T-502-95<\/p>\n
Sentencia No. T-502\/95 <\/p>\n
TRATAMIENTO MEDICO DEL MENOR-Cat\u00e1logo de medicamento\/INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Suministro de medicamento\/DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos\/DERECHO A LA VIDA-Suministro de medicamentos <\/p>\n
El caso que motiva el presente fallo (ni\u00f1o epil\u00e9ctico) la droga que se le niega al enfermo es indispensable, seg\u00fan el m\u00e9dico, para un tratamiento adecuado. La demandante afirma que su hijo solamente ha encontrado mejor\u00eda con el medicamento que en una oportunidad le recet\u00f3 la pediatra. Se abrigan, entonces, razonables esperanzas de mejor\u00eda para el infante. Significa esto que la no aplicaci\u00f3n de la droga que la m\u00e9dico considera adecuada, repercute en contra de la vida y la salud del menor, luego es viable proteger al ni\u00f1o porque hay una amenaza a sus derechos fundamentales. <\/p>\n
PROFESIONAL DE LA SALUD-Criterio cient\u00edfico <\/p>\n
La labor del Juez de tutela es dar la orden de que no se interfiera la decisi\u00f3n del galeno que trata al ni\u00f1o, en cuanto razonablemente dicha decisi\u00f3n repercute favorablemente en el paciente. Tal orden no puede ser temporal porque el peligro existe y su protecci\u00f3n depende de que se ha afectado un derecho fundamental. De ah\u00ed que la tutela se conceder\u00e1 de manera definitiva y no transitoria. El I.S.S. debe responder por el tratamiento se\u00f1alado por el m\u00e9dico y la orden debe darse en tal sentido, lo que no puede hacer la Corte es, como lo determin\u00f3 el a-quo, precisar la droga que hay que administrar. <\/p>\n
Ref.: Expediente N\u00ba73627 <\/p>\n
Peticionaria: Mar\u00eda Ospina Agudelo <\/p>\n
Procedencia: Juzgado Segundo Penal Municipal de Pereira. <\/p>\n
Tema: Medicamentos que puede formular el I.S.S. <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1 , D.C., ocho (8) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). <\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro Mart\u00ednez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
En la acci\u00f3n de tutela radicada bajo el N\u00ba 73627, interpuesta por Mar\u00eda Francinelly Ospina Agudelo. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Solicitud de la se\u00f1ora Ospina Agudelo: <\/p>\n
“Yo tengo un ni\u00f1o que se llama Robert Andr\u00e9s Valencia Ospina, que actualmente tiene 7 a\u00f1os de edad, naci\u00f3 en Tulu\u00e1 Valle en el Seguro Social de esta localidad, claro que todos los controles del ni\u00f1o han sido ac\u00e1 en Pereira, cuando naci\u00f3 a los dos d\u00edas de nacer lo vacunaron y convulsion\u00f3 y siempre a seguido convulsionado y por esta raz\u00f3n el Seguro Social sigui\u00f3 d\u00e1ndole al menor la droga para este problema, aparte de esto el ni\u00f1o presenta un leve retardo motor, estuvo como droga Elixir de fernobarbital y tambi\u00e9n tom\u00f3 depakene, tegretol, epamin, suministrada por el seguro social esas drogas le han causado perjuicios en su salud, y el ni\u00f1o estuvo hasta dopado y le perjudicaba hasta para el aprendizaje, se hicieron examenes y se determin\u00f3 que la droga le estaba causando da\u00f1o en su salud, la doctora Catalina Donuyer la cambio la droga desde el 28 de marzo del presente a\u00f1o por sabril o vigabactrin de 500 miligramos, dicha pediatra trabaja en el seguro social donde es atendido el ni\u00f1o por pr\u00f3rroga en raz\u00f3n a la enfermedad cuando ten\u00eda menos de un a\u00f1o, pero resulta que el Seguro Social ya no quiere seguir suministrando esta droga, tomando como disculpa la ley 100\/93; dicen que le siguen suministrando la otra que tomaba antes, pero esas le hacen da\u00f1o, el sabrin no, que por que deb\u00eda de haber sido formulado tres a\u00f1os atr\u00e1s, y esta droga en el comercio tiene un valor de $63.000,oo pesos una caja de 60 pastas y el menor debe tomar una pasta cada ocho horas, por lo que a m\u00ed se me hace imposible, no tengo medios econ\u00f3micos para adquirir esta droga que debe ser suministrada por el Seguro Social, en el Seguro Social yo he hablado con la coordinadora de pediatr\u00eda que se llama Claudia N. y ellas si autoriz\u00f3 la droga pero no me entregaron, pero que ten\u00eda que hablar con el doctor Marulanda, y me dijo que no le tocaba eso que ten\u00eda que hablar con el Gerente Jes\u00fas Antonio Marquez y hable con este y me dijo que \u00e9l me entend\u00eda el caso, pero que no me pod\u00eda ayudar que por que se lo prohib\u00eda la ley 100\/93, me dijo que si yo quer\u00eda pusiera una demanda, yo solicito que se de tr\u00e1mite a esta acci\u00f3n de tutela a fin de favorecer la salud de mi hijo con la droga que debe ser sumistrada por el Instituto Seguro Social.” <\/p>\n
2. Pruebas. <\/p>\n
2.1. El Instituto de Seguros Sociales, Seccional de Risaralda, dice que el Decreto 1938\/94 defini\u00f3 en su art\u00edculo 45, los medicamentos del plan obligatorio de salud y dentro de ellos no est\u00e1 SABRIL, de ah\u00ed la orden de no autorizarlo. <\/p>\n
2.2. La neuropediatra Catalina Danuyer, m\u00e9dico del ni\u00f1o, dice que el menor tiene epilepsia de dif\u00edcil manejo con convulsiones iniciadas a los 6 meses. Que el paciente ha recibido los medicamentos existentes en el formulario del I.S.S. sin presentar mejor\u00eda, pero que con el “vigabatr\u00edn si ha reaccionado favorablemente” y que al d\u00e1rselo la m\u00e9dico no ten\u00eda conocimiento de que no estuviera en los que permite el I.S.S. <\/p>\n
2.3. La Coordinadora pediatra dice que “a ning\u00fan paciente se le ha negado el medicamento fuera de formulario”. Pero la verdad es que al ni\u00f1o no se le entrega como lo expresa la madre bajo juramento, se infiere del hecho de instaurarse la tutela y de la declaraci\u00f3n de la m\u00e9dico. <\/p>\n
3. Decisi\u00f3n. <\/p>\n
el Juzgado Sexto Penal Municipal de Pereira, en providencia de 2 de junio de 1995 resolvi\u00f3: <\/p>\n
“Primero.- TUTELAR los derechos fundamentales de \u00edndole Constitucional, que en nombre y representaci\u00f3n del menor ROBERT ANDRES VALENCIA OSPINA, hace la se\u00f1ora Mar\u00eda Francinelly Valencia Ospina y los cuales hacen referencia a la salud, a la vida, a la seguridad social y derechos del menor, consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en sus arts. 11, 44, 48 y 49. Este amparo se har\u00e1 en forma transitoria para evitar un mal o perjuicio irremediable (art. 8\u00ba Decreto 2591 de 1991), protecci\u00f3n que operar\u00e1 en las condiciones analizadas en la parte motiva de \u00e9ste prove\u00eddo. <\/p>\n
Segundo.- Env\u00edese el Oficio respectivo al se\u00f1or Director del Instituto de los Seguros Sociales de \u00e9sta Ciudad, para que proceda de conformidad con lo resuelto, esto es, ordenando le sea suministrado al menor ROBERT ANDES VALENCIA OSPINA, el medicamento antiepil\u00e9ptico conocido como VIGABATRIN que le recetara la Doctora CATALINA DUYUNER, su M\u00e9dico tratante; \u00e9sto en las condiciones relacionadas con anterioridad”. <\/p>\n
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
A. Competencia. <\/p>\n
Es competente esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisi\u00f3n dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 inciso 2\u00ba y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; adem\u00e1s, su examen se hace por virtud de la selecci\u00f3n que de dicha acci\u00f3n practic\u00f3 la Sala correspondiente, y del reparto que se verific\u00f3 en la forma se\u00f1alada por el Reglamento de esta Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
B. CASO CONCRETO Y REITERACION DE JURISPRUDENCIA. <\/p>\n
La se\u00f1ora Mar\u00eda Ospina Agudelo puede instaurar tutela en representaci\u00f3n de su hijo, menor e inv\u00e1lido, luego la acci\u00f3n debe ser definida, pero no en el sentido de ordenar que se recete la droga que la solicitante indica, sino la que se\u00f1ale el m\u00e9dico que viene tratando al ni\u00f1o; este aspecto ya fue resuelto por esta Sala S\u00b4ptima de Revisi\u00f3n. <\/p>\n
En sentencia T-271\/95 se estudi\u00f3 el siguiente caso: <\/p>\n
“Indica el actor que la adquisici\u00f3n de los medicamentos escapa a sus posibilidades econ\u00f3micas, que le fueron recomendados por el m\u00e9dico que lo atiende y que mediante su aplicaci\u00f3n se evita el desarrollo de “enfermedades del sistema nervioso central que son incapacitantes e invalidantes y generan dolor insoportable”, se logra retardar “el proceso deterioro del organismo” y recuperar “el sistema de defensas del cuerpo”, todo lo cual se traduce en un mejoramiento de la calidad de vida y en la prolongaci\u00f3n de la misma, ventajas que, fuera de obtenerse a un menor costo, permiten la incorporaci\u00f3n del enfermo a la actividad productiva, as\u00ed como la recuperaci\u00f3n an\u00edmica derivada del disfrute de mejores condiciones de f\u00e9, esperanza y convivencia, no s\u00f3lo para el afectado sino tambi\u00e9n para sus familiares y allegados. <\/p>\n
Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales sostiene no haber entregado los antiretrovirales por encontrarse sujeto a regulaciones especiales, de naturaleza legal y reglamentaria, que se remontan al periodo anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993 y que, le impiden, proporcionar medicamentos no incluidos dentro del cat\u00e1logo general de suministros Clase I, productos farmac\u00e9uticos, en el que no figuran los aludidos antiretrovirales. En efecto, se\u00f1ala el Instituto que el decreto 1938 de agosto 5 de 1994 “por el cual se reglamenta el plan de beneficios del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud” establece como \u00fanicos medicamentos para el tratamiento del sida “al Trimetropin Sulfamatoxazol y al pentamidina isotianato” y, de otro lado prohibe, en forma expresa, recetar drogas o sustancias que no aparezcan autorizadas en el formulario del Ministerio de Salud (art\u00edculo 15, literal g). Similar prohibici\u00f3n contiene la resoluci\u00f3n 0046, de febrero 1 de 1994, emanada de la presidencia del seguro social.” <\/p>\n
Como se aprecia es un caso similar al de la presente tutela, puesto que el tema planteado es el de exigirle al I.S.S. que d\u00e9 al paciente determinado medicamento; el seguro se niega a hacerlo invocando la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1938 de 1994, y, tanto en el caso que sirve de ejemplo (se trataba de un enfermo de sida) como en el que motiva el presente fallo (ni\u00f1o epil\u00e9ctico) la droga que se le niega al enfermo es indispensable, seg\u00fan el m\u00e9dico, para un tratamiento adecuado. En el caso que ya defini\u00f3 la Sala, se precis\u00f3: <\/p>\n
<\/p>\n
La Sala insiste en que la respuesta que se d\u00e9 a la pregunta precedente debe partir de la estimaci\u00f3n de los elementos f\u00e1cticos en concordancia con las normas constitucionales aplicables; y por tanto, hall\u00e1ndose constatado que el actor padece una enfermedad que en forma directa afecta su vida y las condiciones en que la desarrolla, no vacila en afirmar que la protecci\u00f3n que los derechos a la vida y a la salud reclaman, si bien no involucra una obligaci\u00f3n de resultado , incluye en este evento, la facultad de agotar todas las posibilidades enderezadas a conservar la existencia vital en la plenitud que le es inherente. (subrayas propias) <\/p>\n
El ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempe\u00f1arse, de modo que, cuando la presencia de enfermedades incurables y mortales afecta esos niveles, poniendo en peligro la propia subsistencia, no resulta v\u00e1lido pensar que el enfermo est\u00e9 ineluctablemente abocado a abandonarse a la fatalidad, desechando cualquier tratamiento, por considerarlo in\u00fatil ante la certeza de un inexorable desenlace final; todo lo contrario, el paciente tiene derecho, mientras tanto, a abrigar esperanzas de recuperaci\u00f3n, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la prolongaci\u00f3n de la vida amenazada, si as\u00ed lo desea.” <\/p>\n
La se\u00f1ora Mar\u00eda Ospina Agudelo afirma que su hijo Robert Andr\u00e9s Valencia Ospina solamente ha encontrado mejor\u00eda con el medicamento que en una oportunidad le recet\u00f3 la pediatra, el SABRIL. Se abrigan, entonces, razonables esperanzas de mejor\u00eda para el infante. Significa esto que la no aplicaci\u00f3n de la droga que la m\u00e9dico considera adecuada, repercute en contra de la vida y la salud del menor, luego es viable proteger al ni\u00f1o porque hay una amenaza a sus derechos fundamentales. Ante esta situaci\u00f3n, la Sala hab\u00eda dicho: <\/p>\n
“Queda as\u00ed establecido que la utilizaci\u00f3n de la droga solicitada hace parte del tratamiento que el m\u00e9dico del Instituto de Seguros Sociales, que atiende al actor, considera conveniente seguir. Sobre la base del criterio cient\u00edfico del profesional de la salud, la Sala estima pertinente acotar que el peticionario tiene el derecho a que se le brinde la totalidad del tratamiento en la forma prescrita, porque un tratamiento incompleto o que no se ci\u00f1a a las recomendaciones m\u00e9dicas desconoce las prerrogativas del paciente que, seg\u00fan lo indicado, voluntariamente ha querido someterse a las prescripciones del galeno. La Sala se limitar\u00e1, entonces, a ordenar que se realice el tratatamiento tal como fue dispuesto; de manera que su orden no interfiere las decisiones del m\u00e9dico ni la prestaci\u00f3n misma del servicio cuyas modalidades e incidencias corresponde apreciar y valorar el galeno.” <\/p>\n
Significa lo anterior que la labor del Juez de tutela es dar la orden de que no se interfiere la decisi\u00f3n del galeno que trata al ni\u00f1o, en cuanto razonablemente dicha decisi\u00f3n repercute favorablemente en el paciente. Tal orden no puede ser temporal porque el peligro existe y su protecci\u00f3n depende de que se ha afectado un derecho fundamental. Es m\u00e1s, la orden no va a depender de otro juicio (que no se sabe cu\u00e1l ser\u00eda) como lo crey\u00f3 equivocadamente el a-quo. De ah\u00ed que la tutela se conceder\u00e1 de manera definitiva y no transitoria. <\/p>\n
En la sentencia que sirve de marco de referencia tambi\u00e9n se lee: <\/p>\n
“La Sala observa que en el caso analizado se distinguen dos tipos de relaciones, a saber: entre el m\u00e9dico y el paciente y entre el paciente y el Instituto de Seguros Sociales. El primer evento ha sido dilucidado y, seg\u00fan se sigue de lo hasta ahora expuesto, es diferente el v\u00ednculo entre el paciente y la entidad afiliadora, que se revela conflictivo en la medida en que el Instituto se niega a otorgar la totalidad del tratamiento prescrito al enfermo, tratamiento que incluye el suministro de una droga determinada. Con base en los argumentos esbozados con anterioridad, se tutelar\u00e1n los derechos invocados, resolviendo la controversia en favor del actor. La Sala sabe que la negativa de la parte demandada se fundamenta en normas jur\u00eddicas de rango inferior a la Carta que prohiben la entrega de medicamentos por fuera de un cat\u00e1logo oficialmente aprobado; no desconoce tampoco los motivos de \u00edndole presupuestal que conducen a la elaboraci\u00f3n de una lista restringida y estricta, ni cuestiona los estudios cient\u00edficos de diverso orden que sirven de pauta a su elaboraci\u00f3n, menos a\u00fan el rigor de quienes tienen a su cargo el proceso de selecci\u00f3n; sin embargo, retomando el hilo de planteamientos antecedentes ratifica que el deber de atender la salud y de conservar la vida del paciente es prioritario y cae en el vac\u00edo si se le niega la posibilidad de disponer de todo el tratamiento prescrito por el m\u00e9dico; no debe perderse de vista que la instituci\u00f3n de seguridad social ha asumido un compromiso con la salud del afiliado, entendida en este caso, como un derecho conexo con la vida y que la obligaci\u00f3n de proteger la vida es de naturaleza comprensiva pues no se limita a eludir cualquier interferencia sino que impone, adem\u00e1s, “una funci\u00f3n activa que busque preservarla usando todos los medios institucionales y legales a su alcance ” (Sentencia T-067 de 1994. M.P. Dr. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). Esa obligaci\u00f3n es m\u00e1s exigente y seria en atenci\u00f3n al lugar que corresponde al objeto de protecci\u00f3n en el sistema de valores que la Constituci\u00f3n consagra, y la vida humana, tal como se anot\u00f3, es un valor supremo del ordenamiento jur\u00eddico colombiano y el punto de partida de todos los derechos. En la sentencia T-165 de 1995 la Corte expuso: “Siempre que la vida humana se vea afectada en su n\u00facleo esencial mediante lesi\u00f3n o amenaza inminente y grave el Estado Social deber\u00e1 proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensi\u00f3n inviolable . As\u00ed el orden jur\u00eddico total se encuentra al servicio de la persona que es el fin del derecho “. (M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).” <\/p>\n
Queda claro que el I.S.S. debe responder por el tratamiento se\u00f1alado por el m\u00e9dico y la orden debe darse en tal sentido, lo que no puede hacer la Corte es, como lo determin\u00f3 el a-quo, precisar la droga que hay que administrar. Adem\u00e1s, se repite, la tutela dar\u00e1 la orden en forma NO transitoria. <\/p>\n
Hecha la anterior aclaraci\u00f3n, surge n\u00edtida la soluci\u00f3n, que ser\u00e1 similar a la de la sentencia T-271\/95 cuya jurisprudencia se reitera. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandamiento de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pereira, de 2 de junio del presente a\u00f1o; manteniendo el amparo que le di\u00f3 a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del menor ROBERT ANDRES VALENCIA OSPINA, pero modificando en el sentido de ordenar que el Instituto de Seguros Sociales proceda dentro del t\u00e9rmino improrrogable de 48 horas, a dar al citado infante, EN SU TOTALIDAD, el tratamiento que le se\u00f1ale al paciente el m\u00e9dico del I.S.S. que lo ha venido tratando. <\/p>\n
SEGUNDO.- Librense por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, c\u00famplase, ins\u00e9rtese en la Gaceta Constitucional. <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
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