\u00a0 \u00a0 Sentencia T-138\/12 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH\/SIDA-Procedencia por ser el mecanismo id\u00f3neo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de la prestaci\u00f3n pensional \u00a0<\/p>\n
Hay algunos grupos especiales para quienes el constituyente consagr\u00f3 un deber de especial protecci\u00f3n y reconoci\u00f3 en la acci\u00f3n de tutela el mecanismo propicio de protecci\u00f3n de los derechos vulnerados cuando quiera que el reconocimiento o restablecimiento y pago de una pensi\u00f3n suponga la protecci\u00f3n de un derecho de alcance constitucional. Uno de estos grupos de especial protecci\u00f3n lo conforman las personas con VIH-SIDA, por lo que esta Corporaci\u00f3n, atendiendo a las caracter\u00edsticas particulares de esta enfermedad, ha se\u00f1alado que el enfermo de VIH-SIDA no s\u00f3lo goza de iguales derechos que las dem\u00e1s personas, sino que las autoridades est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de ofrecerle a las personas afectadas con esta patolog\u00eda, protecci\u00f3n especial con el fin de defender su dignidad. El derecho al reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez ha sido considerado como un derecho fundamental susceptible de protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela, especialmente cuando se est\u00e1 frente a un enfermo de VIH-SIDA, con el \u00fanico prop\u00f3sito de defender la dignidad del enfermo y garantizar su subsistencia. \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Evoluci\u00f3n legislativa y r\u00e9gimen aplicable \u00a0<\/p>\n
Teniendo claridad del r\u00e9gimen vigente para el tema de pensi\u00f3n de invalidez, es necesario aclarar que contrario a lo que ocurre con la normatividad que regula la pensi\u00f3n de vejez (art\u00edculos 33-37 ley 100 de 1993) para la pensi\u00f3n de invalidez no hay r\u00e9gimen de transici\u00f3n que pueda privilegiar a los cotizantes durante la vigencia de las diferentes modificaciones legislativas, as\u00ed las cosas en cada caso en concreto se deber\u00e1 revisarse si el interesado cumple con las 50 semanas dentro de los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, requisitos del r\u00e9gimen dispuesto en el numeral 1\u00ba del \u00a0art\u00edculo 1\u00ba ley 860 de 2003 para el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
REGIMEN APLICABLE PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Numeral 1 del art\u00edculo 1 de la Ley 860\/03 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha concluido que la exequibilidad del art\u00edculo 1 de la ley 860 de 2003 definida por la sentencia de constitucionalidad C-428 de 2009, en cuanto al requisito de las 50 semanas durante los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, determin\u00f3 el r\u00e9gimen aplicable para regular el reconocimiento de las pensiones de invalidez; as\u00ed que las regulaciones anteriores (ley 100 de 1993 o Acuerdo 049 de 1990) no pueden seguir siendo aplicadas por v\u00eda de favorabilidad, pues como se explic\u00f3 no hay duda respecto de las interpretaciones, y dif\u00edcilmente se \u00a0admite m\u00e1s de una lectura de los sistemas normativos, sobre todo cuando \u00e9stos han sido derogados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La exigencia concreta de las 50 semanas, resulta una medida de car\u00e1cter econ\u00f3mico, con la cual el legislador busc\u00f3 evitar que una persona acceda a un beneficio igualmente econ\u00f3mico solventado por el sistema, sin que dicha persona haya aportado un capital proporcional y racional, que el mismo legislador tas\u00f3 en m\u00ednimo 50 semanas de aportes dentro de los tres a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez. En conclusi\u00f3n, la exigencia en cuesti\u00f3n tiene sentido en la medida en que se cumpla con su prop\u00f3sito econ\u00f3mico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y FECHA DE ESTRUCTURACION DEL ESTADO DE INVALIDEZ PARA PERSONAS CON VIH \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH\/SIDA-Caso en que la accionante cotiz\u00f3 49 semanas y el requisito es 50 semanas \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH\/SIDA-Orden a Fondo Protecci\u00f3n reconocer y pagar pensi\u00f3n de invalidez \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3243403 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por AA contra Protecci\u00f3n S.A. \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., primero (1\u00b0) de marzo de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela en el asunto de la referencia, dictados, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Medell\u00edn, el 19 de julio de 2011, en primera instancia (Fls. 32 a 38 Cuad 1); y por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medell\u00edn, el 29 de agosto de 2011, en segunda instancia (Fls. 49 a 51). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, por estar involucrado un asunto que pertenece a la \u00f3rbita personal protegida por el derecho fundamental a la intimidad de la accionante, la Sala ha decidido no mencionar en la sentencia ning\u00fan dato que conduzca a su identificaci\u00f3n y ordenar a los jueces de instancia \u00a0y a la Secretar\u00eda de esta Corte que guarden estricta reserva respecto de la identidad del mismo. \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La demandante, se\u00f1ora AA, manifiesta que solicit\u00f3 el 7 de febrero de 2011, a la entidad de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n, el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, por cuanto fue calificada por la IPS SURA el 15 de febrero de 2011 con 61% de p\u00e9rdida de capacidad laboral, con fecha de estructuraci\u00f3n el 19 de febrero de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La entidad de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n, en comunicaci\u00f3n del 4 de marzo de 2011 (rad-2001-26867), neg\u00f3 el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez a la demandante, porque contaba con 87 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, de las cuales 49 semanas se hab\u00edan cotizado dentro de los tres (3) a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez. Y, la norma exige 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, como requisito para reconocer la prestaci\u00f3n mencionada [art 39 L. 100\/93 (modf. art 1 L. 860\/03)]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la anterior respuesta la entidad de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n, dispuso el reconocimiento de la devoluci\u00f3n de saldos, mediante consignaci\u00f3n en la cuenta bancaria de la demandante (fl 8).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Afirma la demandante que padece de VIH y se encuentra en fase C3 de la enfermedad lo cual trajo como consecuencia justamente, la p\u00e9rdida de capacidad laboral con la que fue calificada. Aduce que tiene cuatro hijos, uno de los cuales todav\u00eda es menor de edad (13 a\u00f1os; fl 18), y que debe considerarse que ven\u00eda enferma desde mucho antes de la fecha de estructuraci\u00f3n de su invalidez, por lo cual no puede neg\u00e1rsele la pensi\u00f3n porque le falta s\u00f3lo una semana. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas relevantes que obran en los expedientes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Escrito de la demanda de tutela (Fls. 1 a 5) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Formulario de dictamen de calificaci\u00f3n de perdida de capacidad laboral (Fls. 13 y 18) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de la entidad de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n (Fls. 7 y 12)\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencias de tutela de primera y segunda instancia. (Fls. 32 a 38 Cuad 1; y Fls. 49 a 51, respectivamente) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Escrito de impugnaci\u00f3n suscrito por la entidad de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n (Fls, 41 a 44) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Oficio suscrito por la demandante, se\u00f1ora AA \u00a0en que certifica que no ha recibido la devoluci\u00f3n de saldos (Fl. 13 Cuad Ppal) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fundamentos de la Tutela \u00a0<\/p>\n
La demandante alega que padece una enfermedad terminal, y que sus s\u00edntomas se vienen presentando desde mucho antes de la fecha de estructuraci\u00f3n dictaminada en la calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral. Por ello, aduce que el hecho de que le falte una semana de cotizaci\u00f3n para cumplir con el requisito para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez resulta desproporcionado a la luz del tipo de enfermedad que padece. \u00a0<\/p>\n
\u00a0De otro lado sostiene que de acuerdo a su historia laboral, \u201cel total de semanas cotizadas es de 116, contando meses de 30 d\u00edas, pudi\u00e9ndose contar meses de 31 d\u00edas, cumpliendo con el requisito de las 50 semanas en los \u00faltimos a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n\u201d. De ah\u00ed que la actora proponga que se haga un conteo distinto de las semanas, por meses, con lo cual si cumplir\u00eda el requisito. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo explica que su enfermedad se encuentra en fase C3, por ello la p\u00e9rdida de capacidad laboral de m\u00e1s de 50%, y que tiene cuatro hijos, uno de los cuales todav\u00eda en menor de edad (13 a\u00f1os; fl 18). \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Por su lado la entidad demandada sostuvo que de conformidad con las normas vigentes, pensi\u00f3n de invalidez no pod\u00eda ser reconocida a la demandante. Esto, en tanto la se\u00f1ora AA contaba con 87 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, de las cuales s\u00f3lo 49 semanas se hab\u00edan cotizado dentro de los tres (3) a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, cuando la norma exige 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez [art 39 L. 100\/93 (modif. art 1 L. 860\/03)]. \u00a0<\/p>\n
De otro lado dispuso el reconocimiento de la devoluci\u00f3n de saldos, mediante consignaci\u00f3n en la cuenta bancaria de la demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisiones objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Fallo de primera instancia \u00a0<\/p>\n
El juez de tutela de primera instancia concedi\u00f3 el amparo, tras considerar que en los casos de enfermedades como la que padece la demandante (VIH), la fecha de estructuraci\u00f3n no representa de manera cercana la realidad sobre el momento exacto en que la salud de una persona se deteriora al punto que disminuye dr\u00e1sticamente su capacidad laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el a quo como quiera que la \u201caccionante padece VIH SIDA; y seg\u00fan dictamen del 17 de febrero del presente a\u00f1o [2011], realizado por la comisi\u00f3n medico laboral de la Compa\u00f1\u00eda se servicios de Salud IPS SURAMERICANA S.A, fue calificada con p\u00e9rdida de capacidad laboral del 61%, de origen com\u00fan, y con fecha de estructuraci\u00f3n el 19 de febrero de 2010. Pero esta fecha, a pesar de lo que se\u00f1ala el dictamen, no representa el momento en que la accionante perdi\u00f3 su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, como exige el decreto 917 de 1999. Por el contario, es la fecha de calificaci\u00f3n de la invalidez, como se se\u00f1al\u00f3 en las consideraciones precedentes, la que se debe tener en cuenta, dadas las especiales condiciones de salud de la peticionaria, y el hecho de que ella continu\u00f3 cotizando al sistema, a pesar de los s\u00edntomas de su enfermedad. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, los tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, tiempo en el cual la peticionario debi\u00f3 cotizar 50 semanas al sistema seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo 1 de la Ley 860 de 2003, deben ser contados entre el 17 de febrero de 2011 (\u2026) y el 17 de febrero de 2011.\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, orden\u00f3 a la entidad demandada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n del fallo de primera instancia reconociera y pagara la o pensi\u00f3n de invalidez a la demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por su lado la entidad de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n recurri\u00f3 el fallo de primera instancia y explic\u00f3 que era improcedente cambiar la fecha de estructuraci\u00f3n contenida en dictamen de p\u00e9rdida de capacidad laboral de la interesada. Esto, en tanto dicho dictamen es el resultado del seguimiento del Manual \u00danico para la Calificaci\u00f3n de la Invalidez (D. 917 de 1999), el cual contiene criterios objetivos que deben ser aplicados a todos los ciudadanos colombianos por igual. Dichos criterios objetivos, se basan seg\u00fan la misma normativa (art 3), entre otros, en la historia cl\u00ednica, los ex\u00e1menes cl\u00ednicos y de ayuda diagn\u00f3stica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior solicita entonces al ad quem, que revoque la decisi\u00f3n consistente en cambiar la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez de la demandante y as\u00ed revoque tambi\u00e9n la orden de reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Fallo de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El ad quem\u00a0 revoca la decisi\u00f3n de primera instancia, tras encontrar que en el caso la demandante no hab\u00eda hecho uso de los recursos contra el dictamen de calificaci\u00f3n, ni en contra de la negativa de la entidad demandada, y en consecuencia hab\u00eda acudido directamente a la acci\u00f3n de tutela, lo cual desnaturaliza esta acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De otro lado aduce que \u201cen el presente caso (\u2026) existe otra v\u00eda, cuerda que no se aprecia se haya intentado por la accionante, pues dicha herramienta le posibilita para solicitar lo aqu\u00ed reclamado, de manera que la utilizaci\u00f3n de los mecanismos de defensa judicial a su servicio hacen que no exista el prejuicio irremediable, lo cual deja sin base que estemos ante la presencia de que pueda producirse para la actora, un perjuicio irreparable.\u201d \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Planteamiento del caso y del problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Planteamiento del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora AA padece de VIH y se encuentra en fase C3 de la enfermedad lo cual trajo como consecuencia \u2013afirma-, la p\u00e9rdida de capacidad laboral con la que fue calificada. Adem\u00e1s tiene cuatro hijos, uno de los cuales todav\u00eda es menor de edad. Sostiene que debe considerarse que ven\u00eda enferma desde mucho antes de la fecha de estructuraci\u00f3n de su invalidez, por lo cual no puede neg\u00e1rsele la pensi\u00f3n porque le falta s\u00f3lo una semana; y propone tambi\u00e9n que se haga un conteo distinto de las semanas, por meses, con lo cual si cumplir\u00eda el requisito. Solicita finalmente al juez de amparo que ordene a la entidad de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n el reconocimiento de su pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
3.- Por su lado la entidad demandada sostuvo que de conformidad con las normas vigentes, la pensi\u00f3n de invalidez no pod\u00eda ser reconocida a la demandante. Esto, en tanto la se\u00f1ora AA contaba con 87 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, de las cuales s\u00f3lo 49 semanas se hab\u00edan cotizado dentro de los tres (3) a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, cuando la norma exige 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez. De otro lado dispuso el reconocimiento de la devoluci\u00f3n de saldos, mediante consignaci\u00f3n en la cuenta bancaria de la demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- A su turno el juez de tutela de primera instancia concedi\u00f3 el amparo. Argument\u00f3 que en los casos de enfermedades como la que padece la demandante (VIH), la fecha de estructuraci\u00f3n no representa de manera cercana la realidad sobre el momento exacto en que la salud de una persona se deteriora al punto que disminuye dr\u00e1sticamente su capacidad laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, orden\u00f3 a la entidad demandada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n del fallo de primera instancia reconociera y pagara la pensi\u00f3n de invalidez a la demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n recurri\u00f3 el fallo de primera instancia y explic\u00f3 que era improcedente cambiar la fecha de estructuraci\u00f3n contenida en dictamen de p\u00e9rdida de capacidad laboral de la interesada, por cuanto \u00e9ste es el resultado del seguimiento del Manual \u00danico para la Calificaci\u00f3n de la Invalidez (D. 917 de 1999), el cual contiene criterios objetivos tales como, la historia cl\u00ednica, los ex\u00e1menes cl\u00ednicos y de ayuda diagn\u00f3stica, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ad quem revoc\u00f3 la decisi\u00f3n impugnada, pues consider\u00f3 que no se hab\u00eda hecho uso de los recursos contra el dictamen de calificaci\u00f3n, ni contra de la negativa de la entidad demandada, y en consecuencia se hab\u00eda acudido directamente a la acci\u00f3n de tutela, con lo cual no se respeta el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Problema Jur\u00eddico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Con base en el recuento que se acaba de hacer, corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si vulneraron los derechos fundamentales de la se\u00f1ora AA, a ra\u00edz de la negativa de la entidad de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n de reconocerle la pensi\u00f3n de invalidez, porque acredit\u00f3 la cotizaci\u00f3n de s\u00f3lo 49 semanas durante los tres (3) a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, y no 50 semanas como lo exige el art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Para ello, esta Sala de Revisi\u00f3n reconstruir\u00e1 la regulaci\u00f3n legal y la jurisprudencia sobre la aplicaci\u00f3n del requisito relativo al n\u00famero m\u00ednimo de semanas de cotizaci\u00f3n exigido para la pensi\u00f3n de invalidez y su c\u00e1lculo con base en la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez. A partir de estos lineamientos legales y jurisprudenciales, se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previo a lo anunciado se har\u00e1 una breve referencia jurisprudencial a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para la determinaci\u00f3n del reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez en el caso de los ciudadanos y ciudadanas enfermos(as) de VIH-SIDA. Lo anterior, en consideraci\u00f3n a que el ad quem resolvi\u00f3 negar el amparo en raz\u00f3n a que el demandante no hab\u00eda hecho la solicitud de reconocimiento en menci\u00f3n ni por la v\u00eda administrativa ni por la v\u00eda judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La procedencia de la acci\u00f3n de tutela frente a los enfermos de VIH- SIDA que soliciten el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
7.- Sin embargo, hay algunos grupos especiales para quienes el constituyente consagr\u00f3 un deber de especial protecci\u00f3n y reconoci\u00f3 en la acci\u00f3n de tutela el mecanismo propicio de protecci\u00f3n de los derechos vulnerados cuando quiera que el reconocimiento o restablecimiento y pago de una pensi\u00f3n suponga la protecci\u00f3n de un derecho de alcance constitucional. Uno de estos grupos de especial protecci\u00f3n lo conforman las personas con VIH-SIDA, por lo que esta Corporaci\u00f3n, atendiendo a las caracter\u00edsticas particulares de esta enfermedad, ha se\u00f1alado que el enfermo de VIH-SIDA no s\u00f3lo goza de iguales derechos que las dem\u00e1s personas, sino que las autoridades est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de ofrecerle a las personas afectadas con esta patolog\u00eda, protecci\u00f3n especial con el fin de defender su dignidad2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido la sentencia T-843 de 2004, reitero la especial protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de estas personas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa protecci\u00f3n especial a ese grupo poblacional3 est\u00e1 fundamentada en los principios de igualdad, seg\u00fan el cual el Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.)\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
8.- Ahora bien, desde la perspectiva de cu\u00e1l es prima facie la acci\u00f3n jur\u00eddica de reclamo, la pensi\u00f3n de invalidez se presenta, -se insiste- prima facie, como un derecho de origen legal que busca una compensaci\u00f3n de car\u00e1cter econ\u00f3mico por la p\u00e9rdida o disminuci\u00f3n considerable de la capacidad laboral, por lo cual en principio corresponde al juez laboral analizar su procedencia. Pero, adquiere relevancia constitucional \u00a0para ser debatido en sede de tutela, entre otros casos, cuando su reconocimiento es solicitado por personas en situaci\u00f3n de especial protecci\u00f3n como los enfermos de VIH, por lo que hace pertinente la procedencia de la tutela para lograr el eventual reconocimiento del mismo y evitar con ello la ocurrencia de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-290 de 2005, se hizo referencia al car\u00e1cter fundamental del derecho a la pensi\u00f3n de invalidez: \u00a0<\/p>\n
En efecto, el derecho al reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez como elemento constituyente del derecho a la seguridad social es susceptible de amparo por medio de la acci\u00f3n de tutela cuando su desconocimiento ponga en peligro derechos que tengan el car\u00e1cter de fundamentales. As\u00ed mismo, adquiere el rango de fundamental cuando se comprometa la efectividad del \u2018derecho fundamental a obtener la pensi\u00f3n de invalidez\u2019. Lo anterior, debido a que por medio de dicha acreencia laboral se obtiene prestaciones econ\u00f3micas y en salud esenciales e irrenunciables (art\u00edculo 48 C.P) que tienen por finalidad compensar la situaci\u00f3n de \u00a0infortunio derivada de la p\u00e9rdida de capacidad laboral4.\u201d \u00a0<\/p>\n
9.- As\u00ed, frente a requerimientos en sede de tutela para lograr el reconocimiento de derechos prestacionales en materia de seguridad social como la pensi\u00f3n de invalidez de un enfermo de VIH-SIDA, se deber\u00e1 analizar cada caso particular, con el fin de establecer si el medio de defensa ordinario es suficiente para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del accionante o por el contrario la tutela es el medio apropiado, pues ante la ocurrencia de perjuicio irremediable o situaci\u00f3n de especial protecci\u00f3n, el conflicto planteado necesariamente se extiende al plano constitucional. Por supuesto si hablamos de un perjuicio irremediable necesariamente deben estar acreditados los presupuestos para que se eval\u00fae el caso bajo esta \u00f3ptica.5\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, el derecho al reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez ha sido considerado como un derecho fundamental susceptible de protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela, especialmente cuando se est\u00e1 frente a un enfermo de VIH-SIDA, con el \u00fanico prop\u00f3sito de defender la dignidad del enfermo y garantizar su subsistencia. Es por ello que se dispuso en la Constituci\u00f3n en su art\u00edculo 13: \u201cel Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, como quiera que la pensi\u00f3n de invalidez se presume como el \u00fanico soporte econ\u00f3mico de la persona declarada inv\u00e1lida por enfermedad catastr\u00f3fica y de su familia para afrontar la vida en condiciones dignas y justas, es procedente la acci\u00f3n de tutela, para garantizar la protecci\u00f3n de los posibles derechos fundamentales comprometidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Evoluci\u00f3n legislativa y r\u00e9gimen aplicable para la pensi\u00f3n de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- Para dar cumplimiento a los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social Integral tales como universalidad, solidaridad, eficiencia, el legislador ha desarrollado numerosos cambios normativos, particularmente en lo atinente a las modificaciones legislativas a la pensi\u00f3n de invalidez, y ha regulado el cumplimiento de requisitos sucesivamente m\u00e1s variados para acceder a dicha pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- Por consiguiente es pertinente hacer una breve revisi\u00f3n de la evoluci\u00f3n legislativa que ha sufrido la pensi\u00f3n de invalidez por riesgo com\u00fan, a partir del decreto 758 de 1990 que regul\u00f3 con mayor precisi\u00f3n el r\u00e9gimen consagrado en los decretos 3041 de 1966 y 232 de 1984. \u00a0<\/p>\n
El Acuerdo 049 de 1990 \u201cPor \u00a0el \u00a0cual se expide el Reglamento General del Seguro \u00a0Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte\u201d en su art\u00edculo 6 respecto de la pensi\u00f3n de invalidez consagr\u00f3 los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez: \u201cTendr\u00e1n derecho \u00a0a la pensi\u00f3n de invalidez de origen com\u00fan, las personas que re\u00fanan las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0a) Ser inv\u00e1lido \u00a0permanente tota o inv\u00e1lido permanente absoluto o gran inv\u00e1lido, y \u00a0<\/p>\n
\u00a0b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los \u00a0seis \u00a0(6) a\u00f1os anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier \u00e9poca, con anterioridad al estado \u00a0de invalidez.\u201d \u00a0<\/p>\n
Es importante resaltar que bajo la vigencia de dicho r\u00e9gimen exist\u00edan varias clases de invalidez y de acuerdo al tipo as\u00ed mismo se exig\u00eda el cumplimiento del porcentaje de invalidez que deb\u00eda ser calificado \u00fanica y exclusivamente por el m\u00e9dico laboral del ISS. \u00a0<\/p>\n
12.- Posteriormente, esta normatividad fue sustituida por la ley 100 de 1993 que implemento el sistema de seguridad social de manera integral. El capitulo III destinado a regular la pensi\u00f3n de invalidez por riesgo com\u00fan, consagr\u00f3 en su \u00a0el art\u00edculo 39 el texto original y estableci\u00f3 los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Que el afiliado se encuentre cotizando al r\u00e9gimen y tenga cotizadas por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas del a\u00f1o inmediatamente anterior al momento en que se hubiere producido el estado de invalidez.\u201d \u00a0<\/p>\n
Previo al cumplimiento de estos dos requisitos el interesado debe haber sido declarado con una p\u00e9rdida de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50%. \u00a0<\/p>\n
La ley 100 de 1993 fue subrogada por la ley 797 de 2003 en algunos de sus apartes, principalmente en lo concerniente al tema de la pensi\u00f3n de invalidez y estableci\u00f3 las modificaciones implementadas que se dirigieron a intensificar los requisitos para el acceso a la pensi\u00f3n de invalidez exigiendo una: i) cotizaci\u00f3n de 50 semanas en los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n y ii) una fidelidad de cotizaci\u00f3n con el sistema de al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 20 a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo esta ley fue declarada inexequible por esta Corporaci\u00f3n por violaci\u00f3n del principio de consecutividad en el tr\u00e1mite que debi\u00f3 seguir el proyecto de ley en el Congreso, pues al desconocerse el referido principio se violaron los art\u00edculos 157, 160 y 161 de la Carta Superior.6 \u00a0<\/p>\n
13.- Luego en el Congreso se tramit\u00f3 la ley 860 de 2003 y en su art\u00edculo 1 mantuvo las mismas exigencias en cuanto a las semanas de cotizaci\u00f3n y fidelidad, no obstante en cuanto a este \u00faltimo requisito disminuy\u00f3 el porcentaje de 25% a 20%. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, este nuevo ordenamiento consagr\u00f3 un requisito de fidelidad al sistema representado en un 20% en el lapso de tiempo transcurrido entre el momento en que el solicitante cumpliera 20 a\u00f1os y la fecha de calificaci\u00f3n de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.- Empero, en algunas decisiones proferidas por distintas Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n se sostuvo que los requisitos exigidos por la ley 860 de 2003 resultaban ampliamente regresivos y desfavorables para los interesados frente al ordenamiento consagrado en la ley 100 de 1993 art\u00edculo 39, raz\u00f3n por la cual consider\u00f3 inaplicar en sede de tutela las exigencias del art\u00edculo 1 de la citada ley. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn reiteradas oportunidades,7 la Corte ha precisado que el requisito para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez contemplado en el art\u00edculo 1 de la Ley 860 de 20038, seg\u00fan el cual la fidelidad de cotizaci\u00f3n para con el sistema deber ser de al menos el 20% entre el momento en que la persona cumpli\u00f3 20 a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez, es una medida regresiva en materia de derechos sociales, toda vez que con esta norma se imponen requisitos m\u00e1s exigentes para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, ya que originariamente el art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 19939 no contemplaba esta obligaci\u00f3n, pues tan s\u00f3lo se requer\u00eda la calificaci\u00f3n de invalido seg\u00fan las normas pertinentes y un tiempo de cotizaci\u00f3n de 26 semanas anteriores al tiempo de producirse el estado de invalidez. (Subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-221 de 2006, M.P Rodrigo Escobar Gil, se realiz\u00f3 un an\u00e1lisis de la regresividad de la norma en cuesti\u00f3n y se concluy\u00f3 que con la nueva norma (i) se impusieron requisitos m\u00e1s gravosos para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez, (ii) se afect\u00f3 a personas discapacitadas que merecen especial protecci\u00f3n por parte del estado y (iii) la norma carece de justificaci\u00f3n legislativa, pues la finalidad de la Ley 860 de 2003 consist\u00eda en generar una cultura de afiliaci\u00f3n al sistema y la reducci\u00f3n de los fraudes al mismo, objetivo que no por ser loable deja de ser desproporcionado. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del art\u00edculo 1 de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podr\u00e1 inaplicar dicho art\u00edculo y ordenar que se aplique la norma anterior m\u00e1s favorable de la Ley 100 de 1993 (art\u00edculo 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad\u201d. (Subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
15.- Finalmente la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n se ocupo de resolver la demanda de constitucionalidad interpuesta contra la referida ley. Analiz\u00f3 los requisitos exigidos para otorgar el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez y en la sentencia C-428 de 2009 declar\u00f3 la inconstitucionalidad del requerimiento de fidelidad por violaci\u00f3n del art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n. Dentro del an\u00e1lisis realizado en la sentencia se dijo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, la Corte no puede desconocer, al confrontar los textos normativos del art\u00edculo 39 (original) de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1\u00ba y 2\u00ba del art\u00edculo 1\u00ba de \u00a0la Ley 860 de 2003, que el Legislador \u00a0agreg\u00f3 un requisito de acceso al beneficio pensional m\u00e1s gravoso para el cotizante. En la norma -numerales 1\u00b0 y 2\u00b0-, se estipul\u00f3 la demostraci\u00f3n de su fidelidad de cotizaci\u00f3n para con el sistema con cotizaciones m\u00ednimas del \u201cveinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 veinte (20) a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez.\u201d \u00a0<\/p>\n
El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer m\u00e1s riguroso el acceso a la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusi\u00f3n de determinadas situaciones previamente protegidas, a trav\u00e9s de un requisito que no conduce realmente a la realizaci\u00f3n de los prop\u00f3sitos perseguidos por la norma.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por lo que, la sentencia declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n referida a la fidelidad consagrada en el art\u00edculo 1 de la ley 860 de 2003: \u201cy su fidelidad de cotizaci\u00f3n para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 veinte (20) a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, el examen constitucional mantuvo la exequibilidad de las 50 semanas cotizadas dentro de los \u00faltimos tres a\u00f1os a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, por lo que el pronunciamiento de fondo se refiri\u00f3 al tema de la fidelidad al haberse demostrado altamente regresivo. Por lo que puede concluirse que el r\u00e9gimen actual y aplicable para pensionarse por invalidez por causa de enfermedad es el se\u00f1alado en el numeral 1\u00ba del \u00a0art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 860 de 2003, salvo lo referente a la fidelidad, como se explic\u00f3 anteriormente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, teniendo claridad del r\u00e9gimen vigente para el tema de pensi\u00f3n de invalidez, es necesario aclarar que contrario a lo que ocurre con la normatividad que regula la pensi\u00f3n de vejez (art\u00edculos 33-37 ley 100 de 1993) para la pensi\u00f3n de invalidez no hay r\u00e9gimen de transici\u00f3n que pueda privilegiar a los cotizantes durante la vigencia de las diferentes modificaciones legislativas, as\u00ed las cosas en cada caso en concreto deber\u00e1 revisarse si el interesado cumple con las 50 semanas dentro de los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, requisitos del r\u00e9gimen dispuesto en el numeral 1\u00ba del \u00a0art\u00edculo 1\u00ba ley 860 de 2003 para el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El r\u00e9gimen aplicable para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez consagrado en el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 1\u00b0 de ley 860 de 2003 y el principio de favorabilidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
16.- Tal y como se analiz\u00f3 en los apartes anteriores la normatividad establecida para regular la pensi\u00f3n de invalidez ha sufrido diferentes tr\u00e1nsitos legislativos que han concluido en la imposici\u00f3n de requisitos adicionales para acceder a ella. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 1\u00b0 de la ley 860 de 2003 exige un mayor n\u00famero de semanas para acceder al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, afectando a las personas que han cumplido con los requisitos de las normas anteriores y por efecto de la declaratoria de p\u00e9rdida de la capacidad laboral no pueden continuar cotizando para obtener la pensi\u00f3n de invalidez y con ocasi\u00f3n de los cambios legislativos resultan gravemente afectados. Esta situaci\u00f3n ha sido considerada como una medida regresiva y por ello en ciertos casos especiales se ha dado aplicaci\u00f3n al principio de favorabilidad en la medida que los requisitos exigidos en el art\u00edculo 39 de la ley 100 de 1993 resultan menos gravosos que las disposiciones actuales en materia de pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
17.- Es as\u00ed, como se han dictado varias sentencias dando aplicaci\u00f3n al principio constitucional de favorabilidad. Un ejemplo de ello es la sentencia T-145 de 2008 en la que se orden\u00f3 a la entidad accionada el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez dando aplicaci\u00f3n al r\u00e9gimen original de la ley 100 de 1993 art\u00edculo 39:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026no hay raz\u00f3n para aplicar al caso del accionante \u2026, las disposiciones resultantes del tr\u00e1nsito normativo operado en virtud de la Ley 860 de 2003, dada la cercan\u00eda en el tiempo entre la fecha en que se estructur\u00f3 su invalidez y la modificaci\u00f3n normativa que impuso condiciones m\u00e1s estrictas para el reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n por \u00e9l solicitada; as\u00ed mismo, acredit\u00f3 el cumplimiento de las condiciones previstas originalmente en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, habiendo adem\u00e1s agotado oportunamente en sede administrativa los medios de impugnaci\u00f3n a su alcance, sin que pudiera exig\u00edrsele para la procedencia de la tutela que tambi\u00e9n actuare ante las instancias judiciales competentes, por ser una carga desproporcionada para \u00e9l en raz\u00f3n de sus condiciones personales de indefensi\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la sentencia T-383 de 2009 reconoci\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez al actor por haber cumplido este los presupuestos se\u00f1alados en el Acuerdo 049 de 1990 por resultar m\u00e1s favorable que las disposiciones se\u00f1aladas en el art\u00edculo 39 la ley 100 de 1993:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, esta Sala revocar\u00e1 los fallos de instancia, y en su lugar, conceder\u00e1 las tutelas, protegiendo los derechos a la seguridad social y al m\u00ednimo vital, y por tanto, ordenar\u00e1 al Instituto de Seguros Sociales, que en el t\u00e9rmino de quince (15) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, expida una nueva resoluci\u00f3n para resolver la petici\u00f3n de reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez del se\u00f1or Hern\u00e1n Ariza Pe\u00f1a aplicando el art\u00edculo 6 del Decreto 758 de 1990, \u00a0<\/p>\n
18.- Empero estas decisiones son anteriores al pronunciamiento de la Sala Plena sobre la constitucionalidad del art\u00edculo 1 de la ley 860 de 2003. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, con el fin de determinar la conveniencia de la aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad partiendo del hecho de constitucionalidad definido en la C-428 del 2009 es pertinente mencionar los postulados que rigen para dicho principio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los art\u00edculos 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 21 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, el principio de favorabilidad en materia laboral consiste en el imperativo que tiene el operador jur\u00eddico de optar por la situaci\u00f3n m\u00e1s favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de las fuentes formales de derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado que existe un problema de interpretaci\u00f3n cuando hay duda sobre cu\u00e1l sea la ley aplicable, pero tambi\u00e9n cuando la norma en cuesti\u00f3n admite m\u00e1s de una lectura y se duda cual de estas se debe aplicar al caso concreto10. Sin embargo cuando la discusi\u00f3n involucra los derechos de los (las) trabajadores(as), por mandato constitucional, se debe seleccionar entre dos o m\u00e1s entendimientos posibles de una norma aquel que favorece al trabajador(a) y no el que lo (la) desfavorece o perjudica11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, el principio de favorabilidad tiene dos elementos: i) la noci\u00f3n de duda ante la necesidad de elegir entre dos o m\u00e1s interpretaciones y ii) la noci\u00f3n de interpretaciones concurrentes12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el primer elemento, la Corte ha indicado que \u201cla duda debe revestir un car\u00e1cter de seriedad y objetividad\u201d y que \u00e9stas caracter\u00edsticas \u201cdependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones\u201d y de su \u201cfundamentaci\u00f3n y solidez jur\u00eddica\u201d13. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del segundo elemento, la Corte ha advertido que las interpretaciones que generan duda deben, adem\u00e1s, \u201cser efectivamente concurrentes al caso bajo estudio, esto es, deben ser aplicables a los supuestos de hecho de las disposiciones normativas en juego y a las situaciones f\u00e1cticas concretas\u201d14. \u00a0<\/p>\n
19.- La importancia que la Corte mediante su jurisprudencia le ha concedido a la aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad en materia laboral no solo se conecta con lo dispuesto en el art\u00edculo 53 superior, sino por motivo de la relevancia misma que el ordenamiento jur\u00eddico en su conjunto le otorga (i) a la garant\u00eda de la seguridad social; (ii) al pago oportuno de las pensiones; (iii) al axioma \u201cla ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.\u201d Justamente en esa direcci\u00f3n, se pronunci\u00f3 la Corte Constitucional mediante la sentencia C-023 de 1994. En aquella ocasi\u00f3n se refiri\u00f3 la Sala Plena de la Corporaci\u00f3n al principio de favorabilidad en tanto \u201cuna consecuencia del Estado Social de Derecho y la proclamaci\u00f3n consignada en el pre\u00e1mbulo constitucional.\u201d En esa misma l\u00ednea de argumentaci\u00f3n afirm\u00f3 el Tribunal Constitucional que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEste principio de favorabilidad opera en caso de duda, tanto en la aplicaci\u00f3n como en la interpretaci\u00f3n de las fuentes formales del derecho. La raz\u00f3n de ser de este principio es la protecci\u00f3n al art\u00edfice de la perfecci\u00f3n social que es el trabajador, en raz\u00f3n de su situaci\u00f3n de debilidad econ\u00f3mica o material frente al patrono en la relaci\u00f3n laboral. El trabajador no puede ser sometido a principios de desfavorabilidad, porque ello supondr\u00eda una acci\u00f3n en desmejora de beneficios adquiridos, y tenidos como fines del Estado Social de Derecho (Cfr. Pre\u00e1mbulo), en aras de fortalecer cuestiones subordinadas al art\u00edfice del trabajo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia SU-1185 de 2001 afirm\u00f3 la Sala Plena de la Corte Constitucional:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el \u00e1mbito de los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enf\u00e1tica en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de las normas jur\u00eddicas, no le es dable al operador jur\u00eddico desconocer las garant\u00edas laborales reconocidas a los trabajadores por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes, ni tampoco actuar en contradicci\u00f3n con los principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un m\u00ednimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades p\u00fablicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la Rep\u00fablica en su funci\u00f3n constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
20.- En este orden de ideas la aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad tiene su origen en un juicio de pertinencia y conveniencia que debe hacer el juez de tutela cada vez que surja duda frente a la aplicaci\u00f3n de dos normas u ordenamientos legales vigentes que regulen aspectos en com\u00fan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto dicho principio es una excepci\u00f3n a la regla general ya que las leyes rigen hacia el futuro, al respecto el art\u00edculo 16 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo consagr\u00f3 el tema de la retroactividad de la ley en materia laboral: \u201cLas normas sobre trabajo, por ser de orden p\u00fablico, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican tambi\u00e9n a los contratos de trabajo que est\u00e9n vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.\u201d (Subrayado fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.- A prop\u00f3sito de la anterior argumentaci\u00f3n, la Corte ha concluido que la exequibilidad del art\u00edculo 1 de la ley 860 de 2003 definida por la sentencia de constitucionalidad C- 428 de 2009, en cuanto al requisito de las 50 semanas durante los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, determin\u00f3 el r\u00e9gimen aplicable para regular el reconocimiento de las pensiones de invalidez; as\u00ed que las regulaciones anteriores (ley 100 de 1993 o Acuerdo 049 de 1990) no pueden seguir siendo aplicadas por v\u00eda de favorabilidad, pues como se explic\u00f3 no hay duda respecto de las interpretaciones, y dif\u00edcilmente se \u00a0admite m\u00e1s de una lectura de los sistemas normativos, sobre todo cuando \u00e9stos han sido derogados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El r\u00e9gimen aplicable para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez consagrado en el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 1\u00b0 de ley 860 de 2003 y los fines perseguidos por el legislador con la exigencia de cotizar 50 semanas durante los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.- Como se ha dicho, la exigencia de cotizar 50 semanas durante los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, fue declarada exequible mediante sentencia C- 428 de 2009. En dicha providencia explic\u00f3 la Corte Constitucional la razonabilidad de la motivaci\u00f3n del legislador para modificar los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez, en el sentido espec\u00edfico de aumentar el n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n exigidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el legislador consider\u00f3 que dicha medida era necesaria para configurar un sistema de cotizantes cuyos aportes hicieran financieramente sostenible el sistema. Para lo cual debe garantizarse que los ciudadanos coticen sistem\u00e1ticamente, y as\u00ed superar \u201clos problemas financieros estructurales del sistema pensional, los cuales, en buena parte hab\u00edan sido el resultado de modelos basados en bajas cotizaciones -si es que las hab\u00eda-, dispersi\u00f3n de reg\u00edmenes pensionales y beneficios exagerados, dejando de lado por completo el tema de la sostenibilidad en el largo plazo como esperanza de cubrimiento prestacional para las generaciones futuras\u201d15 \u00a0<\/p>\n
23.- As\u00ed pues, la argumentaci\u00f3n mediante la cual la Corte encontr\u00f3 ajustado a la Constituci\u00f3n el denominado requisito de las 50 semanas, es la siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn la exposici\u00f3n de motivos efectuada al proyecto de Ley n\u00famero 140 de 2003 Senado, 166 C\u00e1mara \u201cpor la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003\u201d16, que finalmente culmin\u00f3 con la expedici\u00f3n de la Ley 860 de 2003, se indica que el proyecto de ley busca subsanar los defectos de forma que hall\u00f3 la Corte Constitucional en el tr\u00e1mite de las iniciativas que a la postre fueron sancionadas como Ley 797 de 2003. Destac\u00f3 igualmente, la importancia que revisten las modificaciones propuestas en el proyecto al Sistema Pensional, para su sostenibilidad financiera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, al referirse en particular a las modificaciones propuestas al art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993 -que versa sobre los requisitos que deben cumplirse para obtener la pensi\u00f3n de invalidez-, invoc\u00f3 como justificaci\u00f3n la de incentivar la cultura de la afiliaci\u00f3n a la seguridad social y controlar los fraudes. En tal sentido expuso lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Pensi\u00f3n de Invalidez \u00a0<\/p>\n
Las normas originales contenidas en la Ley 797 en relaci\u00f3n con las pensiones de invalidez o de sobrevivencia establec\u00edan que aquellas causadas por enfermedad com\u00fan, se exig\u00eda que el afiliado haya cotizado al menos el 25% del tiempo transcurrido entre los 20 a\u00f1os, y la edad en que ocurre el siniestro. Cuando la causa era un accidente, el requisito es del 20% de cotizaci\u00f3n durante el mismo per\u00edodo. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la honorable Corte Constitucional declar\u00f3 la inexequibilidad de la diferencia establecida entre el siniestro causado por enfermedad y por accidente, pues, en su criterio, no existen bases razonables para se\u00f1alarla. \u00a0<\/p>\n
En consideraci\u00f3n a lo dictaminado por la jurisprudencia constitucional, la norma original se modifica para unificar en el 20% la densidad de cotizaci\u00f3n para efectos del origen. \u00a0<\/p>\n
Se modifican los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez. El requisito no se establece en t\u00e9rminos de semanas sino de densidad de cotizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para tener derecho a la pensi\u00f3n de invalidez causada por enfermedad com\u00fan, se exige que el afiliado haya cotizado al menos el 25% del tiempo transcurrido entre los 20 a\u00f1os, y la edad en que ocurre el siniestro. Cuando la causa sea un accidente, el requisito es el 20% de cotizaci\u00f3n durante el mismo per\u00edodo. \u00a0<\/p>\n
Al requerirse m\u00e1s semanas, cuando se tiene mayor edad, se impone la cultura de la afiliaci\u00f3n a la seguridad social y se controlan los fraudes. Cuando un afiliado haya cotizado 20 a\u00f1os o mil semanas, la cobertura del seguro se mantiene en forma vitalicia, as\u00ed haya dejado de cotizar por un tiempo prolongado.\u201d \u00a0 (negrilla y subrayado adicionado) \u00a0<\/p>\n
4.3. En Colombia, como es de conocimiento, el sector del sistema de seguridad social en pensiones se ha convertido \u2018en una bomba de tiempo\u2019, que pone en peligro la sostenibilidad del mismo debido a un pasivo pensional ingente que genera grandes presiones presupuestales para el sistema. Aparte de lo expuesto, es un hecho irrebatible que la poblaci\u00f3n no cotiza sistem\u00e1ticamente, ya por la insuficiencia, inestabilidad o informalidad de la oferta laboral o por pr\u00e1cticas de elusi\u00f3n que han carecido de adecuados controles y sanciones. Atendiendo muchas de estas problem\u00e1ticas, el Legislador expidi\u00f3 la Ley 100 de 1993 para procurar soluci\u00f3n a los problemas financieros estructurales del sistema pensional, los cuales, en buena parte hab\u00edan sido el resultado de modelos basados en bajas cotizaciones -si es que las hab\u00eda-, dispersi\u00f3n de reg\u00edmenes pensionales y beneficios exagerados, dejando de lado por completo el tema de la sostenibilidad en el largo plazo como esperanza de cubrimiento prestacional para las generaciones futuras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte, analizando las disposiciones demandadas del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 860 de 2003, enfrenta los siguientes interrogantes: (i) \u00bfPod\u00eda el legislador aumentar las semanas de cotizaci\u00f3n al sistema de 26 a 50, para adquirir el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez? \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el requisito de cotizar 50 semanas en los \u00faltimos tres (3) a\u00f1os para tener derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, incluido en el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresi\u00f3n en materia de exigibilidad de la pensi\u00f3n de invalidez, pues si bien se aument\u00f3 el n\u00famero de semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n exigidas de 26 a 50, de igual manera aument\u00f3 el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n de la invalidez. Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento -de uno a tres a\u00f1os- favoreci\u00f3 enormemente a sectores de la poblaci\u00f3n que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensi\u00f3n vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidaci\u00f3n del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reun\u00eda m\u00e1s de 26 semanas cotizaci\u00f3n correspondientes a a\u00f1os anteriores, le era negado el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el \u00faltimo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan s\u00f3lo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotizaci\u00f3n en un mes dado17. Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer m\u00e1s gravoso el requisito de semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n, prima facie, en realidad est\u00e1 permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestaci\u00f3n que anteriormente les estaba vedada: les exig\u00eda cotizar el 50% del tiempo trabajado en el a\u00f1o inmediatamente anterior al momento de la estructuraci\u00f3n de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la poblaci\u00f3n. En el actual r\u00e9gimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotizaci\u00f3n, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada a\u00f1o durante los \u00faltimos 3 a\u00f1os, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.\u201d [C-428 de 2009] \u00a0<\/p>\n
24.- Como se ve, la exigencia concreta de las 50 semanas, resulta una medida de car\u00e1cter econ\u00f3mico, con la cual el legislador busc\u00f3 evitar que una persona acceda a un beneficio igualmente econ\u00f3mico solventado por el sistema, sin que dicha persona haya aportado un capital proporcional y racional, que el mismo legislador tas\u00f3 en m\u00ednimo 50 semanas de aportes dentro de los tres a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez. En conclusi\u00f3n, la exigencia en cuesti\u00f3n tiene sentido en la medida en que se cumpla con su prop\u00f3sito econ\u00f3mico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en los anteriores criterios se resolver\u00e1 a continuaci\u00f3n el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
25.- La se\u00f1ora AA solicit\u00f3 a la entidad de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n, el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, por cuanto fue calificada con 61% de p\u00e9rdida de capacidad laboral, con fecha de estructuraci\u00f3n el 19 de febrero de 2010. La entidad de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n, neg\u00f3 el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, porque la actora complet\u00f3 \u00fanicamente 49 semanas cotizadas dentro de los tres (3) a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, y la norma exige 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n en menci\u00f3n.18 De igual manera la entidad demandada, dispuso el reconocimiento de la devoluci\u00f3n de saldos, mediante consignaci\u00f3n en la cuenta bancaria de la demandante. La se\u00f1ora AA padece de VIH y se encuentra en la fase C3 de la enfermedad lo cual trajo como consecuencia, la p\u00e9rdida de capacidad laboral con la que fue calificada. Adem\u00e1s tiene cuatro hijos, uno de los cuales todav\u00eda es menor de edad. Sostiene que debe considerarse que ven\u00eda enferma desde mucho antes de la fecha de estructuraci\u00f3n de su invalidez, por lo cual no puede neg\u00e1rsele la pensi\u00f3n porque le falta s\u00f3lo una semana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita al juez de amparo que ordene a la entidad de Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n el reconocimiento de su pensi\u00f3n de invalidez. En primera instancia se concedi\u00f3 el amparo bajo el argumento de que en los casos de enfermedades como la que padece la demandante (VIH), la fecha de estructuraci\u00f3n no representa de manera cercana la realidad sobre el momento exacto en que la salud de una persona se deteriora al punto que disminuye dr\u00e1sticamente su capacidad laboral. El ad quem revoc\u00f3 la decisi\u00f3n impugnada, pues consider\u00f3 que no se hab\u00eda hecho uso de los recursos contra el dictamen de calificaci\u00f3n, ni contra de la negativa de la entidad demandada, y en consecuencia se hab\u00eda acudido directamente a la acci\u00f3n de tutela, con lo cual no se respeta el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
26.- Sobre lo expuesto hasta el momento, para esta Sala de Revisi\u00f3n es claro que pese a que el punto de discusi\u00f3n ante los jueces de las instancias de tutela, se concentr\u00f3 principalmente en cuestionar o afirmar la exactitud y rigurosidad pr\u00e1ctica del dictamen que contiene la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez; lo cierto es que el caso se presenta como uno que indaga sobre la posibilidad de que a una ciudadana en condiciones particulares de debilidad, se le pueda reconocer la pensi\u00f3n de invalidez falt\u00e1ndole una (1) semana de cotizaci\u00f3n para completar las m\u00ednimas exigidas por la respectiva legislaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
27.- Para la Corte Constitucional, la respuesta al anterior interrogante es afirmativa. Pues, seg\u00fan las l\u00edneas jurisprudenciales reconstruidas, a la soluci\u00f3n del problema jur\u00eddico que plantea el presente caso confluyen tres consideraciones especiales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera relativa a que el requisito que incumple la ciudadana demandante tiene sentido en el contexto en el que el legislador lo expidi\u00f3. Esto es, que su cumplimiento busca una proporcionalidad econ\u00f3mica entre lo que la persona aporta al sistema, y la alternativa de beneficiarse de una prestaci\u00f3n a cargo del mismo sistema. Como para que aquel que no aporte razonablemente lo suficiente no pueda acceder a dicha alternativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda consideraci\u00f3n es que el incumplimiento del requisito aludido por parte de la demandante se traduce en que le hace falta una (1) semana de aportes de 50 semanas que deb\u00eda completar. Es decir, resulta en la pr\u00e1ctica en extremo dif\u00edcil, sostener que bajo condiciones especiales, como la de una persona que padece una enfermedad terminal, el prop\u00f3sito del legislador consistente en lograr equilibrio financiero entre los aportes que recibe de un ciudadano y la posibilidad de otorgarle el derecho a recibir una prestaci\u00f3n a cargo de los activos del mismo sistema, se cumple cuando la tasaci\u00f3n de dichos aportes equivale a 50 semanas, pero no se cumple cuando equivale a 49 semanas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y lo anterior resulta un argumento de justicia material, pues seg\u00fan se vio en la motivaci\u00f3n del legislador para la modificaci\u00f3n de los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez, la sostenibilidad del sistema pensional pasa tambi\u00e9n por la permanencia y comportamiento favorable de los cotizantes, cuyos aportes lo sostienen. En \u00faltimas, porque el sistema se basa en un principio de solidaridad. No de otra manera, las cotizaciones permanentes y universales se presentan como la soluci\u00f3n financiera a la viabilidad econ\u00f3mica del sistema, tal como se expuso en el ac\u00e1pite pertinente. En otras palabras, en casos especiales el principio de solidaridad podr\u00eda sugerir que si el requisito es de 50 semanas cotizadas y solo se cotizan 49, ello no ser\u00eda raz\u00f3n suficiente para negar el reconocimiento de la prestaci\u00f3n. Aunque, el principio de solidaridad requiera para su aplicaci\u00f3n ciertas condiciones, cuya descripci\u00f3n se encuentra en la siguiente consideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La tercera consideraci\u00f3n se refiere, tal como se desprende del ac\u00e1pite pertinente, a que la jurisprudencia constitucional ha encontrado razones suficientes para hacer una interpretaci\u00f3n pro homine de los requisitos exigidos para la pensi\u00f3n de invalidez de las personas que padecen de VIH. En este aspecto es relevante tener en cuenta que en el caso concreto, la fase en la que se encuentra la enfermedad en la demandante, implica que el car\u00e1cter terminal de la misma cobra importancia respecto de su dignidad y del goce de los derechos directamente ligados con la posibilidad, precisamente, de ser digna. Por ello, la situaci\u00f3n de la actora, la coloca dentro de la categor\u00eda de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. Distinci\u00f3n que hace por dem\u00e1s relevante y obligatorio en cumplimiento de los principios constitucionales, la aplicaci\u00f3n de los criterios que se acaban de exponer. \u00a0<\/p>\n
28.- Resulta pertinente se\u00f1alar que la Corte Constitucional ya hab\u00eda desarrollado el an\u00e1lisis sobre el alcance del requisito de las 50 semanas desde la perspectiva de los principios y los derechos constitucionales. Y, se lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que no todos los casos implican \u201cuna valoraci\u00f3n formal en \u00a0perspectiva legal de los requisitos establecidos por la norma para alcanzar el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez; [sino una] valoraci\u00f3n de principios constitucionales y derechos fundamentales\u201d19. En efecto en la sentencia T-777 de 200920 la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, consider\u00f3 que la exigencia de cotizaci\u00f3n de m\u00ednimo 50 semanas durante los tres (3) a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de una invalidez, para efectos de reconocer la pensi\u00f3n de invalidez, era contraria a los principios constitucionales en dicho caso concreto. Esto en tanto se trataba de una joven de 23 a\u00f1os, quien en la legislaci\u00f3n vigente se encontraba desprotegida, pues la norma consagr\u00f3 una exigencia distinta en casos de personas menores de 20 a\u00f1os, cual es la cotizaci\u00f3n de 26 semanas dentro del a\u00f1o anterior a la fecha de la estructuraci\u00f3n. Por lo que la Corte sostuvo que no exist\u00edan razones suficientes (ni en la motivaci\u00f3n del legislador, ni de orden constitucional) para no aplicar la misma prerrogativa a una ciudadana de 23 a\u00f1os21. Con base en lo anterior se orden\u00f3 entonces reconocer la pensi\u00f3n de invalidez a la ciudadana en menci\u00f3n.22 \u00a0<\/p>\n
29.- Lo anterior resulta suficiente para conceder el amparo y ordenar a favor de la ciudadana demandante el reconocimiento de su pensi\u00f3n de invalidez, teniendo en cuenta adem\u00e1s que se ha demostrado en el expediente que la actora cumple plenamente con el otro requisito exigido para ello, cual es la calificaci\u00f3n del 61% de p\u00e9rdida de capacidad laboral; pero pese a esto, antes de pasar a la parte resolutiva la Sala encuentra pertinente aclarar tres puntos. El primero relativo a la pertinencia de aplicaci\u00f3n de algunos criterios jurisprudenciales de esta Corporaci\u00f3n desarrollados con el fin de aclarar cu\u00e1les son los elementos a considerar para determinar la fecha de estructuraci\u00f3n en los casos de enfermedades de deterioro progresivo. Y el segundo y tercero concernientes al manejo de precedentes propio de las sentencias de revisi\u00f3n de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Sobre lo primero, como se advirti\u00f3 en el an\u00e1lisis sobre el planteamiento del caso concreto, la discusi\u00f3n del presente debate ante los jueces de instancia se adelant\u00f3 a prop\u00f3sito de la jurisprudencia de la Corte Constitucional referida a la determinaci\u00f3n de cu\u00e1les son los elementos a considerar para establecer la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez en los casos de enfermedades de deterioro progresivo. Dicha jurisprudencia ha explicado que las regulaciones sobre el tema disponen que la fecha de la invalidez corresponde al momento preciso en que la persona pierde la capacidad laboral. Por ello, explica la Corte, en algunos casos ha resultado errado que las juntas de calificaci\u00f3n tomen como fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez la fecha en que diagnostic\u00f3 la enfermedad. Pues, dicha fecha no representa el momento en que la persona ya no puede laborar m\u00e1s. Por lo cual, se deben contar las cotizaciones realizadas hasta el momento en que se dictamina la calificaci\u00f3n de la invalidez en un porcentaje superior al 50%. Y, a partir de dicha fecha (de la calificaci\u00f3n) exigir el requisito de las cotizaciones m\u00ednimas. Esto, en tanto que el diagn\u00f3stico de una enfermedad de deterioro progresivo no significa per se la incapacidad de seguir laborando23. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el presente caso parecer\u00eda uno de aquellos que se debe solucionar atendiendo a lo anterior. Esto es, que la fecha de estructuraci\u00f3n de la incapacidad de la demandante, debe ser justamente aquella en que medicamente se declar\u00f3 su p\u00e9rdida de capacidad laboral superior al 50%, es decir, el 15 de febrero de 2011, fecha del dictamen m\u00e9dico; por lo cual deb\u00eda descartarse la fecha que se estableci\u00f3 en la calificaci\u00f3n, cual fue el 19 de febrero de 2010 (una a\u00f1o antes). Esto en tanto la actora alcanz\u00f3 a hacer cotizaciones despu\u00e9s de esta fecha (19 de febrero de 2010), por lo cual se debe entender que la actora pudo laborar y cotizar hasta el examen m\u00e9dico de calificaci\u00f3n (el 15 de febrero de 2011).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la anterior perspectiva de an\u00e1lisis resulta a primera vista razonable, aunque presenta varios inconvenientes. En primer t\u00e9rmino la jurisprudencia descrita, debe ser concretada en cada caso particular, pues tal como se presenta en los precedentes, se trata de un principio jurisprudencial amplio y general cuyo alcance debe ser determinado, pues de lo contrario su aplicaci\u00f3n resultar\u00eda irrazonable. Dicho principio \u2013se recuerda- establece que la fecha de la invalidez debe corresponder al momento preciso en que la persona pierde la capacidad de laboral; por lo cual resulta errado que las juntas de calificaci\u00f3n tomen como fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez la fecha en que diagnostic\u00f3 la enfermedad. En este orden, lo primero que se debe aclarar es que la fecha de estructuraci\u00f3n de una enfermedad de deterioro progresivo establecida por las juntas de calificaci\u00f3n no necesariamente describe el momento en que se diagnostic\u00f3 la enfermedad como tal. Esta situaci\u00f3n no debe ser asumida como una presunci\u00f3n, tal como parece explicar en t\u00e9rminos generales la jurisprudencia al respecto. Pues ello indicar\u00eda que no se atiende a los pormenores de cada caso concreto. Justamente un ejemplo de esto es el presente caso en el que la fecha de estructuraci\u00f3n determinada por la junta calificadora (febrero de 2010) coincide con el mes y a\u00f1o en que la paciente present\u00f3 s\u00edntomas de la fase 3 de su enfermedad (SIDA), por lo cual debi\u00f3 hospitalizarse durante un mes y medio24. Por lo que ser\u00eda errado cambiar dicha fecha de estructuraci\u00f3n, pues implicar\u00eda que el juez de tutela cuestiona el criterio m\u00e9dico con base en el cual la paciente vio disminuida su capacidad laboral en m\u00e1s del 50 %, nada m\u00e1s y nada menos que por encontrarse en la fase 3 del VIH. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, se debe tener en cuenta adem\u00e1s que el hecho de que una persona pueda cotizar despu\u00e9s de la fecha de estructuraci\u00f3n de su enfermedad, no significa en todos los casos que esta persona ha podido laborar. Esta interpretaci\u00f3n gen\u00e9rica y descontextualizada de los precedentes aludidos, llevar\u00eda al absurdo de posibilitar el fraude a la norma que exige el requisito de cotizaciones m\u00ednimas en caso de enfermedades de deterioro progresivo. Esto en tanto siempre ser\u00e1 posible cotizar despu\u00e9s de dicha fecha (la de estructuraci\u00f3n), luego siempre ser\u00e1 posible completar las semanas requeridas despu\u00e9s de la fecha de estructuraci\u00f3n inicial, pues esta fecha se presumir\u00eda errada cada vez. Y, la anterior aclaraci\u00f3n resulta pertinente por cuanto los precedentes no han advertido que el reconocimiento de las semanas cotizadas despu\u00e9s de la fecha de estructuraci\u00f3n presuntamente errada, est\u00e9 realmente sujeto a la vigencia de un v\u00ednculo laboral. La jurisprudencia s\u00f3lo ha explicado que la acreditaci\u00f3n de cotizaciones indica la posibilidad de laborar. Esta interpretaci\u00f3n de la jurisprudencia implica la necesidad de determinar en cada caso concreto su aplicaci\u00f3n, o de lo contrario, la misma jurisprudencia constitucional estar\u00eda haciendo inicua la exigencia de cotizaciones m\u00ednimas para reconocer pensi\u00f3n de invalidez en caso de enfermedades de deterioro progresivo. \u00a0<\/p>\n
Por lo explicado, el presente caso pese a cumplir con lo previsto por los principios jurisprudenciales de casos precedentes, en el sentido de que si se cuentan las semanas cotizadas despu\u00e9s de la fecha de estructuraci\u00f3n determinada por la junta de calificaci\u00f3n la ciudadana completar\u00eda las 50 semanas exigidas, se debe analizar desde la perspectiva de justicia material explicada m\u00e1s arriba. Pues, como se acaba de anotar, de un lado la fecha de estructuraci\u00f3n determinada es plenamente coherente con la valoraci\u00f3n m\u00e9dica que aparece en la historia cl\u00ednica; y de otro, los precedentes ofrecen una gu\u00eda normativa demasiado amplia que requiere ser concretada, para que evolucione hacia reglas jurisprudenciales que no hagan nugatoria la exigencia del requisito en menci\u00f3n en casos de enfermedades de deterioro progresivo. Esto no significa que dicha jurisprudencia este equivocada, sino simplemente que debe evolucionar como toda regla jurisprudencial, hacia contenidos normativos estrictos, claros y concretos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.- El segundo asunto susceptible de aclaraci\u00f3n, se refiere a que para la Corte el presente caso no genera un precedente inconveniente en materia del cumplimiento del denominado requisito de las 50 semanas para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez, en el sentido de interpretarse que ya no es necesario cumplir el mencionado requisito. Pues, seg\u00fan se acaba de explicar la confluencia de las tres consideraciones anteriores, configura el argumento que obra como raz\u00f3n necesaria y suficiente para autorizar que la cotizaci\u00f3n de 49 semanas y no de 50, posibilite el acceso a la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica pensional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior significa, que no es admisible afirmar que el s\u00f3lo hecho de haber cotizado 49 semanas deriva en que se debe dar por cumplido el requisito. O que basta con que una persona padezca VIH para que no se exija su cumplimiento. Y, por \u00faltimo, tampoco ser\u00e1 admisible que una persona demuestre que le faltan pocas semanas para satisfacer esta exigencia del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993, ya que se explic\u00f3 suficientemente que el prop\u00f3sito econ\u00f3mico de la regulaci\u00f3n que obliga a cotizar las 50 semanas, se sostiene sobre la idea de que si hace falta una (1) sola semana por cotizar, esta situaci\u00f3n se configura, junto con las dem\u00e1s consideraciones, en el incumplimiento m\u00ednimo que no altera el cometido econ\u00f3mico de norma. Cosa que no sucede si el incumplimiento implica dos (2) o tres (3) o mas semanas no cotizadas. Caso en el cual se debe hacer un an\u00e1lisis completamente distinto al propuesto en la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
31.- Y la tercera aclaraci\u00f3n se refiere a la reiteraci\u00f3n de que el presente caso tampoco trasgrede el precedente, sostenido entre otros en la sentencia T-036 de 2011, consistente en que el requisito de las 50 semanas de cotizaci\u00f3n para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez no debe ser sometido a interpretaci\u00f3n a la luz del principio de favorabilidad, respecto de las legislaciones anteriores. Esto, en la medida en que las razones por las cuales se autoriz\u00f3 el reconocimiento de la prestaci\u00f3n pensional en este caso, corresponden estrictamente a las tres consideraciones especiales contenidas en el fundamento jur\u00eddico n\u00famero 27 de esta providencia, luego, se insiste, se ha acatado la prohibici\u00f3n de someter al principio de favorabilidad la aplicaci\u00f3n del requisito mencionado. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- CONFIRMAR el fallo de tutela dictado, en el caso de la referencia, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Medell\u00edn, el 19 de julio de 2011, en primera instancia, por la razones expuestas en la presente sentencia, en sentido de ordenar a la Entidad Pensiones y Cesant\u00edas Protecci\u00f3n que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, adopte las medidas necesarias para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez a la ciudadana demandante; as\u00ed como deducir el monto del valor pagado por concepto de devoluci\u00f3n de saldos de que trata el art\u00edculo 72 de la ley 100 de 1993, si es dicha devoluci\u00f3n tuvo lugar antes de la notificaci\u00f3n del presente fallo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a la Secretar\u00eda de esta Corporaci\u00f3n as\u00ed como a los jueces de instancia que conocieron de este proceso que tomen las medidas adecuadas con el fin de guardar estricta reserva de la identidad del peticionario. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-138\/12 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-3243403 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por AA contra Protecci\u00f3n S.A. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, aclaro mi voto, frente a la sentencia T-138 de 2012.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al presentar su aclaraci\u00f3n de voto a la sentencia T-1207 de 2001, por medio de la cual la Corte Constitucional ampar\u00f3 el derecho a la salud en conexidad con la vida de un grupo de personas afectadas por el S\u00edndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, que requer\u00edan con urgencia un examen de carga viral, cuya pr\u00e1ctica fue negada por la EPS accionada, por no estar incluido en el POS, el ex Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes se\u00f1al\u00f3 que, si bien apoyaba la decisi\u00f3n adoptada, \u00a0pues permit\u00eda garantizar el derecho constitucional a la salud y la posibilidad de llevar una vida digna a personas en condici\u00f3n de debilidad manifiesta, el criterio de conexidad sobre el que se bas\u00f3 la sentencia le planteaba algunas inquietudes constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que no contaba al momento de fallar con una doctrina constitucional que permitiera sustentar de mejor manera el caso, raz\u00f3n por la cual apoy\u00f3 la decisi\u00f3n mayoritaria, pero hizo expl\u00edcitas sus diferencias con miras a desarrollar una mejor comprensi\u00f3n del problema jur\u00eddico en el futuro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta aclaraci\u00f3n comparte esa orientaci\u00f3n. Se basa en la idea de que debe concebirse una teor\u00eda constitucional que permita resolver satisfactoriamente casos l\u00edmite en materia de pensi\u00f3n de invalidez, en un marco donde el acceso al derecho se define por criterios objetivos sentados por el Legislador y avalados por la Corte Constitucional. A continuaci\u00f3n har\u00e9 referencia a los aspectos centrales del fallo y los criterios que, estimo, deber\u00edan tenerse en consideraci\u00f3n en estos eventos: \u00a0<\/p>\n
1. En la sentencia T-138 de 2012 (el fallo de la referencia), la Sala Octava decidi\u00f3 conceder el amparo a los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y la seguridad social en pensiones a una mujer que afronta una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 61%, derivada de la enfermedad que padece (VIH en estado avanzado) y acredita 49 semanas de cotizaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, dentro de los tres a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n del estado de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Estas son las premisas que fundamentan la decisi\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. De acuerdo con la Ley 860 de 2003, para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez, una persona debe acreditar una p\u00e9rdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, y haber cotizado 50 semanas dentro de los tres a\u00f1os previos a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez. \u00a0<\/p>\n
2.2. Ese requisito fue declarado ajustado a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, mediante sentencia C-428 de 2009, considerando que es un medio adecuado para proteger la estabilidad financiera del sistema. \u00a0<\/p>\n
2.3. Sin embargo, la interpretaci\u00f3n de las normas legales (incluidas aquellas que regulan los requisitos de acceso a la pensi\u00f3n de invalidez) debe hacerse de manera que sea compatible con la especial protecci\u00f3n que la Constituci\u00f3n prev\u00e9 para las personas afectadas por el VIH. \u00a0<\/p>\n
2.4. En un caso reciente (sentencia T-777 de 2009), la Corte concedi\u00f3 el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez a una mujer de 23 a\u00f1os que sufri\u00f3 un grave accidente, el cual acarre\u00f3 la p\u00e9rdida de aproximadamente el 75% de su capacidad laboral y s\u00f3lo acredit\u00f3 34 semanas de cotizaci\u00f3n durante los tres a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n del estado de invalidez laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, la Sala Novena de Revisi\u00f3n constat\u00f3 que exist\u00eda una norma especial que permit\u00eda el acceso al derecho para aquellas personas que contaran con 20 a\u00f1os o menos y hubieran cotizado 26 semanas durante el a\u00f1o previo a la estructuraci\u00f3n de la invalidez, as\u00ed que aplic\u00f3 anal\u00f3gicamente esa norma al caso concreto, considerando que no hab\u00eda razones constitucionales leg\u00edtimas para diferenciar entre el grupo de los menores de 20 a\u00f1os y menores de 25, en materia de pensi\u00f3n de invalidez, pues en ambos casos se trataba de personas j\u00f3venes, que recientemente hab\u00edan ingresado al mercado laboral. \u00a0Seg\u00fan la sentencia, de acuerdo con definiciones provenientes de la OMS y la Ley de la Juventud, las personas j\u00f3venes son aquellas que se encuentran entre los 15 y los 24 a\u00f1os (OMS), o entre los 14 y los 26 (Ley de la Juventud). \u00a0<\/p>\n
2.5. En la sentencia de la referencia (T-138 de 2012), la Sala Octava se\u00f1al\u00f3 que (i) la especial situaci\u00f3n de vulnerabilidad de la actora, derivada de su enfermedad y de tener a su cargo un menor de edad (adem\u00e1s de tres hijos mayores); (ii) el hecho de que s\u00f3lo le faltaba una semana de cotizaci\u00f3n para acceder el derecho; y (iii) la posibilidad de efectuar un an\u00e1lisis semejante al que se llev\u00f3 a cabo en la sentencia T-779 de 2009, permit\u00edan otorgar el amparo a la peticionaria. Sin embargo, (iv) decidi\u00f3 restringir su alcance, enfatizando que s\u00f3lo esas tres condiciones dieron lugar al amparo, y que, de faltar 2 o 3 semanas en lugar de una, el an\u00e1lisis ser\u00eda totalmente diferente. \u00a0<\/p>\n
3. Estimo que esa decisi\u00f3n ampar\u00f3 adecuadamente los derechos a la seguridad social y la vida digna de una persona que se encuentra en condici\u00f3n de debilidad manifiesta por motivos de salud y cuya historia laboral demuestra que se hallaba, por as\u00ed decirlo, \u201cdemasiado cerca\u201d de cumplir los requisitos legales de acceso al derecho. Sin embargo, ese caso es s\u00f3lo un ejemplo de diversos supuestos extremos que se pueden presentar en materia de pensi\u00f3n de invalidez, pues esa prestaci\u00f3n se previ\u00f3 para garantizar el m\u00ednimo vital de personas que enfrentan serios obst\u00e1culos (por lo general insalvables) para procurar su digna subsistencia por medio del trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La existencia de un requisito legal objetivo (50 semanas de cotizaci\u00f3n durante los tres a\u00f1os previos a la estructuraci\u00f3n de la invalidez laboral); una sentencia de constitucionalidad que declar\u00f3 exequible esa condici\u00f3n25, y los criterios en torno a los cuales gira la calificaci\u00f3n de invalidez, pueden llevar a una desprotecci\u00f3n irrazonable y desproporcionada de este grupo poblacional en diversos eventos pese a los fines constitucionalmente leg\u00edtimos que persigue esa regulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Por ello, en los p\u00e1rrafos ulteriores planteo algunas cr\u00edticas a la fundamentaci\u00f3n contenida en la sentencia T-138 de 2012, as\u00ed como ciertos criterios a tomar en consideraci\u00f3n en este tipo de casos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dos razones motivan mi inconformidad con el intento de restringir el alcance precedencial de la sentencia T-138 de 2012:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, tal como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, la aplicaci\u00f3n de la doctrina contenida en una sentencia previa al caso concreto que debe resolver el juez (es decir, su uso como precedente) depende de la semejanza que exista entre el asunto ya decidido y el que es objeto de estudio. Sin embargo, ning\u00fan caso es id\u00e9ntico al anterior, ni las reglas jurisprudenciales est\u00e1n exentas de indeterminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis f\u00e1ctico que permite determinar si una sentencia es o no un precedente, as\u00ed como la elucidaci\u00f3n de la regla decisional contenida en un fallo, son aspectos en los cuales el juez posterior goza de un margen de interpretaci\u00f3n, al igual que ocurre al momento de determinar los hechos materiales de un caso y aplicar la ley (en sentido formal). Pretender cerrar ese espacio de interpretaci\u00f3n ri\u00f1e con la funci\u00f3n de la Corte Constitucional de sentar pautas, reglas, principios y criterios para la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas constitucionales. \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos concretos, este caso no s\u00f3lo es un precedente para aquellos eventos futuros en que los jueces constitucionales conozcan la petici\u00f3n de pensi\u00f3n de invalidez de mujeres v\u00edctimas del VIH, que tengan un hijo menor de edad, hayan sido calificadas con un 61% (o m\u00e1s) de p\u00e9rdida de capacidad laboral, y cuenten con 49 semanas de cotizaci\u00f3n durante los tres a\u00f1os previos a la fecha de estructuraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien la Corte debe precisar los elementos definitorios de la soluci\u00f3n adoptada, ser\u00e1n los jueces que en el futuro interpreten la jurisprudencia constitucional (as\u00ed como esta Corporaci\u00f3n) quienes deber\u00e1n precisar los contornos de la regla decisional adoptada en la sentencia T-138 de 2012. Y esta providencia constituye, por lo tanto, un precedente de cualquier caso que presente similitudes relevantes para el int\u00e9rprete; de igual forma, el uso de las reglas ac\u00e1 planteadas ser\u00e1 leg\u00edtimo, si se basa en una argumentaci\u00f3n ajustada a la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. El impacto financiero de la sentencia T-138 de 2012. \u00a0<\/p>\n
Es expl\u00edcito el fallo T-138 de 2012 en se\u00f1alar que las determinaciones que all\u00ed se adoptan no constituyen un precedente negativo en materia de sostenibilidad del sistema. Esa afirmaci\u00f3n se sustenta en la consideraci\u00f3n insistente de que s\u00f3lo las tres condiciones de vulnerabilidad que concurren en la peticionaria dieron origen a la decisi\u00f3n, y se plantea que si faltaran dos o tres semanas de cotizaci\u00f3n, en lugar de una, deber\u00eda \u201chacer[se] un an\u00e1lisis completamente distinto al propuesto en la presente sentencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
No encuentro ninguna raz\u00f3n para asumir que si la peticionaria contara con 48 y no 49 semanas, manteni\u00e9ndose constantes las dem\u00e1s variables, el estudio del caso tendr\u00eda que resultar por completo distinto. Creo que en esas hip\u00f3tesis, al igual que en la efectivamente analizada, la peticionaria tendr\u00eda derecho a la pensi\u00f3n de invalidez pese al costo financiero que ello supone. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, el criterio de sostenibilidad fiscal constituye una herramienta para la interpretaci\u00f3n de los hechos de un caso concreto, y de las normas aplicables. Pero no acarrea la obligaci\u00f3n de que el juez calcule en t\u00e9rminos matem\u00e1ticos los resultados de cada decisi\u00f3n que adopta, especialmente, cuando se trata de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. El criterio permite analizar cualitativamente si una decisi\u00f3n tiene o no costos especiales, pero la determinaci\u00f3n cuantitativa de las consecuencias del fallo corresponde a los \u00f3rganos encargados del manejo del presupuesto p\u00fablico, quienes deben constituir las reservas apropiadas para el cumplimiento de las decisiones judiciales, pues los derechos tienen costos y su \u00e1mbito susceptible de protecci\u00f3n constitucional no puede ser v\u00e1lidamente restringido por ese hecho.26\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, en mi concepto una argumentaci\u00f3n m\u00e1s adecuada deber\u00eda partir de (i) reconocer que una decisi\u00f3n como esta comporta determinados costos; (ii) indicar que por ese motivo se tomaron en cuenta diversos elementos excepcionales del caso y no, exclusivamente, el incumplimiento del n\u00famero de semanas; y (iii) aceptar que este fallo es un precedente de todo caso semejante en los aspectos jur\u00eddicamente relevantes, pues la fuerza normativa de las decisiones de revisi\u00f3n adoptadas por la Corte, en tanto constituyen precedentes que vinculan a los dem\u00e1s jueces constitucionales, se desprende directamente del derecho a la igualdad, del papel del Tribunal Constitucional en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, y de principios como la confianza leg\u00edtima, la seguridad jur\u00eddica y la unidad del orden constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Excepci\u00f3n de inconstitucionalidad y fallos de control abstracto. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n me parece oportuno se\u00f1alar que las decisiones de la Sala Plena sobre la constitucionalidad de la ley vinculan a todas las autoridades p\u00fablicas, incluidas las distintas salas de esta Corporaci\u00f3n. Sin embargo, ello no implica una prohibici\u00f3n absoluta para que los jueces apliquen la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad frente a casos concretos, sino que esa condici\u00f3n debe evaluarse en armon\u00eda con los principios de cosa juzgada relativa y ratio decidendi. M\u00e1s a\u00fan, considero que ese fue el camino seguido por la Sala Novena en la sentencia T-777 de 2009 (ampliamente citada en esta oportunidad), y constituye un paso (impl\u00edcito o expl\u00edcito) en todas las decisiones de la Corporaci\u00f3n que han concedido prestaciones en salud excluidas del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, mediante la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional determina la conformidad u oposici\u00f3n l\u00f3gica entre los mandatos legales y los que se desprenden de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Sus decisiones en la materia tienen efectos erga omnes y acarrean la prohibici\u00f3n dirigida al Legislador de reproducir contenidos declarados inexequibles; y a las partes de demandar nuevamente, por las mismas razones, disposiciones y normas que ya fueron declaradas conformes con la Carta Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, en cambio, analiza si la aplicaci\u00f3n de una norma general y abstracta a un caso concreto puede derivar en la violaci\u00f3n de principios constitucionales y, especialmente, de derechos fundamentales. Es posible que normas ajustadas a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en t\u00e9rminos abstractos, tengan en asuntos espec\u00edficos la vocaci\u00f3n de oponerse a los derechos constitucionales. Ello ocurre, a manera de ejemplo, cuando el Legislador determina los medios de acceso al servicio a la salud y ordena la adopci\u00f3n de un plan de beneficios basado en el perfil epidemiol\u00f3gico de la poblaci\u00f3n. Ese tipo de determinaciones se ajustan a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica pues precisamente los \u00f3rganos de configuraci\u00f3n pol\u00edtica definen el sistema de salud. Pero es posible que en casos concretos, la negaci\u00f3n de un medicamento excluido de los planes obligatorios afecte el derecho fundamental a la salud, y el juez se encuentre obligado a autorizarlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la Corte Constitucional ha distinguido entre cosa juzgada absoluta y relativa. La primera se produce cuando una norma ha sido analizada o confrontada con todo el texto constitucional; la segunda, cuando s\u00f3lo se ha analizado un cargo o un problema jur\u00eddico espec\u00edfico. La existencia de cosa juzgada relativa puede ser expl\u00edcita (contenida en la parte motiva) o impl\u00edcita (cuando se infiere de la parte resolutiva de la sentencia).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, la Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que cuando existe un pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte Constitucional, los jueces deben abstenerse de aplicar la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad. Estimo que esto es as\u00ed, salvo en casos en los cuales exista cosa juzgada relativa y el juez constate que existen motivos diversos a los analizados en el fallo de constitucionalidad que justifican acudir a la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad. Para determinar cu\u00e1ndo se presenta esta situaci\u00f3n es indispensable atender a la ratio decidendi de los fallos de constitucionalidad, pues a partir de su an\u00e1lisis ser\u00e1 posible determinar si este comporta cosa juzgada absoluta o relativa. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la decisi\u00f3n que adopt\u00f3 la Corporaci\u00f3n en la sentencia C-428 de 2009 se concret\u00f3 en declarar exequible, en abstracto, el requisito de las 50 semanas en los tres a\u00f1os previos a la estructuraci\u00f3n de la invalidez. La raz\u00f3n de esa decisi\u00f3n se cifra en que, para la Sala Plena, la modificaci\u00f3n legislativa no result\u00f3 regresiva porque as\u00ed como aument\u00f3 el n\u00famero de semanas (de 25 a 50), tambi\u00e9n aument\u00f3 el per\u00edodo en que deb\u00edan acreditarse (de 1 a 3 a\u00f1os). A\u00f1adi\u00f3, adem\u00e1s, que nuevas configuraciones legislativas en materia pensional, a\u00fan de car\u00e1cter restrictivo no violan el principio de favorabilidad en materia laboral. Por lo tanto, en lo que ata\u00f1e a los principios de progresividad y \u00a0prohibici\u00f3n de retroceso, esa ratio decidendi tambi\u00e9n vincula a los jueces constitucionales y a estas salas27. \u00a0<\/p>\n
Pero ello no implica que la Ley 860 de 2003, en lo que hace al requisito de las 50 semanas de cotizaci\u00f3n dentro de los tres a\u00f1os previos a la estructuraci\u00f3n de invalidez, no pueda ser inaplicada por motivos diversos a la violaci\u00f3n a la prohibici\u00f3n de retroceso, siempre que ello sea necesario para guardar la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, como lo hizo la Sala Novena en la sentencia T-777 de 2009, citada en el fallo que motiva mi voto razonado. A continuaci\u00f3n explico algunos de los criterios que, en mi concepto, deben tenerse en cuenta en el estudio de solicitudes de pensi\u00f3n de invalidez desde el punto de vista constitucional, que pueden dar lugar a la inaplicaci\u00f3n del requisito bajo supuestos excepcionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Elementos de juicio para valorar los casos extremos en materia de pensi\u00f3n de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para empezar, estimo que un caso extremo en este escenario es aquel de quienes \u201ccasi\u201d acreditan los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n pero no llegan al monto espec\u00edfico de semanas establecido por la ley, de manera que no acceden al derecho a la pensi\u00f3n de invalidez mediante la aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica de las normas pertinentes y, por ese motivo, quedan en franca desprotecci\u00f3n a sus derechos al m\u00ednimo vital y seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa precisi\u00f3n es importante porque, en general (como lo expres\u00e9 al iniciar la aclaraci\u00f3n), todos los casos de personas que afrontan una p\u00e9rdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y no cuentan con los dem\u00e1s requisitos para acceder a la pensi\u00f3n son asuntos que plantean serios problemas constitucionales. Algunas de esas controversias demuestran insuficiencias en la concepci\u00f3n del sistema, en tanto depende exclusivamente del derecho al trabajo, de manera que personas que nunca han estado en condiciones de ejercerlo, por barreras de salud o barreras sociales asociadas a condiciones espec\u00edficas de salud, est\u00e1n excluidos del mismo, as\u00ed que la garant\u00eda de la seguridad social y al m\u00ednimo vital de las personas con discapacidad en el momento hist\u00f3rico actual no es universal. \u00a0<\/p>\n
En virtud del principio de progresividad, aplicable a las facetas positivas o prestacionales de los derechos constitucionales, corresponde al Legislador avanzar progresivamente para lograr esa universalidad y no adoptar medidas regresivas, que limiten el goce efectivo del derecho a toda la poblaci\u00f3n. En los casos extremos, seg\u00fan la definici\u00f3n planteada, de car\u00e1cter evidentemente intuitivo, considero que el juez constitucional tiene la obligaci\u00f3n de concurrir en el dise\u00f1o de garant\u00edas para que la persona acceda a la pensi\u00f3n incluso antes de que el Legislador cumpla con sus obligaciones progresivas, en aplicaci\u00f3n directa de los principios de dignidad humana, solidaridad social (y solidaridad en materia pensional) y equidad. Con base en el caso concreto y jurisprudencia reciente, menciono algunos de los criterios a ser incorporados en el an\u00e1lisis de este tipo de tr\u00e1mites:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.1. El juez debe tomar en cuenta la cantidad de cotizaciones que la persona acredite durante toda su historia laboral con el fin de analizar desde el punto de vista de la solidaridad su solicitud pensional. En ese sentido, una persona que no cumpla con el requisito de las cincuenta semanas dentro de los tres a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n de la invalidez, pero que demuestre mediante la historia de sus aportes o cotizaciones que ha cumplido solidariamente con el sistema, debe recibir el mismo trato, en caso de presentarse un evento o una enfermedad que le impida ejercer su trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2. El operador debe analizar con cierta flexibilidad aquellos casos en los que faltan pocas semanas para cumplir el requisito. El asunto objeto de estudio, as\u00ed como la decisi\u00f3n de la Sala son un ejemplo de ello. Ciertamente, no puede abordarse de igual manera un expediente en el que haga falta m\u00e1s de la mitad de las semanas exigidas por la ley, que uno en el que s\u00f3lo haga falta una semana. \u00a0<\/p>\n
Esta idea, sin embargo, choca con una objeci\u00f3n evidente: si por v\u00eda de jurisprudencia se extiende el acceso al derecho a quienes cuentan con 49 semanas, un caso futuro en el que el peticionario acredite 48 ser\u00e1 considerado demasiado injusto, y posteriormente ocurrir\u00e1 lo mismo con quien pueda demostrar que cotiz\u00f3 un equivalente a 47 semanas, sin que sea claro en d\u00f3nde se ubicar\u00e1 el l\u00edmite a las excepciones. \u00a0<\/p>\n
No se trata, empero, de una sin salida. El requisito legal son 50 semanas y as\u00ed lo mantiene esta Corporaci\u00f3n. La posibilidad de aplicar la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad frente a casos extremos pasa por la ponderaci\u00f3n de las situaciones de cada controversia; en una de las concepciones m\u00e1s conocidas de la ponderaci\u00f3n, el ejercicio consiste en identificar los principios en conflicto y determinar si la afectaci\u00f3n de un principio constitucional se justifica porque favorece en mayor medida, otros principios.28 \u00a0<\/p>\n
En la doctrina a la que se hace referencia, el estudio de ponderaci\u00f3n (o proporcionalidad en sentido estricto) plantea que el nivel de afectaci\u00f3n de un principio debe ser calificado como intenso, moderado o leve, de manera que, a medida que el juez se aleje de las 50 semanas deber\u00e1 aceptar que afecta con mayor intensidad los principios de uno de los extremos involucrados en la ponderaci\u00f3n. Por ello, si bien el requisito tiene la estructura de una regla (si se acreditan 50 semanas se accede al derecho, si son menos, no), su aplicaci\u00f3n puede llevarse a cabo en el plano de los principios que representa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.4. La fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez puede ser objeto de an\u00e1lisis en relaci\u00f3n con (i) enfermedades cr\u00f3nicas, cong\u00e9nitas y degenerativas; y (ii) desde el punto de vista social de la diversidad funcional. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ya se ha referido a la posibilidad de considerar injustificada la fecha de estructuraci\u00f3n de determinados dict\u00e1menes de invalidez, frente a enfermedades cr\u00f3nicas, degenerativas o cong\u00e9nitas. La caracter\u00edstica com\u00fan a este tipo de afecciones es que pueden mantenerse indefinidamente en el tiempo; empeorar con el paso de los a\u00f1os, o implicar un estado de invalidez que afecte a la persona desde su nacimiento, desde el punto de vista de los manuales de calificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En esos casos, es posible que, con independencia de los criterios t\u00e9cnicos, el juez de tutela posea elementos para ordenar una nueva calificaci\u00f3n porque las que existen resultan irrazonables. As\u00ed, si en una enfermedad degenerativa un dictamen inicial arroja un 90% de p\u00e9rdida de capacidad laboral, no resulta razonable que uno posterior reduzca esa evaluaci\u00f3n, por ejemplo, a un 30%, salvo que exista una explicaci\u00f3n cient\u00edfica satisfactoria de la situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En hip\u00f3tesis de enfermedades degenerativas, la Corporaci\u00f3n ha decidido, en ciertas ocasiones, considerar como fecha de estructuraci\u00f3n el momento en que la persona, en efecto, pierde su posibilidad de mantenerse en el trabajo, independientemente del concepto t\u00e9cnico sobre el momento de la configuraci\u00f3n del estado de p\u00e9rdida de capacidad laboral. Es decir, ha evaluado cu\u00e1l fue, en la realidad, el instante en que un estado de salud se enfrent\u00f3 de forma irremediable a la continuidad en el ejercicio de unas funciones determinadas o la prestaci\u00f3n de un servicio; o bien, ante la imposibilidad de establecer ese dato con plena certeza, ha ordenado que se tenga en cuenta como fecha de estructuraci\u00f3n la misma fecha del dictamen. 29 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en relaci\u00f3n con una afecci\u00f3n cong\u00e9nita a la Salud, en providencia T-427 de 2012, la Sala Primera constat\u00f3 que una persona que hab\u00eda trabajado y aportado al sistema durante aproximadamente cinco a\u00f1os, seg\u00fan la entidad encargada de estudiar su petici\u00f3n de pensi\u00f3n, no ten\u00eda posibilidad alguna de acceder a la pensi\u00f3n de invalidez, porque la fecha de estructuraci\u00f3n de su estado fue establecida el mismo d\u00eda de su nacimiento (es decir, que deb\u00eda haber cotizado durante cincuenta semanas antes de nacer para acceder al derecho).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala evidenci\u00f3 entonces la insuficiencia del sistema objetivo de calificaci\u00f3n de invalidez para dar cuenta del enfoque social de la discapacidad, seg\u00fan el cual no son las condiciones f\u00edsicas, fisiol\u00f3gicas o mentales de la persona las que le impiden llevar una vida digna, sino la reacci\u00f3n social frente a situaci\u00f3n, la que construye barreras infranqueables para la poblaci\u00f3n con discapacidad. \u00a0<\/p>\n
Por ello, haciendo alusi\u00f3n al concepto de ajuste razonable, la Sala decidi\u00f3 considerar, en ese caso concreto, y tomando en cuenta el n\u00famero de cotizaciones del actor, as\u00ed como la buena fe que acredit\u00f3 durante el tiempo en el que pudo efectuar aportes al sistema, que la fecha de estructuraci\u00f3n deb\u00eda establecerse, no el d\u00eda de su nacimiento, sino aquel en que se vio excluido del mundo laboral en atenci\u00f3n a los patrones hist\u00f3ricos de discriminaci\u00f3n que permanecen en el \u00e1mbito del trabajo frente a las personas con discapacidad. \u00a0<\/p>\n
Con todo, la Corte destac\u00f3 que el dise\u00f1o del manual de calificaci\u00f3n de invalidez, basado en criterios m\u00e9dicos, no es contrario a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Lo que ocurre es que se trata de un dise\u00f1o universal, destinado al adecuado manejo de los recursos, pero susceptible de ajustes razonables, derivados de la multiplicidad de situaciones que pueden asociarse a la discapacidad tanto desde la perspectiva m\u00e9dica como desde el enfoque social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, la diversidad de la diversidad funcional fue la base de esa decisi\u00f3n. Es, por supuesto, excepcional un caso en que una persona puede trabajar y aportar al sistema durante cinco a\u00f1os pese a que desde su nacimiento enfrenta una delicada condici\u00f3n de salud. Pero si eso ocurre, el sistema debe ser flexible a su situaci\u00f3n. M\u00e1s all\u00e1 de la decisi\u00f3n del caso concreto, ese precedente, en virtud de sus complejos contornos f\u00e1cticos dio lugar a importantes reflexiones sobre la situaci\u00f3n de personas que, dentro de los par\u00e1metros de los manuales de calificaci\u00f3n y debido a la dependencia de la seguridad social al trabajo, quedar\u00edan por completo excluidos del sistema, incluso cuando \u2013como ocurri\u00f3 con el peticionario- logran superar las citadas barreras sociales durante una etapa de su vida, y se incorporan a la prestaci\u00f3n de servicios laborales de diversa \u00edndole. \u00a0<\/p>\n
4. Por supuesto, ac\u00e1 presento una exposici\u00f3n inacabada sobre distintos escenarios y criterios en los que, tanto el juez ordinario como el juez constitucional, deben adoptar decisiones flexibles en casos extremos en materia de pensi\u00f3n de invalidez. Se trata de reflexiones destinadas a destacar que junto con los prop\u00f3sitos de establecer una adecuada planeaci\u00f3n en el manejo de los recursos, fomentar la afiliaci\u00f3n al sistema, y estimular el pago oportuno de los aportes o cotizaciones, los casos descritos plantean tambi\u00e9n el reto de proteger adecuadamente a sujetos vulnerables dentro de un marco legal que puede resultar, prima facie, inflexible ante exigencias constitucionales imperativas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Art 39 L. 100\/93 (modf. art 1 L. 860\/03) \u00a0<\/p>\n
2 Corte Constitucional, sentencias T-505\/92.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-484 del 11 de agosto de 1992, T-505 de 1992, ya citada, T-185 del 28 de febrero de 2000, T-1181 del 4 de diciembre de 2003, T-010 del 15 de enero de 2004 y T-260 del 17 de marzo 17 de 2004, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
4 Nota de pie de p\u00e1gina en el texto citado: \u201cCf. Sentencia T-290 de 2005, y T-1251 de 2005,.\u201d \u00a0<\/p>\n
5 Ver por ejemplo las sentencias T-743 de 2002, T-596 de 2001, T-215 de 2000 y T-225 de 1993 \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia C-1056 de 2003. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencias T-221 de 2006, T-043 de 2007 y T-018 de 2008. \u00a0<\/p>\n
8 Ley 860 de 2003. Art\u00edculo 1. El art\u00edculo 39 de la ley 100 quedar\u00e1 as\u00ed: Art\u00edculo 39. Requisitos para obtener la pensi\u00f3n de invalidez. Tendr\u00e1 derecho a la pensi\u00f3n de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo anterior sea declarado inv\u00e1lido y acredite las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los \u00faltimos tres (3) a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n y su fidelidad de cotizaci\u00f3n para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 veinte (20) a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los \u00faltimos tres (3) a\u00f1os inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotizaci\u00f3n para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 veinte (20) a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00ba. Los menores de veinte (20) a\u00f1os de edad s\u00f3lo deber\u00e1n acreditar que han cotizado veintis\u00e9is (26) semanas en el \u00faltimo a\u00f1o inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00ba. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas m\u00ednimas requeridas para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, solo se requerir\u00e1 que haya cotizado 25 semanas en los \u00faltimos tres (3) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
9 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 39. Tendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo anterior sean declarados inv\u00e1lidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al r\u00e9gimen y hubiere cotizado por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas del a\u00f1o inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Para efectos del c\u00f3mputo de las semanas a que se refiere el presente art\u00edculo se tendr\u00e1 en cuenta lo dispuesto en los par\u00e1grafos del art\u00edculo 33 de la presente Ley”. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-248-08, T-154-08, T-529-07, T-158-06, T-871-05 y T-545-04, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-545-04.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Sentencias T-248-08, T-545-04 y T-871 de 2005. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-871-05.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-248-08.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 C-428 de 2009. \u00a0<\/p>\n
16 En la Gaceta del Congreso No. 667 \u00a0del 9 de diciembre de 2003, se public\u00f3 la PONENCIA PARA PRIMER DEBATE Al proyecto de ley NUMERO 140 DE 2003 Senado, 166 CAmara \u201cpor la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Art 39 L. 100\/93 (modf. art 1 L. 860\/03) \u00a0<\/p>\n
19 T-777 de 2009 \u00a0<\/p>\n
20 Esta jurisprudencia se ha reiterado adem\u00e1s en las sentencias T-839 de 2010 y T 934 de 2011 \u00a0<\/p>\n
21 T-777 de 2009: \u201cSin embargo, existe un reparo que advierte la Sala, cual es que el par\u00e1grafo del art\u00edculo en menci\u00f3n estableci\u00f3 el requisito de cotizaci\u00f3n de las 26 semanas en el a\u00f1o inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez o de su declaratoria, s\u00f3lo para las personas menores de 20 a\u00f1os. En este caso cabe precisar que se est\u00e1 frente a un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n de la poblaci\u00f3n joven de Colombia, pues como ya se anot\u00f3 las disposiciones internacionales, la Constituci\u00f3n y la legislaci\u00f3n nacional han definido este segmento poblacional como aquel que est\u00e1 comprendido entre los 10 y los 26 a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de examinar las gacetas del Congreso y de indagar por la exposici\u00f3n de motivos que llev\u00f3 al Legislador a tomar como referencia la edad de 20 a\u00f1os y no la de 25 por ejemplo, como si lo hiciera en la prolongaci\u00f3n del beneficio de la pensi\u00f3n de sobrevivientes, repara la Sala que no existe una argumentaci\u00f3n razonable que permita \u00a0excluir de este beneficio a una persona de 23 a\u00f1os que se encuentra en sim\u00e9trica situaci\u00f3n f\u00e1ctica que una persona de 20 a\u00f1os.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 El numeral segundo de la parte resolutiva de la citada T-777 de 2009 dispuso: \u201cORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesant\u00edas Porvenir S.A. y al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u2013Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas- Subcuenta de Eventos Catastr\u00f3ficos y Accidentes de Tr\u00e1nsito o quien haga sus veces, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, constituyan el capital necesario para financiar la pensi\u00f3n de invalidez \u00a0por riesgo com\u00fan a favor de la se\u00f1orita Nidia Johana Su\u00e1rez Rodr\u00edguez, desde la fecha en que la actora solicit\u00f3 su reconocimiento; de igual manera se autoriza a la AFP Porvenir S.A., (\u2026)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 T-671 de 2011, T-885 de 2011 y T-163 de 2011. \u00a0<\/p>\n
24 Folios 17 o 18. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia C-428 de 2009 (M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. SPV Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio; SPV Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0<\/p>\n
26 Al respecto, remito a la sentencia C-288 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
27 En diversas regulaciones, el Legislador ha efectuado un esfuerzo por favorecer la sostenibilidad del sistema general de pensiones, mediante medidas que redunden en una concientizaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n sobre la importancia de mantenerse afiliada de manera permanente al sistema y cotizar de manera oportuna y continua. Mediante la sentencia C-428 de 2009, la Corte Constitucional se pronunci\u00f3 sobre dos de esas medidas en el marco del control abstracto de constitucionalidad: los requisitos de fidelidad (porcentaje cotizado en proporci\u00f3n a la historia laboral del empleado) y semanas previas a la estructuraci\u00f3n de la invalidez. || La Sala Plena decidi\u00f3 declarar inexequible el primer requisito. Lo consider\u00f3 regresivo en tanto aumentaba las exigencias para acceder al derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, y desproporcionado, por la manera en que afectaba de manera intensa a las personas de mayor edad. En cambio, estim\u00f3 que el segundo requisito se ajustaba a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica porque no violaba el principio de regresividad. Esa consideraci\u00f3n se bas\u00f3 en un an\u00e1lisis comparativo frente a la regulaci\u00f3n anterior. La Corte sostuvo que si bien aumentaron las semanas, tambi\u00e9n se ampli\u00f3 el per\u00edodo dentro del cual deb\u00edan acreditarse. Por ello, se\u00f1al\u00f3, si bien el requisito podr\u00eda afectar a algunas personas, tambi\u00e9n favorec\u00eda a otras y, con ello, estim\u00f3 desvirtuada la presunci\u00f3n de inconstitucionalidad que recae sobre las medidas que aumentan los requisitos para el acceso a derechos pensionales. Debo se\u00f1alar que salv\u00e9 mi voto en esa oportunidad, considerando que la norma s\u00ed ten\u00eda car\u00e1cter regresivo. Remito a las consideraciones all\u00ed planteadas sobre el asunto. \u00a0<\/p>\n
28 Me refiero, por supuesto, a la versi\u00f3n desarrollada por Robert Alexy en su libro \u201cLa teor\u00eda de los derechos fundamentales\u201d que, a pesar de las distintas controversias que ha suscitado en el marco de la teor\u00eda jur\u00eddica, sigue siendo la versi\u00f3n m\u00e1s acabada y aceptada en materia de ponderaci\u00f3n, como m\u00e9todo de aplicaci\u00f3n de los principios. Se puede confrontar, al respecto, la segunda edici\u00f3n del libro, traducida por Carlos Bernal Pulido; editorial Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia T-671 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), antes citada. En el mismo sentido, se pueden revisar las sentencias T-420 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao P\u00e9rez) y T-432 de 2011 (MP. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo). La Sala de Revisi\u00f3n debe aclarar que aunque la regla citada incluye a las personas que padecen enfermedades cong\u00e9nitas, la Corte Constitucional no hab\u00eda tenido la oportunidad de resolver un caso en el que la solicitud de reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez hubiera sido presentada por una persona que padece una enfermedad de este tipo. Ver, tambi\u00e9n, el resumen que se presenta en sentencia T-427 de 2012, considerandos 18 a 29. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-138\/12 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH\/SIDA-Procedencia por ser el mecanismo id\u00f3neo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de la prestaci\u00f3n pensional \u00a0 Hay algunos grupos especiales para quienes el constituyente consagr\u00f3 un deber de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19651","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19651","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19651"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19651\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19651"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19651"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19651"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}