\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1092\/12 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protecci\u00f3n constitucional especial \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre el car\u00e1cter de fundamental \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA COMFAMA EPS-S-Orden a EPS-S para que disponga valoraci\u00f3n por especialista en salud oral a menor de edad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T- 3.599.907 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Flor \u00c1ngela Jim\u00e9nez, a nombre de su menor hija Luz Dary Ruiz Jim\u00e9nez, en contra de Comfama EPS-S y el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, Fosyga. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Juzgado Quinto Contencioso Administrativo del Circuito de Medell\u00edn.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
Flor \u00c1ngela Jim\u00e9nez, a nombre de su hija Luz Dary Ruiz Jim\u00e9nez, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Comfama EPS-S y el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda Fosyga, por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de las ni\u00f1as y el derecho a la salud e integridad personal, dignidad humana, y los de las personas desplazadas por la violencia. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 la accionante que frente a los s\u00edntomas de fiebre constante, escalofr\u00edos, dolores de cabeza y malestar general que padec\u00eda su hija, un m\u00e9dico de urgencias del “Centro de Salud de Buenos Aires” le diagnostic\u00f3 “que le estaban saliendo las cordales, las cuales no ten\u00edan espacio, que por ello al estar saliendo corren la dentadura, generando dispersi\u00f3n en la dentadura, o maloclusi\u00f3n y con ello problemas estomacales, por lo cual requer\u00eda de manera inmediata de una extracci\u00f3n de cordales y una ortodoncia completa para poder organizar la dentadura que est\u00e1 dislocada” y a\u00f1adi\u00f3 “nada de este procedimiento se encuentra en el Pos, por lo cual no le quiso dar la orden para el procedimiento”. \u00a0<\/p>\n
Con base en dicho diagn\u00f3stico, la accionante fue al Centro de Salud Omnisalud, lugar en el que valoraron a la menor y le cotizaron el procedimiento de ortodoncia por un mill\u00f3n seiscientos cuarenta mil pesos ($1.640.000).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que su hija contin\u00faa con dolores y que son desplazadas del barrio Caicedo por amenazas de grupos armados al margen de la ley, que vive en el barrio el Bosque donde paga un promedio de $70.000 pesos de servicios p\u00fablicos y que es vendedora de “Bonaise”. \u00a0<\/p>\n
2. Solicitud de tutela. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior solicit\u00f3 que “se ordene a la EPS-S COMFAMA autorizar y verificar la realizaci\u00f3n inmediata sin la exigencia de copagos, cuotas moderadoras o de recuperaci\u00f3n de extracci\u00f3n de cordales y ortodoncia completa (…) que autorice la realizaci\u00f3n del tratamiento m\u00e9dico integral necesario y que se desprenda de la patolog\u00eda que presenta en estos momentos as\u00ed se encuentre por fuera del POS, sean ellos medicamentos, procedimientos, cirug\u00edas u hospitalizaciones (…) se le exonere de copagos y cuotas moderadoras o de compensaci\u00f3n, en relaci\u00f3n a todo lo ordenado para la patolog\u00eda que presenta en estos momentos, toda vez que su exigencia ser\u00eda igual a negarle el servicio”. \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de la entidad accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 Previa vinculaci\u00f3n efectuada por el juez de primera instancia, la Secretaria Seccional de Salud y Protecci\u00f3n Social de Antioquia solicit\u00f3 ser exonerada de todo tipo de responsabilidad “por cuanto no es de su competencia la prestaci\u00f3n de los servicios solicitados por el accionante”. \u00a0<\/p>\n
Dijo que de conformidad con la ley y los decretos reglamentarios, a la EPS-S le corresponde la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y el suministro de medicamentos incluidos o no en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (Ley 1122 de 2007 art\u00edculo 14 literal j y Acuerdo 04, 05, 11 de 2010 de la CRES, la sentencia C- 463-08 y el Auto 342 de 2009 de la Corte Constitucional). Agreg\u00f3 que la Secretar\u00eda de Salud no puede asumir con su presupuesto el costo de un tratamiento integral que ya se ha pagado a la EPS-S, pues se estar\u00eda realizando un “doble pago con detrimento patrimonial del Estado para beneficiar a una entidad que esta incumpliendo las obligaciones a su cargo, lo cual constituye delito de peculado”. Dijo que se debe verificar “la no existencia de una urgencia vital que ponga en riesgo inminente la vida del paciente y la no existencia de otro medio ordinario de defensa del derecho tutelado”. \u00a0<\/p>\n
3.2 Comfama EPS-S solicit\u00f3 “1. (…) declarar improcedente la tutela por falta de legitimaci\u00f3n pasiva, toda vez que los servicios son competencia de la DSSA; 2. Si el despacho decide tutelar se solicita imponga lo excluido del POS a la DSSA; 3. Que en caso de imponer prestaciones No Pos a Comfama se le posibilite el recobro ante el Fosyga o la DSSA en un 100%; 4. Que se exonere al afectado del pago de cuotas de recuperaci\u00f3n por lo NO POS-S (…)”. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que le corresponde prestar todo lo incluido en el POS-Subsidiado regulado en el Acuerdo 29\/11 y que no hay soportes m\u00e9dicos del diagn\u00f3stico de mala oclusi\u00f3n dental y del tratamiento extracci\u00f3n de cordales y ortodoncia completa, y que en todo caso “los servicios solicitados no se encuentran dentro del plan de beneficios del POS, seg\u00fan el acuerdo 29 de 2011, expedido por la CRES, y m\u00e1s a\u00fan el tratamiento de ortodoncia est\u00e1 expresamente excluido del POS, seg\u00fan el numeral 10, del art\u00edculo 49, del mismo acuerdo 29”. \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 que la orden se relacione con la mala oclusi\u00f3n dental o que se defina de forma clara las enfermedades respecto de las cuales se ordena garantizar la atenci\u00f3n integral y, de conformidad con el Decreto 2357 de 1995 art\u00edculo 18 numeral 4, se exonere al afectado del pago de la cuota de recuperaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.3 Si bien la acci\u00f3n de tutela se dirigi\u00f3 contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, Fosyga, el juez de primera instancia decidi\u00f3 que “no integrar\u00e1 la litis con esta entidad, en virtud de que su legitimaci\u00f3n para actuar dentro del mismo no se logra demostrar en las circunstancias de hecho y de derecho expuestas por la parte actora”. \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso. \u00a0<\/p>\n
a. Copia de un documento proveniente de “Omnisalud-Para toda la vida”, en el que el doctor Luis Arias estima por valor de un mill\u00f3n seiscientos cuarenta mil pesos ($1.640.000) un tratamiento de ortodoncia completo para Luz Dary Ruiz (fl. 7 cdno. Tutela).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Por comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica efectuada por el Oficial Mayor del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medell\u00edn del 19 de junio de 2012 la accionante se\u00f1al\u00f3 que: “a principios del mes de abril del a\u00f1o 2012 su hija fue por urgencias al centro de salud del Barrio Buenos Aires por presentar fiebre y dolores de cabeza (…) all\u00ed la atendi\u00f3 una doctora, que el manifest\u00f3 que su malestar obedec\u00eda a que le estaban saliendo las cordales (…) le manifest\u00f3 que la atenci\u00f3n odontol\u00f3gica que ella necesitaba ten\u00eda que cubrirla de forma particular porque no lo cubr\u00eda el POS del SISBEN”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inform\u00f3 el funcionario que “al preguntarle quien hab\u00eda examinado a su hija en urgencia, si un m\u00e9dico general o un odont\u00f3logo, se\u00f1al\u00f3 que no lo sabe, porque su hija fue sola y simplemente le cont\u00f3 que la examin\u00f3 una doctora que le recet\u00f3 unas pastillas para el dolor y le recomend\u00f3 que asistiera al odont\u00f3logo para la extracci\u00f3n de las cordales y tratamiento de ortodoncia. Asimismo al averiguarle si ten\u00eda alguna orden o f\u00f3rmula m\u00e9dica, que diera cuenta de la atenci\u00f3n recibida por su hija y los tratamientos recomendados, indic\u00f3 que no, que lo \u00fanico que le dieron fue las pastillas para el dolor (…) al preguntarle si hab\u00eda solicitado la extracci\u00f3n de cordales y el tratamiento de ortodoncia ante Comfama EPS-S, contest\u00f3 que no porque la doctora que la atendi\u00f3 en urgencias le dijo que ese tratamiento ten\u00eda que ser de forma particular. Al averiguarle por el estado de salud de su hija y si recientemente ha sido valorada por alg\u00fan odont\u00f3logo, asever\u00f3 que sigue con el malestar producto de las cordales y que no ha asistido a consulta” (fl. 18 cdno. Tutela). \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El 20 de junio de 2012 Juzgado Quinto Contencioso Administrativo del Circuito de Medell\u00edn resolvi\u00f3 declarar improcedente la presente acci\u00f3n de tutela \u00a0y denegar el amparo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que no est\u00e1 verificado que la falta de servicio m\u00e9dico vulnere o amenace los derechos a la vida de quien lo requiere, “toda vez que a la afectada, no le fue ordenada la prestaci\u00f3n m\u00e9dica ‘extracci\u00f3n de cordales y tratamiento de ortodoncia completo’, que reclama, si no, que acudi\u00f3 a un centro que no integra la red de la EPS-S a que se encuentra adscrita a que fuera realizada la cotizaci\u00f3n de tal servicio. Igualmente la exigencia de que un procedimiento deba ser ordenado por el profesional m\u00e9dico adscrito a la red de prestadores de la entidad accionada, no se encuentra cumplida, toda vez que como lo indic\u00f3 la accionante luego de que su hija recibiera la atenci\u00f3n m\u00e9dica de urgencias, acudieron a varios centros odontol\u00f3gicos particulares donde la atendieron y realizaron presupuestos para el procedimiento de extracci\u00f3n de cordales \u00a0y tratamiento de ortodoncia. Siendo claro (…) que dichas entidades no hacen parte de la red de profesionales que tiene dispuesta para prestar los servicios del Plan Obligatorio de Salud (…) ante la ausencia de los requisitos antes expuestos, para la procedencia de los suministros No POS, no es factible ordenar la atenci\u00f3n, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, pues para obtener el reconocimiento de lo pretendido, la remisi\u00f3n que refiere la accionante le hicieron a su hija inicialmente en la atenci\u00f3n de urgencia para ser valorada por odontolog\u00eda, deb\u00eda ser autorizada y asignada por Comfama EPS-S para ser brindada por medio de alguno de sus profesionales, pero \u00e9ste no es el caso, pues no se evidenci\u00f3 gesti\u00f3n de la parte actora para acceder a ello. Se observa adem\u00e1s, que la accionante acudi\u00f3 directamente a incoar la presente acci\u00f3n de tutela, sin presentarse de un lado, la debido orden del m\u00e9dico tratante y de otro lado, sin solicitar el servicio a la entidad demandada, no present\u00e1ndose negaci\u00f3n alguna, ya fuera mediante formato de negaci\u00f3n de servicios no POS, acta de no aprobaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, o de manera verbal, que pueda llevar a inferir vulneraci\u00f3n o amenaza a los derechos del menor”. \u00a0<\/p>\n
III. REVISI\u00d3N POR LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Nueve, mediante auto del trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012), dispuso su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
2. CONSIDERACIONES.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Pasa la Sala a determinar si los derechos fundamentales a la salud, integridad personal y vida digna de la menor Luz Dary Ruiz Jim\u00e9nez, fueron vulnerados por la EPS-S accionada al no ordenar el tratamiento de “extracci\u00f3n de cordales” y “ortodoncia”, por estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
A fin de resolver lo anterior, esta Sala i) reiterar\u00e1 la jurisprudencia acerca del car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud y analizar\u00e1 ii) el alcance del derecho al diagn\u00f3stico. Cumplido lo anterior, pasar\u00e1 a resolver el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) Car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud. Reiteraci\u00f3n Jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se refiere a la salud como un derecho y como un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter esencial. As\u00ed, est\u00e1 previsto como un derecho fundamental de los ni\u00f1os (art\u00edculo 44), como una garant\u00eda para las personas de la tercera edad (art\u00edculo 46) y para los disminuidos f\u00edsicos, sensoriales y ps\u00edquicos (art\u00edculo 47). De igual forma, es considerado un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio (art\u00edculo 48) que implica la obligaci\u00f3n del Estado de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios para su promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n (art\u00edculo 49).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El derecho a la salud ha determinado la Corte es “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad org\u00e1nica funcional tanto f\u00edsica como en el plano de la operatividad mental y, de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n en la estabilidad org\u00e1nica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acci\u00f3n de conservaci\u00f3n y otra de restablecimiento”1, ello por que “el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempe\u00f1arse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomal\u00edas -a\u00fan cuando no tengan el car\u00e1cter de enfermedad- afectan esos niveles, se pone en peligro la dignidad personal”2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Con la garant\u00eda del derecho a la salud el individuo tiene la facultad de desarrollar las diferentes funciones y actividades innatas al ser humano, lo que permite a su vez elevar el nivel de oportunidades para la elecci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de un proyecto de vida, ejecutando de este forma derechos relacionados con la libertad, principio b\u00e1sico de la estructura estatal3. De este modo, la facultad de exigir el amparo del derecho a la salud se deriva de las circunstancias particulares en que se encuentra el presunto afectado, pues son las que permitir\u00e1n definir su vulneraci\u00f3n por la transgresi\u00f3n directa a la dignidad humana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en sentencia de tutela T- 760 de 2008- citando la sentencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 T- 227 de 2003-, respecto de la relaci\u00f3n entre el derecho a la salud y la dignidad humana y la derivaci\u00f3n del car\u00e1cter fundamental del primero defini\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“(…) el concepto de dignidad humana que ha recogido la Corte Constitucional \u00fanicamente se explica dentro del sistema axiol\u00f3gico de la Constituci\u00f3n y en funci\u00f3n del mismo sistema. As\u00ed las cosas, la elevaci\u00f3n a rango constitucional de la ‘libertad de elecci\u00f3n de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle’ y de ‘la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad seg\u00fan sus especiales condiciones y calidades, bajo la l\u00f3gica de la inclusi\u00f3n y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad’, definen los contornos de lo que se considera esencial, inherente y, por lo mismo inalienable para la persona, raz\u00f3n por la cual se traduce en derechos subjetivos (entendidos como expectativas positivas (prestaciones) o negativas) cuyos contenidos esenciales est\u00e1n sustra\u00eddos de las mayor\u00edas transitorias. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se ha reconocido la procedencia del amparo v\u00eda tutela del derecho a la salud cuando el mismo se traduce en un derecho de contenido subjetivo. Al respecto, en la sentencia T-126 de 2010 se se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
“(…) En la sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional sistematiz\u00f3 y compil\u00f3 las reglas jurisprudenciales que esta corporaci\u00f3n ha establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argument\u00f3, al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental aut\u00f3nomo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0“3.2.1.3. As\u00ed pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente est\u00e9 dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte se\u00f1al\u00f3 en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera aut\u00f3noma’, cuando se puede concretar en una garant\u00eda subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constituci\u00f3n misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayor\u00eda, finalmente, en las leyes y dem\u00e1s normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios espec\u00edficos a los que las personas tienen derecho.[16] Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental aut\u00f3nomo. En tal medida, la negaci\u00f3n de los servicios de salud contemplados en el POS es una violaci\u00f3n del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestaci\u00f3n claramente exigible y justiciable mediante acci\u00f3n de tutela (…)”5. \u00a0<\/p>\n
4. A fin de hacer efectivo el derecho a la salud, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica facult\u00f3 al legislador a crear un sistema de seguridad social. As\u00ed, por medio de la Ley 100 de 1993 se estableci\u00f3 el Sistema de Seguridad Social Integral, implementado con el objetivo de “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para la obtenci\u00f3n de una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protecci\u00f3n de las contingencias que la afecten”6, en el que se crearon obligaciones al Estado y a la sociedad, y se dispuso de instituciones y recursos con el fin de garantizar la cobertura de las prestaciones de car\u00e1cter econ\u00f3mico, de salud y dem\u00e1s servicios complementarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de dicha cobertura, se estableci\u00f3 que todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud “recibir\u00e1n un Plan Integral de protecci\u00f3n de la salud, con atenci\u00f3n preventiva, m\u00e9dico-quir\u00fargica y medicamentos esenciales que ser\u00e1 denominado Plan Obligatorio de Salud”7 y el suministro de este plan est\u00e1 a cargo de las Entidades Promotoras de Salud-EPS8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. De este modo, la garant\u00eda del derecho a la salud esta salvaguardada en la Constituci\u00f3n y en la ley, que en procura de lograr el bienestar general del ser humano ha estructurado un sistema general de seguridad social para satisfacerlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) Alcance del derecho al diagn\u00f3stico. \u00a0<\/p>\n
6. El concepto de un m\u00e9dico, esto es, el diagn\u00f3stico, es esencial para determinar los servicios en salud, por cuanto es la persona capacitada para definir con base en criterios cient\u00edficos y, previo an\u00e1lisis al paciente, la enfermedad que padece y el procedimiento a seguir. \u00a0As\u00ed, la realizaci\u00f3n del diagn\u00f3stico es un derecho, al ser un requisito necesario para garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios que se requieren para recuperar la salud. \u00a0<\/p>\n
7. Respecto del alcance del derecho al diagn\u00f3stico esta Corporaci\u00f3n, en sentencia T- 760 de 2008, defini\u00f3 que en principio el concepto m\u00e9dico susceptible de valoraci\u00f3n es el proporcionado por el profesional adscrito a la EPS a la cual se encuentra vinculado el paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, esta Corporaci\u00f3n ha avalado el concepto de un m\u00e9dico ajeno a la EPS y la ha obligado a su valoraci\u00f3n. Bajo este supuesto ha estudiado casos en los que ha determinado que a) si este concepto se gener\u00f3 por ausencia de valoraci\u00f3n m\u00e9dica por parte de los profesionales de la EPS o si la EPS tuvo noticia de la opini\u00f3n m\u00e9dica y no la descart\u00f3 de manera cient\u00edfica y con fundamento en la historia cl\u00ednica del paciente, tiene el deber de confirmar, descartar o modificar dicho diagn\u00f3stico con base en consideraciones de car\u00e1cter t\u00e9cnico y que b) si en el pasado ha valorado y aceptado dichos conceptos como de ‘m\u00e9dico tratante’, dicha orden obliga a la entidad a su cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
8. Asimismo se ha determinado que este derecho se vulnera cuando la EPS o sus m\u00e9dicos adscritos se reh\u00fasan o demoran la determinaci\u00f3n del diagn\u00f3stico y la prescripci\u00f3n de un tratamiento para superar una enfermedad. En estos casos, esta Corporaci\u00f3n ha concluido que al paciente le asiste el derecho a que le determinen lo necesario para conjurar la situaci\u00f3n y por ende la EPS debe en cabeza de su personal m\u00e9dico, especializado de ser el caso, emitir respecto del paciente un diagn\u00f3stico y la respectiva prescripci\u00f3n que le permita iniciar un tratamiento m\u00e9dico dirigido a la recuperaci\u00f3n de su salud o al alivio de su dolencia9. \u00a0<\/p>\n
9. De este modo, reitera la Sala que el derecho al diagn\u00f3stico es parte esencial del derecho a la salud, pues constituye la base para el suministro de los tratamientos necesarios para superar las afecciones y la consecuci\u00f3n as\u00ed de una vida digna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
10. Conforme con los postulados jur\u00eddicos expuestos y el supuesto de hecho base de esta acci\u00f3n constitucional, esta Sala considera que se le vulner\u00f3 el derecho fundamental a la salud en el \u00e1mbito del diagn\u00f3stico a Luz Dary Ruiz Jim\u00e9nez, por lo que proceder\u00e1 a revocar la decisi\u00f3n del juez de primera instancia y en su lugar amparar\u00e1 el referido derecho fundamental. Como consecuencia de lo anterior, se ordenar\u00e1 a la entidad accionada la realizaci\u00f3n del diagn\u00f3stico a la accionante y de ser pertinente el suministro del referido tratamiento. Las razones que sustentan la anterior decisi\u00f3n son las siguientes: \u00a0<\/p>\n
11. En primer lugar, enfatiza esta Sala que la menor, para superar su afecci\u00f3n requiere de un tratamiento al parecer odontol\u00f3gico consistente en la extracci\u00f3n de cordales y el posterior tratamiento de ortodoncia, lo cual se deriva de la afirmaci\u00f3n de que \u00e9sta padece dolores de cabeza y malestar general atribuidos a la situaci\u00f3n descrita; y del documento allegado al expediente de tutela, en el que un m\u00e9dico de una entidad de salud conocida como “Omnisalud-Para toda la vida”, vista la necesidad del tratamiento -se supone- efect\u00faa una cotizaci\u00f3n para la realizaci\u00f3n del segundo, esto es, la “ortodoncia”. \u00a0<\/p>\n
12. En segundo lugar, esta Sala con base en el principio de buena fe, da credibilidad a lo dicho por la accionante en el sentido que no fue proferida la orden m\u00e9dica de “extracci\u00f3n de cordales” y “ortodoncia” en el centro de salud, por cuanto se trata de un procedimiento no incluido en el POS-S. A esta afirmaci\u00f3n, se le suma que para esta Sala no es desconocida la pr\u00e1ctica por parte de los m\u00e9dicos de las distintas empresas promotoras de salud de no prescribir tratamientos excluidos del POS-S10, y que para este caso se constata que efectivamente el tratamiento de “ortodoncia” alegado no se encuentra en el POS-S11, y en relaci\u00f3n con la “extracci\u00f3n de cordales” a pesar de que no hay una exclusi\u00f3n expl\u00edcita en el mismo, se advierte que hace parte de un tratamiento integral, porque de este \u00faltimo procedimiento le sigue el tratamiento de “ortodoncia”, la cual si est\u00e1 excluida del POS. \u00a0<\/p>\n
13. En tercer lugar, se advierte que no hay claridad acerca de si el “Centro de Salud de Buenos Aires” pertenece a la red de instituciones prestadoras de la EPS-S accionada, por cuanto no lo afirm\u00f3 as\u00ed la accionante y la entidad demanda no se refiere a ello, esta \u00faltima s\u00f3lo se limita a decir que no hay soportes m\u00e9dicos del diagn\u00f3stico aludido por la accionante. Al respecto, esta Sala considera que de pertenecer a la red de prestadores evidentemente se configura una omisi\u00f3n de la EPS-S accionada en la elaboraci\u00f3n del diagn\u00f3stico y de la orden, y en caso de no pertenecer, es innegable conforme con lo expuesto anteriormente que la menor padece afecciones en su salud que deben ser diagnosticadas y tratadas \u00a0<\/p>\n
14. Con base en lo anterior, esto es, en la afectaci\u00f3n del derecho a la salud de la accionante, en la falta de claridad acerca de si el “Centro de Salud de Buenos Aires” pertenezca a la red de instituciones prestadoras de la EPS-S accionada y en el hecho de que existe una valoraci\u00f3n no consolidada, que no se materializ\u00f3 en la respectiva orden de servicio, esta Sala considera que existen indicadores suficientes para concluir que a la accionante se le afect\u00f3 su derecho fundamental a la salud en el \u00e1mbito del diagn\u00f3stico, por lo que tutelar\u00e1 el referido derecho fundamental y ordenar\u00e1 la realizaci\u00f3n del respectivo diagn\u00f3stico por parte de la EPS-S accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Ahora bien, es pertinente para esta Sala recordar que en sentencia T- 646 de 2009 esta Corporaci\u00f3n analiz\u00f3 un supuesto de hecho similar al referido en esta acci\u00f3n de tutela, en el que una menor de edad se vio en la necesidad de acudir a un m\u00e9dico particular para que le efectuara una cotizaci\u00f3n de un tratamiento de ortodoncia, por cuanto presentaba molestias en la dentadura, padec\u00eda de dolores en la mand\u00edbula y no le prescrib\u00edan un tratamiento de ortodoncia a pesar de que en las consultas m\u00e9dicas se dejaba entrever esa necesidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, se resolvi\u00f3 amparar el derecho a la salud de la menor y ordenar a la empresa promotora de salud autorizar la remisi\u00f3n de la menor con un especialista en salud oral y, seg\u00fan el diagn\u00f3stico, proceder a realizar el tratamiento que requiera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n se fundament\u00f3 en que la madre de la menor no ten\u00eda capacidad econ\u00f3mica para asumir el gasto cotizado y en que la falta de diagn\u00f3stico para determinar el origen de los padecimientos de la menor afectaba el derecho a la salud de la misma, de all\u00ed la necesidad de ser valorada por un especialista en salud oral y de autorizar, de ser el caso, un tratamiento, por cuanto el mismo no tiene la finalidad de ser est\u00e9tico sino de recuperar la salud y llevar as\u00ed una vida digna. \u00a0<\/p>\n
16. Con base en el anterior precedente, esta Sala adem\u00e1s de ordenar el referido diagn\u00f3stico a la menor Luz Dary Ruiz Jim\u00e9nez, ordenar\u00e1 a la entidad accionada, para que, de ser el caso, suministre el tratamiento que prescriba el profesional de la salud si el mismo se encuentra en el POS. En caso de que considere que no se encuentre en el POS, la EPS-S accionada deber\u00e1 suministrarlo en raz\u00f3n a la particular situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la accionante y, de ser el caso, repetir contra el Fosyga. En todo caso, se instar\u00e1 a la Secretar\u00eda Seccional de Salud y Protecci\u00f3n Social de Antioquia a garantizar el efectivo suministro del tratamiento excluido en el POS, teniendo en cuenta la particular situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la accionante12. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- Revocar la sentencia proferida el 20 de junio de 2012 por el Juzgado Quinto Contencioso Administrativo del Circuito de Medell\u00edn que resolvi\u00f3 declarar improcedente la presente acci\u00f3n de tutela \u00a0y denegar el amparo solicitado, y en su lugar, amparar el derecho fundamental de la salud en el \u00e1mbito del diagn\u00f3stico a Luz Dary Ruiz Jim\u00e9nez. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- En consecuencia, ordenar a Comfama E.P.S-S que en el perentorio t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, sea valorada Luz Dary Ruiz Jim\u00e9nez, identificada con la tarjeta de identidad 950330-00651 por el especialista en salud oral con el fin de determinar el diagn\u00f3stico que se deriva de la patolog\u00eda descrita y si este profesional a su vez prescribe un tratamiento que se encuentra en el POS el mismo deber\u00e1 ser inmediatamente suministrado. Al igual que el tratamiento que se encuentre excluido del POS con cargo al Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Instar a la Secretar\u00eda Seccional de Salud y Protecci\u00f3n Social de Antioquia, a que en el evento en que el m\u00e9dico tratante prescriba a la menor Luz Dary Ruiz Jim\u00e9nez un tratamiento excluido del POS, el mismo sea efectivamente suministrado teniendo en consideraci\u00f3n la escasez de los recursos de la parte accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- DAR por secretar\u00eda cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
1 Consultar sentencia de tutela 597-93, 1218-04, 361-07 entre otras. \u00a0<\/p>\n
2 Sentencias de tutela 224-97, 722-01 949-04 y 515-07. \u00a0<\/p>\n
3 T-527-08. \u00a0<\/p>\n
4 Al respecto, contin\u00faa la sentencia: “Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elecci\u00f3n de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no est\u00e1 determinada de manera aprior\u00edstica, sino que se define a partir de los consensos (dogm\u00e1tica del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestaci\u00f3n o abstenci\u00f3n (traducibilidad en derecho subjetivo), as\u00ed como de las circunstancias particulares de cada caso (t\u00f3pica). As\u00ed, por ejemplo, en la actualidad existe consenso en torno a la absoluta necesidad de que los procedimientos judiciales y administrativos est\u00e9n fijados normativamente (principio de legalidad) y que prevean la posibilidad de controvertir pruebas, presentar las propias y de rebatir argumentos y ofrecer los propios (derecho de defensa), para que la persona pueda ser libre y activa en sociedad; mientras que ser\u00e1n las circunstancias concretas las que definan si una cirug\u00eda est\u00e9tica \u00fanicamente persigue intereses narcisistas o responden a una necesidad funcional, para que la persona pueda ser activa en sociedad (v. gr. alteraciones funcionales y dolor que exigen una reducci\u00f3n de senos). Resulta ejemplarizante la discusi\u00f3n en torno el reconocimiento de derechos fundamentales a personas jur\u00eddicas, en la cual el consenso logrado \u00fanicamente se explica por la necesidad de proteger elementos funcionalmente indispensables para la correcta operaci\u00f3n jur\u00eddica de estas instituciones. || Lo anterior, debe precisarse, no implica que en s\u00ed mismo derechos constitucionales no tengan car\u00e1cter fundamental. La existencia de consensos (en principio dogm\u00e1tica constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en s\u00ed mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una concepci\u00f3n com\u00fan de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jur\u00eddico. As\u00ed, existe un consenso sobre el car\u00e1cter fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explica por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra indicar que, en la actual concepci\u00f3n de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho valor.” Sentencia T-227 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-760 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
7 Literal c) art\u00edculo 156 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
8 Literal e) ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
9 T-050-09 reiterada en T-452-10, T- 841-11. \u00a0<\/p>\n
10 En sentencia T- 841 de 2011 esta Corporaci\u00f3n evidenci\u00f3 que “en algunas ocasiones las entidades del sistema de salud o su personal m\u00e9dico niegan o retardan la emisi\u00f3n de un diagn\u00f3stico y de la respectiva prescripci\u00f3n del tratamiento con el objetivo de evitar ser sujetos pasivos de la acci\u00f3n de tutela y con ello obstaculizan en la pr\u00e1ctica la garant\u00eda del acceso a los servicios y prestaciones en salud a los que tienen derecho las personas”. \u00a0<\/p>\n
11 Conforme con el numeral 10 del art\u00edculo 49 del Acuerdo 29 de 2011 proferido por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Salud, se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud los tratamientos de periodoncia, ortodoncia, implantolog\u00eda, dispositivos prot\u00e9sicos en cavidad oral y blanqueamiento dental en la atenci\u00f3n odontol\u00f3gica, diferentes a los descritos en el presente Acuerdo. \u00a0<\/p>\n
12 En diversos pronunciamientos esta Corporaci\u00f3n ha definido que cuando se trata de un tratamiento excluido del POS del R\u00e9gimen Subsidiado, la obligaci\u00f3n principal, esto es, su satisfacci\u00f3n directa recae principalmente en el Estado. De manera excepcional cuando la afectaci\u00f3n del derecho a la salud exige medidas urgentes, el tratamiento debe ser asumido por la EPS con la facultad de recobrar al Fosyga. Si no es as\u00ed, a la EPS le corresponde \u00a0acompa\u00f1ar al paciente y coordinar con las entidades p\u00fablicas o privadas con las que el Estado tiene convenio para su suministro (T-864-10, T-972-10, entre otras).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
————— \u00a0<\/p>\n
———————————————————— \u00a0<\/p>\n
————— \u00a0<\/p>\n
———————————————————— \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1092\/12 \u00a0 DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protecci\u00f3n constitucional especial \u00a0 DERECHO AL DIAGNOSTICO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre el car\u00e1cter de fundamental \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA COMFAMA EPS-S-Orden a EPS-S para que disponga valoraci\u00f3n por especialista en salud oral a menor de edad\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Referencia: expediente T- 3.599.907 \u00a0 Acci\u00f3n de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19625","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19625","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19625"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19625\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19625"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19625"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19625"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}