\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1088\/12 \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona nacional o extranjera \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Legitimaci\u00f3n de los extranjeros para instaurarla \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRASPLANTE DE COMPONENTES ANATOMICOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Marco legal y jurisprudencia aplicable \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ASIGNACION DE COMPONENTES ANATOMICOS-Tiene en cuenta criterios t\u00e9cnico cient\u00edficos para la entrega de \u00f3rganos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Procedimiento \u00a0<\/p>\n
ASIGNACION DE COMPONENTES ANATOMICOS REQUERIDOS PARA TRASPLANTE-Inscripci\u00f3n de pacientes tiene por objeto establecer orden de prelaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INSTITUTO NACIONAL DE SALUD-Prestaci\u00f3n de servicios de trasplante a extranjeros no residentes en el territorio nacional \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TURISMO DE TRASPLANTE Y ASIGNACION DE ORGANOS-Normatividad internacional \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD DE LOS EXTRANJEROS-Fuentes y alcance \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRESTACION DE SERVICIOS DE TRASPLANTE A EXTRANJEROS NO RESIDENTES EN EL TERRITORIO NACIONAL-Condicionada a que no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en lista de espera \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE SALUD-Trasplante de h\u00edgado a extranjero no residente en territorio nacional realizado por estado de salud \u00a0<\/p>\n
Referencia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T-2.986.112 \u00a0<\/p>\n
Demandante: \u00a0<\/p>\n
Jord\u00e1n Benedito Razzini \u00a0<\/p>\n
Demandados: \u00a0<\/p>\n
Instituto Nacional de Salud, Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y Hospital San Vicente de Pa\u00fal\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Nilson El\u00edas Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la providencia proferida, en segunda instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala Penal, el veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de amparo constitucional promovida por el se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini, contra el Instituto Nacional de Salud, la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y el Hospital San Vicente de Pa\u00fal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. La solicitud \u00a0<\/p>\n
El 25 de noviembre de 2010, el ciudadano de nacionalidad brasile\u00f1a, Jord\u00e1n Benedito Razzini, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Instituto Nacional de Salud, la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y el Hospital San Vicente de Pa\u00fal, con el prop\u00f3sito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a una vida digna, a la salud y a la igualdad, presuntamente vulnerados por dichas entidades, al negarle el trasplante de h\u00edgado que requiere, bajo el argumento seg\u00fan el cual, por su condici\u00f3n de extranjero no residente en el territorio nacional, solo puede ser receptor del \u00f3rgano solicitado cuando no existan pacientes nacionales o extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004. \u00a0<\/p>\n
2. Rese\u00f1a f\u00e1ctica \u00a0<\/p>\n
2.1. Manifiesta el accionante que es ciudadano brasile\u00f1o, cuenta con 53 a\u00f1os de edad y padece de \u201cCirrosis Hep\u00e1tica Alcoh\u00f3lica\u201d1. \u00a0<\/p>\n
2.2. Indica que a ra\u00edz de su enfermedad ha presentado ciertas complicaciones en su estado de salud como ascitis2, encefalopat\u00edas3, peritonitis bacteriana4 y hemocromatosis5, por lo que requiere un trasplante de h\u00edgado para recuperarse. \u00a0<\/p>\n
2.3. Aduce que su m\u00e9dico tratante en Brasil, le sugiri\u00f3 trasladarse a la ciudad de Medell\u00edn para solicitar al Hospital San Vicente de Pa\u00fal, el trasplante de h\u00edgado que requiere, por cuanto en su pa\u00eds de origen las listas de espera para efectuar dicha intervenci\u00f3n son muy largas y la tasa de donaci\u00f3n muy baja. \u00a0<\/p>\n
2.4. Se\u00f1ala que, un ciudadano brasile\u00f1o que estuvo en sus mismas condiciones m\u00e9dicas le recomend\u00f3 realizarse el procedimiento de trasplante en el referido hospital, pues all\u00ed encontr\u00f3 la soluci\u00f3n a sus problemas de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. Sostiene que al llegar a la ciudad de Medell\u00edn consult\u00f3 con un m\u00e9dico hepat\u00f3logo y gastroenter\u00f3logo, quien dictamin\u00f3 su clasificaci\u00f3n funcional hep\u00e1tica con un MELD6 de 17 puntos y un CHILD C, resultados que implican, seg\u00fan el galeno, que requiere de un trasplante hep\u00e1tico para garantizar su vida. \u00a0<\/p>\n
2.6. Advierte que present\u00f3 una petici\u00f3n ante las directivas del Hospital San Vicente de Pa\u00fal solicitando el trasplante de h\u00edgado que requiere, sin embargo dicha solicitud le fue negada al corroborar que existen receptores nacionales y extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera, lo que impide que se le pueda realizar dicha intervenci\u00f3n, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 20047 y en los conceptos proferidos por la Coordinaci\u00f3n Nacional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante (Instituto Nacional de Salud) sobre el tema. \u00a0<\/p>\n
2.7. Ante esa negativa, acude en sede de tutela a solicitar que se inaplique el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004 por ser inconstitucional, toda vez que discrimina a los extranjeros no residentes en el territorio nacional y en consecuencia, se ordene a las autoridades competentes autorizar el trasplante de h\u00edgado que requiere en igualdad de condiciones que los colombianos, respetando \u00fanicamente los criterios t\u00e9cnico-cient\u00edficos de asignaci\u00f3n y selecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Fundamentos de la acci\u00f3n y pretensiones \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini se\u00f1ala que su petici\u00f3n no busca un trato preferente sobre los ciudadanos colombianos, sino uno igualitario, pues en virtud del art\u00edculo 95, numeral 2, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, los colombianos deben \u201cobrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Advierte que si bien el art\u00edculo 100 constitucional faculta al legislador para limitar el ejercicio de determinados derechos civiles de los extranjeros o subordinarlos a condiciones especiales, por razones de orden p\u00fablico, \u201ctales restricciones \u2018no son absolutas, pues aqu\u00e9llas encuentran su l\u00edmite en la dignidad del ser humano y en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales\u2019.\u201d8 \u00a0<\/p>\n
Refiere que la Corte Constitucional en su jurisprudencia9 ha se\u00f1alado que los extranjeros gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades que los nacionales, por lo tanto deben recibir el mismo trato y protecci\u00f3n de las autoridades. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que en sentencia T-269 de 200810, el alto tribunal constitucional, al estudiar una acci\u00f3n de tutela en la que una ciudadana ecuatoriana no residente en el territorio nacional solicitaba la inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004 porque padec\u00eda de cirrosis y requer\u00eda de un trasplante hep\u00e1tico, advirti\u00f3 que respecto de los pacientes en lista de espera, es la persona con mayor urgencia de trasplante la que debe tener prelaci\u00f3n frente al resto, sin importar su nacionalidad o que sea residente o no en el pa\u00eds.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Primera, en providencia de 8 de abril de 201011, al estudiar la solicitud de nulidad de los art\u00edculos 8, 21 par\u00e1grafo 1\u00b0 y 40 del Decreto 2493 de 2004 se\u00f1al\u00f3: \u201cla circunstancia de que una persona natural ostente una nacionalidad distinta de la colombiana o el hecho de que aquella tenga la calidad de residente o de simple transe\u00fante, no es \u00f3bice para que en caso de necesidad y estando en el territorio nacional, pueda llegar a convertirse en receptora de un \u00f3rgano o tejido para trasplante, pues seg\u00fan las voces del art\u00edculo 13 constitucional, el origen nacional de las personas no puede ser invocado como fundamento de ning\u00fan tratamiento discriminatorio\u201d. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala Penal, en providencias de 22 de junio de 2007, 30 de marzo y 18 de mayo de 2009, entre otras, al resolver acciones de tutela presentadas por extranjeros no residentes en el territorio nacional en las que se solicitaba el trasplante de \u00f3rganos, concedi\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales reclamados, al advertir \u201c\u2026cierto es que existe un impedimento de orden reglamentario que limita el acceso al trasplante hep\u00e1tico que requiere el accionante; no obstante vi\u00e9ndose comprometidos directamente los derechos a la vida y a la dignidad, la actuaci\u00f3n de las entidades accionadas, no encuentra justificaci\u00f3n debido a la innegable prevalencia de estos derechos constitucionales sobre disposiciones de orden legal que impiden su desarrollo\u201d. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, solicita al juez de tutela que inaplique el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 por ser inconstitucional y, en consecuencia, ordene a las autoridades competentes autorizar el trasplante de h\u00edgado que requiere en igualdad de condiciones que los colombianos, respetando \u00fanicamente los criterios t\u00e9cnico-cient\u00edficos de asignaci\u00f3n y selecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Oposici\u00f3n a la demanda de tutela \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela fue tramitada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Medell\u00edn, despacho que a trav\u00e9s de auto de veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010), resolvi\u00f3 admitirla y correr traslado de la misma a las entidades demandadas, para efectos de ejercer su derecho a la defensa. \u00a0<\/p>\n
4.1. Instituto Nacional de Salud \u00a0<\/p>\n
Durante el t\u00e9rmino otorgado para el efecto, la Jefe de la Oficina Jur\u00eddica, mediante escrito de 6 de diciembre de 2010, solicita al juez constitucional denegar el amparo invocado. \u00a0<\/p>\n
En dicho documento indica, que no es responsabilidad del Estado Colombiano velar efectivamente por la seguridad social de quienes no residen en el territorio nacional, especialmente por aquellos ciudadanos que acuden al pa\u00eds en busca de un trasplante solo por el hecho de que las listas de espera en sus respectivos pa\u00edses son demasiado altas, utilizando para ello mecanismos judiciales en los que advierten la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la salud, a una vida digna y a la igualdad, pues aceptar tales afirmaciones implicar\u00eda que cualquier extranjero no residente menoscabe el ordenamiento jur\u00eddico por v\u00eda de tutela. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se\u00f1ala que para realizar la asignaci\u00f3n de los componentes anat\u00f3micos en el pa\u00eds se tienen en cuenta el estado cl\u00ednico del paciente, la compatibilidad gen\u00e9tica y una serie de criterios t\u00e9cnico-cient\u00edficos, que son los que finalmente determinan la entrega de un \u00f3rgano a un receptor. Lo anterior, implica que la distribuci\u00f3n de un componente anat\u00f3mico no se realice en principio por turnos de acuerdo a la fecha de ingreso a la lista de espera, sino por estos criterios. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, sostiene que el demandante no agot\u00f3 el procedimiento legal, jur\u00eddico y administrativo establecido en su pa\u00eds para obtener el trasplante de h\u00edgado que requiere, luego desconoce que Brasil tiene uno de los mayores programas p\u00fablicos en trasplantes de \u00f3rganos y tejidos en el mundo, con 798 centros de salud y 1.376 equipos m\u00e9dicos especializados autorizados para realizar trasplantes, as\u00ed mismo aduce que Brasil, para el a\u00f1o 2009, reportaba una lista de espera para trasplantes de 4.304 pacientes, cifra que se debe relacionar con el n\u00famero de poblaci\u00f3n de este pa\u00eds, que para el mismo a\u00f1o ascend\u00eda a 193.733.795 personas. Destaca que para el a\u00f1o 2009 en Brasil se realizaron 1.322 trasplantes de h\u00edgado, mientras que en Colombia solo se practicaron 232. \u00a0<\/p>\n
Resalta que a la fecha, en Colombia, hay 87 receptores en las listas de espera para el trasplante de h\u00edgado, sobre los cuales cabe la posibilidad de que fallezcan sin recibir el trasplante del \u00f3rgano que requieren, como sucedi\u00f3 con 11 pacientes en el a\u00f1o 2009, pues padecen de enfermedades hep\u00e1ticas que avanzan progresivamente. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, advierte que de concederse las pretensiones del accionante se estar\u00eda incentivando el turismo de trasplantes en Colombia, vulnerando con ello los derechos fundamentales de los nacionales y extranjeros residentes en el pa\u00eds. Un ejemplo de que la anterior situaci\u00f3n se puede estar presentando es el caso del se\u00f1or Claudio Vogel, ciudadano brasile\u00f1o no residente en Colombia, quien fue incluido el 12 de diciembre de 2008 en lista de espera para trasplante de h\u00edgado, por orden de un juez de tutela que inaplic\u00f3 el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004, a quien se le practic\u00f3 dicho procedimiento en el Hospital San Vicente de Pa\u00fal diez d\u00edas despu\u00e9s de su inclusi\u00f3n, es decir, el 22 de diciembre de 2008. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que el caso anterior, fue denunciado por la entidad ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, al corroborar que la informaci\u00f3n aportada por el ciudadano brasile\u00f1o para obtener el trasplante era falsa. \u00a0<\/p>\n
4.2. Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Coordinador Regional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante, dentro del t\u00e9rmino dado para la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de amparo, solicit\u00f3 al juez de instancia no conceder las pretensiones del demandante. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, al advertir que el actor no est\u00e1 incluido en la lista de espera nacional para el trasplante de h\u00edgado y tampoco ha sido reportado por su m\u00e9dico tratante como paciente en estado de urgencia cero12, lo que implica que por el momento su vida no est\u00e1 en riesgo. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la entidad accionada hace un recuento sobre los criterios m\u00e9dicos13, geogr\u00e1ficos14 y t\u00e9cnico-cient\u00edficos15 establecidos por el Instituto Nacional de Salud para la asignaci\u00f3n de un componente anat\u00f3mico a un paciente, especialmente para aquellos que se encuentren a la espera de un trasplante de h\u00edgado. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, trae a colaci\u00f3n la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional en la que se considera que el reconocimiento de los derechos a los extranjeros no implica que en el ordenamiento jur\u00eddico est\u00e9 proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relaci\u00f3n con los nacionales. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, alleg\u00f3 los Tratados Internacionales que proh\u00edben el turismo de trasplante de \u00f3rganos y hace \u00e9nfasis en que a la fecha Colombia est\u00e1 denunciada ante la Organizaci\u00f3n Mundial de Salud por propiciarlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte que en Colombia, ante la escasez de donantes cadav\u00e9ricos, el trasplante de un h\u00edgado se demora entre 18 a 24 meses, sin embargo, hay procesos en los que tarda m\u00e1s tiempo, como es el caso de un paciente de la fundaci\u00f3n Santa Fe de Bogot\u00e1, quien esta en lista desde el 24 de junio de 2003. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, indica que de concederse la acci\u00f3n de tutela de la referencia se estar\u00edan vulnerando los derechos fundamentales de los 91 pacientes que se encuentran en lista de espera para un trasplante de h\u00edgado, de los cuales 6 son menores de edad. \u00a0<\/p>\n
4.3. Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal \u00a0<\/p>\n
El Secretario General de la Instituci\u00f3n, mediante escrito de 30 de noviembre de 2010, solicit\u00f3 al juez de instancia declarar que el hospital no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, por cuanto fue el Instituto Nacional de Salud quien les prohibi\u00f3 realizar el trasplante de h\u00edgado requerido, lo anterior de conformidad con la normatividad vigente. \u00a0<\/p>\n
5. Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
Durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, las partes allegaron los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del pasaporte brasile\u00f1o del se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini No. FB335332 (Folio 31). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del oficio de 5 de noviembre de 2010, mediante el cual el m\u00e9dico de nacionalidad Brasile\u00f1a, Luigi Rodr\u00edguez Brianez, remiti\u00f3 al paciente Jord\u00e1n Benedito Razzini al Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal de Medell\u00edn-Colombia para que en esta instituci\u00f3n le sea realizado el trasplante de h\u00edgado que requiere (Folio 32). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del oficio de 10 de noviembre de 2010, mediante el cual el galeno Luigi Rodr\u00edguez Brianez certifica el estado m\u00e9dico del paciente Jord\u00e1n Benedito Razzini (Folio 33). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Concepto de 24 de noviembre de 2010, a trav\u00e9s del cual el m\u00e9dico colombiano, Luis Gonzalo Guevara Casallas, determina que el paciente Jord\u00e1n Benedito Razzini requiere de un trasplante hep\u00e1tico (Folio 34). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Resultados de los ex\u00e1menes realizados al se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini en el Laboratorio Cl\u00ednico Hematol\u00f3gico (Folios 35 a 37). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Oficio DP13-10 de 23 de noviembre de 2010, mediante el cual el Secretario General del Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal respondi\u00f3 a la petici\u00f3n presentada por el se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini (Folio 38). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Constancia de la diligencia realizada por la oficial mayor del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Medell\u00edn, el 10 de diciembre de 2010, en la que inform\u00f3 que el se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini lleg\u00f3 al pa\u00eds, el 10 de noviembre de 2010 (Folio 39). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del art\u00edculo publicado en el diario \u201cEL PA\u00cdS\u201d, el 5 de mayo de 2009, titulado \u201cTrafico de \u00f3rganos. Un negocio oscuro y atroz\u201d (Folios 60 a 67). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. DECISI\u00d3N JUDICIAL QUE SE REVISA \u00a0<\/p>\n
1. Primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Medell\u00edn, mediante providencia proferida el diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010), deneg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales a una vida digna, a la salud y a la igualdad del ciudadano brasile\u00f1o, Jord\u00e1n Benedito Razzini.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, al considerar que la normatividad consagrada en el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004 no incorpora un trato discriminatorio contra los extranjeros no residentes en el territorio nacional, por el contrario protege los derechos fundamentales de los nacionales y extranjeros residentes que se encuentran a la espera del trasplante de un \u00f3rgano, prueba de ello son los 91 pacientes que est\u00e1n en lista de espera para trasplante de h\u00edgado. \u00a0<\/p>\n
Advierte que no es de recibo, que el se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini, solicite el mismo trato que se les da a los nacionales que est\u00e1n en la lista de espera para acceder a un trasplante, pues seg\u00fan qued\u00f3 demostrado lleg\u00f3 a Colombia, el 10 de noviembre de 2010, con el \u00fanico prop\u00f3sito de realizarse dicho procedimiento, sin tener en cuenta que existen colombianos que llevan esperando el trasplante de un componente anat\u00f3mico m\u00e1s de 7 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Contra esa decisi\u00f3n, el accionante present\u00f3, oportunamente, recurso de apelaci\u00f3n, en el que sostuvo que a diferencia de los colombianos y los extranjeros residentes, \u00e9l solo puede ser elegido para la realizaci\u00f3n de un trasplante en caso de presentar estado de urgencia cero o de que no existan nacionales o extranjeros residentes que lo requieran, condici\u00f3n que a su juicio vulnera el derecho fundamental a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
2. Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala Penal, mediante providencia proferida el veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), resolvi\u00f3 revocar la decisi\u00f3n del a quo y, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales del accionante a una vida digna, a la salud y a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, al considerar que la disposici\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004 es contraria a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues constituye una afrenta a los derechos fundamentales del accionante, quien ve aminorado su estado de salud, por lo que cabe la probabilidad de que sea calificado en grado de urgencia cero, caso en el cual deber\u00e1 ser atendido en las condiciones que su situaci\u00f3n exija, sin que se tenga en cuenta su nacionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS APORTADAS EN SEDE DE REVIS\u00d3N \u00a0<\/p>\n
La Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, el 9 y 12 de agosto de 2011, comunic\u00f3 al Magistrado Sustanciador que en la recepci\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n se recibieron dos memoriales dirigidos al expediente de la referencia, los cuales se relacionan a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
1. Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia \u00a0<\/p>\n
El Profesional Especializado de la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia, inform\u00f3 al despacho que, el 23 de febrero de 2011, el Hospital San Vicente de Pa\u00fal incluy\u00f3 al se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini en su lista de espera para trasplante de h\u00edgado. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que el 17 de mayo de 2011, la Coordinaci\u00f3n Nacional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante autoriz\u00f3 la pr\u00e1ctica del procedimiento requerido por el se\u00f1or Razzini, en raz\u00f3n a su estado de salud, as\u00ed mismo, advierte que para esa fecha le anteced\u00edan en turno de inscripci\u00f3n en la lista de espera, 46 pacientes nacionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Hospital San Vicente de Pa\u00fal\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Jefe de la Unidad de Trasplante del Hospital San Vicente de Pa\u00fal indic\u00f3 que durante el tiempo en el que el se\u00f1or Razzini estuvo incluido en la lista de espera para trasplante de h\u00edgado, se le solicit\u00f3, en varias oportunidades16, a la Coordinaci\u00f3n Regional y Nacional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante la certificaci\u00f3n de que no exist\u00edan pacientes nacionales en peores condiciones m\u00e9dicas o que estuvieran antes que \u00e9l en la lista de espera. Dicha autorizaci\u00f3n fue expedida, el 17 de mayo de 2011. \u00a0<\/p>\n
Adjunta al escrito remitido (i) copia de las solicitudes realizadas a la Coordinaci\u00f3n Nacional y Regional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante, (ii) copia de las respuestas dadas por dichas entidades, (iii) copia de la autorizaci\u00f3n proferida por el Instituto Nacional de Salud para realizar el trasplante de h\u00edgado y (iv) historia cl\u00ednica del se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini. \u00a0<\/p>\n
IV. PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N POR LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto de diecis\u00e9is (16) de agosto de dos mil once (2011), el Magistrado Sustanciador consider\u00f3 necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes del proceso. En consecuencia, resolvi\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO: Por Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n of\u00edciese al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social para que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas, contados a partir de la notificaci\u00f3n de este Auto, absuelva las siguientes preguntas, allegando los documentos que considere pertinentes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfCu\u00e1les son los lineamientos esbozados por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social para la prestaci\u00f3n de servicios de salud a extranjeros no residentes en el territorio nacional? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfQu\u00e9 pol\u00edticas p\u00fablicas se han implementado por parte del Estado Colombiano para disminuir el llamado \u201cturismo de trasplante de \u00f3rganos\u201d? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: Por Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n of\u00edciese al Ministerio de Relaciones Exteriores para que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas, contados a partir de la notificaci\u00f3n de este Auto, profiera un concepto sobre los siguientes puntos, allegando los documentos que considere pertinentes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfDesde cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 condiciones se considera que un ciudadano extranjero adquiere la residencia en el pa\u00eds?\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfQu\u00e9 requerimientos les exige el Estado Colombiano a los ciudadanos extranjeros para ingresar al pa\u00eds cuando lo hacen con el prop\u00f3sito de atender problemas de salud? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO: Por Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n of\u00edciese a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud para que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas, contados a partir de la notificaci\u00f3n de este Auto, profiera un concepto sobre el siguiente punto, allegando los documentos que considere pertinentes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfC\u00f3mo funciona el Sistema General de Seguridad Social en Salud en materia de trasplante de componentes anat\u00f3micos a pacientes nacionales y extranjeros residentes?, sus aspectos positivos y sus debilidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO: Por Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n of\u00edciese a la Fundaci\u00f3n Enlace, Fundaci\u00f3n Retorno Vital, Fundaci\u00f3n Sur Colombiana de Trasplantes, Fundaci\u00f3n Lemuel y a la Fundaci\u00f3n Social Trasplante de Colombia para que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas, contados a partir de la notificaci\u00f3n de este Auto, profieran un concepto sobre los siguientes puntos, allegando los documentos que consideren pertinentes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los aspectos positivos y negativos que pueda presentar la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante de \u00f3rganos en Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El \u201cturismo de trasplante de \u00f3rganos\u201d en Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los criterios de asignaci\u00f3n y distribuci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos a pacientes incluidos en las listas de espera.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La inclusi\u00f3n de los extranjeros no residentes en el territorio nacional, en las listas de espera para trasplante de \u00f3rganos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO: Por Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n of\u00edciese a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de este Auto, resuelva las siguientes preguntas, allegando los documentos que considere pertinentes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfQu\u00e9 control ha ejercido la Superintendencia Nacional de Salud a los actores de la red relacionados con la prestaci\u00f3n de servicios de donaci\u00f3n y trasplante de \u00f3rganos? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfQue irregularidades ha detectado dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, en materia de trasplante de componentes anat\u00f3micos a ciudadanos extranjeros no residentes en el territorio nacional? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfSe presentan privilegios en la atenci\u00f3n de pacientes extranjeros no residentes en el pa\u00eds que requieren un trasplante de \u00f3rganos, respecto de los ciudadanos colombianos que se encuentran en las mismas condiciones? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO: Por Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n of\u00edciese a la Sociedad Colombiana de Trasplantes de \u00d3rganos y a las Facultades de Medicina de las Universidades Javeriana, Nacional y Andes solicitando su colaboraci\u00f3n en el sentido de que, en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de este Auto, emitan un concepto sobre los siguientes puntos, allegando los documentos que considere pertinentes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfLa regulaci\u00f3n establecida por el Instituto Nacional de Salud a trav\u00e9s de las circulares externas No. 20963 de 18 de febrero de 2011 y No. 00046 de 1\u00b0 de abril de 2001, en relaci\u00f3n con el trasplante de componentes anat\u00f3micos a extranjeros no residentes en el territorio nacional propicia el \u201cturismo de trasplante de \u00f3rganos\u201d? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfIncluir a un extranjero no residente en el pa\u00eds en las listas nacional o regional de espera para el trasplante de \u00f3rganos, en la pr\u00e1ctica podr\u00eda vulnerar o no los derechos de los pacientes nacionales y extranjeros residentes que en igualdad de condiciones hagan parte de esas listas?, lo anterior teniendo en cuenta los criterios t\u00e9cnico-cient\u00edficos establecidos por el Instituto Nacional de Salud para la asignaci\u00f3n y distribuci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO: Por Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n of\u00edciese a la Organizaci\u00f3n Panamericana de la Salud, para que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de este Auto, profiera un concepto sobre los siguientes aspectos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Su percepci\u00f3n sobre el \u201cturismo de trasplante de \u00f3rganos\u201d en Colombia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los pronunciamientos internacionales en torno a la donaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos y el \u201cturismo de trasplante de \u00f3rganos\u201d. (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secretaria General de la Corte Constitucional, el 7 de septiembre de 2011, comunic\u00f3 al Magistrado Sustanciador que en la recepci\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n se recibieron varios escritos dirigidos al expediente de la referencia. A continuaci\u00f3n, pasa la Sala de Revisi\u00f3n a relacionar los documentos allegados:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de Relaciones Exteriores \u00a0<\/p>\n
La Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicios al Ciudadano (E), advierte que a los extranjeros solo se les puede reconocer como domiciliados en el territorio nacional cuando les ha sido otorgada la visa de residente, en caso contrario, se considerar\u00e1n transe\u00fantes. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que los extranjeros pueden ingresar al pa\u00eds de dos formas (i) con permiso de entrada como visitante turista, visitante temporal y visitante t\u00e9cnico expedido por el Departamento Administrativo o (ii) con visa expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con el Decreto 4000 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la visa temporal es para el extranjero que participe en actividades acad\u00e9micas, en seminarios, conferencias, simposios, exposiciones; cursos, estudios no regulares que en todo caso no superen un semestre acad\u00e9mico; para tratamiento m\u00e9dico; para presentar entrevistas en un proceso de selecci\u00f3n de personal en entidades p\u00fablicas o privadas; para adelantar contactos comerciales y\/o empresariales, hasta por ciento ochenta (180) d\u00edas calendario dentro del mismo a\u00f1o calendario. \u00a0<\/p>\n
Indica que la normatividad migratoria, en su art\u00edculo 41, contempla la visa temporal especial para tratamiento m\u00e9dico17, la cual ser\u00e1 otorgada al extranjero que pretenda ingresar al territorio nacional para tratamiento m\u00e9dico y \u00e9ste no sea posible realizarlo dentro de los t\u00e9rminos de la visa de visitante o el permiso de ingreso, pues su vigencia puede ser de hasta un a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Agrega que el otorgamiento de una visa es un acto discrecional, fundado en el principio de soberan\u00eda del Estado, conforme al Decreto 4000 de 2004 y al art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en ese orden de ideas, el Estado Colombiano podr\u00e1 negar un visado aun cuando el solicitante cumpla con los requisitos exigidos, por razones de seguridad nacional o en observancia del Decreto 2493 de 2004, por medio del cual se reglamenta la prestaci\u00f3n de servicios de trasplante de \u00f3rganos y tejidos en el pa\u00eds.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
La Directora General de Calidad del Servicio del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, relaciona las normas mediante las cuales dicha entidad y el Instituto Nacional de Salud han sentado los lineamientos sobre la prestaci\u00f3n de servicios de salud18 y de trasplante de \u00f3rganos19 a extranjeros no residentes en el territorio nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud \u00a0<\/p>\n
La Comisionada Experta, vocera de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud, advierte que una de las debilidades que presenta el Sistema de Seguridad Social en Salud en materia de trasplante, es la falta de precisi\u00f3n legal y jurisprudencial sobre los eventos en los cuales es posible ubicar a una persona en situaci\u00f3n de preferencia en la listas regional y nacional de espera respecto del resto de pacientes, bajo el criterio de \u201curgencia\u201d o \u201capremio\u201d, pues tal imprecisi\u00f3n le otorga a los actores del sistema un amplio margen de interpretaci\u00f3n que podr\u00edan redundar en el desconocimiento de derechos fundamentales de otras personas con igual o mejor derecho. \u00a0<\/p>\n
4. Superintendencia de Salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la Superintendencia de Salud, informa que el Instituto Nacional de Salud puso en conocimiento de la entidad que en el pa\u00eds se han realizado trasplantes de \u00f3rganos a extranjeros no residentes en virtud de fallos de tutela. \u00a0<\/p>\n
5. Fundaci\u00f3n Surcolombiana de Trasplantes \u00a0<\/p>\n
El Presidente de la Fundaci\u00f3n Surcolombiana de Trasplantes aduce que a pesar de que la red nacional de trasplantes en Colombia lleva funcionando 5 a\u00f1os, \u00e9sta no ha dado los resultados esperados, pues la organizaci\u00f3n de la red es \u201cama\u00f1ada\u201d y solo favorece intereses de grupos particulares. \u00a0<\/p>\n
Indica que en Colombia hay m\u00e1s de 32.000 pacientes en di\u00e1lisis, de los cuales 900 se encuentran en listas de espera para un trasplante y solo 800 son trasplantados al a\u00f1o, lo que representa menos del 3% de los enfermos de insuficiencia renal. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la tasa de mortalidad en las unidades de di\u00e1lisis oscila entre el 12% y el 22% anual, en contraste con la que se presenta en las unidades de trasplante renal, la cual no supera el 1% al 3%. Por ende, considera que el mejor tratamiento para los enfermos renales, es el trasplante, pues les mejora la calidad de vida y los rehabilita laboralmente. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, considera que se debe permitir en Colombia el trasplante de \u00f3rganos a extranjeros no residentes en el pa\u00eds, pues todos los seres humanos tenemos los mismos derechos, sin importar la nacionalidad. \u00a0<\/p>\n
6. Fundaci\u00f3n Lemuel\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Fundador de la Fundaci\u00f3n Lemuel, manifiesta que en Colombia se ha utilizado la acci\u00f3n de tutela para obtener el trasplante de \u00f3rganos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, sin embargo, considera que dicha pr\u00e1ctica no vulnera los derechos fundamentales de los pacientes que se encuentran en listas de espera, si se comprueba que no existe ning\u00fan nacional o extranjero residente que sea compatible con el \u00f3rgano donado. \u00a0<\/p>\n
7. Fundaci\u00f3n Enlace Salud \u00a0<\/p>\n
La Directora de la Fundaci\u00f3n Enlace Salud y Vida, considera que la inclusi\u00f3n de extranjeros no residentes en el territorio nacional en las listas de espera para trasplante de \u00f3rganos no constituye un problema para los dem\u00e1s pacientes, siempre y cuando se mantenga la prioridad de los nacionales y extranjeros residentes en Colombia. \u00a0<\/p>\n
8. Universidad Nacional de Colombia \u00a0<\/p>\n
El Director de la L\u00ednea de Trasplante de la Universidad Nacional, considera que con la inclusi\u00f3n de los extranjeros no residentes en el pa\u00eds en las listas nacionales o regionales de espera para trasplantes de \u00f3rganos no se vulneran los derechos fundamentales de los nacionales y extranjeros residentes que se encuentran en ellas, pues considera que aquellos no son inclu\u00eddos con una posici\u00f3n privilegiada sino que deben sujetarse a las mismas condiciones que los colombianos. \u00a0<\/p>\n
9. Universidad Javeriana \u00a0<\/p>\n
El Profesor Instructor de Cirug\u00eda General de la Universidad Javeriana, se\u00f1ala que las circulares emitidas por el Instituto Nacional de Salud sobre la prestaci\u00f3n de servicios de trasplante a extranjeros no residentes en Colombia, no propician el turismo de trasplante, pues solo reglamentan el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Competencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
2.1. Legitimaci\u00f3n activa \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, en su art\u00edculo 86, consagra que “toda persona” tiene la posibilidad de solicitar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados, mediante el uso de la acci\u00f3n de tutela. As\u00ed, cuando en la disposici\u00f3n se hace alusi\u00f3n a “toda persona”, no se establece diferencia entre la persona natural o jur\u00eddica, nacional o extranjera y, por tanto, legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado, para solicitar su restablecimiento ante los jueces de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el art\u00edculo 100 Superior, otorga a los extranjeros \u201clos mismos derechos civiles\u201d que se conceden a los nacionales. Es claro que los extranjeros son titulares de este mecanismo de defensa, en armon\u00eda con lo dispuesto en el art\u00edculo 13 de la Carta, seg\u00fan el cual a nadie se le puede discriminar por raz\u00f3n de su \u201corigen nacional\u201d20. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, se advierte que el se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini, ciudadano brasile\u00f1o, act\u00faa en defensa de sus derechos, raz\u00f3n por la cual se encuentra legitimado. \u00a0<\/p>\n
2.2. Legitimaci\u00f3n pasiva \u00a0<\/p>\n
El Instituto Nacional de Salud, la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y el Hospital San Vicente de Pa\u00fal se encuentran legitimados como parte pasiva en el presente proceso de tutela, de acuerdo con lo dispuesto por el art\u00edculo 5\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, debido a que se les atribuye la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita. \u00a0<\/p>\n
3. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la rese\u00f1a f\u00e1ctica expuesta y las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia, en esta oportunidad, le compete a la Sala de Revisi\u00f3n analizar, si el Instituto Nacional de Salud, la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y el Hospital San Vicente de Pa\u00fal vulneraron los derechos fundamentales del se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini a la igualdad, a la salud y a la vida digna, al negarle el trasplante de h\u00edgado que requiere, bajo el argumento de que dada su condici\u00f3n de extranjero no residente en el territorio nacional solo se le puede efectuar el trasplante de \u00f3rgano solicitado, cuando no existan receptores nacionales y extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera, de conformidad con el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004. \u00a0<\/p>\n
A efecto de resolver la cuesti\u00f3n planteada, la Sala de Revisi\u00f3n realizar\u00e1 un an\u00e1lisis sobre (i) el marco legal y jurisprudencial aplicable para el trasplante de componentes anat\u00f3micos a extranjeros no residentes en Colombia, (ii) la normatividad internacional aplicable para el Estado Colombiano en relaci\u00f3n con el turismo de trasplante. (iii) el derecho la igualdad de los extranjeros en Colombia, (iv) caso concreto. \u00a0<\/p>\n
4. Marco legal y jurisprudencial aplicable para el trasplante de componentes anat\u00f3micos a extranjeros no residentes en Colombia \u00a0<\/p>\n
El primer antecedente legislativo que hizo alusi\u00f3n al trasplante21 de componentes anat\u00f3micos22 en el pa\u00eds, fue la Ley 9\u00aa de 197923, mediante la cual se impuso la obligaci\u00f3n a todas las entidades interesadas en prestar servicios de trasplante, de solicitar ante la autoridad sanitaria la expedici\u00f3n de la licencia correspondiente. Luego, se expidi\u00f3 la Ley 73 de 1988 que adicion\u00f3 la ya indicada incorporando otras disposiciones en materia de donaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el 4 de agosto de 2004, el Presidente de la Rep\u00fablica, en virtud de la facultad conferida por el numeral 11 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, expidi\u00f3 el Decreto 249324 a trav\u00e9s del cual regul\u00f3 la obtenci\u00f3n, donaci\u00f3n, preservaci\u00f3n, almacenamiento, transporte, destino y disposici\u00f3n final de los componentes anat\u00f3micos. Despu\u00e9s, el Congreso de la Rep\u00fablica al advertir la necesidad de establecer \u201ccortapisas al criminal comercio de \u00f3rganos y tejidos\u201d25 promulg\u00f3 la Ley 919 de 2004 \u201cpor medio de la cual se prohibi\u00f3 la comercializaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos humanos para trasplante y se tipific\u00f3 como delito su tr\u00e1fico.\u201d \u00a0<\/p>\n
Desde entonces, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social26 y el Instituto Nacional de Salud27, en virtud de la normatividad rese\u00f1ada, han proferido resoluciones y circulares en las que se\u00f1alan los lineamientos que deben seguir las entidades que hacen parte de la red de donaci\u00f3n y trasplante28 en el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto, se advierte que en Colombia la coordinaci\u00f3n de la red de donaci\u00f3n y trasplante de componentes anat\u00f3micos se divide en dos niveles, a saber: el nacional, en cabeza del Instituto Nacional de Salud y, el regional, a cargo de las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud. Dichas entidades son las encargadas de asumir, entre otras competencias, la de certificar la no existencia de receptores29 en las listas regional y nacional de espera30 para que se pueda efectuar el trasplante de \u00f3rganos a extranjeros no residentes en el territorio nacional. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, el Instituto Nacional de Salud y las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud tienen la funci\u00f3n de asignar los componentes anat\u00f3micos donados, que no se pueden utilizar en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud con programas de trasplante, a los pacientes que est\u00e1n en las respectivas listas regional y nacional de espera, de conformidad con los criterios t\u00e9cnicos-cient\u00edficos31, lo anterior, garantiza la equidad en dicho procedimiento e impide la discriminaci\u00f3n de los receptores por razones de origen familiar, estrato socioecon\u00f3mico, sexo, raza, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica. \u00a0<\/p>\n
Hoy en d\u00eda, el procedimiento para la asignaci\u00f3n de los componentes anat\u00f3micos en Colombia comienza en la entidad en la que se encuentra el donante, as\u00ed, cuando aqu\u00e9l est\u00e9 en una Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud con programa de trasplante32 ser\u00e1 \u00e9sta la que determine, en principio y seg\u00fan los criterios t\u00e9cnicos-cient\u00edficos, si puede usar el \u00f3rgano donado en un receptor de su lista. De no ser posible, dicha entidad deber\u00e1 informar a la Coordinaci\u00f3n Regional para que consulte si en las otras IPS con programa de trasplante de la regional existe un paciente compatible, de no ser as\u00ed, la Direcci\u00f3n Departamental o Distrital de Salud deber\u00e1 comunicar a la Coordinaci\u00f3n Nacional para que designe el componente anat\u00f3mico en cualquiera de las otras regionales33 del pa\u00eds.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, si el donante34 no se encuentra en una IPS con programa de trasplante deber\u00e1 ser reportado ante la Coordinaci\u00f3n Regional para que sea \u00e9sta quien determine la IPS con programa de trasplante que sigue en turno para rescatar el componente anat\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar que para realizar la asignaci\u00f3n de los componentes anat\u00f3micos en el pa\u00eds se tienen en cuenta condiciones como el estado cl\u00ednico del paciente, la compatibilidad gen\u00e9tica y una serie de criterios t\u00e9cnico-cient\u00edficos, que son los que finalmente determinan la entrega de un \u00f3rgano a un receptor. Lo anterior, implica que la distribuci\u00f3n de un componente anat\u00f3mico no se realice en principio por turnos de acuerdo a la fecha de ingreso a la lista de espera, sino por estos criterios. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al trasplante de \u00f3rganos o tejidos a extranjeros no residentes en el pa\u00eds, el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004 establece que \u201cpodr\u00e1 efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios \u00fanicos t\u00e9cnico-cient\u00edficos de asignaci\u00f3n y selecci\u00f3n y previa suscripci\u00f3n de contrato de la instituci\u00f3n con el receptor o la entidad que asumir\u00e1 el costo de la atenci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se\u00f1ala que \u201cla Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud para realizar el procedimiento de trasplante o implante a un extranjero no residente en Colombia, deber\u00e1 solicitar la certificaci\u00f3n de la no existencia de receptores en lista de espera nacional a la Coordinaci\u00f3n Regional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplantes o la certificaci\u00f3n de que habiendo lista de espera nacional, no existen las condiciones log\u00edsticas para trasladar de una regi\u00f3n a otra el componente anat\u00f3mico o el paciente. La certificaci\u00f3n deber\u00e1 emitirse de forma inmediata por parte de la Coordinaci\u00f3n Regional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Primera, en providencia de 8 de abril de 2010, al resolver una demanda de nulidad contra los art\u00edculos 8, 21, par\u00e1grafo 1, y 40 del Decreto 2493 de 2004, en la que deneg\u00f3 las pretensiones, conserv\u00e1ndose as\u00ed la presunci\u00f3n de legalidad de que est\u00e1n revestidas dichas normas, indic\u00f3 lo que seguidamente se transcribe y que esta Corporaci\u00f3n toma como parte pertinente y relevante de esa decisi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa inscripci\u00f3n de los pacientes en la Red de Donaci\u00f3n y Trasplantes, tiene por objeto establecer el orden de prelaci\u00f3n que habr\u00e1 de tenerse en cuenta al momento de asignar los componentes anat\u00f3micos disponibles que hayan sido requeridos con fines de trasplante. Este mecanismo contribuye a resolver de manera justa y equitativa los conflictos que se originan en la concurrencia o colisi\u00f3n de derechos, garantizando la m\u00e1s absoluta imparcialidad en la atenci\u00f3n de las solicitudes de quienes abrigan la esperanza de recuperar o restablecer su salud. En ese sentido, el turno de inscripci\u00f3n otorga al interesado una prelaci\u00f3n frente a las dem\u00e1s personas que hayan formulado su solicitud en fecha posterior y obliga al \u00f3rgano competente a evacuar las solicitudes en forma cronol\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, cuando el art\u00edculo acusado prescribe que el derecho del extranjero no residente en Colombia de convertirse en receptor de un componente anat\u00f3mico con fines de trasplante, est\u00e1 condicionado a la no existencia de nacionales o extranjeros residentes en lista nacional o regional de espera, en el fondo no est\u00e1 disponiendo nada distinto a que debe respetarse el derecho de quienes previamente radicaron sus solicitudes ante la Red de Donaci\u00f3n y Trasplantes, pues entender lo contrario equivaldr\u00eda a otorgar a los no residentes prerrogativas o privilegios infundados, violentando ah\u00ed s\u00ed y de manera flagrante el principio de igualdad, en detrimento de los nacionales y de los extranjeros que residen en Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No huelga se\u00f1alar a prop\u00f3sito del tema, que la constataci\u00f3n de que no existen nacionales o extranjeros residentes en lista de espera, debe realizarse tomando en consideraci\u00f3n el momento en el cual el extranjero no residente radica su solicitud, pues de conformidad con las ideas expuestas, es claro que los nacionales y extranjeros residentes en Colombia que formulen ese tipo de solicitudes con posterioridad a esa fecha, no pueden pretender que su solicitud sea satisfecha de manera prioritaria, desplazando al extranjero no residente en Colombia que se encuentre previamente inscrito.(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, el Instituto Nacional de Salud profiri\u00f3 la Circular No. 20963 de 2011, por medio de la cual se\u00f1al\u00f3 los lineamientos para la prestaci\u00f3n de servicios de trasplante a extranjeros no residentes en Colombia, en la que se establece que los extranjeros no residentes en el territorio nacional que requieran de un trasplante deben radicar la solicitud, junto con la correspondiente documentaci\u00f3n35, ante la Coordinaci\u00f3n Nacional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplantes. \u00a0<\/p>\n
Presentada la petici\u00f3n, el Instituto Nacional de Salud verificar\u00e1 que la documentaci\u00f3n allegada sea la requerida, si as\u00ed lo es, se pronunciar\u00e1 de conformidad con el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004. Posteriormente, el solicitante podr\u00e1 acudir a suscribir un contrato para la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos con cualquier IPS habilitada con programa de trasplante, despu\u00e9s de esto, dicha instituci\u00f3n incluir\u00e1 al peticionario en su lista de espera, registrando como fecha del acta de aprobaci\u00f3n, la fecha de la certificaci\u00f3n expedida por el mencionado Instituto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud podr\u00e1 realizar el trasplante de un componente anat\u00f3mico a un extranjero no residente en el territorio nacional cuando a \u00e9ste le corresponda su turno, de conformidad con la fecha de certificaci\u00f3n expedida por la Coordinaci\u00f3n Nacional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante y respetando la prelaci\u00f3n de los pacientes que ingresaron con anterioridad a la lista nacional de espera, sin perjuicio de la prevalencia constitucional de los derechos de los ni\u00f1os. As\u00ed mismo, deber\u00e1 obtener la autorizaci\u00f3n de la respectiva Coordinaci\u00f3n Regional para poder efectuar dicho procedimiento. \u00a0<\/p>\n
4.1. Normatividad internacional aplicable para el Estado Colombiano en relaci\u00f3n con el turismo de trasplante \u00a0<\/p>\n
La Red\/Consejo Iberoamericano de Donaci\u00f3n y Trasplante, de la cual hace parte Colombia, el 17 de noviembre de 2005, profiri\u00f3 la Declaraci\u00f3n de Mar del Plata en la que recomend\u00f3 a los Estados miembros \u201cimplementar fuertes medidas para combatir el turismo de trasplante, entendido como desplazamiento de receptores y\/o donantes a otros pa\u00edses con la finalidad de acceder a una donaci\u00f3n y\/o trasplante a cambio de una compensaci\u00f3n econ\u00f3mica y\/o vulnerando las normas locales de asignaci\u00f3n de \u00f3rganos\u201d. \u201cEl intercambio de \u00f3rganos y la importaci\u00f3n y exportaci\u00f3n de tejidos y c\u00e9lulas solo debe permitirse en el marco de convenios entre estados o bajo la regulaci\u00f3n y supervisi\u00f3n de los organismos oficiales pertinentes de ambos pa\u00edses\u201d. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Sociedad de Trasplante y la Sociedad Internacional de Nefrolog\u00eda al advertir que la venta de \u00f3rganos, el turismo de trasplante y el tr\u00e1fico de donantes hab\u00eda aumentado ante la escasez mundial de \u00f3rganos, convocaron a m\u00e1s de 150 representantes de organismos m\u00e9dicos y delegados de los Estados, entre los cuales particip\u00f3 Colombia, para celebrar en Estambul, entre el 30 de abril y el 2 de mayo de 2008, una cumbre sobre la referida problem\u00e1tica. En dicha reuni\u00f3n se declar\u00f3 que \u201cel viaje para trasplantes es el traslado de \u00f3rganos, donantes, receptores o profesionales del trasplante fuera de las fronteras jurisdiccionales, dirigido a realizar un trasplante. El viaje para trasplantes se convierte en \u2018turismo de trasplantes\u2019 si implica el tr\u00e1fico de \u00f3rganos o la comercializaci\u00f3n de trasplantes, o si los recursos (\u00f3rganos, profesionales y centros de trasplantes) dedicados a suministrar trasplantes a pacientes de otro pa\u00eds debilitan la capacidad del pa\u00eds de ofrecer servicios de trasplantes a su propia poblaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Red\/Consejo Iberoamericano de Donaci\u00f3n y Trasplante en la reuni\u00f3n que se llev\u00f3 a cabo el 28 y 29 de octubre de 2009, en la ciudad de Bogot\u00e1, con los delegados de varios Estados recomend\u00f3: \u201cque las autoridades e instancias judiciales de los pa\u00edses reconozcan que los trasplantes de pacientes extranjeros v\u00eda tutela o recurso de amparo, vulneran los derechos de los nacionales del pa\u00eds receptor, toda vez que los \u00f3rganos para trasplante son un recurso escaso y es responsabilidad de cada pa\u00eds desarrollar sistemas de trasplante que le permitan ser autosuficientes en la procuraci\u00f3n y trasplante de \u00f3rganos, tejidos y c\u00e9lulas.\u201d \u00a0<\/p>\n
5. El derecho a la igualdad de los extranjeros en Colombia \u00a0<\/p>\n
El cat\u00e1logo de derechos fundamentales de los extranjeros en Colombia deriva de diversas fuentes: la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y los Tratados Multilaterales y Bilaterales que sobre la materia ha ratificado el Estado Colombiano. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la igualdad de los extranjeros se encuentra contemplado en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, en dos disposiciones diferentes, la primera de ellas es el art\u00edculo 13, seg\u00fan el cual \u201ctodas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica.\u201d En dicha disposici\u00f3n se consagra la obligaci\u00f3n del Estado Colombiano de tratar a todos en igualdad de condiciones, sin embargo, ello no es \u00f3bice para que el legislador establezca tratamientos diferenciales entre nacionales y extranjeros cuando los mismos est\u00e9n soportados en una justificaci\u00f3n objetiva y razonable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C- 913 de 2003 se\u00f1al\u00f3: \u201cEl derecho a la igualdad no presenta, en todos los casos, el mismo alcance para los extranjeros que para los nacionales36. En efecto, cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional, ser\u00e1 preciso examinar i) si el objeto regulado permite realizar tales distinciones37; ii) la clase de derecho que se encuentre comprometido38; iii) el car\u00e1cter objetivo y razonable de la medida39; iv) la no afectaci\u00f3n de derechos fundamentales; v) la no violaci\u00f3n de normas internacionales40 y vi) las particularidades del caso concreto41.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la segunda disposici\u00f3n de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que regula el derecho a la igualdad de los extranjeros, el art\u00edculo 100 establece \u201clos extranjeros disfrutar\u00e1n en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podr\u00e1, por razones de orden p\u00fablico, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, los extranjeros gozar\u00e1n, en el territorio de la Rep\u00fablica, de las garant\u00edas concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constituci\u00f3n o la ley. \u00a0<\/p>\n
Los derechos pol\u00edticos se reservan a los nacionales, pero la ley podr\u00e1 conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de car\u00e1cter municipal o distrital.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha armonizado el art\u00edculo 13 y el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica con el fin de precisar el alcance del derecho a la igualdad de los extranjeros. En la sentencia C-768 de 1998 este Tribunal determin\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 13 consagra la obligaci\u00f3n del Estado de tratar a todos en igualdad de condiciones. Obviamente, esta norma no significa que no se puedan formular diferenciaciones en el momento de regular los distintos \u00e1mbitos en los que se desarrolla la convivencia, sino que opera a la manera de un principio general de acci\u00f3n del Estado, que implica que siempre debe existir una justificaci\u00f3n razonable para el establecimiento de tratos diferenciados. \u00a0<\/p>\n
Al mismo tiempo, el primer inciso se\u00f1ala cu\u00e1les son los criterios que, en principio, son inaceptables para el establecimiento de diferenciaciones. En su presencia, como ya lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n, el examen de igualdad que realiza el juez constitucional debe ser estricto o intermedio, seg\u00fan el caso, de manera tal que el creador de la norma debe justificar sobradamente la necesidad o conveniencia de la diferenciaci\u00f3n.42\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre los criterios sospechosos mencionados en el inciso 1\u00b0 del art\u00edculo 13 se encuentra el del origen nacional. Este criterio tambi\u00e9n incluye a los extranjeros. Sin embargo, con respecto a este grupo de personas debe aclararse que el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n autoriza la limitaci\u00f3n o supresi\u00f3n de algunos de sus derechos y garant\u00edas. Es as\u00ed como la mencionada norma permite la restricci\u00f3n o denegaci\u00f3n de algunos de sus derechos civiles, siempre y cuando medien razones de orden p\u00fablico. Asimismo, el art\u00edculo se\u00f1ala que la Constituci\u00f3n y la ley podr\u00e1n limitar el ejercicio por parte de los extranjeros de las garant\u00edas concedidas a los nacionales e, igualmente, precisa que los derechos pol\u00edticos se reservan a los nacionales, aun cuando se admite que la ley podr\u00e1 autorizar la participaci\u00f3n de los extranjeros residentes en Colombia en las elecciones del orden municipal o distrital. Es decir, el mismo art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n aten\u00faa la fuerza de la expresi\u00f3n \u201corigen nacional\u201d contenida en el art\u00edculo 13, cuando ella se aplica a las situaciones en que est\u00e9n involucrados los extranjeros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se colige que no en todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros. Ello implica que cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una situaci\u00f3n particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habr\u00e1n de determinar cu\u00e1l es el \u00e1mbito en el que se establece la regulaci\u00f3n, con el objeto de esclarecer si \u00e9ste permite realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales. Por lo tanto, la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que est\u00e9n comprometidos los derechos de los extranjeros depender\u00e1 del tipo de derecho y de la situaci\u00f3n concreta por analizar.\u201d 43 (Resaltado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, para efectos de preservar el derecho a la igualdad de los extranjeros, el juez constitucional debe precisar si la limitaci\u00f3n impuesta se inscribe en alguno de aquellos \u00e1mbitos en los que, por razones de orden p\u00fablico, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 100 o si por el contrario, la distinci\u00f3n establecida por el legislador es razonable constitucionalmente, en virtud del art\u00edculo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
Si est\u00e1 frente a la segunda hip\u00f3tesis, el operador jur\u00eddico debe determinar si ese tratamiento diferenciado es leg\u00edtimo o si est\u00e1 proscrito por el texto fundamental. Para ello debe establecerse (i) la diferencia entre los supuestos de hecho, (ii) la presencia de un fin que explique la diferencia de trato, (iii) la validez constitucional de ese fin y (iv) la eficacia de la relaci\u00f3n entre los supuestos de hecho, la norma y el fin. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, la Sala de Revisi\u00f3n pasa a examinar si el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004 vulnera el derecho a la igualdad de los extranjeros no residentes en el territorio nacional. Dicha disposici\u00f3n se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa prestaci\u00f3n de servicios de trasplante de \u00f3rganos o implante de tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, podr\u00e1 efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios \u00fanicos t\u00e9cnico-cient\u00edficos de asignaci\u00f3n y selecci\u00f3n y previa suscripci\u00f3n de contrato de la instituci\u00f3n con el receptor o la entidad que asumir\u00e1 el costo de la atenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Instituci\u00f3n Prestadora de Servicio de Salud para realizar el procedimiento de trasplante o implante a un extranjero no residente en Colombia, deber\u00e1 solicitar la certificaci\u00f3n de la no existencia de receptores en lista de espera nacional a la Coordinaci\u00f3n Regional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplantes o la certificaci\u00f3n de que habiendo lista de espera nacional, no existen las condiciones log\u00edsticas para trasladar de una regi\u00f3n a otra el componente anat\u00f3mico o el paciente. La certificaci\u00f3n deber\u00e1 emitirse de forma inmediata por parte de la Coordinaci\u00f3n Regional.\u201d \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, se advierte que la prestaci\u00f3n de servicios de trasplante a extranjeros no residentes en el territorio nacional est\u00e1 condicionada a que no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en las listas nacional o regional de espera. Lo anterior, encuentra fundamento en el inciso segundo del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica seg\u00fan el cual el Estado Colombiano debe garantizar el derecho a la seguridad social de todos los habitantes44 del territorio, es decir de todas las personas que vivan o residan en el pa\u00eds.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el art\u00edculo 2 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que \u201clas autoridades de la Rep\u00fablica est\u00e1n instituidas para proteger a todas las personas residentes45 en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dem\u00e1s derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.\u201d \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-215 de 1996 se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026los extranjeros gozar\u00e1n, en el territorio de la Rep\u00fablica, de las garant\u00edas concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constituci\u00f3n y la ley; as\u00ed, es evidente que la mencionada disposici\u00f3n constitucional (Articulo 100) garantiza a los extranjeros el derecho al trato igual y asegura la protecci\u00f3n jur\u00eddica de los mismos derechos y garant\u00edas de que son titulares los nacionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho reconocimiento genera al mismo tiempo la responsabilidad en cabeza del extranjero de atender cabal y estrictamente el cumplimiento de deberes y obligaciones que la misma normatividad consagra para todos los residentes en el territorio de la Rep\u00fablica pues, as\u00ed lo establece, entre otras disposiciones, el art\u00edculo 4o. inciso segundo de la Carta que expresa: \u2018Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constituci\u00f3n y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades\u2019.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se advierte que el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004 consagra un trato preferente para los nacionales y extranjeros residentes en el territorio nacional respecto de los extranjeros no residentes, sin embargo, ello encuentra justificaci\u00f3n en las diferencias que existen entre unos y otros, pues si bien todos pueden requerir un trasplante de componente anat\u00f3mico, solo los nacionales y extranjeros residentes deben cumplir permanentemente con los deberes que les impone la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 199146 y la ley, lo que les permite exigir del Estado Colombiano la garant\u00eda de sus derechos fundamentales, mientras que los extranjeros no residentes, en raz\u00f3n a su corta permanencia en el pa\u00eds, por ejemplo, no contribuyen con el sostenimiento del sistema de seguridad social, entre otras, obligaciones. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se advierte que el deber de solidaridad del Estado Colombiano para con los extranjeros no residentes en el territorio nacional en materia de salud se hace efectivo solo en situaciones que sean imprevistas e irresistibles, pues, en principio, corresponde al Estado del cual es nacional el extranjero garantizar su derecho fundamental a la salud, lo anterior teniendo en cuenta que el paciente no puede elegir el pa\u00eds al cual desea imponerle la carga de su enfermedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, considera la Sala que el tratamiento diferenciado consagrado en la referida normatividad, es leg\u00edtimo, en la medida en que busca garantizar los derechos fundamentales de los pacientes nacionales y extranjeros residentes que se encuentran en las listas de espera y, a su vez, pretende desincentivar el turismo de trasplante en el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, se evidencia que la referida disposici\u00f3n es eficaz, pues en el informe anual de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante, de mayo de 2012 se indic\u00f3 que el n\u00famero de trasplantes realizados a extranjeros no residentes en el pa\u00eds \u201cha venido disminuyendo en los \u00faltimos seis a\u00f1os, lo que es atribuible a la gesti\u00f3n realizada desde la Coordinaci\u00f3n Nacional de Donaci\u00f3n y Trasplantes en cumplimiento de la normatividad vigente.\u201d As\u00ed mismo, se aduce que \u201cen el a\u00f1o 2011 se realizaron diez (10) trasplantes a receptores extranjeros no residentes en Colombia, lo que representa el 0.9% del total de trasplantes realizados en el a\u00f1o 2011, en el a\u00f1o 2010 se realizaron (17) trasplantes, lo que represent\u00f3 el 1,45%.\u201d \u00a0<\/p>\n
En dicho informe, el Instituto Nacional de Salud aporta las siguientes estad\u00edsticas realizadas con los datos recaudados por el Sistema Nacional de Informaci\u00f3n en Donaci\u00f3n y Trasplante, en el a\u00f1o 2011:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo expresado hasta aqu\u00ed, ha de entenderse entonces que el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004 no vulnera el derecho a la igualdad de los extranjeros no residentes en el territorio nacional y por lo tanto debe ser aplicado en su totalidad, de forma tal que la prestaci\u00f3n de servicios de trasplante a extranjeros no residentes en Colombia seguir\u00e1 sujeta a que no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera, sin importar que la fecha de la certificaci\u00f3n expedida por la Coordinaci\u00f3n Nacional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante al extranjero no residente sea anterior a la de otros receptores nacionales y extranjeros residentes, pues como se explic\u00f3 anteriormente, estos \u00faltimos tienen prioridad. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala de Revisi\u00f3n pasa al an\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
6. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la rese\u00f1a f\u00e1ctica expuesta y las pruebas que obran dentro del expediente, la Sala de Revisi\u00f3n encuentra acreditados los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini, de nacionalidad brasile\u00f1a, lleg\u00f3 a Colombia, el 10 de noviembre de 2010, con el \u00fanico prop\u00f3sito de realizarse un trasplante de h\u00edgado en el Hospital San Vicente de Pa\u00fal de Medell\u00edn, en raz\u00f3n a que padec\u00eda de Cirrosis Hep\u00e1tica Alcoh\u00f3lica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El demandante no agot\u00f3 el procedimiento legal, jur\u00eddico y administrativo correspondiente que rige en su pa\u00eds para acceder a un trasplante de h\u00edgado, sino que, por indicaciones de su m\u00e9dico tratante, se dirigi\u00f3 directamente al Hospital San Vicente de Pa\u00fal a requerirlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El 23 de noviembre de 2010, el Hospital San Vicente de Pa\u00fal neg\u00f3 la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos de trasplante al accionante por su condici\u00f3n de extranjero no residente en el territorio nacional, de conformidad con el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El 25 de noviembre de 2010, el se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini instaur\u00f3 una acci\u00f3n de tutela en contra del Instituto Nacional de Salud, la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y el Hospital San Vicente de Pa\u00fal con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la igualdad presuntamente vulnerados por dichas entidades al negarle el trasplante de h\u00edgado que requiere, bajo el argumento seg\u00fan el cual, por su condici\u00f3n de extranjero no residente en el territorio nacional, solo se le puede efectuar el trasplante de \u00f3rgano solicitado, hasta tanto no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En primera instancia la acci\u00f3n de tutela fue negada y en segunda concedida como atr\u00e1s qued\u00f3 rese\u00f1ado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Dentro del tr\u00e1mite de la referida acci\u00f3n de amparo, el ad quem, mediante providencia de 27 de enero de 2011, orden\u00f3 al Instituto Nacional de Salud, a la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y al Hospital San Vicente de Pa\u00fal incluir al accionante en igualdad de condiciones en la lista de espera para trasplante de h\u00edgado, respetando los derechos preferentes, el turno de pacientes anteriores a \u00e9l y siguiendo los protocolos m\u00e9dicos establecidos para este tipo de intervenci\u00f3n, as\u00ed mismo, orden\u00f3 al Instituto Nacional de Salud autorizar al Hospital San Vicente de Pa\u00fal que una vez le sea asignado el componente anat\u00f3mico al accionante, realice el trasplante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El 23 de febrero de 2011, el Hospital San Vicente de Pa\u00fal incluy\u00f3 en su lista de espera para trasplante de h\u00edgado al se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El 17 de mayo de 2011, la Coordinaci\u00f3n Nacional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante, acatando el fallo de tutela de la referencia, autoriz\u00f3 el trasplante de h\u00edgado requerido por el se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini, en raz\u00f3n a su estado de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Para el 17 de mayo de 2011, exist\u00edan 91 pacientes nacionales en lista de espera para trasplante de h\u00edgado, de los cuales 46 ten\u00edan turnos anteriores al del se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En Colombia el tiempo promedio que debe esperar un paciente en lista de espera para que se le realice un trasplante de h\u00edgado es de 18 a 24 meses, en raz\u00f3n a la escasez de donantes cadav\u00e9ricos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La asignaci\u00f3n de los componentes anat\u00f3micos donados a las personas que est\u00e1n en listas de espera se hace de conformidad con criterios t\u00e9cnicos-cient\u00edficos tales como, el estado cl\u00ednico del paciente, la compatibilidad gen\u00e9tica del \u00f3rgano con el receptor, el tiempo en lista de espera, entre otros, lo anterior implica que la distribuci\u00f3n de un componente anat\u00f3mico no se realice en principio por turnos de acuerdo a la fecha de ingreso a la lista de espera, sino por estos criterios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La acci\u00f3n de tutela est\u00e1 siendo utilizada por los extranjeros no residentes en el territorio nacional para ser incluidos en las listas de espera para trasplante de componentes anat\u00f3micos en igualdad de condiciones que los nacionales y extranjeros residentes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de los precedentes resultandos, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n determinar si el Instituto Nacional de Salud, la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y el Hospital San Vicente de Pa\u00fal vulneraron los derechos fundamentales del se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini a la igualdad, a la salud y a la vida digna, al negarle el trasplante de h\u00edgado que requer\u00eda, bajo el argumento de que dada su condici\u00f3n de extranjero no residente en el territorio nacional solo se le puede efectuar el trasplante de \u00f3rgano solicitado, en el momento en el que no existan receptores nacionales y extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera, de conformidad con el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar que el procedimiento de trasplante de h\u00edgado que requer\u00eda el se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini fue realizado el 17 de mayo de 2011 por el Hospital San Vicente de Pa\u00fal en virtud de la orden dada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala Penal, el 27 de enero de 2011, dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con lo cual resulta inocuo proferir una orden al respecto. Sin embargo, esto no es \u00f3bice para que la Sala de Revisi\u00f3n determine si la decisi\u00f3n proferida por el juez de segunda instancia se ajusta a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 y a la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A juicio de esta Sala, el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004 no vulnera el derecho a la igualdad de los extranjeros no residentes en el territorio nacional, pues como se desprende de lo expuesto en el numeral 5 de las consideraciones, el trato diferente que consagra dicha disposici\u00f3n encuentra justificaci\u00f3n en los art\u00edculos 13 y 100 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, se advierte que la inclusi\u00f3n de extranjeros no residentes en el territorio nacional en las listas de espera para trasplantes de componentes anat\u00f3micos del pa\u00eds, vulnera los derechos fundamentales de los nacionales y extranjeros residentes, pues como se explic\u00f3 en la parte motiva de esta providencia, el proceso de asignaci\u00f3n de dichos componentes a los pacientes se realiza de conformidad con unos criterios t\u00e9cnicos-cient\u00edficos, dentro de los cuales se encuentra el turno en la lista de espera, sin embargo, en la mayor\u00eda de las veces, como sucede en el caso objeto de estudio, \u00e9ste no es el criterio que define la asignaci\u00f3n del \u00f3rgano, ya que existen otros de mayor relevancia como el estado de salud del receptor. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto, la Sala estima que la providencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala Penal, el 27 de enero de 2011, dentro del tr\u00e1mite de la referencia, seg\u00fan se desprende de lo rese\u00f1ado en el punto 5 de las consideraciones generales no se ajusta a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 y a la jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n, en consecuencia revocar\u00e1 el fallo de instancia. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la Sala instar\u00e1 al Instituto Nacional de Salud, como Coordinador Nacional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante, para que en virtud de sus competencias legales emita una circular de procedimiento de acuerdo con las directrices sentadas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
VI. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos decretada en este proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, el fallo judicial proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala Penal, el veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), dentro del expediente de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- INSTAR al Instituto Nacional de Salud como Coordinador Nacional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante para que en el t\u00e9rmino de (1) mes emita una nueva circular de procedimiento de acuerdo con las directrices sentadas en la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Salvamento parcial de voto \u00a0<\/p>\n
NILSON EL\u00cdAS PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-1088\/12 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Sentencia T-1088 de 2012 \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto al fallo proferido dentro de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Jord\u00e1n Benedito Razzini contra el Instituto Nacional de Salud, Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y Hospital San Vicente de Pa\u00fal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporaci\u00f3n, me permito disentir parcialmente de la decisi\u00f3n adoptada por la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n dentro del expediente de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contenido de la sentencia \u00a0<\/p>\n
1.1. En esta oportunidad la Sala de Revisi\u00f3n analiz\u00f3 la demanda de tutela instaurada por un ciudadano de nacionalidad brasile\u00f1a, que reclamaba la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a una vida digna, a la salud y a la igualdad; vulnerados, a su juicio, por el Instituto Nacional de Salud, la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y el Hospital San Vicente de Pa\u00fal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Seg\u00fan el ac\u00e1pite de antecedentes del fallo, el actor padec\u00eda de cirrosis hep\u00e1tica alcoh\u00f3lica y present\u00f3 ciertas complicaciones en su estado de salud como ascitis, encefalopat\u00edas, peritonitis bacteriana y hemocromatosis, por lo que era necesario un trasplante de h\u00edgado para \u201cgarantizar su vida\u201d. As\u00ed mismo, se tiene que su m\u00e9dico tratante en Brasil le sugiri\u00f3 acudir al Hospital San Vicente de Pa\u00fal de Medell\u00edn, puesto que en su pa\u00eds de origen las listas de espera para efectuar dicha intervenci\u00f3n son muy largas y la tasa de donaci\u00f3n muy baja. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el centro m\u00e9dico se neg\u00f3 a autorizar el procedimiento al corroborar que exist\u00edan receptores nacionales y extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 200447 y en los conceptos proferidos por la Coordinaci\u00f3n Nacional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante (Instituto Nacional de Salud) sobre el tema. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, solicit\u00f3 inaplicar por inconstitucional tal norma, puesto vez que discrimina a los extranjeros no residentes en el territorio nacional. De igual manera, pidi\u00f3 que se practicara la intervenci\u00f3n \u201cen igualdad de condiciones que los colombianos, respetando \u00fanicamente los criterios t\u00e9cnico-cient\u00edficos de asignaci\u00f3n y selecci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. La acci\u00f3n de tutela le correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Medell\u00edn que neg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales del actor, al estimar que la normatividad no implicaba un trato discriminatorio y que su fin era proteger los derechos fundamentales de los nacionales y extranjeros residentes que se encuentran a la espera de un \u00f3rgano. \u00a0<\/p>\n
Dicha decisi\u00f3n fue revocada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, que orden\u00f3 incluir al accionante en igualdad de condiciones en la lista de espera para trasplante de h\u00edgado, respetando los derechos preferentes, el turno de pacientes anteriores a \u00e9l y siguiendo los protocolos m\u00e9dicos establecidos para este tipo de intervenci\u00f3n. Lo anterior, al considerar que la disposici\u00f3n constitu\u00eda una afrenta a los derechos fundamentales del accionante, cuya situaci\u00f3n m\u00e9dica exija una intervenci\u00f3n inmediata, sin importar su nacionalidad. \u00a0<\/p>\n
1.4. La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n debati\u00f3 si las entidades demandadas \u201cvulneraron los derechos fundamentales del se\u00f1or Jord\u00e1n Benedito Razzini a la igualdad, a la salud y a la vida digna, al negarle el trasplante de h\u00edgado que requiere, bajo el argumento de que dada su condici\u00f3n de extranjero no residente en el territorio nacional solo se le puede efectuar el trasplante de \u00f3rgano solicitado, cuando no existan receptores nacionales y extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera, de conformidad con el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver la cuesti\u00f3n planteada, la Sala comenz\u00f3 por aclarar que la sola existencia de un trato diferenciado entre nacionales y extranjeros no se pod\u00eda considerar inadmisible, debido a que la propia Constituci\u00f3n acepta la posibilidad de tratamientos diferenciados. En esa l\u00ednea, sostuvo que la medida no\u00a0vulneraba el derecho a la igualdad de los extranjeros no residentes en el territorio nacional, sino que representaba una limitaci\u00f3n leg\u00edtima porque su fin era garantizar los derechos fundamentales de los pacientes nacionales y extranjeros residentes que se encuentran en las listas de espera y, a su vez, desincentivar el turismo de trasplante en el pa\u00eds48. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, concluy\u00f3 que la prestaci\u00f3n de servicios de trasplante a extranjeros no residentes en Colombia seguir\u00eda sujeta a que no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera, sin importar que la fecha de la certificaci\u00f3n expedida por la Coordinaci\u00f3n Nacional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante al extranjero no residente sea anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en ello y despu\u00e9s de constatar que el trasplante ya hab\u00eda sido realizado, resolvi\u00f3 revocar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medell\u00edn. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Sala inst\u00f3 \u201cal Instituto Nacional de Salud como Coordinador Nacional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante para que en el t\u00e9rmino de (1) mes emita una nueva circular de procedimiento de acuerdo con las directrices sentadas en la presente providencia\u201d, al considerar que la inclusi\u00f3n de extranjeros no residentes en las listas de espera de trasplantes de \u00f3rganos vulnera los derechos fundamentales de los nacionales y extranjeros residentes, por cuanto en la mayor\u00eda de las veces el proceso de asignaci\u00f3n de dichos componentes se da por criterios t\u00e9cnico-cient\u00edficos distintos al turno de inscripci\u00f3n, como el estado de salud del receptor. \u00a0<\/p>\n
2. Motivos del salvamento parcial de voto \u00a0<\/p>\n
Aunque comparto\u00a0la decisi\u00f3n de revocar el amparo concedido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn, considero que no se ha debido ordenar al Instituto Nacional de Salud la expedici\u00f3n de una nueva circular que regulara la asignaci\u00f3n de \u00f3rganos. \u00a0<\/p>\n
Estimo que no exist\u00edan elementos suficientes para concluir que el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004 vulneraba los derechos fundamentales de los nacionales y extranjeros residentes, ya que como se expuso en esta sentencia (ac\u00e1pite 5) el trasplante para extranjeros no residentes est\u00e1 supeditado a que no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, encuentro que ninguna de las entidades convocadas en sede de revisi\u00f3n sostuvo que la disposici\u00f3n promov\u00eda el turismo de \u00f3rganos u otorgaba un trato privilegiado injustificado a los extranjeros no residentes. Por el contrario, con base en los documentos allegados, la Sala encontr\u00f3 que tal norma resultaba eficaz para desincentivar dichas conductas, por cuanto \u201cen el informe anual de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante, de mayo de 2012 se indic\u00f3 que el n\u00famero de trasplantes realizados a extranjeros no residentes en el pa\u00eds \u2018ha venido disminuyendo en los \u00faltimos seis a\u00f1os, lo que es atribuible a la gesti\u00f3n realizada desde la Coordinaci\u00f3n Nacional de Donaci\u00f3n y Trasplantes en cumplimiento de la normatividad vigente.\u2019 As\u00ed mismo, se aduce que \u2018en el a\u00f1o 2011 se realizaron diez (10) trasplantes a receptores extranjeros no residentes en Colombia, lo que representa el 0.9% del total de trasplantes realizados en el a\u00f1o 2011, en el a\u00f1o 2010 se realizaron (17) trasplantes, lo que represent\u00f3 el 1,45%\u2019\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, pienso que es contradictorio que se ordene proferir una nueva reglamentaci\u00f3n para la prestaci\u00f3n de servicios de trasplante a extranjeros, despu\u00e9s de establecer que la normatividad actual es leg\u00edtima y garantiza fines constitucionalmente v\u00e1lidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos salvo parcialmente el voto respecto de los fundamentos de la presente decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver Folio 32. Enciclopedia M\u00e9dica MedlinePlus Cirrosis: es la cicatrizaci\u00f3n y el funcionamiento deficiente del h\u00edgado. Es la fase final de la enfermedad hep\u00e1tica cr\u00f3nica. \u00a0<\/p>\n
2 Enciclopedia M\u00e9dica MedlinePlus, Ascitis: es la acumulaci\u00f3n de l\u00edquido en el espacio que existe entre el revestimiento del abdomen y los \u00f3rganos abdominales (la cavidad peritoneal). \u00a0<\/p>\n
3 Enciclopedia M\u00e9dica MedlinePlus, Encefalopat\u00eda hep\u00e1tica: es un empeoramiento de la funci\u00f3n cerebral que ocurre cuando el h\u00edgado ya no es capaz de eliminar las sustancias t\u00f3xicas de la sangre. \u00a0<\/p>\n
4Enciclopedia M\u00e9dica MedlinePlus, Peritonitis bacteriana: es una infecci\u00f3n grave. \u00a0<\/p>\n
5 Enciclopedia M\u00e9dica MedlinePlus, Hemocromatosis: es la presencia de demasiado hierro en el cuerpo. \u00a0<\/p>\n
6Ver Folio 48, MELD: Modelo para enfermedades terminales del h\u00edgado, consiste en una escala num\u00e9rica, que va del 6 (menos enfermo) al 40 (gravemente enfermo) utilizada para candidatos mayores de 12 a\u00f1os que esperan recibir trasplante de h\u00edgado. Este sistema asigna a cada individuo una calificaci\u00f3n (numero) basada en la urgencia con que necesita un trasplante de h\u00edgado dentro de los tres meses siguientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 \u201cla prestaci\u00f3n de servicios de trasplante de \u00f3rganos o implante de tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, podr\u00e1 efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios \u00fanicos t\u00e9cnico-cient\u00edficos de asignaci\u00f3n y selecci\u00f3n y previa suscripci\u00f3n de contrato de la instituci\u00f3n con el receptor o la entidad que asumir\u00e1 el costo de la atenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8 Corte Constitucional, Sentencia C-1058 de 2003, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 T-380 de 1998; M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, C-523 de 2003; M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, C-1058 de 2003; M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, C-070 de 2004, M.P.Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
10 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
11 C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. \u00a0<\/p>\n
12 Ver Folio 45, Condici\u00f3n cl\u00ednica del receptor que hace inmediato el trasplante de su \u00f3rgano. \u00a0<\/p>\n
13 Ver Folio 45 \u201cUrgencia Cero: condici\u00f3n cl\u00ednica del receptor que hace inmediato el trasplante;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Electivo: condici\u00f3n cl\u00ednica estable del receptor por lo que la asignaci\u00f3n del \u00f3rgano se determina de acuerdo a los criterios t\u00e9cnico-cient\u00edficos y geogr\u00e1ficos establecidos; \u00a0<\/p>\n
\u00a0Receptor Activo: aquel paciente que se encuentra en lista de espera para trasplante y no presenta ninguna causa que amerite su suspensi\u00f3n temporal de la lista.\u201d \u00a0<\/p>\n
14 Ver Folio 46, Local: la Ips habilitada con programa de trasplante hep\u00e1tico en donde se encuentra el donante, es la responsable de realizar la extracci\u00f3n y trasplantar al mejor receptor de su lista de acuerdo con los criterios t\u00e9cnicos-cient\u00edficos. En caso de no tener el receptor adecuado debe alertar inmediatamente y antes de la extracci\u00f3n, a la coordinaci\u00f3n Regional de su \u00e1rea de influencia para que \u00e9sta lo distribuya entre la lista regional de turno. De no encontrarse el receptor adecuado en la lista regional se debe alertar a la Coordinaci\u00f3n Nacional para que lo distribuya entre la lista nacional de turno. La Ips que va a trasplantar el h\u00edgado debe preferiblemente realizar el rescate del mismo. \u00a0<\/p>\n
15 Ver Folio 47, Grupo Sangu\u00edneo Compatible; Edad, Peso, Talla, Tiempo en lista de espera y Modelo para enfermedad hep\u00e1tica terminal en adulto (MELD) y Modelo para enfermedad Hep\u00e1tica terminal en receptores menores de 14 a\u00f1os (PELD) seg\u00fan el caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1612 de marzo de 2011: negada, asignaci\u00f3n del \u00f3rgano 12032011-041 a receptor de la lista nacional que ingres\u00f3 el 3 de enero de 2011. \u00a0<\/p>\n
19 de marzo de 2011:negada \u00a0<\/p>\n
29 de abril de 2011: negada, donante 01052011-78 asignado a receptor de la Cardio Infantil en Bogot\u00e1 que ingres\u00f3 a la lista de espera, el 14 de agosto de 2009. \u00a0<\/p>\n
17 de mayo de 2011: autorizado por deterioro progresivo, asignaci\u00f3n del h\u00edgado del donante 1020453419. \u00a0<\/p>\n
17 Requisitos: formulario de solicitud debidamente diligenciado, pasaporte vigente en buen estado con m\u00ednimo 2 hojas en blanco, 2 fotograf\u00edas recientes tama\u00f1o 3x3cms en fondo blanco, sello de entrada por parte del DAS o copia de la visa, seg\u00fan el caso, certificado del m\u00e9dico indicando el tratamiento y t\u00e9rmino del mismo, refrendado por la instituci\u00f3n m\u00e9dica correspondiente, documento que acredite la solvencia econ\u00f3mica del solicitante, fotocopia o informaci\u00f3n electr\u00f3nica de los pasajes de salida del pa\u00eds . \u00a0<\/p>\n
18 Decreto 2493 de 2004 art\u00edculo 40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Circula Externa No. 20963 de 2011. \u00a0<\/p>\n
20 En este mismo sentido se pronunci\u00f3 la Corte Constitucional en Sentencia T-269 de 2008 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
21 Decreto 2493 de 2004 \u201cTrasplante: es la utilizaci\u00f3n terap\u00e9utica de los \u00f3rganos o tejidos humanos que consiste en la sustituci\u00f3n de un \u00f3rgano o tejido enfermo, o su funci\u00f3n, por otro sano procedente de un donante vivo o de un donante fallecido.\u201d \u00a0<\/p>\n
22Decreto 2493 de 2004 \u201cComponentes anat\u00f3micos: son los \u00f3rganos, tejidos, c\u00e9lulas y en general todas las partes vivas que constituyen el organismo humano.\u201d \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo: S\u00f3lo se podr\u00e1 autorizar la utilizaci\u00f3n de los elementos org\u00e1nicos a que se refiere este art\u00edculo, cuando exista consentimiento del donante, del receptor, consentimiento de los deudos o abandono del cad\u00e1ver. \u00a0<\/p>\n
24\u201cPor el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9\u00aa de 1979 y 73 de 1988, en relaci\u00f3n con los componentes anat\u00f3micos.\u201d \u00a0<\/p>\n
25 Gaceta del Congreso de la Rep\u00fablica \u00a0# 675 de 2003. \u00a0<\/p>\n
26 Resoluci\u00f3n No.3199 de 1998, Resoluci\u00f3n No.3200 de 1998, Resoluci\u00f3n No.2640 de 2005, Resoluci\u00f3n No.5108 de 2005, Resoluci\u00f3n No. 214 de 2005, Resoluci\u00f3n No.1043 de 2006, Resoluci\u00f3n No. 2279 de 2008, Resoluci\u00f3n No. 3272 de 2011. \u00a0<\/p>\n
27 Circular Externa No. 20963 de 2011, Circular Externa No. 20971 de 2011, Circular Externa No.063 de 2012, Circular Externa No.068 de 2012. \u00a0<\/p>\n
28 Decreto 2493 de 2004 Red de donaci\u00f3n y trasplantes: es un sistema de integraci\u00f3n de los Bancos de Tejidos y de M\u00e9dula \u00d3sea, Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas con programas de trasplante o implante, Instituto Nacional de Salud, Direcciones Departamentales y Distritales de Salud y dem\u00e1s actores del sistema para la coordinaci\u00f3n de actividades relacionados con la promoci\u00f3n, donaci\u00f3n, extracci\u00f3n, trasplante e implante de \u00f3rganos y tejidos con el objeto de hacerlos accesibles en condiciones de calidad, en forma oportuna y suficiente a la poblaci\u00f3n siguiendo los principios de cooperaci\u00f3n, eficacia, eficiencia, equidad y solidaridad. \u00a0<\/p>\n
29 Decreto 2493 de 2004 Receptor: es la persona en cuyo cuerpo se trasplantan o implantan componentes anat\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
30 Decreto 2493 de 2004 Lista de espera: es la relaci\u00f3n de receptores potenciales, es decir, de pacientes que se encuentran pendientes por ser trasplantados o implantados a quienes se les ha efectuado el protocolo pertinente para el trasplante o implante. \u00a0<\/p>\n
31 Compatibilidad de grupo, medidas antropom\u00e9tricas, estado cl\u00ednico del receptor, tiempo en lista de espera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Decreto 2493 de 2004 Programa de trasplante: es el conjunto de procesos y procedimientos que se realizan por la instituci\u00f3n prestadora de servicios de salud con el objeto de obtener, preservar, disponer y trasplantar componentes anat\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
33 En Colombia, existen 6 Coordinaciones Regionales de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplante ubicadas en Bogot\u00e1, Medell\u00edn, Cali, Bucaramanga, Barranquilla y Neiva. \u00a0<\/p>\n
34 Decreto 2493 de 2004 Donante: es la persona a la que durante su vida o despu\u00e9s de su muerte, por su expresa voluntad o por la de sus deudos, se le extraen componentes anat\u00f3micos con el fin de utilizarlos para trasplante o implante en otra persona, con objetivos terap\u00e9uticos. \u00a0<\/p>\n
35 \u201cSolicitud dirigida al Instituto Nacional de Salud en idioma espa\u00f1ol, en el que se registre: 1) Fecha de solicitud, 2) Nombre Completo, 3) Tipo y N\u00famero de Documento de Identidad del pa\u00eds de origen, 4) N\u00famero de pasaporte con fecha de expedici\u00f3n y tiempo de vigencia, 5) Dependiendo del pa\u00eds de origen Visa de Salud y tiempo de vigencia y\/o nota de ingreso al pa\u00eds certificada por el DAS en la que conste que su ingreso es para tratamiento m\u00e9dico relacionado con trasplante, 6) Tipo de trasplante que solicita, 7) Grupo sangu\u00edneo, 8) Resumen de la historia cl\u00ednica de la atenci\u00f3n m\u00e9dica en su pa\u00eds y remisi\u00f3n para trasplante en Colombia por parte de su m\u00e9dico tratante, 9) Copia de la solicitud del trasplante a las autoridades sanitarias del pa\u00eds de origen y copia del concepto o respuesta de dicha autoridad, 10) Visto bueno para la solicitud de un trasplante en Colombia por parte de la entidad que haga las veces de Organizaci\u00f3n Nacional de Trasplantes del pa\u00eds de origen, 11) Documento que acredite la entidad que realizar\u00e1 el pago del trasplante solicitado, 12) Declaraci\u00f3n del paciente en la cual declare que su solicitud para trasplante en Colombia no est\u00e1 ligada al turismo de trasplantes como tampoco al tr\u00e1fico de \u00f3rganos y que no existe intermediaci\u00f3n para la solicitud y tramite de su trasplante en el pa\u00eds, 13) En concordancia con lo establecido en el par\u00e1grafo 10 del art\u00edculo 32 de la ley 1438 del 19 de enero de 2011 presentara el seguro m\u00e9dico o Plan Voluntario de Salud que garantice su atenci\u00f3n en trasplantes en el pa\u00eds.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 Sentencias C-395 de 2002 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda., C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0y C-1259 de 2001 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
37 Sentencia C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
39 Sentencia C-179 de 1994 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia C-1024 de 2002 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
41 Sentencia C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Ver al respecto la sentencia C-445 de 1995, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Corte Constitucional, sentencia C-768 de 1998; M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; salvamento de voto de Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez, Antonio Barrera Carbonell, Alejandro Mart\u00ednez Caballero y Carlos Gaviria D\u00edaz, por no estar de acuerdo con la resoluci\u00f3n del caso. \u00a0<\/p>\n
44 Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola, Habitar: vivir o morar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola, Residir: estar establecido en un lugar. \u00a0<\/p>\n
46 ART\u00cdCULO 95.La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos est\u00e1n en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constituci\u00f3n implica responsabilidades. Toda persona est\u00e1 obligada a cumplir la Constituci\u00f3n y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las autoridades democr\u00e1ticas leg\u00edtimamente constitu\u00eddas para mantener la independencia y la integridad nacionales. 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pac\u00edfica; 5. Participar en la vida pol\u00edtica, c\u00edvica y comunitaria del pa\u00eds; 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administraci\u00f3n de la justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del pa\u00eds y velar por la conservaci\u00f3n de un ambiente sano; 9. Contribu\u00edr al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. \u00a0<\/p>\n
47 \u201cPrestaci\u00f3n de servicios de trasplante o implante a extranjeros no residentes en Colombia.\u00a0La prestaci\u00f3n de servicios de trasplante de \u00f3rganos o implante de tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, podr\u00e1 efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios \u00fanicos t\u00e9cnico-cient\u00edficos de asignaci\u00f3n y selecci\u00f3n y previa suscripci\u00f3n de contrato de la instituci\u00f3n con el receptor o la entidad que asumir\u00e1 el costo de la atenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Instituci\u00f3n Prestadora de Servicio de Salud para realizar el procedimiento de trasplante o implante a un extranjero no residente en Colombia, deber\u00e1 solicitar la certificaci\u00f3n de la no existencia de receptores en lista de espera nacional a la Coordinaci\u00f3n Regional de la Red de Donaci\u00f3n y Trasplantes o la certificaci\u00f3n de que habiendo lista de espera nacional, no existen las condiciones log\u00edsticas para trasladar de una regi\u00f3n a otra el componente anat\u00f3mico o el paciente. La certificaci\u00f3n deber\u00e1 emitirse de forma inmediata por parte de la Coordinaci\u00f3n Regional.\u201d \u00a0<\/p>\n
48 Para llegar a esta conclusi\u00f3n, verific\u00f3 la existencia de una diferencia entre los supuestos de hecho, un fin v\u00e1lido constitucionalmente que explica la diferencia de trato, y la eficacia de la relaci\u00f3n entre los supuestos de hecho, la norma y el fin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1088\/12 \u00a0 LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona nacional o extranjera \u00a0 \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA-Legitimaci\u00f3n de los extranjeros para instaurarla \u00a0 \u00a0 \u00a0 TRASPLANTE DE COMPONENTES ANATOMICOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Marco legal y jurisprudencia aplicable \u00a0 \u00a0 \u00a0 ASIGNACION DE COMPONENTES ANATOMICOS-Tiene en cuenta criterios t\u00e9cnico cient\u00edficos […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19621","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19621","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19621"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19621\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19621"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19621"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19621"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}