\u00a0 \u00a0 Sentencia T-235\/12 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\/ACCION DE TUTELA-Improcedencia por incumplimiento del requisito de inmediatez en nombramiento de Gerente de Empresa Social del Estado \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corte, la regla general es que la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente cuando se interpone de manera extempor\u00e1nea, esto es, despu\u00e9s de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho vulnerador, que da lugar a la solicitud de protecci\u00f3n, siempre que no medien razones que frente a las circunstancias del caso concreto lo justifiquen. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
La Corte reconoce que aunque la prioridad procedimental la tiene el medio de defensa judicial ordinario, la protecci\u00f3n ius fundamental puede dispensarse por v\u00eda tutela si aquel mecanismo resulta insuficiente para evitar el perjuicio amenazante. Es all\u00ed donde la tutela act\u00faa como mecanismo subsidiario, operante frente a los dem\u00e1s medios de defensa, cuando el perjuicio que se cierne sobre el derecho se antoja irremediable e inminente. \u00a0<\/p>\n
GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Reglas para el nombramiento mediante concurso\/GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Art\u00edculo 28 de la ley 1122 de 2007, por medio del cual se desarrolla la provisi\u00f3n del cargo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Improcedencia de tutela de quien ocup\u00f3 primer lugar en concurso al interponer la acci\u00f3n tres a\u00f1os despu\u00e9s y no utilizar acciones para indagar sobre resultado para reclamar el derecho a ser nombrado \u00a0<\/p>\n
Ante la no comunicaci\u00f3n de los resultados del concurso por parte de la Universidad, se present\u00f3 una total ausencia de acciones proclives a informarse acerca del resultado del concurso realizado por la Universidad del Tolima; en efecto, no se formul\u00f3 solicitud, present\u00f3 derecho de petici\u00f3n, envi\u00f3 mensaje electr\u00f3nico o realiz\u00f3 cualquier acci\u00f3n que deje presumir inter\u00e9s en determinar los puntajes obtenidos por quienes integraron la lista de cinco personas que fue remitida a la Junta Directiva del Hospital, a efectos de realizar la escogencia del Gerente de la ESE. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3244811 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Ignacio Aparicio Ibarra contra los miembros de la Junta Directiva de la ESE Hospital Mar\u00eda Inmaculada. \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C. veintid\u00f3s (22) de marzo de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Luis Ernesto Vargas Silva y Mar\u00eda Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente las de los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia – Caquet\u00e1 y en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia \u2013 Caquet\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Aparicio Ibarra interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Junta Administradora de la ESE Mar\u00eda Inmaculada. Sustenta su pretensi\u00f3n en los siguientes \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
1.- En reuni\u00f3n extraordinaria el d\u00eda 05 de febrero de 2008 la Junta Directiva de la ESE acord\u00f3 que el proceso meritocr\u00e1tico (escogencia del Gerente de la ESE) ser\u00eda llevado por la Universidad del Tolima \u2013folio 13 y ss, cuaderno de pruebas n. 1- \u00a0<\/p>\n
2.- El informe final del proceso de selecci\u00f3n p\u00fablico para la elecci\u00f3n del Gerente contiene el detalle de las actividades realizadas, entre las que se cuentan: i) apertura de inscripciones al proceso el d\u00eda 15 de febrero; ii) cierre de inscripciones 21 de febrero; iii) proceso de preselecci\u00f3n de hojas de vida de 21 a 27 de febrero; iv) pruebas de aptitud y pruebas de conocimiento los d\u00edas 4 y 7 de marzo respectivamente; v) el 13 de marzo se publica y se env\u00eda a la ESE la lista de las cinco personas que obtuvieron un puntaje igual o superior a 70 puntos; vi) lista que se convierte en definitiva el 25 de marzo, cuando tambi\u00e9n es enviada a la Junta Directiva de la ESE -folio 22 y 23, cuaderno de pruebas n. 1-. \u00a0<\/p>\n
3.- La lista de las cinco personas que obtuvieron un puntaje igual o superior a 70 puntos conten\u00eda la siguiente informaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Nombre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C\u00e9dula de Ciudadan\u00eda \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aparicio Ibarra Luis Ignacio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a016.268.784 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cruz Acosta Alfonso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a012.126.179 \u00a0<\/p>\n
Galvis Quintero John Ernesto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a012.128.002 \u00a0<\/p>\n
Montero Garc\u00eda Yanid Paola \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a052.148.941 \u00a0<\/p>\n
Pach\u00f3n Cruz H\u00e9ctor \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a018.386.482 \u00a0<\/p>\n
Informaci\u00f3n contenida en folio 75, cuaderno de pruebas n. 1. \u00a0<\/p>\n
4.- Esta fue la informaci\u00f3n que obtuvieron los miembros de la Junta Directiva sobre el resultado del conjunto de m\u00e9ritos. En otras palabras, los miembros de la Junta no conocieron los puntajes de quienes figuraban en la lista remitida por la Universidad – folio 40, 41 y 53, cuaderno original-. \u00a0<\/p>\n
5.- Para escoger quienes integrar\u00edan la terna, se presentaron dos listas de tres integrantes, y se procedi\u00f3 a votar por cada una. En dicha votaci\u00f3n fue escogida como la terna que se presentar\u00eda al Gobernador, la conformada por Montero Garc\u00eda Yanid Paola, Galvis Quintero John Ernesto y Pach\u00f3n Crus H\u00e9ctor \u2013folio 54, cuaderno original-. \u00a0<\/p>\n
6.- El accionante afirma que la elaboraci\u00f3n de \u201cplanchas\u201d con tres nombres cada una y la posterior votaci\u00f3n \u201csecreta\u201d que se realiz\u00f3 por parte de los cinco miembros de la Junta Directiva \u2013con el objetivo de escoger la plancha con tres nombres que se presentar\u00eda al Gobernador de Caquet\u00e1- constituyen un actuar ilegal y que vulner\u00f3 sus derechos fundamentales, por cuanto ellos no estaban en posibilidad de organizar una terna de esta manera, menos cuando la misma exclu\u00eda a quien habr\u00eda obtenido el puntaje m\u00e1s alto \u2013folios 3 y 4, cuaderno original-. \u00a0<\/p>\n
7.- Existe una comunicaci\u00f3n de la Universidad del Tolima en la que, ante la solicitud de puntajes de los cinco integrantes de la lista por parte de la ESE, se da a entender que el proceso de selecci\u00f3n debe hacerse sin conocer dichos puntajes \u2013folio 56, cuaderno original-. \u00a0<\/p>\n
8.- Por medio de decreto 298 de 31 de marzo de 2008, se nombra a la se\u00f1ora Yanid Paola Montero Garc\u00eda como Gerente de la ESE Mar\u00eda \u2013Inmaculada \u2013folio 199 cuaderno de pruebas n. 2-. \u00a0<\/p>\n
9.- La se\u00f1ora Montero Garc\u00eda se posesion\u00f3 el d\u00eda 7 de abril de 2008 -folio 200, cuaderno de pruebas n. 2-. \u00a0<\/p>\n
10.- En el a\u00f1o 2009, la se\u00f1ora Montero Garc\u00eda solicit\u00f3 a la Universidad del Tolima informaci\u00f3n sobre el puntaje del concurso p\u00fablico realizado por esa instituci\u00f3n, con el objeto de elegir Gerente de la ESE Hospital Mar\u00eda Inmaculada \u2013folio xx- \u00a0<\/p>\n
11.- Al proceso se allegaron comunicaciones del Asesor Jur\u00eddico y del Director de la Unidad Acad\u00e9mica de la Universidad del Tolima, en las que se manifiesta que, efectuada la revisi\u00f3n de archivos, no se encontr\u00f3 solicitud alguna por parte del se\u00f1or Luis Ignacio Aparicio Ibarra \u2013accionante en el proceso de tutela-, en la que se solicitara informaci\u00f3n sobre \u201casunto alguno que se est\u00e9 tramitando ante dicha Facultad\u201d \u2013folios 75 y 76, cuaderno original-. \u00a0<\/p>\n
Solicitud de tutela \u00a0<\/p>\n
La tutela se dirige contra la decisi\u00f3n adoptada por la Junta Directiva de la ESE Hospital Mar\u00eda Inmaculada y contra el Gobernador del Departamento del Caquet\u00e1, por cuanto los primeros elaboraron una terna que exclu\u00eda al actor, no obstante haber obtenido el puntaje m\u00e1s alto en el concurso; y el segundo, por dar posesi\u00f3n como Gerente de dicha ESE a la persona que hab\u00eda obtenido el cuarto puntaje m\u00e1s alto en el proceso de selecci\u00f3n, vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo del accionante. \u00a0<\/p>\n
Respuesta de los Representantes de los Usuarios en la Junta Directiva de la ESE Hospital Mar\u00eda Inmaculada \u00a0<\/p>\n
Manifestaron que el proceso se llev\u00f3 a cabo siguiendo la normatividad vigente al momento de realizar la escogencia, pues en el a\u00f1o 2008 no exist\u00eda la obligaci\u00f3n de escoger al primero, sino \u201cque se presentaba autonom\u00eda para escoger a una de las personas que hubiesen obtenido igual o m\u00e1s de 70 puntos (art. 6\u00ba Resoluci\u00f3n 793 de 2003)\u201d \u2013folio 27, cuaderno original-. \u00a0<\/p>\n
Discrepan de que haya habido temeridad o mala fe en su actuar y recuerdan que los participantes en la convocatoria pod\u00edan haber solicitado a la Universidad del Tolima los resultados del concurso, \u201cy se evidencia que el se\u00f1or LUIS IGNACIO APARICIO IBARRA, en ning\u00fan momento solicit\u00f3 informaci\u00f3n al respecto\u201d \u2013folio 28, cuaderno original-. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, indican que si alguno de los participantes ten\u00eda inconformidad con lo realizado por la Junta Directiva, dichas actuaciones pod\u00edan ser demandadas por medio de acci\u00f3n de nulidad electoral. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, solicitan que la acci\u00f3n de tutela sea declarada improcedente, en cuanto: i) no se respet\u00f3 el principio de subsidariedad \u2013folio 30, cuaderno original-; ii) no se cumple con la exigencia de inmediatez \u2013folio 32, cuaderno original- \u00a0<\/p>\n
Respuesta del se\u00f1or Germ\u00e1n Medina Trivi\u00f1o, Gobernador del departamento de Caquet\u00e1 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Germ\u00e1n Medina Trivi\u00f1o responde a la tutela argumentando que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La decisi\u00f3n de la Junta Directiva no fue ilegal. Para sustentar su afirmaci\u00f3n expresa \u201c[l]a mencionada junta no conoc\u00eda los puntajes por tal motivo procedi\u00f3 de la lista de cinco elegible [a] estudiar todas y cada una de las hojas de vida para proponer planchas, fruto de tal acto transparente qued\u00f3 una plancha donde no se encontraba el accionante, y de manera reiterativa se aclara que ni la Junta ni el Gobernador sab\u00edan el puntaje de cada uno de ellos\u201d \u2013folio 40, cuaderno original-. \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. La se\u00f1ora Yanid Paola Montero Garc\u00eda conoc\u00eda los puntajes en virtud de un oficio que dirigi\u00f3 a la entidad encargada de adelantar el proceso de selecci\u00f3n de elegibles, un a\u00f1o despu\u00e9s de su nombramiento \u2013folio 41, cuaderno original-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finaliza argumentando que en el presente caso se presenta falta de inmediatez, tanto as\u00ed que impugna la elecci\u00f3n de la Gerente de la ESE ahora que est\u00e1 a punto de terminar su per\u00edodo \u2013folio 43, cuaderno original-. \u00a0<\/p>\n
Respuesta del Director del Instituto Departamental de Salud del Caquet\u00e1 \u00a0<\/p>\n
En comunicaci\u00f3n remitida al proceso de tutela el se\u00f1or Luis Gonzalo Plata Serrano, en su calidad de Director del Instituto Departamental de salud del Caquet\u00e1, describi\u00f3 c\u00f3mo se hab\u00eda desarrollado el proceso de selecci\u00f3n \u2013folios 71 y 72, cuaderno original- y finaliz\u00f3 manifestando que se trata de un proceso legal en que no existi\u00f3 \u201crevocatoria, observaciones o recursos al proceso\u201d \u2013folio 73, cuaderno original-. \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACIONES PROCESALES \u00a0<\/p>\n
Primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia de abril 11 de 2011 la Jueza Tercera Penal del Circuito consider\u00f3 que la acci\u00f3n presentada resultaba improcedente, por cuanto no se cumpl\u00eda con el requisito de inmediatez. En este sentido manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, en el presente caso, el Despacho encuentra que de acuerdo al principio de inmediatez la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos invocados no es actual, en la medida en que la designaci\u00f3n de LA GERENTE DEL HOSPITAL MAR\u00cdA INMACULADA ocurre en el a\u00f1o 2008 y la tutela se presenta el 29 de marzo de 2011, es decir que han trascurrido m\u00e1s de dos a\u00f1os para que el accionante acudiera al Juez de Tutela, lo que no se acudi\u00f3 a este mecanismo dentro de un t\u00e9rmino razonable, ya que la tutela no puede entrar a reemplazar los procesos ordinarios y menos la desidia del demandante, quien no ejecutara actividad alguna tendiente a verificar c\u00f3mo se dio el tr\u00e1mite del concurso de m\u00e9ritos, solamente invoca el procedimiento del art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica, una vez se le comunica por otro de los participantes en el concurso que hab\u00eda sacado el primer puntaje, sin mostrar qu\u00e9 actos cumpli\u00f3 con anterioridad al 15 de marzo del presente a\u00f1o para verificar si se dio o no cumplimiento por la JUNTA DIRECTIVA DEL HOSPITAL MAR\u00cdA INMACULADA con las disposiciones legales para hacer el nombramiento\u201d \u2013folio 62, cuaderno original- \u00a0<\/p>\n
Con base en estas razones se declar\u00f3 la tutela improcedente. \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En escrito de impugnaci\u00f3n el accionante reiter\u00f3 que en el presente caso no puede hablarse de falta de inmediatez, pues \u00e9l se enter\u00f3 de la situaci\u00f3n que ahora expone el 15 de marzo de 2011, pues asumi\u00f3 que tanto la Universidad, como la Junta y el Gobernador actuaban de buena fe. \u00a0<\/p>\n
En este sentido manifiesta \u201cel juzgado est\u00e1 completamente equivocado pues tal y como el suscito lo afirm\u00f3 BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO s\u00f3lo me enter\u00e9 que hab\u00eda ocupado el primer lugar como consecuencia que el Dr. JOHN GALVIS me lo coment\u00f3 a mediados del mes de marzo de ese a\u00f1o, por una acci\u00f3n de tutela que instaur\u00f3 contra el se\u00f1or GOBERNADOR DEL CAQUET\u00c1 y que correspondi\u00f3 al JUZGADO SEGUNDO PENAL ESPECIALIZADO de esta ciudad\u201d \u2013folio 85, cuaderno original-. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n considera que en su caso se debe hacer una excepci\u00f3n al principio de inmediatez. \u00a0<\/p>\n
Afirma, adem\u00e1s, que no puede ser obst\u00e1culo para la justicia la actitud de la Universidad al no remitir los puntajes obtenidos por los participantes al proceso de tutela; por el contrario, resulta prueba a favor del actor que ellos certifiquen que no se hizo ninguna petici\u00f3n por su parte respecto de los resultados del concurso, pues esto demuestra la buena fe del accionante en el actuar de los involucrados \u2013folio 86, cuaderno original-. \u00a0<\/p>\n
Por estas razones considera debe ampararse su derecho vulnerado. \u00a0<\/p>\n
Segunda Instancia \u00a0<\/p>\n
Una vez vinculada la Gerente de la ESE el Tribunal entr\u00f3 a proferir fallo. \u00a0<\/p>\n
Al respecto considera que los miembros de la Junta Directiva de la ESE, as\u00ed como el Gobernador del Caquet\u00e1, debieron conocer los puntajes de los participantes en la convocatoria y, en consecuencia, nombrar al que hab\u00eda obtenido el puntaje m\u00e1s alto. El no haber solicitado el puntaje de los participantes resulta una actitud negligente de los participantes en el proceso de elecci\u00f3n \u2013folio 26, cuaderno de segunda instancia-, que causa una vulneraci\u00f3n al derecho del actor, la cual permanece en el tiempo \u201cpor lo que resulta aceptable la tardanza en la interposici\u00f3n de la tutela, toda vez que el per\u00edodo del gerente del citado centro de salud es de cuatro a\u00f1os, prolong\u00e1ndose el mismo hasta el 31 de marzo de 2012\u201d \u2013folio 36, cuaderno de segunda instancia-. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia y orden\u00f3 que el actor fuera nombrado como Gerente de la ESE por el tiempo que faltare para cumplirse el per\u00edodo, que en este caso se extiende hasta el 31 de marzo de 2012 \u2013folios 27 y 28, cuaderno de segunda instancia-. \u00a0<\/p>\n
Pruebas \u00a0<\/p>\n
Entre las pruebas relevantes adjuntadas en el presente caso se cuentan: \u00a0<\/p>\n
1.- Acta de 05 de febrero de 2008 de la Junta directiva por las cuales se escoge para la realizaci\u00f3n del \u201cproceso meritocr\u00e1tico\u201d a la universidad del Tolima \u2013folio13 y ss, cuaderno de pruebas n. 1-. \u00a0<\/p>\n
2.- Informe final de la Universidad del Tolima sobre el proceso realizado \u2013folio 22 y ss, cuaderno de pruebas n. 1-. \u00a0<\/p>\n
3.- Comunicaci\u00f3n de la Universidad del Tolima informando sobre las cinco personas que obtuvieron un puntaje mayor a 70 puntos \u2013folio75 cuaderno de pruebas n. 1-. \u00a0<\/p>\n
4.- Acta de la Junta Directiva de la ESE de 25 de marzo de 2008 en la que se determina la terna que ser\u00e1 presentada al Gobernador para la elecci\u00f3n del Gerente de la ESE \u2013folio53 y ss, cuaderno original-. \u00a0<\/p>\n
5.- Certificaci\u00f3n de la Junta Directiva respecto de las personas que integrar\u00edan la terna para la elecci\u00f3n del Gerente de la ESE por parte del Gobernador de Caquet\u00e1 \u2013folio 77, cuaderno de pruebas n. 1-. \u00a0<\/p>\n
6.- Respuesta de la Universidad del Tolima en que no informa sobre los puntajes de los participantes en el concurso \u2013folio56 y ss, cuaderno original-. \u00a0<\/p>\n
7.- Decreto 298 de 31de marzo de 2008 expedido por el Gobernador del Caquet\u00e1, por medio del cual se nombra como Gerente de la ESE Hospital Mar\u00eda Inmaculada de Florencia a la se\u00f1ora Yanid Paola Montero \u2013folios198 y 199, cuaderno de pruebas n. 2-. \u00a0<\/p>\n
8.- Acta de posesi\u00f3n como Gerente de la ESE Hospital Mar\u00eda Inmaculada de Florencia de la se\u00f1ora Yanid Paola Montero, del d\u00eda 7 de abril de 2008 \u2013folio 200, cuaderno de pruebas n. 2-. \u00a0<\/p>\n
9.- Comunicaci\u00f3n de 20 de octubre de 2009, de la Universidad del Tolima informando a la se\u00f1ora Yanid Paola Montero, por la cual se informa sobre el resultado final obtenido por los cinco participantes de lista de elegibles del concurso de m\u00e9ritos convocado por la Junta Directiva de la ESE Mar\u00eda Inmaculada \u2013folio 200, cuaderno de pruebas n. 3-. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisi\u00f3n proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o., de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala proferir la sentencia de revisi\u00f3n de la tutela impetrada por el se\u00f1or Aparicio Ibarra en contra de la Junta Directiva de la ESE hospital mar\u00eda Inmaculada y el Gobernador del Departamento de Caquet\u00e1. La petici\u00f3n tiene como fundamento el nombramiento de la se\u00f1ora Yanid Paola Montero Garc\u00eda como Gerente de la mencionada ESE, quien ten\u00eda el cuarto puntaje entre quienes participaron el concurso para proveer el cargo, lo que presuntamente vulner\u00f3 los derechos de quien ten\u00eda el puntaje m\u00e1s alto, es decir el se\u00f1or Aparicio Ibarra, accionante dentro del proceso de tutela. \u00a0<\/p>\n
Siendo esta la situaci\u00f3n f\u00e1ctica planteada ante la Corte, ser\u00e1n dos los problemas jur\u00eddicos a resolver por parte de la Sala. El primero, que es com\u00fan a todas las acciones de tutela y que en la presente situaci\u00f3n tiene especial relevancia, es i) si para el caso en estudio se cumplen las causales de procedibilidad de la acci\u00f3n; de ser procedente la utilizaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, la Sala se enfrentar\u00eda a un segundo problema, consiste en determinar ii) si con el nombramiento de la persona que no obtuvo el primer puntaje en el concurso organizado por la ESE Hospital Mar\u00eda Inmaculada para proveer el cargo de Gerente de dicha instituci\u00f3n se vulneraron derechos fundamentales al se\u00f1or Luis Ignacio Aparicio Ibarra , quien ocup\u00f3 el primer lugar en dicho concurso y, por tanto, ten\u00eda el puntaje m\u00e1s alto entre quienes conformaron la lista de elegibles a partir de la cual fue elaborada la terna presentada al Gobernador para que realizara dicha elecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico la Corte har\u00e1 consideraciones acerca del requisito de inmediatez en las acciones de tutela; las causales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos; las exigencias que surgen de la realizaci\u00f3n de concursos para el acceso a cargos p\u00fablicos por parte las ESEs; y, finalmente, resolver\u00e1 el caso en concreto. \u00a0<\/p>\n
3. El requisito de inmediatez en la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela fue instituida por la Constituci\u00f3n de 1991, como un mecanismo judicial subsidiario para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o de particulares en ciertas circunstancias, en cuanto no tengan protecci\u00f3n eficaz y oportuna en otra jurisdicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Corte tiene establecido que si bien puede ejercerse en cualquier tiempo, ello no significa que el amparo proceda con completa independencia de la demora en la presentaci\u00f3n de la petici\u00f3n1. Concretamente, ha sostenido esta Corporaci\u00f3n que la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone despu\u00e9s de transcurrido un lapso irrazonablemente extenso, desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene present\u00e1ndose el hecho vulnerador que la parte accionante estima que afecta sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado respecto al t\u00e9rmino prudencial que debe existir entre el hecho considerado conculcador y la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. En este sentido, la sentencia SU-961 de diciembre 1\u00b0 de 1999, hizo un an\u00e1lisis de la jurisprudencia hasta entonces existente, sintetizando: \u00a0<\/p>\n
\u201cTeniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un t\u00e9rmino de caducidad no puede significar que la acci\u00f3n de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo est\u00e1 determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez est\u00e1 encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.\u201d \u00a0<\/p>\n
A esta consideraci\u00f3n la Corte Constitucional ha a\u00f1adido otras no menos importantes, como las relacionadas con la seguridad jur\u00eddica, que reclama la pronta resoluci\u00f3n definitiva de las situaciones litigiosas y el inter\u00e9s de terceros, cuya situaci\u00f3n podr\u00eda verse injustamente afectada por el otorgamiento tard\u00edo de la protecci\u00f3n constitucional al peticionario, cuando \u00e9ste no la reclam\u00f3 dentro de un t\u00e9rmino razonable. \u00a0<\/p>\n
Es por ello que, en la misma providencia citada, expres\u00f3 tambi\u00e9n: \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien el t\u00e9rmino para interponer la acci\u00f3n de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de verificar cu\u00e1ndo \u00e9sta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
En igual sentido se pronunci\u00f3 la Sala Octava de revisi\u00f3n en la sentencia T-1028 de 2010 al indicar: \u00a0<\/p>\n
\u201cla exigencia de inmediatez responde a necesidades adicionales. En primer lugar, proteger derechos de terceros que pueden verse vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable2, caso en el que \u201cse rompe la congruencia entre el medio de protecci\u00f3n y la finalidad que se busca: la protecci\u00f3n integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas\u201d 3. En segundo lugar, impedir que el amparo \u201cse convierta en factor de inseguridad [jur\u00eddica]\u201d4. En tercer lugar, evitar \u201cel uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia\u201d en la agencia de los derechos5\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora, corresponde al juez evaluar dentro de qu\u00e9 tiempo es razonable ejercer la acci\u00f3n de tutela en cada caso concreto, esta corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que corresponde igualmente a aqu\u00e9l valorar las circunstancias por las cuales el solicitante pudiera haberse demorado para interponer la acci\u00f3n, de acuerdo con los hechos de que se trate. As\u00ed, de manera excepcional, la tutela ha procedido en algunos casos en los que ella se ha interpuesto tard\u00edamente, cuando el servidor judicial encuentra justificada la demora6. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, conlleva necesariamente a la conclusi\u00f3n de que no existe una definici\u00f3n de antemano, con vocaci\u00f3n general, de la razonabilidad y proporcionalidad para el tiempo de presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. De all\u00ed que sea deber del juez constitucional analizar, en cada caso particular, si la solicitud de amparo fue presentada dentro de un t\u00e9rmino que revista dichas caracter\u00edsticas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, surtido el an\u00e1lisis de los hechos del caso concreto, el juez constitucional puede llegar a la conclusi\u00f3n de que una acci\u00f3n de tutela, que en principio parecer\u00eda carente de inmediatez por haber sido interpuesta despu\u00e9s de un tiempo considerable desde la amenaza o vulneraci\u00f3n del derecho fundamental, en realidad resulta procedente debido a las particulares circunstancias que rodean el asunto. As\u00ed, la jurisprudencia constitucional ha determinado algunos eventos \u2013por supuesto no taxativos- en que esta situaci\u00f3n se puede presentar7, tales eventos fueron rese\u00f1ados en la sentencia T-1028 de 2010 de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
(i) La existencia de razones v\u00e1lidas para la inactividad, como podr\u00eda ser, por ejemplo8, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un t\u00e9rmino razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado dr\u00e1sticamente las circunstancias previas, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situaci\u00f3n desfavorable como consecuencia de la afectaci\u00f3n de sus derechos contin\u00faa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un t\u00e9rmino de prescripci\u00f3n o caducidad a la acci\u00f3n de tutela sino asegurarse de que se trate de de una amenaza o violaci\u00f3n de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protecci\u00f3n inmediata.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Cuando la carga de la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situaci\u00f3n de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n que ordena que \u201cel Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se reitera entonces que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corte, la regla general es que la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente cuando se interpone de manera extempor\u00e1nea, esto es, despu\u00e9s de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho vulnerador, que da lugar a la solicitud de protecci\u00f3n, siempre que no medien razones que frente a las circunstancias del caso concreto lo justifiquen. Por ello, trat\u00e1ndose de un requisito de procedencia de este amparo, la Sala deber\u00e1 evaluar su adecuado cumplimiento en la situaci\u00f3n bajo estudio. \u00a0<\/p>\n
4 La acci\u00f3n de tutela como mecanismo para controvertir actos administrativos \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela instituida en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n de 1991 tiene como caracter\u00edstica esencial la de ser un mecanismo subsidiario, es decir, que funciona \u00fanicamente en aquellos casos en que no exista instrumento ordinario alguno con el que pueda impedir que contin\u00fae la vulneraci\u00f3n o amenaza al derecho fundamental. Por esta raz\u00f3n la Corte ha manifestado de forma constante que, ante la existencia de mecanismos ordinarios previstos para la protecci\u00f3n iusfundamental requerida en una determinada situaci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela deviene improcedente. Es claro que la postura de la Corte obedece a la necesidad de respetar el conducto regular de las competencias jurisdiccionales, a efectos de conservar la estructura funcional de la rama judicial. Por esta v\u00eda, la Corte busca evitar la indebida intromisi\u00f3n del juez de tutela en las labores asignadas a los jueces por parte del legislador. En este sentido, la Corte ha reiterado \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la paulatina sustituci\u00f3n de los mecanismos ordinarios de protecci\u00f3n de derechos y de soluci\u00f3n de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acci\u00f3n de tutela entra\u00f1a (i) que se desfigure el papel institucional de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo subsidiario para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en id\u00e9ntica tarea, como quiera que es sobre todo \u00e9ste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (art\u00edculo 2 Superior)9 y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garant\u00eda reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversi\u00f3n del juez natural (juez especializado) y la transformaci\u00f3n de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).\u201d10 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo dicho, es entendible que la Corte afirme que “la justicia constitucional no puede operar como un mecanismo de protecci\u00f3n paralelo y totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de car\u00e1cter ordinario, sino que, por el contrario, se debe procurar una coordinaci\u00f3n entre \u00e9stos, con el fin de que no ocurran interferencias indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicaci\u00f3n del principio de subsidiariedad lo que logra la articulaci\u00f3n de los \u00f3rganos judiciales en la determinaci\u00f3n del espacio jurisdiccional respectivo”11. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, y con el primordial objetivo de preservar la eficacia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de protecci\u00f3n jur\u00eddica de los derechos fundamentales, en numerosas ocasiones y de manera constante se ha manifestado por la jurisprudencia constitucional que es necesario realizar un an\u00e1lisis sustancial, y no simplemente formal, al evaluar la existencia de mecanismos ordinarios para la protecci\u00f3n del derecho fundamental vulnerado o amenazado. En este sentido se ha insistido en que dicha evaluaci\u00f3n no debe observar \u00fanicamente que el ordenamiento prevea la existencia de recursos o acciones para la soluci\u00f3n por la v\u00eda jur\u00eddica de determinada situaci\u00f3n, sino que en el contexto concreto dicha soluci\u00f3n sea eficaz en la protecci\u00f3n del derecho fundamental comprometido. \u00a0<\/p>\n
En este sentido se ha concluido \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, antes de resolver la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela de una forma mec\u00e1nica por la existencia de un procedimiento determinado, corresponde al juez constitucional dilucidar dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuesti\u00f3n es positiva, debe abordarse la cuesti\u00f3n subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del \u00a0perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia \u00a0legitiman el amparo transitorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa idoneidad \u00a0y eficacia del medio debe ser apreciada en concreto atendiendo las circunstancias espec\u00edficas en que se encuentre el solicitante, la entidad de los derechos implicados y el grado de vulneraci\u00f3n o amenaza de esos derechos fundamentales. Es por esto que el numeral primero del art\u00edculo 6\u00ba del decreto 2591 de 1991, declarado exequible mediante sentencia C-018 de 1993, estableci\u00f3 que \u2018(\u2026) [l]a existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.\u201912\u201d13 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, ese desplazamiento de la acci\u00f3n de tutela por los medios ordinarios de defensa judicial, s\u00f3lo se presenta cuando \u00e9stos resultan aptos, id\u00f3neos y eficaces para la protecci\u00f3n del derecho fundamental violado o amenazado. Al respecto, la Corte ha sostenido que: \u2018… \u2018en cada caso, el juez est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protecci\u00f3n eficaz y completa a quien la interpone. Si no es as\u00ed, si los mecanismos ordinarios carecen de tales caracter\u00edsticas, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situaci\u00f3n de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso ser\u00e1 procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral\u2019, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e id\u00f3neo de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales…\u201914\u201d15. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o pr\u00f3ximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos f\u00e1cticos que as\u00ed lo demuestren, tomando en cuenta, adem\u00e1s, la causa del da\u00f1o. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento \u00a0sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el da\u00f1o, entendidas \u00e9stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por \u00faltimo, las medidas de protecci\u00f3n deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumaci\u00f3n de un da\u00f1o antijur\u00eddico irreparable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus caracter\u00edsticas de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protecci\u00f3n urgentes e impostergables. Con todo, esta previsi\u00f3n del art\u00edculo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistem\u00e1tica, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, f\u00edsicas, mentales o econ\u00f3micas, requieren especial protecci\u00f3n del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los ni\u00f1os, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad\u201d16. \u00a0<\/p>\n
En esta l\u00ednea discursiva, resalta la Sala que la jurisprudencia constitucional se ha manifestado sobre de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos en desarrollo de procesos tendentes a la provisi\u00f3n de cargos p\u00fablicos. En estos casos se han establecido reglas espec\u00edficas para determinar la procedencia de la tutela en aplicaci\u00f3n de los par\u00e1metros generales antes mencionados. En este sentido se consagr\u00f3 en la sentencia T-215 de 2006 \u201c[e]n efecto, si en dichas actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto, y si ello repercute en la afectaci\u00f3n del derecho al debido proceso de los interesados en la decisi\u00f3n administrativa, la acci\u00f3n de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existi\u00e9ndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y sobre la espec\u00edfica idoneidad y eficacia de la acci\u00f3n de nulidad en estos casos se manifest\u00f3 recientemente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, en gracia de discusi\u00f3n, si se admitiese que contra el acto de publicaci\u00f3n de resultados de las pruebas es admitida por esa jurisdicci\u00f3n la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, dif\u00edcilmente podr\u00eda alegarse la eficacia del medio judicial para lograr la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, puesto que la prolongada espera para la culminaci\u00f3n de un proceso contencioso administrativo, que a\u00fan cuando no siempre tal circunstancia desvirt\u00faa un medio de defensa judicial aplicable, en los casos bajo revisi\u00f3n es relevante puesto que no les garantiza a los peticionarios el acceso inmediato al derecho fundamental de rango constitucional a acceder a cargos p\u00fablicos por v\u00eda de un concurso de m\u00e9rito, dado que con probabilidad a su terminaci\u00f3n, ya los derechos en disputa se hayan extinguido teniendo en cuenta que parte del debate de fondo sobre esos actos, radica precisamente en la naturaleza de tr\u00e1mite o no de esos actos.\u201d17 \u00a0<\/p>\n
Este planteamiento resulta acorde con una estable jurisprudencia constitucional que fue ratificada desde el a\u00f1o 1998 por la Sala Plena de la Corte Constitucional, cuando en la sentencia SU-133 de 1998 se consagr\u00f3 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte estima que la satisfacci\u00f3n plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el per\u00edodo en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservaci\u00f3n de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicaci\u00f3n inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elecci\u00f3n, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Pol\u00edtica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la existencia de recursos administrativos o acciones judiciales para controvertir un acto de la administraci\u00f3n no inhibe autom\u00e1ticamente el uso de la acci\u00f3n de tutela, pues en estos casos deber\u00e1 evaluarse si la protecci\u00f3n adecuada \u2013es decir, aquella acorde con criterios de justicia material- del derecho fundamental se logra por v\u00eda de los mecanismos ordinarios previstos por el ordenamiento para dicho prop\u00f3sito. De llegarse a la conclusi\u00f3n contraria, la utilizaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela para ese espec\u00edfico caso no constituir\u00eda una suplantaci\u00f3n del medio ordinario, ni la acci\u00f3n del juez de tutela una usurpaci\u00f3n de la competencia del juez ordinario. Por el contrario, se tratar\u00eda de una concreci\u00f3n de par\u00e1metros de justicia material en la protecci\u00f3n de derechos fundamentales al lograr que la misma tenga un car\u00e1cter eficaz y expedito, necesidad axial en un Estado que propugne por una aplicaci\u00f3n real de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Con base en los anteriores argumentos la Sala analizar\u00e1 si en el presente caso resulta procedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta por el se\u00f1or Aparicio Ibarra. Sin embargo, antes de entrar en el an\u00e1lisis del caso concreto se har\u00e1n unas breves reflexiones sobre la interpretaci\u00f3n que, de acuerdo con el principio de interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n, deba hacerse de las reglas que rigen los procesos de selecci\u00f3n que se surten para proveer el cargo de Gerente de una empresa social del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Reglas existentes para la provisi\u00f3n de los cargos de gerente de una Empresa Social del Estado \u00a0<\/p>\n
La provisi\u00f3n del cargo de gerente de una de las empresas sociales del Estado es desarrollada actualmente por el art\u00edculo 28 de la ley 1122 de 2007, cuerpo normativo que reform\u00f3 distintos apartes de la ley 100 de 1993, entre otros la regulaci\u00f3n del mencionado tema. \u00a0<\/p>\n
El primer inciso del art\u00edculo en cuesti\u00f3n consagra \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que deber\u00e1 realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del per\u00edodo del Presidente de la Rep\u00fablica o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, seg\u00fan el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente. \u00a0<\/p>\n
Este precepto fue objeto del examen de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C-181 de 2010 declar\u00f3 condicionalmente exequible el aparte que se\u00f1ala la conformaci\u00f3n de la terna y la escogencia del gerente de los integrantes de la misma. En desarrollo de este aspecto se manifest\u00f3\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn otras palabras, si el legislador \u2013y lo mismo podr\u00eda aplicarse a la administraci\u00f3n- decide someter a concurso la provisi\u00f3n de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, debe sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n. En este sentido es preciso recordar que la libertad de configuraci\u00f3n del legislador no s\u00f3lo est\u00e1 sometida a las limitaciones expresas que impone la propia Constituci\u00f3n, sino tambi\u00e9n a las restricciones que se desprenden de los derechos fundamentales y los principios constitucionales.\u201d18 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, siempre que se realiza un concurso para la provisi\u00f3n de un cargo deben seguirse determinadas reglas que han sido fijadas desde el inicio de la jurisprudencia constitucional y que responden a los principios de transparencia, buena fe y acceso por m\u00e9rito a los cargos de la administraci\u00f3n, los cuales fueron recogidos en la decisi\u00f3n antes mencionada. En este sentido manifest\u00f3 la Corte en aquella ocasi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u201cAlgunas de las reglas del concurso que han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional son las siguientes:19 \u00a0<\/p>\n
En coherencia con lo manifestado sobre los concursos para proveer cargos de la administraci\u00f3n, la decisi\u00f3n C-181 de 2010 manifest\u00f3 respecto de los cargos del gerente de las ESE \u00a0<\/p>\n
\u201cLa jurisprudencia constitucional ha indicado que el legislador tiene libertad para definir cu\u00e1les cargos son de libre nombramiento y remoci\u00f3n; sin embargo, su decisi\u00f3n debe ser guiada por dos criterios: (i) Los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n deben estar orientados al cumplimiento de funciones directivas, de manejo, de conducci\u00f3n u orientaci\u00f3n institucional \u2013criterio funcional-; y (ii) debe tratarse de empleos en los cuales sea necesaria la confianza en los servidores p\u00fablicos que tienen a su cargo esa clase de responsabilidades \u2013criterio subjetivo de confianza-.22 Estos criterios fueron plasmados en el art\u00edculo 5 de la Ley 443 de 1998 \u201cPor la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones\u201d, y en el art\u00edculo 5 de la Ley 909 de 2004 \u201cPor la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Los literales a) y b) del numeral segundo de esta \u00faltima norma indican que son cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n en la administraci\u00f3n descentralizada a nivel nacional y territorial, los cargos de gerente. De conformidad con esta norma y dada la naturaleza de las funciones que desempe\u00f1an los gerentes de las empresas sociales del estado, es claro que la naturaleza de estos empleos es de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por regla general, los nominadores de los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n gozan de discrecionalidad para proveer las vacantes. No obstante, el legislador, en ejercicio de su libertad de configuraci\u00f3n y en concordancia con el art\u00edculo 2 de la Ley 909 de 2004, resolvi\u00f3 en la Ley 1122 de 2007 (i) someter la provisi\u00f3n de los cargos de gerentes de las empresas sociales del estado al sistema de concurso, y (ii) asignarles un periodo institucional de cuatro a\u00f1os.\u201d23 \u00a0<\/p>\n
De manera que\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl sometimiento de la provisi\u00f3n de estos cargos al sistema de concurso de m\u00e9ritos y la institucionalizaci\u00f3n de su periodo tienen dos consecuencias principales. En primer lugar, el concurso que se lleve a cabo debe respetar las reglas que han sido fijadas por la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, como se expuso en consideraciones previas; en segundo lugar, la institucionalizaci\u00f3n del periodo implica que los gerentes designados no pueden ser removidos antes de la finalizaci\u00f3n del periodo, salvo que se presenten situaciones extraordinarias.\u201d24 \u00a0<\/p>\n
Con base en esta argumentaci\u00f3n se concluy\u00f3 respecto de la constitucionalidad del art\u00edculo 28 de la ley 1122 de 2007 \u00a0<\/p>\n
\u201cAdem\u00e1s de que para la conformaci\u00f3n de la terna no existe un criterio de excelencia establecido, la figura misma de la terna como opera en la actualidad desconoce el derecho fundamental del concursante mejor calificado a ser nombrado en el respectivo cargo. Como se indic\u00f3 en apartes previos, esta Corporaci\u00f3n de manera reiterada ha se\u00f1alado, con fundamento en los art\u00edculos 13, 29 y 125 superiores, que a quien demuestra mayores m\u00e9ritos y obtiene la mejor calificaci\u00f3n en un concurso le asiste un derecho fundamental a acceder al cargo por el cual concurs\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el mismo sentido, en concordancia con la jurisprudencia constitucional, la Sala estima que la decisi\u00f3n de no nombrar a la persona que obtiene el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos conlleva la vulneraci\u00f3n de sus derechos a la igualdad \u00a0y al debido proceso, pues al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificaci\u00f3n, significa la aplicaci\u00f3n de las reglas del concurso sobre bases desconocidas para el concursante, quien prevalido de la confianza leg\u00edtima de ser nombrado bajo la condici\u00f3n de obtener el primer puntaje, puede ser despojado del derecho por motivos ajenos a las reglas de la contienda. \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con lo anterior, a juicio de la Corporaci\u00f3n, la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d, contenida en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, desconoce el principio constitucional del m\u00e9rito como criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes obtienen el primer lugar en los respectivos concurso, as\u00ed como el principio de la buena fe.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, habida cuenta de que la configuraci\u00f3n sem\u00e1ntica de la expresi\u00f3n demandada puede ser interpretada de una manera distinta a la adoptada en sus decretos reglamentarios y acorde a la Constituci\u00f3n, la Corte proferir\u00e1 una sentencia interpretativa y declarar\u00e1 la exequibilidad de la expresi\u00f3n bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2001 deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deber\u00e1 designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.\u201d25 \u00a0<\/p>\n
No obstante, ser este el precedente m\u00e1s fuerte con que se cuenta para la resoluci\u00f3n de estos casos, resulta pertinente recordar que en decisiones de tutela anteriores a la sentencia de constitucionalidad referida se hab\u00edan utilizado las reglas derivadas de la Constituci\u00f3n para excepcionar la aplicaci\u00f3n de la \u00faltima parte del primer inciso del art\u00edculo 28 de la ley 1122 de 2007. En este sentido se manifest\u00f3 en la sentencia T-329 de 2009 \u201c[d]e acuerdo con lo anterior, a juicio de esta Sala, la disposici\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual\u201d, contenida en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 impide que se garanticen los derechos fundamentales de quien ocupa el primer lugar en la lista. Por tanto, la misma considera que la utilizaci\u00f3n de la terna en el proceso de elecci\u00f3n del gerente de la ESE no protege los derechos fundamentales derivados del concurso de m\u00e9ritos, lo que conduce a que la norma legal deba inaplicarse\u201d \u2013negrilla ausente en texto original-. \u00a0<\/p>\n
Los argumentos expuestos gu\u00edan a concluir que las reglas jurisprudenciales expuestas en este apartado son plenamente aplicables al caso que ahora resuelve la Sala y, por tanto, ser\u00edan absolutamente pertinentes al momento de definir la soluci\u00f3n concreta en caso de que se supere el an\u00e1lisis de procedibilidad. \u00a0<\/p>\n
Pasa la Sala a resolver el caso ante ella planteado. \u00a0<\/p>\n
La soluci\u00f3n del caso concreto exige de la Sala un estudio sobre la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela y, de superarse este examen, deber\u00e1 evaluarse la posible vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del accionante, el se\u00f1or Luis Ignacio Aparicio Ibarra. \u00a0<\/p>\n
Recuerda la Sala que en esta ocasi\u00f3n se estudia la posible vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales en el nombramiento del Gerente de la ESE Hospital Mar\u00eda Inmaculada. La acusaci\u00f3n tiene como fundamento que el actor, se\u00f1or Aparicio Ibarra, ocup\u00f3 el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos realizado por la Universidad del Tolima durante los meses de febrero y marzo de 2008, por medio del cual se elabor\u00f3 la lista de los que integrar\u00edan la terna de la que deber\u00eda escogerse el nuevo gerente de la ESE por parte del Gobernador del Departamento del Caquet\u00e1; no obstante esta situaci\u00f3n, el actor no fue nombrado en el cargo a proveerse y, por el contrario, fue escogida para dicha posici\u00f3n la se\u00f1ora Yanid Paola Montero Garc\u00eda, quien tom\u00f3 posesi\u00f3n del cargo el d\u00eda 7 de abril de 2008 \u2013folio 200, cuaderno de pruebas n. 2-. \u00a0<\/p>\n
En el mes de marzo de 2011, exactamente el d\u00eda 29, el se\u00f1or Aparicio Ibarra interpone acci\u00f3n de tutela por considerar que este hecho desconoce sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. Argumenta el actor que fue por v\u00eda de otro de los participantes en el concurso que se enter\u00f3 que hab\u00eda ocupado el primer lugar en el mismo, raz\u00f3n por la cual interpuso la acci\u00f3n tres a\u00f1os despu\u00e9s de haberse proferido el decreto de nombramiento de la Gerente de la ESE -folio 3 cuaderno de 1\u00aa instancia-. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia Caquet\u00e1 declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n interpuesta por considerar que no se cumpl\u00eda con el requisito de inmediatez, ya que la tutela no se hab\u00eda interpuesto en un t\u00e9rmino razonable \u2013folio 62, cuaderno de primera instancia-. \u00a0<\/p>\n
El actor impugn\u00f3 dicha decisi\u00f3n argumentando que el tiempo que tom\u00f3 para interponer la acci\u00f3n que ahora estudiada debido a que \u201cs\u00f3lo me enter\u00e9 que hab\u00eda ocupado el primer lugar como consecuencia que el Dr. JHON GALVIS me lo coment\u00f3 a mediados del mes de marzo de este a\u00f1o, por una acci\u00f3n de tutela que instaur\u00f3 contra el se\u00f1or GOBERNADOR DEL CAQUET\u00c1\u201d \u2013folio 85, cuaderno de primera instancia-. \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de primera instancia fue revocada al considerar que se present\u00f3 afectaci\u00f3n al derecho del actor, se\u00f1or Aparicio Ibarra, y que, no obstante haber transcurrido casi tres a\u00f1os desde la posesi\u00f3n de la otrora gerente de la ESE, la \u201cvulneraci\u00f3n permanece en el tiempo, por lo que resulta aceptable la tardanza en la interposici\u00f3n de la tutela, toda vez que el per\u00edodo del gerente del citado centro de salud es de cuatro a\u00f1os, prolong\u00e1ndose el mismo hasta el 31 de marzo de 2012,\u201d \u2013folio 27, cuaderno de segunda instancia- \u00a0<\/p>\n
Siendo esta la situaci\u00f3n que se presenta a evaluaci\u00f3n de la Sala, pasa a realizarse el an\u00e1lisis de procedibilidad de la acci\u00f3n y, si el mismo se supera, se pronunciar\u00e1 sobre el problema jur\u00eddico, que en la presente ocasi\u00f3n consiste en si el nombramiento de quien no ocupa el primer lugar en un concurso de m\u00e9ritos realizado para constituir una terna de la cual debe escogerse el Gerente de una ESE, vulnera el derecho de qui\u00e9n ocup\u00f3 dicho primer lugar en el concurso? \u00a0<\/p>\n
Examen de procedibilidad: requisito de inmediatez \u00a0<\/p>\n
Como se ha expresado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela debe hacerse en acuerdo con la exigencia de la inmediatez, esto es, en un t\u00e9rmino que resulte razonable de acuerdo con las circunstancias precisas de cada situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, observa la Sala que no se cumple con el requisito de haber interpuesto la acci\u00f3n en un tiempo razonable o de tener una causa que as\u00ed lo justifique. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el se\u00f1or Aparicio Ibarra interpuso la acci\u00f3n de tutela tres a\u00f1os despu\u00e9s de que se present\u00f3 el hecho que, eventualmente, se constituir\u00eda como vulnerador de su derecho. Claramente, tres a\u00f1os es un tiempo de espera que resulta excesivo para controvertir un acto administrativo que genera un perjuicio que resulta grave para el actor, en cuanto afecta sus derechos fundamentales, par\u00e1metro de lo cual puede ser el tiempo que tardan en interponerse las tutelas en casos an\u00e1logos al que ahora se decide26. \u00a0<\/p>\n
Ahora, sostiene el actor que interpuso la demanda tan pronto se enter\u00f3 de dicha situaci\u00f3n, lo cual no ocurri\u00f3 hasta tanto no fue informado por otro de los participantes en el concurso de que hab\u00eda sido el ganador del mismo, esto es el 15 de marzo de 2011. Esta situaci\u00f3n, lejos de abonar a la legitimidad del tiempo trascurrido, demuestra que el se\u00f1or Aparicio Ibarra no realiz\u00f3 gesti\u00f3n alguna para indagar acerca de la posible vulneraci\u00f3n del derecho y que, por el contrario, fue por mera casualidad el enterarse de la posible vulneraci\u00f3n de que fue objeto. \u00a0<\/p>\n
Esta conclusi\u00f3n se sustenta en que, ante la no comunicaci\u00f3n de los resultados del concurso por parte de la Universidad, se present\u00f3 una total ausencia de acciones proclives a informarse acerca del resultado del concurso realizado por la Universidad del Tolima; en efecto, no se formul\u00f3 solicitud, present\u00f3 derecho de petici\u00f3n, envi\u00f3 mensaje electr\u00f3nico o realiz\u00f3 cualquier acci\u00f3n que deje presumir inter\u00e9s en determinar los puntajes obtenidos por quienes integraron la lista de cinco personas que fue remitida a la Junta Directiva del Hospital, a efectos de realizar la escogencia del Gerente de la ESE. \u00a0<\/p>\n
Aunque lo dicho basta para demostrar la actitud reticente del actor a adoptar mecanismos que permitieran conocer sobre el resultado del concurso, debe agregarse que en el presente caso no hay necesidad de presumir la utilidad que dichas acciones hubiesen tenido al prop\u00f3sito de conocer los resultados del concurso, pues, precisamente, fue este el medio que sirvi\u00f3 para que la se\u00f1ora Montero Garc\u00eda \u2013cuarta en el concurso y quien fue nombrada Gerente de la ESE- se informara acerca de los puntajes obtenidos por quienes participaron en el mismo. E incluso, el desconocimiento de estos resultados no fue \u00f3bice para que otro de los participantes, el se\u00f1or Galvis, interpusiera acci\u00f3n de tutela al creer que sus derechos hab\u00edan sido afectados \u2013folio 3 del cuaderno original-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos dos elementos confirmar\u00edan que el ahora actor de tutela tuvo la oportunidad de indagar y, en consecuencia, informarse sobre los resultados del concurso, no obstante la actitud reticente a publicitar los mismos en que pudiera haber incurrido la Universidad del Tolima. Por lo tanto, la espera de tres a\u00f1os para interponer la acci\u00f3n de tutela no puede justificarse en el hecho de una imposibilidad de conocer los resultados del concurso; por el contrario, que se haya enterado a partir de la gesti\u00f3n por otro realizada no comprueba cosa distinta que una actitud negligente por parte del se\u00f1or Luis Ignacio Aparicio Ibarra en la indagaci\u00f3n que pudiera ayudar a reparar una eventual vulneraci\u00f3n de su derecho suyo. \u00a0<\/p>\n
El anterior an\u00e1lisis es acorde con el precedente que sobre inmediatez ha realizado en casos an\u00e1logos esta Sala de Revisi\u00f3n, en los que este punto ha resultado objeto de juicioso y detallado an\u00e1lisis. En este sentido, aunque con un resultado diverso, el principio de decisi\u00f3n ahora expuesto fue empleado en la sentencia T-687 de 2010, en la que se hab\u00eda interpuesto acci\u00f3n de tutela tres (3) meses y 27 d\u00edas despu\u00e9s de la posesi\u00f3n como Gerente de una ESE de quien no hab\u00eda ocupado el tercer lugar en el concurso. Al respecto se consagr\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, respecto del principio de inmediatez ha de decir la Corte que la acci\u00f3n de tutela se ajusta a los par\u00e1metros establecidos por la jurisprudencia, pues la misma fue interpuesta tres (3) meses y veintisiete (27) d\u00edas despu\u00e9s de que se hubiese proferido el acto administrativo que presuntamente desconoce los derechos fundamentales de la accionante, el cual se aprecia como un t\u00e9rmino razonable para la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, teniendo en cuenta que los argumentos jur\u00eddicos que la sustentan deben ser objeto de preparaci\u00f3n por parte de quien la interpone y que se hizo necesario requerir informaci\u00f3n a entidades p\u00fablicas sobre las actuaciones administrativas indispensables para estructurar la acci\u00f3n de tutela \u2013folio 69-.\u201d \u00a0<\/p>\n
Se observa que en el caso referido se hace un an\u00e1lisis que valora no solamente el tiempo que se tarda en interponer la acci\u00f3n, sino el inter\u00e9s del titular de los derechos presuntamente vulnerados en conocer los resultados del concurso y su diligencia con el objetivo de recolectar la informaci\u00f3n que permita demostrar una eventual vulneraci\u00f3n. En conclusi\u00f3n, en el caso referido se valora la inmediatez a partir de que se haya tenido oportunidad de conocer los hechos que constituyen la vulneraci\u00f3n, siempre y cuando se demuestre una actitud diligente al respecto de las indagaciones a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, en sentencia T-547 de 2011 se concluy\u00f3 \u201cel se\u00f1or Alirio Barrios Bravo,(\u2026) acudi\u00f3 a la solicitud de amparo un a\u00f1o y cinco meses despu\u00e9s, pretendiendo el cargo de gerente de la ESE Centro 1 de Piendam\u00f3, al que habr\u00eda tenido derecho por ocupar el segundo lugar, pero no aparece justificaci\u00f3n alguna para que no hubiere accionado a tiempo, ni para que hubiere desistido de la petici\u00f3n, que posteriormente busc\u00f3 replantear mediante una nueva tutela, en circunstancias que ahora s\u00ed podr\u00edan generar un quebrantamiento contra esos mismos derechos, adem\u00e1s de la confianza leg\u00edtima de quien fue designado y ha venido desempe\u00f1ando la funci\u00f3n, que debe ser ejecutada con estabilidad, en la medida en que ello facilite la adecuada direcci\u00f3n de la ESE respectiva, adicionalmente en beneficio del servicio de salud de la comunidad correspondiente\u201d \u2013negrilla ausente en texto original-. \u00a0<\/p>\n
Por las razones antes expuestas y los precedentes ahora citados, concluye la Sala que en los casos como el ahora analizados debe comprobarse que la acci\u00f3n se haya interpuesto en un tiempo razonable \u2013requisito de la inmediatez-; y que, su exigencia al caso en estudio obliga a declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En contra de esta conclusi\u00f3n podr\u00edan presentarse dos argumentos: i) el primero, el adoptado por el Tribunal de Florencia, consistente en que la vulneraci\u00f3n, en cuanto se mantiene, es actual y, por consiguiente, deber\u00eda entrarse a fallar de fondo la presente acci\u00f3n; ii) el segundo, que existe un hecho nuevo, como es la sentencia C-181 de 2010 a partir de la cual qued\u00f3 establecido con total claridad que es el primero en el concurso el que debe nombrarse Gerente de la ESE, y que el mismo justificar\u00eda la tardanza del actor. \u00a0<\/p>\n
La Sala no comparte ninguna de estas razones. Pasa a explicarse esta postura. \u00a0<\/p>\n
Son estas las razones que impiden a la Sala compartir la apreciaci\u00f3n del Tribunal respecto de la constancia y actualidad de la vulneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El segundo argumento tampoco se presenta como una justificaci\u00f3n v\u00e1lida para excepcionar el cumplimiento del principio de inmediatez. Aunque el actor no lo manifiesta, en virtud del principio pro actione, podr\u00eda entenderse que la decisi\u00f3n contenida en la sentencia C-181 de 2010, tomada el 17 de marzo, se constituye en un hecho nuevo que legitimar\u00eda la interposici\u00f3n de acciones de tutela en casos como el que ahora nos ocupa en los meses subsiguientes a su adopci\u00f3n. Sin embargo, como salta a la vista, la tutela que ahora se resuelve fue interpuesta cuando hab\u00eda trascurrido m\u00e1s de \u00a0un a\u00f1o desde el momento en que se adopt\u00f3 la decisi\u00f3n de constitucionalidad antes mencionada; esta situaci\u00f3n excluye cualquier interpretaci\u00f3n que, en pos de un sentido garantista, quiera excepcionar la exigencia de inmediatez en el caso ahora analizado. Ad abundantiam, debe decirse que, como se mencion\u00f3 en las consideraciones relevantes al caso, desde el a\u00f1o 2009, con la sentencia T-329, se hab\u00eda inaplicado \u2013en virtud de la figura de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad- el art\u00edculo 28 de la ley 1122 de 2008, entendiendo que deber\u00eda nombrarse como Gerente de una ESE a aqu\u00e9l que ocupase el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos realizado; as\u00ed, se comprueba que la posibilidad de controvertir actos de nombramiento como el que ahora es objeto de controversia hab\u00eda sido abierta por parte de la jurisprudencia constitucional desde antes de la decisi\u00f3n C-181 de 2010, lo que adiciona a la conclusi\u00f3n sobre la actitud pasiva e indiferente del actor respecto al resultado del proceso para escoger al Gerente del Hospital Mar\u00eda Inmaculada. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, permitir en casos como el que nos ocupa que se controviertan actos proferidos hace tres a\u00f1os por medio de acci\u00f3n de tutela, desdibuja completamente el car\u00e1cter de la acci\u00f3n como i) mecanismo subsidiario; ii) que se emplea, no obstante la existencia de mecanismos ordinarios, en casos en que se necesita una respuesta pronta \u2013en cuanto eficaz- del aparato judicial; y, iii) cuya finalidad no es reemplazar las acciones previstas por el aparato ordinario de justicia, ni, mucho menos, servir como mecanismo para controvertir situaciones ya hace tiempo consolidadas. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, resulta pertinente resaltar que de la posici\u00f3n ahora sostenida por la Sala no debe extraerse que el nombramiento de quienes no han ocupado el primer lugar en un concurso para proveer un cargo p\u00fablico es una acci\u00f3n ajustada a la Constituci\u00f3n. Siempre que sea esa la situaci\u00f3n que se presente, se estar\u00e1 ante un hecho que desconoce la igualdad y el criterio del m\u00e9rito en la provisi\u00f3n de cargos de la administraci\u00f3n, elementos fundantes del par\u00e1metro de selecci\u00f3n objetiva que debe acompa\u00f1ar estos procesos y que resulta un principio esencial de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan lo ha manifestado la Sala Plena de esta Corte27. En este sentido, y sin que esto signifique un pronunciamiento de fondo sobre el asunto que ahora se despacha, resulta censurable que en el proceso de selecci\u00f3n del Gerente de la ESE Hospital Mar\u00eda Inmaculada la Junta Directiva no haya empleado un par\u00e1metro objetivo, algo que, a su vez, repercuti\u00f3 en la transparencia de dicho proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hecha la anterior aclaraci\u00f3n, la Sala concluye que la tutela presentada por el se\u00f1or Lu\u00eds Ignacio Aparicio Ibarra debe declararse improcedente, en raz\u00f3n a no cumplir con la exigencia de inmediatez en la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala \u00danica del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia \u2013 Caquet\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- CONFIRMAR, por las razones ahora expuestas, la sentencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia – Caquet\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, se d\u00e9 posesi\u00f3n a la se\u00f1ora Yanid Paola Montero Garc\u00eda en el cargo de Gerente de la ESE Hospital Mar\u00eda Inmaculada hasta que finalice el per\u00edodo por el cual fue nombrada, es decir, 31 de marzo de 2012. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LU\u00cdS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-235\/12 \u00a0<\/p>\n
NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Vulneraci\u00f3n de quien ocup\u00f3 el primer puesto y no fue nombrado permanece en el tiempo mientras transcurre el periodo para el cual particip\u00f3, desvirtuando el requisito de inmediatez (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
No comparto la providencia frente al argumento que expresa que la vulneraci\u00f3n al derecho a ocupar y ejercer cargos p\u00fablicos se presenta en un \u00fanico momento, que se identifica con la posesi\u00f3n en el empleo de quien no obtuvo el puntaje m\u00e1s alto en el proceso de selecci\u00f3n de gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Al igual disiento de la tercera orden adoptada en el fallo que orden\u00f3 el reintegro de la se\u00f1ora en el cargo de gerente. A mi juicio la vulneraci\u00f3n al derecho a ejercer funciones y cargos p\u00fablicos de un participante que ocup\u00f3 el primer lugar en un concurso de m\u00e9ritos para ser gerente de una ESE y no fue nombrado en el cargo permanece en el tiempo mientras transcurre el periodo institucional del proceso de selecci\u00f3n en que particip\u00f3. \u00a0<\/p>\n
NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Improcedencia de reintegrar a quien fue nombrada sin haber ocupado el primer lugar en concurso (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisi\u00f3n, me permito aclarar el voto en el asunto de la referencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la sentencia T-235 de 2012 la Sala Octava de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 el caso de una persona que particip\u00f3 en el proceso meritocr\u00e1tico de selecci\u00f3n del gerente de la ESE Mar\u00eda Inmaculada de Florencia Caquet\u00e1 adelantado por la Universidad del Tolima. Culminada la fase inicial del procedimiento, el petente obtuvo el puntaje m\u00e1s alto de calificaci\u00f3n entre los participantes, por lo que se encontr\u00f3 dentro de la lista de elegibles de candidatos que fue utilizada por la junta directiva de la ESE para elaborar la terna que ser\u00eda enviada al gobernador del departamento de Caquet\u00e1. No obstante, en la terna escogida no se encontraba el solicitante, en raz\u00f3n a que la junta directiva reparti\u00f3 en dos listas a los 5 puntajes m\u00e1s altos del concurso para elegir de ellas el mencionado tr\u00edo al que no pertenec\u00eda el tutelante. En el mes de marzo de 2008, se nombr\u00f3 a la se\u00f1ora Yanid Paola Montero Garc\u00eda como Gerente de la ESE Mar\u00eda Inmaculada quien se posesion\u00f3 el 7 de abril de la misma anualidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El petente promovi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela el 28 de marzo de 2011, afirmando que solo hasta el d\u00eda 15 del mismo mes y a\u00f1o se enter\u00f3 por otro participante que hab\u00eda obtenido el primer lugar en el concurso. Subray\u00f3 que no realiz\u00f3 ninguna petici\u00f3n de informaci\u00f3n del orden de los puntajes obtenidos en el proceso de selecci\u00f3n, porque crey\u00f3 que la Universidad, la junta de la ESE y el Gobernador actuaban de buena fe. \u00a0<\/p>\n
2 La sentencia concluy\u00f3 que el actor no cumpli\u00f3 con el requisito de inmediatez en la medida que interpuso la acci\u00f3n de tutela 3 a\u00f1os despu\u00e9s de que se present\u00f3 el hecho vulnerador de sus derechos fundamentales, el acto administrativo de la posesi\u00f3n del cargo de gerente de la ESE de la se\u00f1ora Montero Garc\u00eda. \u00a0Incluso compar\u00f3 el t\u00e9rmino referido con el presentado en casos similares en los que la Corte tuvo conocimiento28. A partir de este contraste, la Sala determin\u00f3 que en el asunto sub-judice existi\u00f3 una evidente desproporci\u00f3n frente a los dem\u00e1s procesos ya que en \u00e9stos los interesados promovieron el amparo en un t\u00e9rmino inferior a los 6 meses, mientras que el actor demor\u00f3 3 a\u00f1os en hacer uso de la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, adujo que el hecho de que el peticionario solo se enterara hasta el 15 de marzo de 2011 por otro participante que ocup\u00f3 el primer lugar en el concurso, demuestra su inactividad para indagar por la vulneraci\u00f3n a sus derechos fundamentales. Es m\u00e1s, la Sala estim\u00f3 que el desconocimiento del orden de los puntajes del proceso de selecci\u00f3n no fue un obst\u00e1culo para que otro de los participantes impugnara el nombramiento de la se\u00f1ora Montero Garc\u00eda a trav\u00e9s de acci\u00f3n de tutela. \u00a0Por lo tanto, el peticionario tuvo la oportunidad de investigar e informarse sobre los resultados del concurso, a pesar de la actitud reticente de la Universidad del Tolima de proporcionar dichos datos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente para reforzar su argumentaci\u00f3n, esta Corte se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
i) la afectaci\u00f3n a los derechos fundamentales del solicitante se produjo en un \u00fanico momento, esto es, hace 3 a\u00f1os cuando se nombr\u00f3 como gerente a otra participante que no ocup\u00f3 el primer lugar del concurso, lo cual no puede confundirse con la cadena de consecuencias que se derivan de su ocurrencia. De hecho, no se trata de una afectaci\u00f3n directa a alguna prestaci\u00f3n peri\u00f3dica. Al mismo tiempo, lo hechos derivados de la misma ya constituyeron como situaciones consolidadas, dado que las acciones ordinarias contra el acto de nombramiento caducaron hace m\u00e1s de 2 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) la sentencia C-181 de 201029 \u2013expedida el 17 de marzo- no constituye un hecho nuevo que legitimara la interposici\u00f3n de la actual acci\u00f3n de tutela, porque la posici\u00f3n contenida en ese fallo ya hab\u00eda sido planteada en la providencia T-329 de 200930. Al igual que trascurri\u00f3 m\u00e1s de un a\u00f1o entre la mencionada sentencia de constitucionalidad y la utilizaci\u00f3n del amparo por parte del actor. \u00a0<\/p>\n
En la parte resolutiva, el fallo orden\u00f3 revocar la sentencia proferida en segunda instancia, y a su vez confirmar la providencia emitida por el a-quo que neg\u00f3 la protecci\u00f3n a los derechos del actor. Por eso, dispuso que en el t\u00e9rmino de 48 horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, se d\u00e9 posesi\u00f3n \u00a0a la se\u00f1ora Yanid Paola Montero Garc\u00eda en el cargo de gerente de la ESE Hospital Mar\u00eda Inmaculada hasta que finalice el per\u00edodo institucional para el cual fue nombrada, es decir, el 31 de marzo de 2012. \u00a0<\/p>\n
3. No comparto la providencia frente al argumento que expresa que la vulneraci\u00f3n al derecho a ocupar y ejercer cargos p\u00fablicos se presenta en un \u00fanico momento, que se identifica con la posesi\u00f3n en el empleo de quien no obtuvo el puntaje m\u00e1s alto en el proceso de selecci\u00f3n de gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Al igual disiento de la tercera orden adoptada en el fallo que orden\u00f3 el reintegro de la se\u00f1ora Montero Garc\u00eda en el cargo de gerente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A mi juicio la vulneraci\u00f3n al derecho a ejercer funciones y cargos p\u00fablicos de un participante que ocup\u00f3 el primer lugar en un concurso de m\u00e9ritos para ser gerente de una ESE y no fue nombrado en el cargo permanece en el tiempo mientras transcurre el periodo institucional del proceso de selecci\u00f3n en que particip\u00f3. Lo expuesto se sustenta en que el n\u00facleo esencial del derecho afectado comprende el desempe\u00f1o y ejercicio del cargo, de modo que \u00e9ste no se agota con la elecci\u00f3n al empleo, pues el \u201c\u00e1mbito de protecci\u00f3n de este derecho (i) la posesi\u00f3n de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a un cargo, (ii) la prohibici\u00f3n de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesi\u00f3n de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso de m\u00e9ritos, (iii) la facultad de elegir de entre las opciones disponibles aquella que m\u00e1s se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o m\u00e1s concursos,\u00a0(iv) la prohibici\u00f3n de remover de manera ileg\u00edtima (ilegitimidad derivada de la violaci\u00f3n del debido proceso) a una persona que ocupen un cargo p\u00fablico\u201d31. Por tanto, la infracci\u00f3n de la garant\u00eda no puede configurarse en el \u00fanico momento de la posesi\u00f3n del empleo de quien no tuvo el primer puesto en el concurso. Esta posici\u00f3n se propuso en la sentencia T- 169 de 201132. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el suscrito Magistrado no desconoce que para evaluar el requisito de inmediatez en estos casos, adem\u00e1s del criterio de la afectaci\u00f3n al derecho debe tenerse en cuenta la inactividad del actor para presentar el amparo, comoquiera que promover una demanda de tutela al finalizar el periodo institucional busca una pretensi\u00f3n m\u00e1s indemnizatoria que protectora de derechos fundamentales, petici\u00f3n que es competencia del juez contencioso administrativo. Por lo tanto, la valoraci\u00f3n del principio de inmediatez en los asuntos como el estudiado en la sentencia T-235 de 2012 implica un an\u00e1lisis de las circunstancias espec\u00edficas de cada causa y de las reglas jurisprudenciales establecidas por esta corporaci\u00f3n en materia del requisito referido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la orden de reintegrar a la se\u00f1ora Montero Garc\u00eda en el cargo de gerente de la ESE demandada es una directriz que no tiene un sustento expreso en la sentencia, ya que dicha disposici\u00f3n signific\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de una interesada en el proceso. Lo anterior en raz\u00f3n de que dicha orden entra\u00f1a una decisi\u00f3n de fondo olvidando que el proyecto revoca el amparo por la inobservancia del requisito de inmediatez, esto es, una causal de improcedencia formal. De ah\u00ed que no es adecuado decidir un tema de fondo cuando la providencia determin\u00f3 no estudiar dicho \u00e1mbito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que en realidad ocurri\u00f3 es que el fallo del cual me aparto paso por alto que el fen\u00f3meno jur\u00eddico que oper\u00f3 en el caso sub-examine fue la extinci\u00f3n del acto administrativo que nombr\u00f3 al actor en el cargo de la ESE accionada por decaimiento33. Esta situaci\u00f3n jur\u00eddica se configur\u00f3 dado que el fundamento de derecho \u2013la sentencia de segunda instancia del proceso de tutela- que sirvi\u00f3 de base para que el peticionario fuese nombrado y posesionado en el empleo de gerente de la ESE Mar\u00eda Inmaculada dejo de existir, porque la Sala revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del ad-quem, y con ello elimin\u00f3 un presupuesto de derecho requerido para la existencia de ese acto jur\u00eddico, as\u00ed como para la ejecutoriedad del mismo. Vale aclarar que el decaimiento del acto administrativo no requiere de la declaratoria del juez constitucional para que tenga efectos. Entonces, al extraer del mundo jur\u00eddico esa providencia surgi\u00f3 de nuevo a la vida el acto administrativo que hab\u00eda nombrado y posesionado a la se\u00f1ora Montero Garc\u00eda, de modo \u00a0que no era necesario pronunciarse al respecto.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Finalmente, advierto que aunque suscribo la presente decisi\u00f3n, ello lo hago \u00fanicamente en raz\u00f3n de que la Corte concluy\u00f3 que la presente acci\u00f3n de tutela era improcedente por no cumplir con el requisito de inmediatez, despu\u00e9s de un an\u00e1lisis de las circunstancias especificas del caso que no se limit\u00f3 a establecer la afectaci\u00f3n actual o no de los derechos del solicitante. \u00a0<\/p>\n
Atendiendo a estas razones, me veo obligado a aclarar el voto en la presente providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-235\/12 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3244811 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Ignacio Aparicio Ibarra contra los miembros de la Junta Directiva de la ESE Hospital Mar\u00eda Inmaculada. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Humberto Antonio Sierra Porto \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, hago expl\u00edcitas las razones por las que he decidido aclarar el voto en la sentencia \u00a0T-235 de 2012. \u00a0<\/p>\n
En dicho fallo se resolvi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela promovida por una persona que particip\u00f3 en un proceso de selecci\u00f3n p\u00fablica para acceder al cargo de Gerente de una ESE, y fue incluido en el listado de los cinco participantes con m\u00e1s alto puntaje, para seleccionar a quien habr\u00eda de ocupar el cargo, pero en dicha lista no se precis\u00f3 el puntaje obtenido en el concurso, por cado una de las personas que conformaban dicha lista. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la ausencia de este dato fundamental, la Universidad del Tolima encargada de adelantar dicho concurso, propuso la elaboraci\u00f3n de dos \u201cplanchas\u201d, siendo escogida para remisi\u00f3n a la junta, una terna en la que no se incluy\u00f3 el nombre del accionante. As\u00ed, la Junta Directiva de la ESE Mar\u00eda Inmaculada mediante decreto 298 de marzo 31 de 2008 nombr\u00f3 a una de las personas que conformaban dicha terna, quien se posesion\u00f3 el 7 de abril de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n fue negada en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia quien la consider\u00f3 improcedente por no cumplir el requisito de inmediatez, pues entre el momento de la designaci\u00f3n del gerente de la referida ESE ocurrido el 31 de marzo de 2008 y la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, marzo 29 de 2011, transcurrieron m\u00e1s de dos a\u00f1os, tiempo durante el cual el accionante no adelant\u00f3 ning\u00fan tr\u00e1mite tendiente a controvertir el nombramiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnada la decisi\u00f3n, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Florencia revoc\u00f3 la decisi\u00f3n y en su lugar ampar\u00f3 los derechos del se\u00f1or Aparicio Ibarra, argumentando que tanto la Junta Directiva de la ESE Mar\u00eda Inmaculada, como el Gobernador debieron conocer los puntajes obtenidos por los integrantes de la anotada lista, y haber procedido en consecuencia a nombrar al accionante quien hab\u00eda obtenido el primer puesto. Explica el Tribunal que el no contarse con dicha informaci\u00f3n, gener\u00f3 efectos permanentes en el tiempo, vulnerado as\u00ed los derechos del accionante y justificando la tardanza de este en la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, m\u00e1s a\u00fan cuando el periodo del cargo para el cual el actor concurso venc\u00eda tan solo hasta el 31 de marzo de 2012.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala de Revisi\u00f3n, a su vez, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de segunda instancia y en su lugar confirm\u00f3 la de primera que hab\u00eda negado el amparo constitucional solicitado. Explic\u00f3 la Corte que no era entendible que el accionante no hubiese adelant\u00f3 ninguna actuaci\u00f3n tendiente a conocer los resultados exactos del proceso de selecci\u00f3n en el cual particip\u00f3 o que hubiese acudido con anterioridad a la acci\u00f3n de tutela, m\u00e1xime cuando por esta v\u00eda judicial fue que otro de los participantes se enter\u00f3 de los puntajes obtenidos. De igual forma, se indic\u00f3 que no puede afirmarse que la vulneraci\u00f3n de los derechos del accionante sean constantes en el tiempo, p\u00faes la misma ocurri\u00f3 en un solo momento, para esa fecha hacia tres a\u00f1os, con el acto administrativo de nombramiento de la se\u00f1ora Montero Garc\u00eda como gerente de la anotada ESE. \u00a0<\/p>\n
Como \u00faltimo argumento se indic\u00f3 que si bien exist\u00eda un hecho nuevo como lo fue la expedici\u00f3n de la sentencia C-181 de 2010,34 que declar\u00f3 exequible condicionalmente el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, legitimaba la interposici\u00f3n de acciones de tutela en casos de nombramientos de gerentes de las ESE cuando no se nombra al participante con el m\u00e1s alto puntaje, e incluso la Sala Sexta de Revisi\u00f3n inaplic\u00f3 el referido art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 en la sentencia T-329 de 2009,35 por considerar que dicha norma no proteg\u00eda los derechos fundamentales derivados del concurso de m\u00e9ritos en el que se hab\u00eda participado. \u00a0<\/p>\n
En el marco de los hechos y consideraciones anotados, mi aclaraci\u00f3n de voto se concreta a se\u00f1alar que no comparto la afirmaci\u00f3n que se hiciera al indicarse que la vulneraci\u00f3n del derecho a ocupar y ejercer cargos p\u00fablicos, se hab\u00eda agotado en un \u00fanico momento, siendo \u00e9ste el del nombramiento de la persona que se design\u00f3 como gerente de la Junta Directiva de la ESE Mar\u00eda Inmaculada de Florencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En mi concepto, la persona que ha participado en un proceso de selecci\u00f3n para acceder a un cargo p\u00fablico y obtenido el m\u00e1s alto puntaje, y pese a ello no haya sido nombrada para ocupar el empleo, ver\u00e1 \u00a0afectado su derecho fundamental a ocupar y ejercer cargos p\u00fablicos durante todo el tiempo que dure el periodo institucional establecido para el cargo al que aspir\u00f3, ya que su derecho fundamental no se extingue con el acto de nombramiento, sino que se extiende, hasta el agotamiento del periodo institucional durante el cual dicho derecho es exigible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, si bien comparto el hecho de que la inactividad del actor por espacio de cerca de tres a\u00f1os para indagar sobre los resultados puntuales del concurso en que particip\u00f3, justific\u00f3 la negativa de esta acci\u00f3n de tutela por no cumplir con el requisito de inmediatez, ello no puede confundirse con la posibilidad de reclamar la protecci\u00f3n de un derecho fundamental a ocupar y ejercer cargos p\u00fablicos durante todo el periodo institucional que corresponde al empleo para el cual se concurs\u00f3, toda vez que cuando los cargos tienen periodos fijos, como en este caso, y se cuenta con un derecho a ser designado en dicho cargo, la vulneraci\u00f3n se torna constante, en los t\u00e9rminos de la jurisprudencia pac\u00edfica de esta Corte, hasta la terminaci\u00f3n del periodo institucional, siempre que la acci\u00f3n de tutela en la que se reclama el amparo, sea interpuesta en forma oportuna. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Cfr. Sentencia C-543 de octubre 1\u00b0 de 1992, mediante la cual se declar\u00f3 inexequible el art\u00edculo 11 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2 En este sentido las sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, \u00a0T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia SU-961 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Ib\u00eddem. En el mismo sentido, sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, \u00a0T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. T-1167 de noviembre 17 de 2005 y T-206 de marzo 16 de 2006 entre otras. \u00a0<\/p>\n
7 En este sentido las sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-468 de 2006, T-654 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, \u00a0T-593 de 2007, T-696 de 2007, T-792 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009, \u00a0T-265 de 2009, \u00a0T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Sentencias T-1009 de 2006 y T-299 de 2009. \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. Sentencia T-249 de 2002 \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-514 de 2003, reiterado, entre otras muchas, en sentencia T-046 de 2009. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-575 de 1997. \u00a0<\/p>\n
12 El art\u00edculo 6\u00ba del decreto 2591 de 1991 establece: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA. La acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-904 de 2007 \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-351 de 2003. \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-1316 de 2001. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-945 de 2009. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia C-181 de 2010 \u00a0<\/p>\n
19 Ver al respecto las sentencia T-329 de 2009. \u00a0<\/p>\n
20 Ver, entre otras, las sentencias C- 040 del 9 de febrero de 1995; SU-136 del 2 de abril de 1998; SU-086 del 17 de febrero de 1999; C-588 del 27 de agosto de 2009; y T-329 del 14 de mayo de 2009. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia C-181 de 2010. \u00a0<\/p>\n
22 Ver sentencias C-387 del 22 de agosto de 1996; C-1177 del 8 de noviembre de 2001; y C-161 del 25 de febrero de 2003. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia C-181 de 2010. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia C-181 de 2010. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia C-181 de 2009 \u00a0<\/p>\n
26 Al respecto, sentencias T-606 de 2010 \u2013cuatro meses-; T-687 de 2010 \u2013tres meses-; T-556 de 2010 \u2013dos meses-; T- 1109 de 2010 \u2013dos meses-; T-509 de 2011 \u2013seis meses despu\u00e9s de lo que es considerado como \u201cun hecho nuevo\u201d; T-547 de 2011 \u2013en donde un t\u00e9rmino de un a\u00f1o y cinco meses se considera excesivo-. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia C-588 de 2009. \u00a0<\/p>\n
28 Al respecto, cit\u00f3 las sentencias T-606 de 2010 -4 meses-; T-687 de 2010 -3 meses-; T-556 de 2010 \u2013 2 meses-; T-1109 de 2010 -2 meses-; \u00a0T-509 de 2011 -6 meses despu\u00e9s de lo considerado como un hecho nuevo-; T-547 de 2011 \u2013 en donde un t\u00e9rmino de un a\u00f1o y cinco meses se considera excesivo. \u00a0<\/p>\n
29MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia SU-339 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
32M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33Sentencia C-069 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, Subseccion B, CP: Ruth Stella Correa Palacio, 10 de Marzo de 2011 Radicaci\u00f3n N\u00famero: 11001-03-26-000-1997-13857-00(13857) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 La sentencia C-181 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), resolvi\u00f3 que el art\u00edculo 28 era EXEQUIBLE condicion\u00e1ndose la norma a: \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la terna a la que se refiere deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de m\u00e9ritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deber\u00e1 designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-235\/12 \u00a0 ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\/ACCION DE TUTELA-Improcedencia por incumplimiento del requisito de inmediatez en nombramiento de Gerente de Empresa Social del Estado \u00a0 De acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corte, la regla general es que la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente cuando se interpone de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19734","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19734","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19734"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19734\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19734"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19734"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19734"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}