f3n de los valores que una comunidad considera estimables y,entre ellos, el m\u00e1ximo es la justicia;de modo que,cuando se plantea una cuestion de constitucionalidad, el problema no solo es de legalidad formal,de validez l\u00f3gica, sino esencialmente de justicia, de equidad pues las normas jur\u00eddicas solo existen y sirven en tanto permitan hacer vivos esos valores.\u201d <\/p>\n
\u201dSi se quiere , por otra, parte vivificar la Constituci\u00f3n, ello exige entender que ella no s\u00f3lo esta conformada por las normas positivas en que se expresa, sino por los principios impl\u00edcitos en las mismas y por los valores enunciados como objetivo de su preceptiva;estas son instancias supra, aunque no extraconstitucionales, a las cuales es necesario referir toda intrepretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas positivas, y su desconocimiento debe acarrear invalidez, inconstitucionalidad, pues todo lo que sea contrario al derecho, y un control de constitucionalidad que no tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia26\u201d <\/p>\n
En otra oportunidad : <\/p>\n
\u201cPues bien, ….. debe recordarse que la estructura de la norma jur\u00eddica no se da en los ordenamientos siempre en esa forma tan simple y ejemplar, pues su mundo es m\u00e1s complejo y abigarrado, es decir, que la simple morfolog\u00eda de una expresi\u00f3n no es suficiente para realizar el juicio de identificarla como normativa ni para negarle dicho car\u00e1cter, en efecto, en el derecho positivo hay verdaderas constelaciones de normas cuyo contenido de mandato, prohibici\u00f3n, permisi\u00f3n o condena no se conoce en si misma sino por referencias adicionales a otras normas que determinan la sanci\u00f3n correspondiente, para usar los t\u00e9rminos del nuestro C\u00f3digo Civil. Aplicando este concepto al asunto que nos ocupa, se tiene que la invalidaci\u00f3n de normas inferiores por ser contrarias a las normas del Pre\u00e1mbulo, ser\u00eda consecuencia m\u00e1s que suficiente para dar a esta el car\u00e1cter de norma jur\u00eddica, as\u00ed esta consecuencia no haga parte de la expresi\u00f3n en que consiste dicho Pre\u00e1mbulo sino que resulta de su integraci\u00f3n al todo de la Constituci\u00f3n.\u201d27 <\/p>\n
La Corporaci\u00f3n desde sus primeras Sentencia se\u00f1alo: <\/p>\n
\u201cEsta Corte,estima indispensable reivindicar la concepci\u00f3n jur\u00eddica seg\u00fan la cual el Derecho no se agota en las normas y, por ende, el Constitucional no est\u00e1 circunscrito al limitado campo de los art\u00edculos que integran una Carta Pol\u00edtica. <\/p>\n
El Pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n incorpora, mucho m\u00e1s all\u00e1 de un simple mandato espec\u00edfico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jur\u00eddico; los principios que inspiraron al Constituyente para dise\u00f1ar de una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivaci\u00f3n pol\u00edtica de toda la normatividad; los valores que esa Constituci\u00f3n aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus art\u00edculos. <\/p>\n
El Pre\u00e1mbulo da sentido a los preceptos constitucionales y se\u00f1ala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acci\u00f3n; el rumbo de las instituciones jur\u00eddicas. <\/p>\n
Lejos de ser ajeno a la Constituci\u00f3n, el Pre\u00e1mbulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las dem\u00e1s jerarqu\u00edas del sistema jur\u00eddico est\u00e1n sujetas a toda la Constituci\u00f3n y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos a\u00fan les est\u00e1 permitida la transgresi\u00f3n de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan. <\/p>\n
Considera la Corte que la preceptiva constitucional ha sido enderezada por el propio Constituyente a la realizaci\u00f3n de unos fines, al logro de unos cometidos superiores ambicionados por la sociedad, que cabalmente son los que plasma el Pre\u00e1mbulo y que justifican la creaci\u00f3n y vigencia de las instituciones. Quitar eficacia jur\u00eddica al Pre\u00e1mbulo, llamado a guiar e iluminar el entendimiento de los mandatos constitucionales para que coincida con la teleolog\u00eda que les da sentido y coherencia, equivale a convertir esos valores en letra muerta, en vano prop\u00f3sito del Constituyente, toda vez que al desaparecer los cimientos del orden constitucional se hace est\u00e9ril la decisi\u00f3n pol\u00edtica soberana a cuyo amparo se ha establecido la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Juzga la Corte Constitucional que el Pre\u00e1mbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de \u00edndole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en \u00e9l se\u00f1alados, lesiona la Constituci\u00f3n porque traiciona sus principios. <\/p>\n
Si la raz\u00f3n primera y trascendente del control constitucional no es otra que la de garantizar la verdadera vigencia y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, ese control deviene en ut\u00f3pico cuando se limita a la tarea de comparar entre s\u00ed normas aisladas, sin hilo conductor que las armonice y confiera sentido integral, razonable y s\u00f3lido al conjunto.\u201d28 <\/p>\n
18.1 Determinado el rango supraconstitucional de los pactos internacionales ratificados por el Congreso, se concluye que es deber del Estado colombiano garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. En efecto, esta disposici\u00f3n de orden constitucional, encuentra sustento en los contenidos en el Pacto de Derechos Civiles y Pol\u00edticos art\u00edculo 2\u00ba ord.2\u00ba, y del Pacto de Derechos Humanos de San Jos\u00e9 de Costa Rica art\u00edculo 2\u00ba. <\/p>\n
“Este principio de efectividad encuentra perfecta correspondencia con la normatividad internacional en materia de derechos humanos y, en particular, con los deberes de respeto y garant\u00eda que los Estados tienen en este campo. En efecto, la Convenci\u00f3n Interamericana y los Pactos de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se\u00f1alan que es deber de los Estados no s\u00f3lo respetar los derechos civiles y pol\u00edticos sino, adem\u00e1s, garantizar, sin discriminaci\u00f3n alguna, su libre y pleno goce a toda persona sujeta a su jurisdicci\u00f3n (Convenci\u00f3n Interamericana art. 1\u00ba; Pacto de derechos civiles y pol\u00edticos art. 2\u00ba ord 1\u00ba). Por ello, estos pactos, que han sido todos ratificados por Colombia y por ende prevalecen en el orden interno (CP art. 93), se\u00f1alan que los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, “las medidas legislativas o de otro car\u00e1cter que fueren necesarias para hacer efectivos (subrayas no originales)” los derechos humanos (Convenci\u00f3n Interamericana art. 2\u00ba; Pacto de Derechos Civiles y Pol\u00edticos art. 2\u00ba ord 2\u00ba). Ahora bien, la Corte Constitucional, en acuerdo con una doctrina muy autorizada en este campo, considera que entre las medidas “de otro car\u00e1cter” deben incluirse las sentencias de los jueces, y muy particularmente las decisiones de esta Corporaci\u00f3n, pues la rama judicial es uno de los \u00f3rganos del Estado colombiano, y \u00e9ste se ha comprometido a tomar las medidas que sean necesarias para hacer efectivos los derechos de las personas.”29 <\/p>\n
El art\u00edculo 2\u00ba del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica, aprobado en la Conferencia de los Estados Americanos de San Jos\u00e9 de Costa Rica el 23 de noviembre de 1969, y de car\u00e1cter vinculante en el orden Jur\u00eddico Interno de Colombia a trav\u00e9s de la ley 16 de 1972, hace expl\u00edcita la obligaci\u00f3n estatal de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, d\u00e1ndole a estos rango directamente constitucional. Tal disposici\u00f3n se\u00f1ala: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 2\u00ba.- Deber de adoptar disposiciones del Derecho Interno. <\/p>\n
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art\u00edculo no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro car\u00e1cter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convenci\u00f3n, las medidas legislativas o de otro car\u00e1cter que fueren necesarios para hacer efectivos tales derechos y libertades.\u201d <\/p>\n
Las obligaciones que corresponden al Estado son en efecto m\u00faltiples, lo cual implica un compromiso colectivo de respeto y garant\u00eda de la dignidad humana. \u201cLas obligaciones que asumen son complejas: reconocer tales derechos, garantizarlos frente al propio Estado y particulares, crear las condiciones de goce de una plena titularidad jur\u00eddica del ser humano. Dar cumplimiento a una obligaci\u00f3n compleja s\u00f3lo podr\u00e1 realizarlo el Estado, si est\u00e1 inmerso en el sistema interno de normas y garant\u00edas legales, con publicidad, obligatoriedad y alcance general\u201d.30 <\/p>\n
\u201cUna segunda consideraci\u00f3n de su valor y obligatoriedad intr\u00ednseca de la naturaleza y contenido del convenio se trata de valores objetivos y vivos que se imponen por la dignidad de la persona humana y cotas progresivas de su personalizaci\u00f3n social y jur\u00eddica\u201d.31 <\/p>\n
Hay que adoptar las medidas legislativas o de otro car\u00e1cter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos humanos. <\/p>\n
Por consiguiente, las sentencias de los jueces -como medidas de otro car\u00e1cter diferentes a las leyes- deben buscar hacer efectivos los derechos reconocidos por los pactos de derechos humanos. Es pues leg\u00edtimo que los jueces, y en particular la Corte Constitucional, integren a la normatividad, al momento de tomar sus decisiones, los derechos reconocidos en la Constituci\u00f3n y en los Pactos.32 <\/p>\n
En tal sentido Bidart Campos se\u00f1ala: <\/p>\n
“La Corte tiene la posibilidad de modular de muy diversas maneras los efectos de sus sentencias, pues la Constituci\u00f3n le permite adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permite asegurar la guarda de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n misma\u201d.33 <\/p>\n
Corresponde entonces trat\u00e1ndose de una materia de inter\u00e9s vital como los Derechos del Hombre, dar la eficacia jur\u00eddica a los Tratados Internacionales. <\/p>\n
Esto nos permite desarrollar, que el contenido de distintos preceptos vinculantes en tratados internacionales determinaban desde ya, la plena protecci\u00f3n del Derecho a la identidad, manifestaci\u00f3n a su vez de la dignidad humana y garant\u00eda del libre desarrollo de la personalidad. <\/p>\n
Aqu\u00ed es importante tener en cuenta que toda la humanidad,en la Declaraci\u00f3n de Teher\u00e1n, suscrita por todos los pa\u00edses del mundo determin\u00f3 la autovinculaci\u00f3n de los Estados para hacer efectivo los derechos humanos y consagr\u00f3: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 6\u00ba.- Los Estado deben reafirmar su firme prop\u00f3sito de aplicar de modo efectivo los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas y en otros instrumentos internacionales en relaci\u00f3n con los derechos humanos y libertades fundamentales\u201d. <\/p>\n
As\u00ed mismo, el art\u00edculo 29 del pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica suscrita el 22 de noviembre de 1969, aprobada mediante la ley 16 de 1972, con dep\u00f3sito del instrumento de ratificaci\u00f3n el 31 de julio de 1973 y entrada en vigor el 18 de julio de 1978, establece un criterio amplio de interpretaci\u00f3n, en cuanto a los efectos vinculantes que puedan tener otros actos de igual naturaleza. Es en este sentido, que la disposici\u00f3n anota: <\/p>\n
Art\u00edculo 29. Normas de Interpretaci\u00f3n. <\/p>\n
Ninguna disposici\u00f3n de la presente convenci\u00f3n puede ser interpretada en el sentido de: <\/p>\n
……. <\/p>\n
c) Excluir otros derechos y garant\u00edas que son inherentes al ser humano, o que se derivan de la forma democr\u00e1tica representativa de gobierno, y <\/p>\n
d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaraci\u00f3n Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.(Subrayas no originales). <\/p>\n
Hoy, en la Constituci\u00f3n de 1991, tal contenido qued\u00f3 recogido en el art\u00edculo 94 que expresamente preceptua: <\/p>\n
\u201cLa enunciaci\u00f3n de los derechos y garant\u00edas contenidas en la Constituci\u00f3n y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negaci\u00f3n de otros que, siendo inherentes a la persona humana no figuren expresamente en ellos.\u201d <\/p>\n
De un lado, el art\u00edculo 29 inciso c) nos permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que aun cuando no fueron expresamente recogidos por los pactos internacionales ratificados por Colombia, quedaron impl\u00edcitamente garantizados en virtud de tal disposici\u00f3n. <\/p>\n
En igual forma, el art\u00edculo 29 de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos al consagrar en su numeral 1 \u201cToda persona tiene deberes respecto de la Comunidad, puesto que s\u00f3lo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad\u201d, as\u00ed como lo preceptuado en el art\u00edculo 29 de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, quedan expresamente garantizados por el literal c) del art\u00edculo 29 del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica. <\/p>\n
La disposici\u00f3n contenida en el literal c) del art\u00edculo 29 establece de un lado la expresa prohibici\u00f3n de excluir los derechos inherentes al ser humano y por otra parte otorga un amplio sentido de interpretaci\u00f3n, de los derechos inherentes a la persona, tal significaci\u00f3n permite considerar al derecho a la identidad consagrado de manera impl\u00edcita en todos los pactos o convenios de car\u00e1cter internacional, y en consecuencia objeto de protecci\u00f3n jur\u00eddica. <\/p>\n
Esta consideraci\u00f3n, nos permite afirmar que el derecho a la identidad como derecho inherente a la persona humana para la \u00e9poca de ocurridos los hechos estaba plenamente garantizado, por cuanto la fuerza vinculante de pactos internacionales as\u00ed lo determinaba al igual que la consagraci\u00f3n del derecho a la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad. <\/p>\n
En igual sentido, dentro de la protecci\u00f3n a la dignidad humana, es de suma importancia retomar lo preceptuado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resoluci\u00f3n 22000 del 16 de diciembre de 1966, y que entr\u00f3 en vigor en el orden interno del Estado Colombiano el 26 de marzo de 1976. <\/p>\n
Art\u00edculo 7\u00ba.- \u201cNadie ser\u00e1 sometido a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser\u00e1 sometido sin su libre consentimiento a experimentos m\u00e9dicos o cient\u00edficos\u201d.(subrayas no originales). <\/p>\n
As\u00ed mismo el Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica en su art\u00edculo 5 consagra: <\/p>\n
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad f\u00edsica, ps\u00edquica y moral. <\/p>\n
Nadie debe ser sometido a torturas ni apenas o tratos crueles inhumanos o degradantes….. <\/p>\n
Toda persona…… ser\u00e1 tratada con el respeto debido a la dignidad humana. <\/p>\n
La prohibici\u00f3n de la tortura, los tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes y la experimentaci\u00f3n m\u00e9dica o cient\u00edfica sin el libre consentimiento de la persona, es la manifestaci\u00f3n m\u00e1s concluyente de la comunidad internacional por la defensa y conservaci\u00f3n de la integridad f\u00edsica y moral del ser humano. \u201cEsta prohibici\u00f3n no s\u00f3lo est\u00e1 presente en todos los instrumentos sobre derechos humanos, sino que adem\u00e1s, no puede ser derogada nunca de los mismos, ni siquiera en caso de emergencia p\u00fablica.\u201d34 <\/p>\n
De la afirmaci\u00f3n anterior se colige que es en virtud del principio ius cogens como se determina la inderogabilidad de normas de car\u00e1cter internacional .As\u00ed lo determina el art\u00edculo 64 de la Convenci\u00f3n de Viena y el art\u00edculo 2 numeral 3 de la Carta de Naciones Unidas. <\/p>\n
Art\u00edculo 64. <\/p>\n
<\/p>\n
Aparici\u00f3n de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (\u201cius cogens\u201d). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est\u00e9 en oposici\u00f3n con esa norma se convertir\u00e1 en nulo y terminar\u00e1.\u201d <\/p>\n
Visto lo anterior, resulta de vital inter\u00e9s, revisar c\u00f3mo el derecho a la identidad del menor, es tambien expresamente garantizado por la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, que atendi\u00f3 los criterios recogidos por la Declaraci\u00f3n de los Derechos Humanos, y la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableci\u00f3: <\/p>\n
Principio 6: <\/p>\n
El ni\u00f1o, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensi\u00f3n. Siempre que sea posible, deber\u00e1 crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; <\/p>\n
En igual forma los distintas preceptos, determinados en la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, establece en su pre\u00e1mbulo: <\/p>\n
Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intr\u00ednseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, <\/p>\n
Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto mas amplio de la libertad. <\/p>\n
Reconocimiento que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la declaraci\u00f3n universal de derechos humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinci\u00f3n alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n. <\/p>\n
Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al ni\u00f1o una protecci\u00f3n especial ha sido enunciada en la Declaraci\u00f3n de Ginebra de 1924 sobre los derechos del ni\u00f1o y en la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o adoptada por la asamblea general el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (en particular, en los art\u00edculos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (en particular, en el art\u00edculo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del ni\u00f1o. <\/p>\n
<\/p>\n
Teniendo presente que, como se indica en la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, “el Ni\u00f1o, por su falta de madurez f\u00edsica y mental, necesita protecci\u00f3n y cuidado especiales, incluso la debida protecci\u00f3n legal, tanto antes como despu\u00e9s del nacimiento”. <\/p>\n
Art\u00edculo 8. <\/p>\n
1. Los Estado Partes se comprometen a respetar el derecho del ni\u00f1o a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el hombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin ejercidas il\u00edcitas. <\/p>\n
2. Cuando un ni\u00f1o sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deber\u00e1n prestar la asistencia y protecci\u00f3n apropiadas con miras a restablecer r\u00e1pidamente su identidad. <\/p>\n
La fuerza vinculante de los tratados de derechos humanos,est\u00e1 garantizada por el control que sobre su efectividad ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya sea por iniciativa de cualquier Estado (art\u00edculo 62 Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica), o a solicitud de la Comisi\u00f3n Interamericana de derechos Humanos, previa evaluaci\u00f3n de las denuncias de cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o m\u00e1s Estados miembros de la Organizaci\u00f3n (art.44 Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica). <\/p>\n
La decisi\u00f3n de la Corte Interamericana en la protecci\u00f3n de los derechos humanos,puede consistir en ordenar que se garantice al lesionado en el goce de sus derechos o libertad conculcados ; disponiendo, si ello fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situaci\u00f3n que ha configurado la vulneraci\u00f3n de esos derechos y el pago de una justa indemnizaci\u00f3n a la parte lesionada. Y en caso de extrema gravedad y urgencia , y cuando se haga necesario evitar da\u00f1os irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est\u00e9 conociendo, podr\u00e1 tomar las medidas provisionales que considere pertinentes.(art\u00edculo 63 del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica). <\/p>\n
E. EFICACIA DE LA TUTELA EN DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES. <\/p>\n
19. La protecci\u00f3n de los derechos fundamentales se expresa en ordenes para que la persona o entidad contra quien se dirige “act\u00fae o se abstenga de hacerlo”, indica el art\u00edculo 86 de la C.P. Pero ya desde antes, en la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos se estipul\u00f3 que para defenderlos \u201clos miembros se comprometen a tomar medidas\u201d. Es importante hacer referencia a ello porque varios de los hechos que motivan esta tutela ocurrieron antes de la Constituci\u00f3n de 1991. <\/p>\n
Hay que distinguir dentro de la decisi\u00f3n que se tomar\u00e1 , en primer lugar, el alcance y fundamento de la orden que se le dar\u00e1 al I.C.B.F. y en segundo lugar, la proyecci\u00f3n de la orden hacia el Notario que cumpli\u00f3 lo determinado en el proceso de jurisdicci\u00f3n voluntaria. Y en cuanto a las personas naturales y jur\u00eddicas contra quienes tambi\u00e9n se orient\u00f3 la tutela (m\u00e9dico, padres del menor, hospital) habr\u00e1 una orden de abstenci\u00f3n, ya decidida provisionalmente en auto de 29 de agosto de 1995, y esto se ratificar\u00e1 en la presente sentencia, convirti\u00e9ndose en definitiva la orden de que NO se contin\u00fae el tratamiento de readecuar el sexo hacia lo femenino porque esto no ha sido consentido por N. N., todo lo contrario, \u00e9l insiste en su derecho a una entidad masculina, y, obviamente no permanecer\u00e1 el menor bajo control de los m\u00e9dicos del hospital San Vicente de Pa\u00fal y de sus padres, aunque respecto de \u00e9stos, no perder\u00e1n la patria potestad, se mantendr\u00e1n las relaciones familiares, pero como lo primordial es el tratamiento integral que debe d\u00e1rsele a N. N. y ello es imposible lograrlo en el ambiente donde los padres est\u00e1n, hay que buscar otros horizontes porque los derechos del menor est\u00e1n por encima de los derechos de los dem\u00e1s. <\/p>\n
Tanto en las \u00f3rdenes como en la determinaci\u00f3n de abstenci\u00f3n es imperioso resaltar que el menor interpuso tutela para que se le respete su condici\u00f3n de hombre, figure en el registro con su original nombre de var\u00f3n, no se lo contin\u00fae maltratando y “quiere ser lo que siempre ha sido desde que naci\u00f3\u201d. Como la eficacia y la legitimidad de lo que se determine debe tener un respaldo jur\u00eddico, eso se desarrollar\u00e1 a continuaci\u00f3n. <\/p>\n
20. La solidaridad en el estado social de derecho, y los DEBERES en la antigua y nueva Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Al menor se le debe prestar solidaridad, esto se infiere del inciso 2\u00ba del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n actual que dice: <\/p>\n
ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. <\/p>\n
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores. <\/p>\n
Los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s. <\/p>\n
Adem\u00e1s, la Convenci\u00f3n del Ni\u00f1o se pronuncia en el mismo sentido, pero tanto \u00e9sta como la Constituci\u00f3n de 1991 son posteriores a varios de los hechos que motivan la presente tutela, entonces, se repite lo dicho antes: se acude a normas internacionales que por voluntad del Estado Colombiano entraron a formar parte de la normatividad interna. <\/p>\n
Continuando con lo de los DEBERES: la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos en su art\u00edculo 29 reza: <\/p>\n
\u201cToda persona tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que s\u00f3lo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad\u201d. <\/p>\n
N\u00f3tese como se unen los deberes con el derecho al libre desarrollo de la personalidad y como tal determinaci\u00f3n fue el consenso de diferentes corrientes de pensamiento (dentro de ellas la Cat\u00f3lica); hay que concluir que no hay contradicci\u00f3n alguna entre los postulados de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos y los pre\u00e1mbulos de la Carta del 86 y el Plebiscito de 1957. Aunque sobre el tema de los deberes no hay problema interpretativo porque el art\u00edculo 9\u00ba de la Reforma Constitucional de 1936 (codificado como art\u00edculo 16 de la antigua Constituci\u00f3n) ordena a las autoridades \u201casegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares\u201d. <\/p>\n
Menos dificultad interpretativa existe hoy cuando se habla de la solidaridad como principio fundante del Estado Social de Derecho. <\/p>\n
20.1. La Corte Constitucional ha dicho: <\/p>\n
“Dichas asistencia y protecci\u00f3n, corresponden en primer t\u00e9rmino a la familia, como n\u00facleo esencial de la humana convivencia; pero corresponden tambi\u00e9n a la sociedad, en general, y al Estado, en particular, como ente rector de aquella cuando est\u00e1 organizada pol\u00edtica y jur\u00eddicamente. Es claro que si el ni\u00f1o carece de una familia que lo asista y proteja, bien porque haya sido abandonado por sus padres, bien porque carezca de ellos, o bien porque \u00e9stos o, en su defecto, sus abuelos, hermanos mayores, u otros parientes cercanos, no cumplan con ese sagrado deber, la asistencia y protecci\u00f3n incumbe directa e insoslayablemente a la sociedad y, a nombre de \u00e9sta, al Estado, a trav\u00e9s de los organismos competentes para ello. Con esto se configura la intervenci\u00f3n subsidiaria del Estado, a falta de una familia que cumple con las obligaciones antes se\u00f1aladas. <\/p>\n
El bienestar de la infancia, es una de las causas finales de la sociedad -tanto dom\u00e9stica como pol\u00edtica-, y del Estado; por ello la integridad f\u00edsica, moral, intelectual y espiritual de la ni\u00f1ez, y la garant\u00eda de la plenitud de sus derechos son, en estricto sentido, asunto de inter\u00e9s general. Son fin del sistema jur\u00eddico, y no hay ning\u00fan medio que permita la excepci\u00f3n del fin. <\/p>\n
Pero no basta con el deber de asistencia, porque la Constituci\u00f3n obliga al Estado, a la sociedad y a la familia tambi\u00e9n a proteger al ni\u00f1o. Esta protecci\u00f3n implica realizar las acciones de amparo, favorecimiento y defensa de los derechos del menor. Por ello el art\u00edculo 44 superior, concluye en su \u00faltimo inciso: “Los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s”; lo cual est\u00e1 en consonancia con el inciso tercero del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n que se\u00f1ala: “El Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (…)”.35 <\/p>\n
20.2 La solidaridad social es inherente al Estado Social de Derecho (arts. 1\u00ba, 2\u00ba, 95-2 y Pre\u00e1mbulo de la C.P.): <\/p>\n
“Este deber de prestar solidaridad es una muestra de que s\u00ed hay diferencia entre el Estado Social de Derecho y el viejo esquema del Estado de Derecho. En otras palabras, la Nueva Constituci\u00f3n difiere bastante de la 1886. <\/p>\n
Recientemente la Corte Constitucional dijo: <\/p>\n
“Con la evoluci\u00f3n del Estado liberal y su tr\u00e1nsito al Estado Social de Derecho, el valor jur\u00eddico de los deberes ha variado de manera radical. Su incorporaci\u00f3n en los textos constitucionales modernos, paralelamente a la idea de la Constituci\u00f3n como norma jur\u00eddica, son transformaciones pol\u00edticas que otorgan una significaci\u00f3n diferente a los deberes de la persona. <\/p>\n
La concepci\u00f3n social del Estado de Derecho, fundado en la solidaridad, la dignidad, el trabajo y la prevalencia del inter\u00e9s general (CP art. 1), se traduce en la vigencia inmediata de los derechos fundamentales, pero tambi\u00e9n en la sanci\u00f3n constitucional al incumplimiento de los deberes constitucionales. El art\u00edculo 1\u00ba de la Constituci\u00f3n erige a la solidaridad en fundamento de la organizaci\u00f3n estatal. Los nacionales y extranjeros tienen el deber de acatar la Constituci\u00f3n y la ley, y son responsables por su infracci\u00f3n (CP arts. 4 y 6). De esta forma, los deberes consagrados en la Carta Pol\u00edtica han dejado de ser un desideratum del buen pater familias, para convertirse en imperativo que vinculan directamente a los particulares y de cuyo cumplimiento depende la convivencia pac\u00edfica. <\/p>\n
La Constituci\u00f3n, adem\u00e1s de fijar la organizaci\u00f3n pol\u00edtica b\u00e1sica del Estado y garantizar los derechos y las libertades p\u00fablicas, constituye un marco general de conducta que vincula directamente a los particulares.36 <\/p>\n
Este criterio es el desarrollo de lo expresado en la sentencia de 5 de junio de 1992: <\/p>\n
“La f\u00f3rmula del art\u00edculo primero de la Constituci\u00f3n, ampliada y respaldada a trav\u00e9s de todo el texto fundamental, seg\u00fan la cual Colombia se define como un estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretaci\u00f3n, no s\u00f3lo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutri\u00f3 la Asamblea Nacional Constituyente- sino en la Constituci\u00f3n misma, vista como una norma aut\u00f3noma. Para ello ninguna ocasi\u00f3n tan oportuna como la que se refiere a la definici\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales y a su relaci\u00f3n con el derecho de tutela. <\/p>\n
A. Origen y delimitaci\u00f3n conceptual <\/p>\n
1. Lo primero que debe ser advertido es que el t\u00e9rmino “social”, ahora agregado a la cl\u00e1sica f\u00f3rmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla ret\u00f3rica que proporciona un elegante toque de filantrop\u00eda a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, est\u00e1 presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto. <\/p>\n
2. La incidencia del Estado social de derecho en la organizaci\u00f3n sociopol\u00edtica puede ser descrita esquem\u00e1ticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (welfare State, stato del benessere, L’Etat Providence) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional democr\u00e1tico. La delimitaci\u00f3n entre ambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusi\u00f3n a un aspecto espec\u00edfico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente. <\/p>\n
a. El estado bienestar surgi\u00f3 a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones Rusa y Mexicana y las innovaciones adoptadas durante la rep\u00fablica de Weimar, la \u00e9poca del New Deal en los Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato pol\u00edtico-administrativo jalonador de toda la din\u00e1mica social. Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza est\u00e1ndares m\u00ednimos de salario, alimentaci\u00f3n, salud, habitaci\u00f3n, educaci\u00f3n, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975). <\/p>\n
b. El Estado constitucional democr\u00e1tico ha sido la respuesta jur\u00eddico-pol\u00edtica derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta est\u00e1 fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generaci\u00f3n de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a trav\u00e9s de la creaci\u00f3n de mecanismos de democracia participativa, de control pol\u00edtico y jur\u00eddico en el ejercicio del poder y sobre todo, a trav\u00e9s de la consagraci\u00f3n de un cat\u00e1logo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretaci\u00f3n y el funcionamiento de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica. <\/p>\n
3. Estos cambios han producido en el derecho no s\u00f3lo una transformaci\u00f3n cuantitativa debida al aumento de la creaci\u00f3n jur\u00eddica, sino tambi\u00e9n un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: p\u00e9rdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanaci\u00f3n de la voluntad popular y mayor preocupaci\u00f3n por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas caracter\u00edsticas adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagraci\u00f3n que all\u00ed se hace de los principios b\u00e1sicos de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica. De aqu\u00ed la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de derecho. <\/p>\n
4. La complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de la regulaci\u00f3n, como a la regulaci\u00f3n misma, hace infructuosa la pretensi\u00f3n racionalista que consiste en prever todos los conflictos sociales posibles para luego asignar a cada uno de ellos la soluci\u00f3n normativa correspondiente. En el sistema jur\u00eddico del Estado social de derecho se acent\u00faa de manera dram\u00e1tica el problema -planteado ya por Arist\u00f3teles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicaci\u00f3n de la norma por medio de la intervenci\u00f3n del juez. Pero esta intervenci\u00f3n no se manifiesta s\u00f3lo como el mecanismo necesario para solucionar una disfunci\u00f3n, sino tambi\u00e9n, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicaci\u00f3n entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicaci\u00f3n entre derecho y realidad), as\u00ed ello conlleve un detrimento de la seguridad jur\u00eddica…”37 <\/p>\n
En resumen, hay un salto cualitativo cuando la seguridad jur\u00eddica ya no es el centro de gravedad de las instituciones sino que se ve desplazada por el valor de la justicia como realidad social. Es la superaci\u00f3n de la ret\u00f3rica por lo pragm\u00e1tico. Y, dentro de este contexto se puede afirmar que el Estado Social de Derecho hunde sus ra\u00edces en el principio de solidaridad. El reconocimiento a la solidaridad puede ser estudiado en la tutela. Ha dicho la Corte: <\/p>\n
“La solidaridad como modelo de conducta social permite al Juez de tutela determinar la conformidad de las acciones u omisiones particulares seg\u00fan un referente objetivo, con miras a la protecci\u00f3n, efectivo de los derechos fundamentales”38 <\/p>\n
En conclusi\u00f3n, es principio fundandante de la Nueva Constituci\u00f3n la solidaridad. Lo era desde 1936, luego, hay via libre para tomar determinaciones en la tutela que motiva este fallo. <\/p>\n
20.3. En el caso concreto del menor N. N., la sociedad en general y el Estado en particular tienen que convertir la solidaridad en realidades para las cuales el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es la Entidad que posee la infraestructura y la posibilidad jur\u00eddica de contribuir con soluciones que respalden el derecho de N. N. a reafirmar, en la medida de lo posible, su IDENTIDAD solicitada en la tutela, pedida por escrito en su declaraci\u00f3n dentro del expediente y explicitada ante esta Sala de Revisi\u00f3n en la diligencia que para tal efecto se practic\u00f3. <\/p>\n
En la contribuci\u00f3n a la soluci\u00f3n hay que partir de estos soportes normativos, adicionales a las normas de rango constitucional: <\/p>\n
-El art\u00edculo 3\u00ba del C\u00f3digo del Menor (decreto 2737\/89) dice que: <\/p>\n
“Cuando los padres o las dem\u00e1s personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no est\u00e9n en capacidad de hacerlo, los asumir\u00e1 el Estado con criterio de subsidiaridad” (se refiere a los derechos para un adecuado desarrollo f\u00edsico, mental, moral y social). <\/p>\n
-El art\u00edculo 23 ib\u00eddem define al Bienestar Familiar como un servicio p\u00fablico a cargo del Estado uno de cuyos objetivos es tutelar los derechos de quienes integran la familia. <\/p>\n
-El art\u00edculo 30 del mismo C\u00f3digo contempla los casos en los cuales un menor se halla en “situaci\u00f3n irregular” dentro de ellos est\u00e1 el peligro f\u00edsico o moral y la falta de atenci\u00f3n suficiente para la satisfacci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas. En el caso de esta acci\u00f3n de tutela el menor est\u00e1 discapacitado, no ha podido avanzar en sus estudios, est\u00e1 disminuida su capacitaci\u00f3n ante la vida y requiere de urgente ayuda por parte del Estado. <\/p>\n
-La medida de protecci\u00f3n no siempre debe ser declararlo en situaci\u00f3n de abandono o darle un “hogar sustituto” (medidas excepcionales y que exigen una justa ponderaci\u00f3n) puede ser otra, como por ejemplo “la atenci\u00f3n integral en un centro de protecci\u00f3n especial” (arts. 82 y s.s. del C\u00f3digo del Menor), que en su m\u00e1s amplia acepci\u00f3n se aplicar\u00e1 en el presente caso. El criterio antes expuesto no se puede convertir en una camisa de fuerza para el I.C.B.F.puesto que al cumplir este fallo hay que darle a las normas del C\u00f3digo del Menor una lectura de acuerdo con la efectiva protecci\u00f3n a los derechos fundamentales, y, por lo tanto, si lo mejor que puede hacer el I.C.B.F. es atender al menor en un Centro de Protecci\u00f3n Especial ello debe ir de la mano con la eficaz protecci\u00f3n al menor discapacitado (arts. 222 y s.s. del C\u00f3digo del Menor) y con los dem\u00e1s instrumentos te\u00f3ricos y pr\u00e1cticos que contribuyan a una real soluci\u00f3n o acercamiento en lo posible a esa soluci\u00f3n, inclusive, busc\u00e1ndose tratamiento m\u00e9dico en el exterior, si es del caso proyectando la capacitaci\u00f3n laboral dentro del pa\u00eds, manteniendo el modelo de vida que el menor ha tenido como campesino que es, respetando su vocaci\u00f3n, ideales y proyecciones, en fin, respet\u00e1ndosele su dignidad que es lo m\u00e1s importante. <\/p>\n
Como este es un DEBER del Estado y como el I.C.B.F. facilit\u00f3 en el a\u00f1o de 1987 la operaci\u00f3n de \u201creadecuaci\u00f3n de sexo\u201d, d\u00e1ndosele cobertura al prop\u00f3sito de los m\u00e9dicos y ubicando al menor en un hogar sustituto para que fuera factible la operaci\u00f3n, entonces, LA PROTECCION ESPECIAL A DISMINUIDOS, consagrada en el art\u00edculo 47 de la Constituci\u00f3n, razonablemente no se puede suspender cuando N. N. llegue a los 18 a\u00f1os, sino que el tratamiento m\u00e9dico que se iniciare y el sicol\u00f3gico que ya est\u00e1 en curso (con la aceptaci\u00f3n del paciente) se continuara hasta cuando un dict\u00e1men de un grupo interdisciplinario lo considere pertinente. Lo que se le ordena al I.C.B.F. es que mantenga la continuidad en la readecuaci\u00f3n y tratamiento integral del menor que instaur\u00f3 la presente tutela. <\/p>\n
Ser\u00eda injusto e il\u00f3gico que la urgente atenci\u00f3n m\u00e9dica iniciada en el I.C.B.F. en estos casos excepcionales se viera interrumpida. Adem\u00e1s, el mismo C\u00f3digo del Menor tiene proyecciones m\u00e1s all\u00e1 de los 18 a\u00f1os, por ejemplo, pedir la pr\u00f3rroga de la patria potestad para los deficientes mentales (art. 232 C\u00f3digo del Menor): <\/p>\n
\u201cCuando el menor sufra de severa deficiencia mental permanente, sus padres o uno de ellos o el Defensor de Familia deber\u00e1n promover el proceso de interdicci\u00f3n antes de cumplir aqu\u00e9l la mayor\u00eda de edad, para que a partir de \u00e9sta prorroga indefinidamente su Estado de sujecci\u00f3n a la patria potestad por ministerio de la ley\u201d <\/p>\n
O la adopci\u00f3n de mayores de edad (inciso 2\u00ba del art. 92 C\u00f3digo del Menor): <\/p>\n
\u201cCon todo, tambi\u00e9n podr\u00e1 adoptarse al mayor de esta edad cuando el adoptante hubiere tenido el cuidado personal del adoptante antes de que \u00e9ste cumpliera 18 a\u00f1os\u201d. <\/p>\n
Si \u00e9sto lo permite la ley, con mayor raz\u00f3n debe protegerse al discapacitado m\u00e1s all\u00e1 de los 18 a\u00f1os cuando el I.C.B.F. lo ha venido tratando de tiempo atr\u00e1s y cuando la protecci\u00f3n es de rango constitucional. <\/p>\n
21. Apreciaciones frente al cambio de nombre autorizado en un proceso de jurisdicci\u00f3n voluntaria. <\/p>\n
El 10 de julio de 1987, el padre del menor otorg\u00f3 poder “para que sea cambiado su sexo y nombre (de su hijo N. N.)” y en forma acelerada, el Juzgado que conoci\u00f3 el proceso de jurisdicci\u00f3n voluntaria consider\u00f3 que: <\/p>\n
“ha quedado plenamente establecida la necesidad de sustituir el nombre que se hab\u00eda fijado al menor, antes de sexo masculino, por otro que coincida con su sexo que ha pasado a ser femenino”. <\/p>\n
Y se orden\u00f3 que en la Notar\u00eda se hiciera la correcci\u00f3n. <\/p>\n
21.1 Hay que decir que el padre no pod\u00eda otorgar poder para que se cambiara el sexo de su hijo, porque, se insiste, tal decisi\u00f3n s\u00f3lo corresponde a la persona que quiere que su cuerpo tenga la mutaci\u00f3n, significa lo anterior que el poder contiene un OBJETO ILICITO, puesto que viola derechos fundamentales, como ya se demostr\u00f3; y, el Juez no pod\u00eda avocar el conocimiento sin el poder directo del interesado, faltaba un presupuesto procesal y al hacerlo incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho, y por este grave error termin\u00f3 autorizando una sustituci\u00f3n de registro civil por presunto cambio de sexo, cuando el sujeto pasivo de ese “cambio” ni hab\u00eda autorizado que se le modificara su condici\u00f3n de hombre ni tampoco que de ah\u00ed en adelante se lo considerara como mujer sin serlo. En este aspecto, el ser humano, es libre de escoger su propio camino y un Juez no puede torc\u00e9rselo por petici\u00f3n de otra persona. <\/p>\n
21.2 Hay que resaltar que los actos relativos al estado civil (como el de modificaci\u00f3n de nombre en una partida) son en s\u00ed actos administrativos aunque requieran la actividad del juez, mediante el llamado proceso de jurisdicci\u00f3n voluntaria. Por eso los constitucionalistas Fix Zamudio y Cappelletti los califican como simple acto administrativo. El propio Calamandrei considera como equ\u00edvoca la calificaci\u00f3n de jurisdicci\u00f3n que se le da a la jurisdicci\u00f3n voluntaria. Y, Hernando Morales, aunque habla de la semejanza a la jurisdicci\u00f3n, recuerda: <\/p>\n
\u201cTales actos se denominan de jurisdicci\u00f3n voluntaria o graciosa, palabra \u00e9sta derivada de la jurisdicci\u00f3n que en forma de gracia ejerc\u00eda el Pretor en Roma y que posteriormente pas\u00f3 a los C\u00f3nsules, quedando aqu\u00e9l con la jurisdicci\u00f3n contenciosa. La jurisdicci\u00f3n voluntaria, una parte de los autores opina que no constituye propiamente actividad jurisdiccional sino administrativa confiada a autoridades judiciales, pues sus resoluciones tienen un valor precario y no hacen cosa juzgada\u201d39 <\/p>\n
Si el llamado proceso de jurisdicci\u00f3n voluntaria, propiamente no es un proceso judicial, entonces, es dif\u00edcil ubicar la decisi\u00f3n dentro de las no susceptibles de tutela. Y si la decisi\u00f3n en la \u201cjurisdicci\u00f3n voluntaria\u201d es precaria, es posible que mediante tutela se den \u00f3rdenes que alteren el fallo en la \u201cjurisdicci\u00f3n voluntaria\u201d siempre y cuando est\u00e9n de por medio los derechos fundamentales. <\/p>\n
21.3 Hay que aclarar, no obstante, este aspecto ya estudiado en esta Sala: <\/p>\n
“La correcci\u00f3n del registro civil de las personas tiene dos caminos, ya sea a trav\u00e9s del funcionario responsable del registro o acudiendo a la justicia ordinaria, como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n. <\/p>\n
La funci\u00f3n registral, en relaci\u00f3n con la correcci\u00f3n del estado civil, se encuentra dividida en comprobaciones declarativas como f\u00f3rmula general y comprobaciones constitutivas excepcionalmente, tomando en cuenta que siempre se presenta una comprobaci\u00f3n, mas no una valoraci\u00f3n, pues esta \u00faltima implica la indeterminaci\u00f3n de lo examinado. <\/p>\n
As\u00ed el art\u00edculo 89 del Decreto No. 1260 de 1970, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba del Decreto No. 999 de 1988, establece que “las inscripciones del estado civil, una vez autorizadas, solamente podr\u00e1n ser alteradas en virtud de decisi\u00f3n judicial en firme o por disposici\u00f3n de los interesados”. Esta disposici\u00f3n autoriza la alteraci\u00f3n de la inscripci\u00f3n, ya sea por sentencia judicial o por disposici\u00f3n de los interesados, sin brindar elementos que distingan claramente la competencia del juez y del funcionario responsable del registro civil respecto de la correcci\u00f3n del estado civil. <\/p>\n
La interpretaci\u00f3n de la norma anterior, de acuerdo a lo expuesto, llevar\u00eda a pensar que el tr\u00e1mite de correcci\u00f3n notarial s\u00f3lo debe corresponder a la confrontaci\u00f3n de lo emp\u00edrico con la inscripci\u00f3n para de este modo lograr que la situaci\u00f3n jur\u00eddica del solicitante responda a la realidad.. <\/p>\n
Es de m\u00e9rito anotar que el simple cambio de nombre, no significa el cambio de sexo40, debido a que el nombre a pesar de ser un elemento indicativo del sexo, no tiene poder definitorio respecto a este \u00faltimo. <\/p>\n
Es que no tiene explicaci\u00f3n procesal alguna que un tercero se presente a pedirle a la justicia que se reconozca el cambio de sexo de “otro” que nunca ha consentido en ello, y, si un Juez acepta pretensi\u00f3n “contra natura” habr\u00e1 que concluir que actu\u00f3 dentro de una cl\u00e1sica v\u00eda de hecho susceptible de enmendarse mediante la tutela. <\/p>\n
Antes de entrar a las \u00f3rdenes a dar es necesario resaltar situaciones que gravitan sobre este caso: <\/p>\n
CAPITULO III <\/p>\n
DETERMINACIONES <\/p>\n
a. El I.C.B.F., en la actualidad, es la \u00fanica entidad en la cual el menor tiene confianza, por los servicios de asistencia que viene prestando. <\/p>\n
b. El menor se encuentra hoy en un medio donde es dif\u00edcil adecuar la cultura para lograr su identidad sexual. Aunque tampoco desea un rompimiento con su familia, de todas maneras \u00e9sta no ofrece el clima adecuado para tan compleja terapia. <\/p>\n
c. En el presente caso quien interpuso la tutela no deja la menor duda de que el menor es var\u00f3n. Si no se est\u00e1 ante la presencia de un transexual, bisexual, hermafrodita o seudo hermafrodita, hay que respetar la VERDAD NATURAL Y PERSONAL. Un caso fortuito, completamente extra\u00f1o a la persona, ajeno a su voluntad no tiene la causa suficiente para alterar esa verdad, esa naturaleza. Cuando la mutilaci\u00f3n se presenta, el paciente tiene posibilidad de decidir. Si no lo hizo antes lo puede hacer ahora que tiene uso de raz\u00f3n. <\/p>\n
Es inhumano que si el pene y los test\u00edculos fueron cercenados, la soluci\u00f3n sea volver a la v\u00edctima mujer. Este es un trato denigrante. <\/p>\n
Aclarado lo anterior, se concluye: <\/p>\n
– El expreso consentimiento informado del propio paciente es indispensable para cualquier tratamiento m\u00e9dico de readecuaci\u00f3n del sexo. Como esto no ocurri\u00f3 y la tutela se instaur\u00f3 para proteger el derecho a la identidad seg\u00fan se explic\u00f3 anteriormente, properar\u00e1 no solo por tal violaci\u00f3n sino por afectar la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad. <\/p>\n
– La investigaci\u00f3n sobre la conducta profesional de los m\u00e9dicos que propiciaron e hicieron el tratamiento de readecuaci\u00f3n de sexo o transformaci\u00f3n de \u00f3rganos sexuales corresponde adelantarla al Tribunal de Etica M\u00e9dica. <\/p>\n
– La presunta responsabilidad civil que implicar\u00eda una indemnizaci\u00f3n de perjuicios se tramita mediante proceso ordinario, luego no se condenar\u00e1 en perjuicios en esta tutela, ya que le queda al joven una via para acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria; como se trata de un menor desprotegido para adelantar esa posible acci\u00f3n reparatoria, se le solicitar\u00e1 al Defensor del Pueblo la asistencia jur\u00eddica para que, si el menor lo acepta, se inicie y adelante el correspondiente juicio de responsabilidad civil. <\/p>\n
– Y, en cuanto lo principal: la orden para hacer real la solidaridad que merece el menor por la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, \u00e9sta se dar\u00e1 al I.C.B.F. seg\u00fan ya se ha explicado. <\/p>\n
– Por \u00faltimo, se ratificar\u00e1 la orden dada al Notario de mantener en el Registro Civil el nombre de var\u00f3n que identific\u00f3 inicialmente a quien instaur\u00f3 la tutela. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constituci\u00f3n <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
PRIMERO: REVOCANSE los numerales primero y tercero de la sentencia del 23 de mayo de 1995 proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil, fallo materia de revisi\u00f3n. <\/p>\n
SEGUNDO: CONCEDASE la tutela al menor cuya identificaci\u00f3n aparece en la solicitud y por lo tanto se le protegen los derechos fundamentales a la identidad, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad. <\/p>\n
TERCERO: ORDENASE al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar , representado por su Director, que le preste a la persona vulnerada a cuyo nombre se instaur\u00f3 la tutela, la protecci\u00f3n adecuada consistente en el tratamiento integral f\u00edsico y sicol\u00f3gico requerido para la readecuaci\u00f3n del menor, previo consentimiento informado, y en relaci\u00f3n con la mutilaci\u00f3n sufrida y a la cual se ha hecho referencia en este fallo. Este tratamiento integral podr\u00e1 tener continuidad m\u00e1s all\u00e1 de los 18 a\u00f1os siempre y cuando un grupo cient\u00edfico interinstitucional lo considere conveniente. El mismo grupo interinstitucional, junto con el correspondiente Defensor de Menores, har\u00e1 el seguimiento al tratamiento. <\/p>\n
CUARTO: CONFIRMASE el numeral segundo de la sentencia de revisi\u00f3n en cuanto orden\u00f3 la correcci\u00f3n del registro civil de nacimiento. <\/p>\n
QUINTO: ENVIESE copia de esta sentencia al Tribunal de Etica M\u00e9dica para lo que estime pertinente. <\/p>\n
SEXTO: ENVIESE copia de este fallo a la Defensor\u00eda del Pueblo para que, si el menor lo acepta, se designe por el Defensor del Pueblo un abogado que inicie el correspondiente juicio de responsabilidad civil por el da\u00f1o sufrido por el menor debido a la \u201creadecucaci\u00f3n de sexo\u201d o \u201ctransformaci\u00f3n de \u00f3rganos sexuales\u201d, practicada sin su consentimiento. <\/p>\n
SEPTIMO: El Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil, que conoci\u00f3 en primera instancia, VIGILARA el cumplimiento de esta sentencia. <\/p>\n
OCTAVO: El correspondiente defensor de menores mantendr\u00e1 informado al Tribunal de Antioquia sobre el cumplimiento de lo ordenado. <\/p>\n
NOVENO: COMUNIQUESE este fallo al Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil, para la notificaci\u00f3n y efectos previstos en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
DECIMO: GUARDESE la reserva expresada en la parte motiva. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA. <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
1Auto de abril 15 de 1994. Ponente Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Expediente T-27441. <\/p>\n
2Auto Septiembre 14 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mej\u00eda. Expediente T-16617. <\/p>\n
3 En la medida que gen\u00e9ticamente se contin\u00faa teniendo el g\u00e9nero original. <\/p>\n
4 La Corte Constitucional, ha entendido por CURACION no solo la derrota de la enfermedad, sino el alivio de la misma. <\/p>\n
5Para el profesor Jos\u00e9 Alejandro Bonivento, \u201cLos Principales Contratos Civiles\u201d, p\u00e1g 448, esta forma de prestaci\u00f3n de servicios profesionales est\u00e1 colocado dentro de lo estatuido en el art\u00edculo 2144 C.C. y es mandato. <\/p>\n
6 JEAN PENNEAU, la responsabilidad medicale, p. 68. <\/p>\n
7 Derecho a la Salud y Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola: Problem\u00e1tica del consentimiento y derecho de rechazo al tratamiento en el ordenamiento jur\u00eddico sanitario. ANTONIO PEDREIRA ANDRADE. Conferencia. <\/p>\n
8Ver sentencias T-548\/92. MP Ciro Angarita Bar\u00f3n; T493\/93 MP Antonio Barrera Carbonell; T-401\/94 MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. <\/p>\n
9Gerald Dwoekin. “El parternalismo” <\/p>\n
10Carlos Santiago Nino. “La autonom\u00eda constitucional” en Cuadernos y Debates. No 37. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p 67. <\/p>\n
11Ver sentencia T-401\/94, fundamento jur\u00eddico 3.3 <\/p>\n
12Sentencia T-401\/94, fundamento jur\u00eddico 3.3 <\/p>\n
13Gerald Dworkin. Op-cit, p 156. <\/p>\n
14 \u201cEl querer me pertenece\u201d dec\u00eda San Pablo. Se hace esta cita porque cuando se efectu\u00f3 la operaci\u00f3n en 1987, el Estado reconoci\u00eda a la religi\u00f3n cat\u00f3lica como la de la Naci\u00f3n. <\/p>\n
15 Magistrados Ponentes: Jaime Sanin Greffeinstein y Jairo Duque P\u00e9rez <\/p>\n
16 Ver Truyol y Serra Antonio, Los Derechos Humanos, Editorial Tecnos , 1984, p\u00e1g 11. <\/p>\n
17 Ver,Ilva Myriam Hoyos ,El Concepto de persona y los derechos humanos Universidad de la Sabana, 1991,P\u00e1g 128. <\/p>\n
18 Ver,Bidart Campos, German J,Teor\u00eda General de los derechos humanos, Editorial Astrea, 1991 P\u00e1g 4. <\/p>\n
19 Ibidem, p\u00e1g 72. <\/p>\n
20 Ponencia de la Subcomisi\u00f3n Primera, presentada a la Comisi\u00f3n V en la asamblea Nacional Constituyente. <\/p>\n
21 Laffont Pianetta Pedro, Compilaci\u00f3n legislativa , Doctrinaria y de jurisprudencia relacionada con el menor,1994 ,P\u00e1g <\/p>\n
22 Ibidem,p\u00e1g 25. <\/p>\n
23 OP. Bidart Campos, p\u00e1g <\/p>\n
24 Ibidem,p\u00e1g 73. <\/p>\n
25 Ver, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia,Noviembre diez y ocho de mil novecientos treinta Magistrado Ponente Enrique A. Becerra. <\/p>\n
26 Ver, Sentencia N\u00b0 51 de la Corte Suprema de Justicia, Mayo diez y nueve de mil novecientos noventa y ocho.Magistrados Ponentes Hernando G\u00f3mez Otalora y Jaime San\u00edn Greiffenstein . <\/p>\n
27 Ver, Salvamento de Voto de los Magistrados Fabio Mor\u00f3n Diaz, Jaime San\u00edn Greiffenstein, Gustavo G\u00f3mez Vel\u00e1squez, Jairo E. Duque Per\u00e9z,Lisandro Mart\u00ednez Zu\u00f1iga de la Sentencia N\u00b0 51de mayo diecinueve de mil novecientos ochenta y ocho. <\/p>\n
28 Sentencia N\u00b0 C-479 \/95, Magistrados Ponentes Doctores Alejandro Martinez Caballero y Jos\u00e9 Gregorio Hernandez Galindo. <\/p>\n
29Sentencia C-109\/95, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, P\u00e1g. 27. <\/p>\n
30 Ver.Espada Luisa Maria Ramos, El efecto directo y los tratados internacionales suscritos por Espa\u00f1a.p\u00e1g 1204. <\/p>\n
31 Ibidem. <\/p>\n
32 Sentencia C-109\/95, Magistrado ponente Dr. Alejandro Martinez Caballero, P\u00e1g 27. <\/p>\n
33 Bidart Campos , Germ\u00e1n,Revista El derecho , Universidad Cat\u00f3lica, Argentina Buenos Aires, p\u00e1g.1 , julio 6 de 1995. <\/p>\n
34 Karel Vasak, La dimension Internacional de los derechos humanos.serbal\/Unesco p\u00e1g 126. <\/p>\n
35Sentencia T-29\/94, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. <\/p>\n
36Sentencia T-125, de 14 de marzo de 1994, Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. <\/p>\n
37Sentencia T-778\/92, Magistrado Ponente: Ciro Angarita Bar\u00f3n. <\/p>\n
38Sentencia T-125\/94, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. <\/p>\n
39 Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General, 10a. Edici\u00f3n, p.30. <\/p>\n
40 Corte Constitucional. Sentencia No. T-594 del 15 de dieciembre de 1993. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. <\/p>\n
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T-477-95 Sentencia No. T-477\/95 NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACION DE TUTELA-Iniciaci\u00f3n de la acci\u00f3n Cuando una tutela se dirige contra particulares, el juez debe informarles a \u00e9stos que se ha iniciado un proceso en su contra y que pueden hacer uso de las garant\u00edas que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica les otorga. El […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[19],"tags":[],"class_list":["post-1959","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-1995"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1959","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1959"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1959\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1959"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1959"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1959"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}