\u00a0 \u00a0 Sentencia T-248\/12 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIO PUBLICO-Procedencia frente Laboratorio cl\u00ednico que dispone de un banco de sangre que tiene responsabilidad con la salud p\u00fablica \u00a0<\/p>\n
La parte demandada en el presente caso resulta ser un particular que ejerce un servicio p\u00fablico, toda vez que se trata de un Laboratorio Cl\u00ednico que dispone de un banco de sangre, el cual, como participante del Sistema de Seguridad Social en Salud, se enmarca dentro de la l\u00f3gica de un servicio p\u00fablico que implica el control y mantenimiento de la salubridad general. En ese sentido, el Decreto 1571 de 1993 dispone que un Banco de Sangre es: \u201ctodo establecimiento o dependencia con Licencia Sanitaria de Funcionamiento para adelantar actividades relacionadas con la obtenci\u00f3n, procesamiento y almacenamiento de sangre humana o de sus componentes separados, a procedimientos de af\u00e9resis y a otros procedimientos preventivos, terap\u00e9uticos y de investigaci\u00f3n. Tiene como uno de sus prop\u00f3sitos asegurar la calidad de la sangre y sus derivados\u201d. En ese orden, los bancos de sangre son instituciones -privadas o p\u00fablicas- que tienen una responsabilidad con la salud p\u00fablica, por cuanto act\u00faan como filtro para evitar que, a trav\u00e9s de la extracci\u00f3n y donaci\u00f3n de sangre, se diseminen enfermedades infecciosas. Adem\u00e1s, tienen la obligaci\u00f3n de garantizar que la sangre y sus hemocomponentes cumplan con un m\u00e1ximo de calidad adecuado para las instituciones prestadoras de salud que requieran del suministro de sangre para salvaguardar, principalmente, los derechos a la salud y a la vida de quienes tienen a su cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
BANCOS DE SANGRE-Marco normativo\/BANCOS DE SANGRE-Exigencia de realizar pruebas obligatorias de VIH a cada una de las muestras que extraen \u00a0<\/p>\n
La actividad ejercida por los bancos de sangre es de inter\u00e9s p\u00fablico, y en esa medida, se trata de una labor que es estrictamente reglada por el Estado, ya que implica cuestiones tan relevantes como la preservaci\u00f3n de la salud y la salubridad p\u00fablica. La Ley 9a de 1979 \u201cPor la cual se dictan medidas sanitarias\u201d, hace las veces de C\u00f3digo Sanitario Nacional. Dicha normativa a\u00fan vigente y con algunas modificaciones, regula en su T\u00edtulo IX todo lo relacionado con las \u201cDefunciones, traslado de cad\u00e1veres, inhumaci\u00f3n y exhumaci\u00f3n, trasplantes y control de espec\u00edmenes\u201d. La reglamentaci\u00f3n de dicho decreto, aplica a todos los establecimientos o dependencias dedicados a la extracci\u00f3n, procesamiento, conservaci\u00f3n y transporte de sangre, es por ello que su contenido se concentra en establecer definiciones generales, entre las que se encuentra el \u201cbanco de sangre\u201d, y determina los principios y directrices sobre la obtenci\u00f3n y conservaci\u00f3n de la sangre humana. Por otra parte, crea instituciones b\u00e1sicas en esta \u00e1rea, como la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional, y clasifica los bancos de sangre y los servicios de transfusi\u00f3n, entre otros temas que regulan la actividad mencionada de acuerdo a par\u00e1metros de salubridad. Adicionalmente, el decreto ordena que en todo procedimiento de transfusi\u00f3n de sangre total o de cualquier componente que contenga eritrocitos, es obligatorio realizar previamente las pruebas de compatibilidad correspondientes definidas en el Manual de Normas T\u00e9cnicas y Procedimientos que expida el Ministerio de Salud. Dicha regla general es exceptuada por la misma normativa, en los casos en los que se presentan situaciones de extrema urgencia o emergencia que pone en peligro la vida de una persona y no existe la posibilidad de cumplir con los procedimientos necesarios prescritos en el mismo decreto. De todo el marco normativo expuesto sobre los bancos de sangre y de la actividad que desempe\u00f1an dentro del sistema de salud, se puede concluir los siguiente: i) la donaci\u00f3n de sangre es una decisi\u00f3n voluntaria e individual que se sustenta en el deber de solidaridad social; ii) en circunstancias de normalidad, los bancos de sangre tienen la obligaci\u00f3n de realizar las pruebas de VIH a la sangre donada en todos los casos, es decir, la informaci\u00f3n registrada en la encuesta del donante est\u00e1 sujeta a vigilancia por parte de la unidad; iii) como criterio para proteger al receptor, las personas que tienen relaciones sexuales promiscuas o los hombres homosexuales son sujetos considerados como \u201cde riesgo potencial\u201d, ya que se considera que est\u00e1n expuestos a riesgos de infecci\u00f3n transmisible por la sangre, factor que contraindica la donaci\u00f3n ofrecida; y iv) la clasificaci\u00f3n como donante de riesgo genera, para el profesional m\u00e9dico responsable de valorar la entrevista o encuesta, entre otros, el deber de excluir al donante o verificar su riesgo con las pruebas cient\u00edficas pertinentes y realizar los procedimientos necesarios para la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica \u00a0<\/p>\n
ORIGEN DE LA PROHIBICION DE DONACION DE SANGRE POR PARTE DE HOMBRES HOMOSEXUALES-Contexto hist\u00f3rico \u00a0<\/p>\n
El criterio de la homosexualidad en hombres para diferir la donaci\u00f3n de sangre, es un criterio que tiene su origen en un marco hist\u00f3rico espec\u00edfico, el cual ha sido reevaluado en diferentes legislaciones con fundamento en informaci\u00f3n cient\u00edfica m\u00e1s reciente sobre las causas del VIH. En efecto, estudios cient\u00edficos han mostrado que una de las formas de transmisi\u00f3n de la enfermedad son las pr\u00e1cticas sexuales inseguras, y no la orientaci\u00f3n sexual de las personas en s\u00ed misma. La restricci\u00f3n de donar sangre a los hombres homosexuales constituye por tanto una medida que no es conducente para lograr identificar a los donantes que configuran un riesgo, ya que va dirigido, no a los comportamientos sexuales riesgosos que son los que realmente est\u00e1n expuestos a una transmisi\u00f3n de VIH, sino a una calidad \u00edntima de la identidad del donante, que per se no identifica riesgo alguno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION SEXUAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\/TEST DE PROPORCIONALIDAD-Prohibici\u00f3n de trato discriminatorio basado en el criterio de orientaci\u00f3n sexual \u00a0<\/p>\n
El derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n es uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho, y una de las garant\u00edas de protecci\u00f3n de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad. En virtud de este principio, a las autoridades estatales se les impone el deber de abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por otra, el deber de intervenir, sobre el cual el Estado debe tomar las medidas necesarias tendientes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales discriminados. En el mismo sentido, en cabeza de las autoridades estatales se encuentra el deber especial de protecci\u00f3n, el cual implica la obligaci\u00f3n de salvaguardar a los grupos minoritarios \u2013o tradicionalmente discriminados- de actuaciones o pr\u00e1cticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias. La Corte ha establecido que trat\u00e1ndose de medidas que sustentan el trato diferenciado en la orientaci\u00f3n sexual de las personas, aquellas merecen ser estudiadas bajo el juicio de proporcionalidad estricto, toda vez que se trata de una categor\u00eda sospechosa. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
La escogencia de una orientaci\u00f3n sexual diversa, hace parte de la identidad que cada persona desea darle al desarrollo de su existencia, constituy\u00e9ndose como una calidad inherente a su vida, y en ese orden de ideas, dicha categor\u00eda se funda en rasgos permanentes de la persona sobre los cuales no puede prescindir por voluntad propia. La Corte Constitucional ha aplicado el test de proporcionalidad estricto a casos donde hay un trato diferenciado con base en la orientaci\u00f3n sexual de las personas. La orientaci\u00f3n sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del \u00e1mbito de autonom\u00eda individual y que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jur\u00eddico y los derechos de los dem\u00e1s. En tal sentido, todo trato desigual que se funde en m\u00f3viles de opci\u00f3n sexual, en principio, est\u00e1 constitucionalmente prohibida, y por ende, toda distinci\u00f3n sustentada en esta condici\u00f3n constituye una categor\u00eda sospechosa que implica aplicar el test de proporcionalidad en su grado de escrutinio m\u00e1s estricto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ORIENTACION SEXUAL Y ACTIVIDAD SEXUAL-Diferencias\/ORIENTACION SEXUAL-Como criterio sospechoso\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d de una persona como \u201cpor el sexo de las personas hac\u00eda quienes se dirige nuestro erotismo. En otras palabras, la orientaci\u00f3n sexual se define por el sexo de las personas que activan, preferentemente, nuestro deseo sexual y nuestra afectividad\u201d. As\u00ed, una cosa es por cu\u00e1l sexo se siente atra\u00edda una persona (puede estar dirigida hacia personas del otro sexo \u2013heterosexual, del mismo sexo \u2013homosexual- o de ambos sexos \u2013bisexual), y otra cosa es la manera como realiza o desarrolla la actividad sexual una persona. Por eso entre los factores de riesgo que deben tenerse en cuenta al momento de calificar a un donante de sangre, no debe mencionarse la orientaci\u00f3n sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos, como, por ejemplo, relaciones sexuales sin ning\u00fan tipo de protecci\u00f3n o con personas desconocidas, la promiscuidad, no tener una pareja permanente, etc. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que la orientaci\u00f3n sexual es un criterio sospechoso, por tanto, los tratos basados en este criterio se presumen inconstitucionales, y por ello deben someterse a un juicio estricto de proporcionalidad, seg\u00fan el cual se debe verificar si la medida o criterio que difiere al actor donar sangre por su orientaci\u00f3n sexual: a) pretende alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, b) es necesario para cumplir con el objetivo, y c) es proporcional en estricto sentido, es decir, si sus beneficios son mayores que sus sacrificios o costos en t\u00e9rminos de la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Vulneraci\u00f3n de Laboratorio cl\u00ednico al rechazar como donante de sangre a persona homosexual basado en su orientaci\u00f3n sexual\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La orientaci\u00f3n sexual del donante en s\u00ed misma no es un factor de riesgo en estos t\u00e9rminos, toda vez que la opci\u00f3n sexual que elija una persona no conlleva necesariamente el ejercicio de una actividad sexual riesgosa. El criterio establecido tiene origen en un marco hist\u00f3rico que ha sido reevaluado por estar sustentado en el desconocimiento de las causas de transmisi\u00f3n del VIH. En la actualidad, est\u00e1 claro que la transmisi\u00f3n de dicho virus no depende de la orientaci\u00f3n sexual, sino de varios factores que deben ser aclarados al momento de la elecci\u00f3n del donante, concretamente, con la protecci\u00f3n que se haya o no utilizado en los actos sexuales. El criterio aplicado al accionante, no es adecuado ni necesario, pues existen otros criterios y medidas que pueden tomar los profesionales de la salud que son m\u00e1s eficaces para detectar los riesgos de VIH porque analizan directamente la conducta riesgosa y, adem\u00e1s, no afectan el derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, y permiten desincentivar prejuicios y estigmas sociales contra la poblaci\u00f3n LGBTI.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
BANCOS DE SANGRE-Informaci\u00f3n suministrada por el donante en encuesta y entrevista debe ser sobre pr\u00e1cticas sexuales riesgosas y no sobre la orientaci\u00f3n sexual del posible donante \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Orden a Laboratorio realice de nuevo la encuesta y entrevista a fin de identificar factores de riesgo para la donaci\u00f3n de sangre, sin tener en cuenta la orientaci\u00f3n sexual del donante \u00a0<\/p>\n
MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL-Dise\u00f1ar criterios de selecci\u00f3n o exclusi\u00f3n de donantes de sangre que conduzcan a identificar grados altos o bajos de riesgo seg\u00fan las conductas sexuales y no la sola orientaci\u00f3n sexual \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3.277.032 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Juli\u00e1n, contra Laboratorio Cl\u00ednico Higuera Escalante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintis\u00e9is (26) de marzo de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2011, por el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga, que neg\u00f3 por improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta por el se\u00f1or Juli\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte Constitucional por remisi\u00f3n del Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selecci\u00f3n No. 11 de la Corte, el 30 de noviembre de 2011, eligi\u00f3 para efectos de su revisi\u00f3n el asunto de la referencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. SOLICITUD\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Juli\u00e1n1 solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad, y en consecuencia, se ordene al Laboratorio Cl\u00ednico Higuera Escalante le permita donar sangre con todos los estudios cient\u00edficos que se requieran, e imponga las sanciones establecidas por la ley al Laboratorio, debido al trato discriminatorio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Hechos en que sustenta la demanda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Relata el accionante que el 12 de septiembre de 2011, se present\u00f3 al Laboratorio Cl\u00ednico Higuera Escalante con el fin de donar sangre. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta que al llegar, la recepcionista le solicit\u00f3 la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda y lo hizo seguir a una sala donde llen\u00f3 un formulario.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Se\u00f1ala que la persona que lo acompa\u00f1\u00f3 a llenar el formulario, le pregunt\u00f3 si \u00e9l hab\u00eda tenido o ten\u00eda relaciones sexuales con personas del mismo sexo y si era homosexual, sobre lo cual respondi\u00f3 afirmativamente a ambas preguntas.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Afirma el actor, que una vez respondi\u00f3 dichas preguntas, la persona a cargo le inform\u00f3 que no pod\u00eda donar sangre, toda vez que el Decreto 1571 de 1993 hace alusi\u00f3n expresa a que las personas homosexuales tienen prohibido donar sangre. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Menciona que \u00e9l cuenta con carnet de donante y en tres oportunidades anteriores hab\u00eda donado sangre aun informando sobre su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. TRASLADO Y CONTESTACI\u00d3N DE LA DEMANDA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Juzgado Trece (13) Civil Municipal, mediante auto de 27 de septiembre de 2011, admiti\u00f3 la demanda y concedi\u00f3 tres d\u00edas a la parte demandada para pronunciarse sobre los hechos en que se fundamenta la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La abogada Carolina Soto M\u00e9ndez, en calidad de representante legal de la Sociedad Escalante y Cia. Ltda., se pronunci\u00f3 el 3 de octubre de 2011, y solicit\u00f3 al juez de tutela negar las pretensiones del accionante con base en las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, se\u00f1ala que \u201cEl Banco de Sangre Higuera Escalante y Cia. Ltda.\u201d es una entidad de car\u00e1cter privado que cumple con las exigencias y requisitos establecidos en la ley para los establecimientos que suministran hemocomponentes a diferentes centros cl\u00ednicos. Afirma que la sangre suministrada por el Banco de Sangre est\u00e1 dirigida a atender las necesidades de pacientes de urgencias que \u201c(\u2026) requieren de trasfusiones para conjurar hemorragias creadas por trauma o eventos no programados quir\u00fargicamente (\u2026)\u201d (fl. 17 exp.). De esa manera, el banco consigue la sangre a trav\u00e9s de campa\u00f1as de donaci\u00f3n, de donantes voluntarios o, en otros casos, de forma previamente reservada para quienes van a ser sometidos a una intervenci\u00f3n quir\u00fargica programada con antelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la demandada aclara que toda la actividad del Banco de Sangre es \u201ceminentemente reglada\u201d por normas del Ministerio de Salud y del INVIMA, y procede a citar el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y lo pertinente del Decreto 1571 de 1993 y el \u201cManual de Norma T\u00e9cnicas, Administrativas y de Procedimiento de Bancos de Sangre\u201d emitido por el Ministerio de Salud. Resalta que, seg\u00fan estas disposiciones, la recepci\u00f3n de las donaciones sangu\u00edneas se da en cumplimiento de todas las normas impuestas para estas actividades, y precisamente una de las obligaciones que tienen los bancos de sangre, es la de realizar un \u201ctamizaje\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, indica que cada posible donante diligencia una encuesta previa a la donaci\u00f3n \u201c(\u2026) con el fin de que el profesional que lo atienda pueda decidir si resulta conveniente desde el punto de vista cient\u00edfico recibir esta donaci\u00f3n, de all\u00ed que precisamente la encuesta es la base para que el profesional tome decisiones (\u2026) orientadas a efectuar un tamizaje (\u2026)\u201d(subrayado fuera de texto). (fl. 20 exp.) Agrega la representante, que el numeral 3.2.2 del manual antes citado dispone como criterio aplicable para descartar infecci\u00f3n por VIH\/SIDA, el que el donante no haya tenido relaciones homosexuales en los \u00faltimos 15 a\u00f1os, siendo \u00e9ste uno de los par\u00e1metros que el profesional debe considerar para tomar la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, manifiesta que el Laboratorio no puede ser obligado a recibir donaciones, ni tampoco \u201c(\u2026) a efectuar costosas pruebas para descartar las innumerables afecciones que puedan atacar a un posible donante (\u2026)\u201d (fl. 22). En el mismo sentido, se\u00f1ala que es precisamente con la informaci\u00f3n suministrada en la encuesta previa, que los profesionales de la salud valoran el riesgo para aceptar o no la donaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que es por esa raz\u00f3n que en el caso del tutelante, en otras ocasiones se hab\u00eda aceptado su donaci\u00f3n voluntaria, porque la evaluaci\u00f3n profesional del bacteri\u00f3logo que lo entrevist\u00f3 y evalu\u00f3 en su momento, consider\u00f3 que no hab\u00eda ning\u00fan riesgo, lo que no sucedi\u00f3 en esta ocasi\u00f3n, pero asegura que esta decisi\u00f3n no genera un trato discriminatorio. En palabras de la parte demandada: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos criterios profesionales de cada uno de los m\u00e9dicos o bacteri\u00f3logos de la sociedad que represento, pueden variar, dentro del \u00e1mbito de la norma. Son estos profesionales los que definen frente a la encuesta del donante, seg\u00fan su criterio profesional y cient\u00edfico si reciben una donaci\u00f3n o no, y son ellos los que de conformidad con la norma, responden frente la toma de decisiones\u201d (fl. 22). \u00a0<\/p>\n
Sobre lo expuesto, considera la demandada que no existe una vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales alegados por el demandante, en raz\u00f3n a que la valoraci\u00f3n emitida por el profesional de la salud fue sustentada en criterios legales, siendo las relaciones sexuales con personas del mismo sexo, uno de ellos. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, afirma que el laboratorio cl\u00ednico est\u00e1 dando cumplimiento a lo establecido en la ley para el ejercicio de una actividad de inter\u00e9s general y, por ende, el tutelante debe enfocar su acci\u00f3n contra el marco normativo, es decir, ejercer una acci\u00f3n de constitucionalidad, y no atacar al Laboratorio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISIONES JUDICIALES \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Decisi\u00f3n de \u00fanica instancia \u2013 Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia proferida el 11 de octubre de 2011, el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga decidi\u00f3 negar por improcedente la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 el a-quo que la negativa del Laboratorio Cl\u00ednico Higuera Escalante a recibir la donaci\u00f3n del tutelante, se encuentra conforme a los criterios sanitarios establecidos por el Ministerio de Salud y de modo alguno existe un trato discriminatorio \u201c(\u2026) a su sexualidad ni menos aun violando el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto no vulnera derecho fundamental alguno asociado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRUEBAS \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Pruebas que obran en el expediente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or Juli\u00e1n. (fl. 9) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia del carnet de donante de sangre del Laboratorio Higuera Escalante. (fl. 10) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Decreto 1571 de 1993. (fl. 28) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Manual de Normas T\u00e9cnicas Administrativas y de Procedimientos de Bancos de Sangre, emitido por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. \u00a0(fl. 59) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Pruebas solicitadas por la Corte en sede de Revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Mediante Auto del 7 de febrero de 2012, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n consider\u00f3 pertinente poner en conocimiento de la presente tutela al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, para efectos de dar respuesta a los siguientes interrogantes: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) \u00bfExiste alg\u00fan protocolo que deban seguir los bancos de sangre para ejercer su actividad? En caso de ser afirmativa la respuesta, favor allegar copia de dicho protocolo a la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
b) Con base en las normas jur\u00eddicas que regulan los bancos de sangre, \u00bfexiste alguna disposici\u00f3n que proh\u00edba recibir la sangre voluntariamente ofrecida por una persona de orientaci\u00f3n sexual diversa? \u00a0<\/p>\n
c) Teniendo en cuenta que el numeral 3.2.2 del Cap\u00edtulo 3 del \u201cManual de Norma T\u00e9cnicas, administrativas y de procedimiento en bancos de sangre\u201d dispone que para proteger al receptor de una transfusi\u00f3n de una infecci\u00f3n por VIH\/SIDA, uno de los puntos a tener en cuenta son las \u201crelaciones sexuales homosexuales masculinas en los \u00faltimos 15 a\u00f1os\u201d, explicar: \u00bfQu\u00e9 origen y por qu\u00e9 motivos existe dicho criterio dentro de esta regulaci\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
d) Al momento de recibir a un donante voluntario que diligencia el formato entregado en el banco de sangre, con fundamento en la informaci\u00f3n suministrada, \u00bfqu\u00e9 margen de discrecionalidad tiene el profesional de la salud para negar o aceptar la donaci\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
e) \u00bfEn todas las entrevistas previas a realizar la donaci\u00f3n, se debe preguntar sobre las relaciones sexuales del donante?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) \u00bfEs siempre necesaria la pregunta sobre la orientaci\u00f3n sexual? \u00a0<\/p>\n
g) \u00bfA qu\u00e9 procesos o pruebas cient\u00edficas se debe someter la sangre donada para confirmar su idoneidad y calidad? \u00bfExisten casos en los que no sea necesario realizar tales pruebas? \u00bfEn qu\u00e9 razones se fundamentan las excepciones?\u201d \u00a0<\/p>\n
De la misma manera, la Sala consider\u00f3 conveniente poner en conocimiento de la presente acci\u00f3n a la Secretar\u00eda de Salud de Santander, con el objeto de que enviara copia de los protocolos que deben seguir los bancos de sangre bajo su jurisdicci\u00f3n para garantizar la adecuada obtenci\u00f3n de sangre de los donantes y su idoneidad desde el punto de vista cient\u00edfico y m\u00e9dico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Asociaci\u00f3n Colombiana de Bancos de Sangre y Medicina Transfusional \u2013ACOBASMET-\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Organizaci\u00f3n Panamericana de la Salud\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Asociaci\u00f3n Colombiana de Medicina Interna\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Cruz Roja Colombiana \u2013 Seccional Santander\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Facultad de Medicina de la Universidad de Los Andes\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional – Escuela de Estudios de G\u00e9nero\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Organizaci\u00f3n no gubernamental \u201cColombia Diversa\u201d\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Centro de Estudios de Derecho y Justicia \u2013\u201cDeJusticia\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala orden\u00f3 oficiar a la Asociaci\u00f3n Colombiana de Bancos de Sangre y Medicina Transfusional para que allegara lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Allegue los formularios que deben diligenciar los donantes voluntarios de sangre o informe las directrices que deben seguir los bancos para dise\u00f1ar tales formularios \u00a0<\/p>\n
b) Informe cu\u00e1l es el protocolo que deben seguir los profesionales m\u00e9dicos, teniendo en cuenta la informaci\u00f3n suministrada por los donantes voluntarios, para rechazar o aceptar la donaci\u00f3n ofrecida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Indique si la orientaci\u00f3n sexual diversa o las relaciones sexuales con personas del mismo sexo son consideradas por la entidad un factor de riesgo frente a las donaciones voluntarias de sangre; y en caso de que la respuesta sea afirmativa, se\u00f1ale cu\u00e1les son las razones en las que se fundamenta este criterio. \u00a0<\/p>\n
d) Precise cu\u00e1les son las preguntas rutinarias que deben formular los bancos de sangre a los posibles donantes para evaluar su idoneidad desde el punto de m\u00e9dico y cu\u00e1les son las razones m\u00e9dicas y cient\u00edficas que respaldan tales preguntas\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Sobre lo solicitado a cada entidad y las respuestas allegadas a la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, se har\u00e1 referencia a lo largo de las consideraciones y el an\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Adem\u00e1s, procede la revisi\u00f3n en virtud de la selecci\u00f3n realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala debe estudiar si el Laboratorio Cl\u00ednico Higuera Escalante le est\u00e1 vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana a Juli\u00e1n, persona homosexual, al no permitirle donar sangre de forma voluntaria debido a su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, la Sala, en primer lugar, reiterar\u00e1 la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra particulares que prestan servicios p\u00fablicos; en segundo lugar, establecer\u00e1 el marco normativo que regula la actividad de los bancos de sangre y las disposiciones que hacen alusi\u00f3n a los criterios de exclusi\u00f3n de donantes; en tercer lugar, har\u00e1 referencia brevemente al marco hist\u00f3rico en el cual surgi\u00f3 la prohibici\u00f3n de recibir sangre de aquellos donantes hombres homosexuales; en cuarto lugar, reiterar\u00e1 la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n sobre el principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n, concentr\u00e1ndose en la constitucionalidad de los tratos diferenciados basados en la orientaci\u00f3n sexual; y finalmente, pasar\u00e1 a realizar el an\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN UN SERVICIO P\u00daBLICO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Como en el presente caso la entidad demandada es un particular \u2013 Laboratorio Cl\u00ednico Higuera Escalante- es preciso establecer la legitimaci\u00f3n pasiva para interponer la acci\u00f3n de tutela en su contra. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. De esa manera, el inciso final del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagra que la acci\u00f3n de tutela es procedente contra particulares que presten un servicio p\u00fablico, que afecten de manera grave y directa un inter\u00e9s colectivo o aquellos frente a los cuales el demandante se encuentra en estado de subordinaci\u00f3n o de indefensi\u00f3n. La misma disposici\u00f3n conf\u00eda al legislador el desarrollo de dichos supuestos, encargo cumplido por medio del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, precepto que desarrolla las causales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra las actuaciones u omisiones de los particulares.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El numeral primero de la norma mencionada dispone que la acci\u00f3n de tutela procede \u201cCuando aqu\u00e9l contra quien se hubiere hecho la solicitud est\u00e9 encargado de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de educaci\u00f3n\u201d. En sentencia C-134 de 19942, la Corte Constitucional aclar\u00f3 que dicho numeral deb\u00eda entenderse en el sentido en que la acci\u00f3n de tutela proced\u00eda \u201csiempre contra el particular que est\u00e9 prestando cualquier servicio p\u00fablico, y por la violaci\u00f3n de cualquier derecho constitucional fundamental\u201d (subrayado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en estos preceptos, la Corte Constitucional ha precisado que \u201cSon tres las hip\u00f3tesis previstas por el Constituyente respecto de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en el caso de acciones u omisiones de particulares, a saber: a) Cuando el particular presta un servicio p\u00fablico; b) Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el inter\u00e9s colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n frente al particular\u201d3. (subrayado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La jurisprudencia constitucional ha justificado la procedencia contra particulares que prestan servicios p\u00fablicos, en la posici\u00f3n de supremac\u00eda que asume ese particular, lo cual rompe el plano de igualdad propio de las relaciones entre particulares4.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Igualmente, en un estudio de constitucionalidad reciente en el que se demandaba el concepto de \u201cdomiciliarios\u201d de los servicios p\u00fablicos, de la tercera causal del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, la Corte advirti\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela proced\u00eda frente a particulares encargados de la prestaci\u00f3n de cualquier servicio p\u00fablico5. En sus palabras, estableci\u00f3: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn suma, la noci\u00f3n de servicios p\u00fablicos, tema verdaderamente complejo en el Derecho p\u00fablico, no corresponde s\u00f3lo a una definici\u00f3n de orden formal o desde una perspectiva organicista, sino que en ella subyacen tambi\u00e9n aspectos materiales relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general de los asociados, ya sea de manera directa por las autoridades estatales o bien con el concurso de la empresa privada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, apelando a criterios materiales, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que la actividad bancaria6 y la cedulaci\u00f3n7 son servicios p\u00fablicos, a\u00fan cuando no existen normas que as\u00ed lo reconozcan expresamente. De la misma forma la jurisprudencia ha sostenido que la definici\u00f3n por parte del Legislador de un servicio p\u00fablico como \u201cesencial\u201d, debe responder a criterios materiales que as\u00ed lo demuestren. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el operador que brinda un servicio p\u00fablico, cualquiera que sea, dispone de una s\u00f3lida infraestructura t\u00e9cnica, econ\u00f3mica y humana que le sit\u00faa en una instancia de poder y evidente asimetr\u00eda frente al usuario, quien para tales efectos se halla en condiciones objetivas de indefensi\u00f3n. De esta manera, la acci\u00f3n de tutela representa el mecanismo de control a la arbitrariedad, como es l\u00f3gico con independencia de que los servicios p\u00fablicos prestados sean o no domiciliarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como ha sido explicado, esta suerte de limitaci\u00f3n impl\u00edcita a la procedencia de la tutela contra particulares que brindan servicios p\u00fablicos no domiciliarios resulta contraria a los art\u00edculos 4 y 86 de la Carta Pol\u00edtica, pues se trata de una regla de exclusi\u00f3n que desdibuja la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, su car\u00e1cter expansivo, y resulta incompatible con la naturaleza misma de la acci\u00f3n de tutela como medida de protecci\u00f3n contra la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte en dicha ocasi\u00f3n, al igual que en la sentencia C-134 de 1994, afirm\u00f3 que las causales previstas en los numerales 1 y 3 del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, analizadas en los fallos mencionados, consagraban limitaciones al ejercicio de la acci\u00f3n de tutela contra particulares, puesto que \u00e9sta s\u00f3lo se podr\u00eda intentar cuando se pretend\u00eda la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales enunciados, configur\u00e1ndose una distinci\u00f3n arbitraria por parte del solicitante de la protecci\u00f3n. En ese sentido, el legislador desconoci\u00f3 el verdadero alcance de la acci\u00f3n de tutela dispuesta por el mismo Constituyente8. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales expuestos, la parte demandada en el presente caso resulta ser un particular que ejerce un servicio p\u00fablico, toda vez que se trata de un Laboratorio Cl\u00ednico que dispone de un banco de sangre, el cual, como participante del Sistema de Seguridad Social en Salud, se enmarca dentro de la l\u00f3gica de un servicio p\u00fablico que implica el control y mantenimiento de la salubridad general9. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese sentido, el Decreto 1571 de 1993 dispone que un Banco de Sangre es: \u201ctodo establecimiento o dependencia con Licencia Sanitaria de Funcionamiento para adelantar actividades relacionadas con la obtenci\u00f3n, procesamiento y almacenamiento de sangre humana o de sus componentes separados, a procedimientos de af\u00e9resis y a otros procedimientos preventivos, terap\u00e9uticos y de investigaci\u00f3n. Tiene como uno de sus prop\u00f3sitos asegurar la calidad de la sangre y sus derivados\u201d. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, los bancos de sangre son instituciones -privadas o p\u00fablicas- que tienen una responsabilidad con la salud p\u00fablica, por cuanto act\u00faan como filtro para evitar que, a trav\u00e9s de la extracci\u00f3n y donaci\u00f3n de sangre, se diseminen enfermedades infecciosas10. Adem\u00e1s, tienen la obligaci\u00f3n de garantizar que la sangre y sus hemocomponentes cumplan con un m\u00e1ximo de calidad adecuado para las instituciones prestadoras de salud que requieran del suministro de sangre para salvaguardar, principalmente, los derechos a la salud y a la vida de quienes tienen a su cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. MARCO NORMATIVO DE LA ACTIVIDAD EJERCIDA POR LOS BANCOS DE SANGRE11 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La Ley 9a de 1979 \u201cPor la cual se dictan medidas sanitarias\u201d, hace las veces de C\u00f3digo Sanitario Nacional. Dicha normativa a\u00fan vigente y con algunas modificaciones, regula en su T\u00edtulo IX todo lo relacionado con las \u201cDefunciones, traslado de cad\u00e1veres, inhumaci\u00f3n y exhumaci\u00f3n, trasplantes y control de espec\u00edmenes\u201d. El art\u00edculo 516, ubicado dentro del t\u00edtulo mencionado, dispone: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cAdem\u00e1s de las disposiciones del presente t\u00edtulo, el Gobierno por intermedio del Ministerio de Salud, establecer\u00e1 las normas y procedimientos para: \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
g) Controlar la obtenci\u00f3n, conservaci\u00f3n y utilizaci\u00f3n de \u00f3rganos, tejidos o l\u00edquidos org\u00e1nicos de cad\u00e1veres o proporcionados por seres vivos para fines terap\u00e9uticos, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
h) Que todos los espec\u00edmenes quir\u00fargicos obtenidos con fines terap\u00e9uticos o de diagn\u00f3stico sean sometidos a examen anatomopatol\u00f3gico, con el objeto de que los estudios epidemiol\u00f3gicos de morbilidad sean completos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido consagra: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 543. Para efectos de donaci\u00f3n o traspaso de \u00f3rganos, tejidos o l\u00edquidos org\u00e1nicos por parte de una persona viva, el Ministerio de Salud establecer\u00e1 qu\u00e9 certificaciones deber\u00e1n presentarse para acreditar cient\u00edficamente que el acto no constituye un riesgo distinto del que el procedimiento conlleve, para la salud del donante ni para la del posible receptor. \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 544. \u00danicamente podr\u00e1n funcionar los establecimientos dedicados a la extracci\u00f3n, transfusi\u00f3n y conservaci\u00f3n de sangre total o de sus fraccionados, cuando re\u00fanan las condiciones de orden sanitario, cient\u00edfico y de dotaci\u00f3n que se establecen en la presente Ley y sus reglamentaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 545. Se proh\u00edbe la exportaci\u00f3n de sangre o de sus fraccionados, salvo en los casos de excepci\u00f3n que establezca la presente Ley. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 546. El Ministerio de Salud deber\u00e1:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Determinar los requisitos m\u00ednimos de orden cient\u00edfico y t\u00e9cnico que deber\u00e1n llenar las personas y los establecimientos que practiquen los estudios anatomo-patol\u00f3gicos;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Establecer las normas sobre preservaci\u00f3n, transporte, almacenamiento y disposici\u00f3n final de \u00f3rganos, tejidos y l\u00edquidos org\u00e1nicos o de seres vivos para trasplantes en otros casos terap\u00e9uticos a fin de eliminar cualquier riesgo para la salud o el bienestar de la comunidad;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Los resultados de los estudios anatomo-patol\u00f3gicos realizados en establecimientos distintos de aquel en que se haya practicado la intervenci\u00f3n quir\u00fargica deber\u00e1n hacerse conocer del m\u00e9dico tratante y de la instituci\u00f3n remitente;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Establecer sistemas de informaci\u00f3n necesarios para que los diagn\u00f3sticos logrados mediante estos estudios anatomo-patol\u00f3gicos, sean puestos oportunamente en conocimiento de las autoridades sanitarias y cumplan adecuadamente el objetivo enunciado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En cumplimiento de lo ordenado por el C\u00f3digo Sanitario, el Presidente de la Rep\u00fablica, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y en especial de las que le confiere el numeral 11 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, expidi\u00f3 el Decreto 1571 de 1993 \u201cPor el cual se reglamenta parcialmente el T\u00edtulo IX de la Ley 09 de 1979, en cuanto al funcionamiento de establecimientos dedicados a la extracci\u00f3n, procesamiento, conservaci\u00f3n y transporte de sangre total o de sus hemoderivados, se crean la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional de Bancos de Sangre y se dictan otras disposiciones sobre la materia\u201d.\u00a0 En su art\u00edculo 2 dispone que: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa salud es un bien de inter\u00e9s p\u00fablico. En consecuencia son de orden p\u00fablico las disposiciones del presente Decreto, mediante las cuales se regulan las actividades relacionadas con la obtenci\u00f3n, donaci\u00f3n, conservaci\u00f3n, procesamiento, almacenamiento, transfusi\u00f3n y suministro de sangre humana y de sus componentes o hemoderivados, as\u00ed como su distribuci\u00f3n y fraccionamiento por parte de los establecimientos aqu\u00ed se\u00f1alados\u201d. \u00a0<\/p>\n
La reglamentaci\u00f3n de dicho decreto, aplica a todos los establecimientos o dependencias dedicados a la extracci\u00f3n, procesamiento, conservaci\u00f3n y transporte de sangre, es por ello que su contenido se concentra en establecer definiciones generales, entre las que se encuentra el \u201cbanco de sangre\u201d, y determina los principios y directrices sobre la obtenci\u00f3n y conservaci\u00f3n de la sangre humana. Por otra parte, crea instituciones b\u00e1sicas en esta \u00e1rea, como la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional, y clasifica los bancos de sangre y los servicios de transfusi\u00f3n, entre otros temas que regulan la actividad mencionada de acuerdo a par\u00e1metros de salubridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el marco de dicha regulaci\u00f3n, y a prop\u00f3sito del problema jur\u00eddico que trae el caso bajo estudio, debe resaltarse el T\u00edtulo III sobre \u201cDe los donantes de sangre\u201d, en el que se dispone:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 28. Por ser la salud un bien de inter\u00e9s p\u00fablico, donar sangre es un deber de solidaridad social que tienen las personas y, por ning\u00fan motivo, podr\u00e1 ser remunerado. Para la donaci\u00f3n deber\u00e1n acreditarse los siguientes requisitos y condiciones: \u00a0<\/p>\n
a) Ser mayor de 18 a\u00f1os y menor de 65 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
b) Que el acto de donaci\u00f3n sea consciente, expreso y voluntario por parte del donante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Que tenga un peso m\u00ednimo de 50 kilogramos. \u00a0<\/p>\n
d) Practicar valoraci\u00f3n f\u00edsica con el fin de verificar: que la temperatura, la presi\u00f3n arterial y el pulso se encuentren dentro de rasgos normales. \u00a0<\/p>\n
e) Ausencia de signos, s\u00edntomas o antecedentes de enfermedades infecciosas que se transmitan por v\u00eda transfusional. \u00a0<\/p>\n
f) Ausencia de embarazo. \u00a0<\/p>\n
g) Que no haya donado sangre total durante un lapso no menos de cuatro (4) meses. \u00a0<\/p>\n
h) Que previa determinaci\u00f3n posea valores de hemoglobina y de hematocrito dentro de los rasgos normales. \u00a0<\/p>\n
i) Que no haya recibido dentro del \u00faltimo a\u00f1o, transfusiones de sangre o de sus componentes. \u00a0<\/p>\n
k) No estar utilizando medicamentos contraindicados para la donaci\u00f3n se\u00f1alados en el manual de normas t\u00e9cnicas que expida el Ministerio de Salud. \u00a0<\/p>\n
l) Ausencia de signos, s\u00edntomas o antecedentes de alcoholismo, drogadicci\u00f3n, de enfermedades infecciosas transfusionales, as\u00ed como tambi\u00e9n de enfermedades cr\u00f3nicas o degenerativas que comprometan la salud del donante y\/o del receptor, establecidos por interrogatorio y\/o por examen f\u00edsico. \u00a0<\/p>\n
m) Y otras que determine el Manual de Normas T\u00e9cnicas que expida el Ministerio de Salud. \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO PRIMERO. Todos los donantes potenciales deben recibir materiales educativos referentes a los riesgos de enfermedades transmisibles por transfusi\u00f3n, con el fin de darles la opci\u00f3n de autoexcluirse de donar sangre. \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO SEGUNDO. El Ministerio de Salud emitir\u00e1 las normas t\u00e9cnicas que regulen en lo pertinente al presente art\u00edculo y fijar\u00e1n los criterios cient\u00edficos para la aplicaci\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 29. Los donantes deber\u00e1n ser seleccionados y clasificados con sujeci\u00f3n a los requisitos establecidos por este Decreto y dem\u00e1s medidas indispensables para la preservaci\u00f3n de su salud.\u201d (negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, tal como lo mencion\u00f3 el Ministerio de Salud en el concepto enviado al Magistrado Sustanciador para efectos de bien resolver, el decreto ordena que en todo procedimiento de transfusi\u00f3n de sangre total o de cualquier componente que contenga eritrocitos, es obligatorio realizar previamente las pruebas de compatibilidad correspondientes definidas en el Manual de Normas T\u00e9cnicas y Procedimientos que expida el Ministerio de Salud12. Dicha regla general es exceptuada por la misma normativa, en los casos en los que se presentan situaciones de extrema urgencia o emergencia que pone en peligro la vida de una persona y no existe la posibilidad de cumplir con los procedimientos necesarios prescritos en el mismo decreto13. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como consecuencia de las \u00f3rdenes emitidas por el decreto expuesto, el Ministerio de Salud emiti\u00f3 el \u201cManual de normas t\u00e9cnicas, administrativas y de procedimiento en bancos de sangre\u201d a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 901 de 1996. Las normas de dicho Manual son de aplicaci\u00f3n y observancia obligatoria para todos los establecimientos que presten el servicio de banco de sangre dentro de sus servicios de salud, en cualquier nivel de atenci\u00f3n y grado de complejidad. En ese sentido, regula los objetivos, infraestructura y requisitos de los bancos de sangre, as\u00ed como las entidades que ejercen su control e inspecci\u00f3n, y las actividades de transfusi\u00f3n sangu\u00ednea, recolecci\u00f3n y pruebas de la sangre donada, entre otros temas, de manera detallada. De esa forma, los bancos de sangre del territorio nacional deben cumplir con las disposiciones contenidas en el Decreto 1571 de 1993 y con la Resoluci\u00f3n 901 de 1996 como marco normativo b\u00e1sico. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En lo referente a los donantes de sangre en esta normativa, el cap\u00edtulo 3 se introduce afirmando que \u201cDonar sangre es un deber y un derecho de la solidaridad social que tienen las personas\u201d. Luego de mencionar los requisitos para proteger al donante, todos ellos basados en circunstancias de salud f\u00edsica, edad, peso, etc., el Manual consagra un apartado en el numeral 3.2.2 en el que se dispone los requisitos para proteger al receptor. Es all\u00ed donde se afirma:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cINFECCION POR VIH\/ SIDA:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para diferirse se debe basar en los siguientes criterios:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Evidencia cl\u00ednica o por laboratorio de la infecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Relaciones homosexuales masculinas en los \u00faltimos 15 a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Drogadicci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Enfermos con discracias sangu\u00edneas que hayan recibido transfusiones de componentes sangu\u00edneos o concentrados de factores hemost\u00e1ticos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Receptores de sangre total sus componentes y derivados en los 12 meses anteriores. \u00a0<\/p>\n
– Donantes con historias de enfermedades ven\u00e9reas en los 12 meses anteriores as\u00ed hayan recibido tratamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– V\u00edctimas de violaci\u00f3n en los 12 meses anteriores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Accidentes de trabajo en los que haya habido contacto con sangre u otros l\u00edquidos org\u00e1nicos en los 12 meses anteriores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Relaciones sexuales con las personas incluidas en los anteriores numerales o con los trabajadores sexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Infecciones por HTLV I-II cuando se manifiesten cl\u00ednicamente o por laboratorio, los donantes deben ser diferidos indefinidamente\u201d. (Resaltado y subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Como puede evidenciarse, es en dicha Resoluci\u00f3n, la primera vez en la que se nombran las relaciones sexuales con hombres homosexuales como criterio para diferir la donaci\u00f3n de sangre. De la misma manera, la homosexualidad es tambi\u00e9n nombrada como un criterio de autoexclusi\u00f3n y de riesgo en los casos de urgencia y emergencia, como se transcribe a continuaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3.5 Criterios de autoexclusi\u00f3n para donantes de sangre: (\u2026) Relaciones homosexuales, bisexuales promiscuas, casuales o con personas diferentes a su pareja y sin protecci\u00f3n (sin cond\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
9.1.8. Variaciones t\u00e9cnicas de la norma para casos de emergencia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante las emergencias los bancos de sangre y servicios y servicios de transfusi\u00f3n efectuar\u00e1n el siguiente ajuste a las normas usuales para el uso terap\u00e9utico de la sangre: Evaluaci\u00f3n de donantes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Se utilizan como criterios de exclusi\u00f3n la edad, el peso, la hepatitis, la malaria y otros factores de riesgo como la promiscuidad sexual, toxicoman\u00eda, homosexualidad\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s de la normativa se\u00f1alada anteriormente, existen otras leyes y resoluciones del Ministerio de Protecci\u00f3n Social y Salud, que regulan la actividad de los bancos de sangre en materias m\u00e1s especializadas como: el Decreto 1543 de 1997 \u201cPor el cual se reglamenta el manejo de la infecci\u00f3n por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), S\u00edndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisi\u00f3n Sexual (ETS)\u201d,\u00a0 la Ley 919 de 2004 \u201cPor medio de la cual se proh\u00edbe la comercializaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos humanos para trasplante y se tipifica como delito su tr\u00e1fico. Proh\u00edbe cualquier forma de compensaci\u00f3n, pago en dinero o en especie por estos componentes\u201d, el Decreto 2323 de 2006 \u201cPor el cual se reglamenta parcialmente la Ley 9\u00aa de 1979 en relaci\u00f3n con la Red Nacional de Laboratorios y se dictan otras disposiciones, integra a Bancos de sangre en la Red de laboratorios\u201d, el Decreto 3518 de 2006 \u201cPor el cual se crea y reglamenta el Sistema de Vigilancia en Salud P\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d, el Decreto 3355 de 2009 \u201cPor el cual se conforma el Comit\u00e9 Nacional de Promoci\u00f3n de la Donaci\u00f3n Voluntaria y Habitual de Sangre\u201d, entre otras. No obstante, para efectos del presente caso no se hace necesario detenerse sobre sus disposiciones. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, de todo el marco normativo expuesto sobre los bancos de sangre y de la actividad que desempe\u00f1an dentro del sistema de salud, se puede concluir los siguiente: i) la donaci\u00f3n de sangre es una decisi\u00f3n voluntaria e individual que se sustenta en el deber de solidaridad social; ii) en circunstancias de normalidad, los bancos de sangre tienen la obligaci\u00f3n de realizar las pruebas de VIH a la sangre donada en todos los casos, es decir, la informaci\u00f3n registrada en la encuesta del donante est\u00e1 sujeta a vigilancia por parte de la unidad; iii) como criterio para proteger al receptor, las personas que tienen relaciones sexuales promiscuas o los hombres homosexuales son sujetos considerados como \u201cde riesgo potencial\u201d, ya que se considera que est\u00e1n expuestos a riesgos de infecci\u00f3n transmisible por la sangre, factor que contraindica la donaci\u00f3n ofrecida14; y iv) la clasificaci\u00f3n como donante de riesgo genera, para el profesional m\u00e9dico responsable de valorar la entrevista o encuesta, entre otros, el deber de excluir al donante o verificar su riesgo con las pruebas cient\u00edficas pertinentes y realizar los procedimientos necesarios para la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica15. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ORIGEN DE LA PROHIBICI\u00d3N DE DONACI\u00d3N DE SANGRE POR PARTE DE HOMBRES HOMOSEXUALES \u2013 CONTEXTO HIST\u00d3RICO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La tendencia de consagrar normativamente una prohibici\u00f3n de donaci\u00f3n de sangre para los hombres homosexuales, tuvo sobretodo un origen hist\u00f3rico a partir la d\u00e9cada de los a\u00f1os 80, desde la detecci\u00f3n del Virus de Inmunodeficiencia Humana \u2013VIH, en personas en su mayor\u00eda homosexuales. Existen diversas teor\u00edas acerca del origen y propagaci\u00f3n de la enfermedad, una de las cuales afirma que los primeros casos, no documentados, aparecieron en \u00c1frica en los a\u00f1os 7016. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Concretamente, en el a\u00f1o de 1981, diversos centros para el control de enfermedades en Estados Unidos dieron a conocer un primer reportaje sobre un tipo de neumon\u00eda denominada Pneumocystis carinii combinada con un tipo de c\u00e1ncer de piel de manchas rosadas \u2013sarcoma de kaposi- en cinco hombres homosexuales residentes de Los \u00c1ngeles17. Las pruebas sangu\u00edneas de estos pacientes mostraron que carec\u00edan del n\u00famero adecuado de un tipo de c\u00e9lulas sangu\u00edneas, concretamente linfocitos, llamados T\u00a0CD-4, que desempe\u00f1an un papel primordial en la regulaci\u00f3n del sistema inmunol\u00f3gico. Como consecuencia de la disminuci\u00f3n de dichos linfocitos, los pacientes se convirtieron en seres vulnerables ante cualquier infecci\u00f3n causada por agentes que en circunstancias normales no producir\u00edan efectos nocivos en una persona sana18. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En 1982, la enfermedad fue denominada por los cient\u00edficos y la comunidad m\u00e9dica como \u201cS\u00edndrome de Inmunodeficiencia Adquirida\u201d (SIDA), y en los a\u00f1os posteriores se presentaron casos variados que llegaron a concluir que una de las formas m\u00e1s frecuentes por las que el VIH es transmitido, es a trav\u00e9s de las relaciones sexuales, es decir, por transmisi\u00f3n sexual. En raz\u00f3n de lo anterior, se ha generado un gran acopio de datos b\u00e1sicos en el an\u00e1lisis de la sexualidad con preguntas dirigidas a conocer pr\u00e1cticas sexuales, frecuencia, preferencias, actividad sexual, conocimiento de m\u00e9todos anticonceptivos y de prevenci\u00f3n de enfermedades de transmisi\u00f3n sexual, entre otros factores, siendo \u00e9stos los principales.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Dado que los primeros casos se presentaron en hombres homosexuales, se dedujo inicialmente que la epidemia era selectiva y afectaba casi de manera exclusiva a este grupo de poblaci\u00f3n. En respuesta a esta situaci\u00f3n, varios pa\u00edses a nivel mundial incluyeron en sus normativas la prohibici\u00f3n \u2013definitiva o temporal- de que los hombres homosexuales fueran donantes de sangre, debido a la creencia sobre el riesgo potencial de infecci\u00f3n de VIH que ten\u00eda estas personas. Por ejemplo, pa\u00edses como \u00a0Canad\u00e1, Dinamarca, Alemania, Estados Unidos, Suiza, entre otros, proh\u00edben de manera permanente a los hombres que han tenido sexo con hombres desde 1977, donar sangre; otros como Argentina, Australia, Brasil, Suecia y Gran Breta\u00f1a difieren la donaci\u00f3n para aquellos hombres que han tenido sexo con otros hombres en los \u00faltimos 12 meses; y otros, como Espa\u00f1a, Italia y Polonia, no mencionan las relaciones sexuales entre hombres como criterio de selecci\u00f3n de donantes.19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. No obstante lo anterior, con el avance de los diferentes estudios cient\u00edficos se not\u00f3, posteriormente, que similares disfunciones de tipo inmunol\u00f3gico se presenta tambi\u00e9n en otros grupos de personas como: i) heterosexuales adictos a las drogas de inoculaci\u00f3n intravenosa; ii) heterosexuales no adictos que han tenido relaciones sexuales sin protecci\u00f3n; y iii) quienes han recibido una transfusi\u00f3n sangu\u00ednea reciente20, lo que desvirtu\u00f3 el mito de que el VIH\/SIDA era una enfermedad exclusiva de los homosexuales. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese sentido, por ser esta medida discriminatoria, por fortalecer el estigma contra la poblaci\u00f3n homosexual y porque no es la orientaci\u00f3n sexual en s\u00ed un factor de riesgo de infecci\u00f3n, varias organizaciones han solicitado cambiar estas medidas y encausarlas sobre factores distintos21.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una muestra de lo anterior sucedi\u00f3 recientemente en Inglaterra. Este pa\u00eds ten\u00eda una prohibici\u00f3n indefinida para los donantes hombres que tuvieran relaciones sexuales con otros hombres, y el 7 de noviembre de 2011, pas\u00f3 de tener dicha restricci\u00f3n a una de 12 meses, es decir, estableci\u00f3 un criterio temporal m\u00e1s reducido orientado en la conducta sexual y no en la identidad sexual del posible donante. El cambio de pol\u00edtica se sustent\u00f3 en un estudio realizado por \u201cSaBTO\u201d (\u201cAdvisory Comitee on the Safety of Blood, Tissues and Organs\u201d) \u201cen el que se demostraba que la restricci\u00f3n de por vida a hombres que han tenido sexo con hombres es innecesaria y que basta con fijar un criterio en el que se proh\u00edba la donaci\u00f3n \u00fanicamente de HSH durante los \u00faltimos 12 meses\u201d22. En ese mismo reporte se resalta la importancia de tener como criterio el \u201ccomportamiento sexual riesgoso\u201d de los posibles donantes, y no la orientaci\u00f3n sexual en s\u00ed misma23. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, el criterio de la homosexualidad en hombres para diferir la donaci\u00f3n de sangre, es un criterio que tiene su origen en un marco hist\u00f3rico espec\u00edfico, el cual ha sido reevaluado en diferentes legislaciones con fundamento en informaci\u00f3n cient\u00edfica m\u00e1s reciente sobre las causas del VIH. En efecto, estudios cient\u00edficos han mostrado que una de las formas de transmisi\u00f3n de la enfermedad son las pr\u00e1cticas sexuales inseguras, y no la orientaci\u00f3n sexual de las personas en s\u00ed misma. La restricci\u00f3n de donar sangre a los hombres homosexuales constituye por tanto una medida que no es conducente para lograr identificar a los donantes que configuran un riesgo, ya que va dirigido, no a los comportamientos sexuales riesgosos que son los que realmente est\u00e1n expuestos a una transmisi\u00f3n de VIH, sino a una calidad \u00edntima de la identidad del donante, que per se no identifica riesgo alguno.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACI\u00d3N \u2013 TEST DE PROPORCIONALIDAD \u2013 CRITERIO SOSPECHOSO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n es uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho, y una de las garant\u00edas de protecci\u00f3n de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad. En virtud de este principio, a las autoridades estatales se les impone el deber de abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por otra, el deber de intervenir, sobre el cual el Estado debe tomar las medidas necesarias tendientes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales discriminados25. En el mismo sentido, en cabeza de las autoridades estatales se encuentra el deber especial de protecci\u00f3n, el cual implica la obligaci\u00f3n de salvaguardar a los grupos minoritarios \u2013o tradicionalmente discriminados- de actuaciones o pr\u00e1cticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias26. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Siendo Colombia estado parte de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derecho Humanos, es posible traer a colaci\u00f3n lo que ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo referente al principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n. En ese orden de ideas, la Corte ha declarado que dicho principio debe considerarse como perteneciente al ius cogens internacional, ya que sobre \u00e9l descansa todo el andamiaje jur\u00eddico del orden p\u00fablico y es un principio fundamental sobre el cual se basa todo ordenamiento de un Estado democr\u00e1tico.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, ha mencionado que hoy en d\u00eda no pueden admitirse actos o decisiones que entren en oposici\u00f3n con dicho principio, por ende, no se admiten actos discriminatorios contra ninguna persona por razones de g\u00e9nero, raza, color, idioma, religi\u00f3n o convicci\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, origen nacional, \u00e9tnico o social, nacionalidad, edad, situaci\u00f3n econ\u00f3mica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n. En cumplimiento de dicha obligaci\u00f3n, los Estados deben: a) abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminaci\u00f3n de jure o de facto; b) adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas, y; c) establecer distinciones objetivas y razonables, cuando \u00e9stas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicaci\u00f3n de la norma que mejor proteja a la persona humana27. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Por su parte, la Corte Constitucional en desarrollo del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia ha anotado que dicha disposici\u00f3n concreta tres tipos de reglas; a) en el inciso 1\u00ba se establece el principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, o en general ante el Derecho, el cual le es consustancial la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n que obliga evitar establecer un trato desigual frente a algunos sujetos en raz\u00f3n de ciertos rasgos de su identidad, tales como la raza, el sexo, la religi\u00f3n y la filiaci\u00f3n pol\u00edtica o ideol\u00f3gica; b) en el inciso 2\u00b0 se establece el deber del Estado de promover condiciones de igualdad real para la protecci\u00f3n de grupos discriminados o marginados, haciendo referencia concreta a la igualdad material o igualdad de trato; y c) en el inciso 3\u00b0 se impone al Estado la obligaci\u00f3n de proteger especialmente a aquellas personas que se encuentran en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, y la responsabilidad de sancionar los abusos o maltratos que se hagan contra estas personas.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Los deberes antes mencionados imponen al Estado \u201cadoptar medidas positivas en favor de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensaci\u00f3n transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de beneficios concretos, o en cambios pol\u00edticamente determinados en la distribuci\u00f3n de recursos dentro de la sociedad\u201d28. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, el principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n no implica que en toda circunstancia deba darse el mismo trato a todas las personas; hay casos en los que puede aplicarse un trato diferencial, pero \u00e9ste debe estar sustentado en justificaciones objetivas y razonables. Imponer medidas que no tengan la debida justificaci\u00f3n sobre la distinci\u00f3n o la diferencia de trato, implicar\u00eda un trato discriminatorio. En efecto, cuando se pretenda implementar alguna regulaci\u00f3n que cause la diferenciaci\u00f3n de personas o de un grupo de personas,\u00a0 el trato diferente debe ser razonable, lo que significa que debe i) tener un fundamento, es decir, estar justificado, y ii) debe obedecer al principio de proporcionalidad, de tal manera que no termine por afectar otros derechos fundamentales29.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, para determinar si un trato, actuaci\u00f3n o medida es o no discriminatoria, ha aplicado el juicio de proporcionalidad. De acuerdo con este m\u00e9todo de escrutinio, el juez u operador jur\u00eddico debe estudiar si la medida \u201c(i) es adecuada, en tanto persiga la obtenci\u00f3n de un fin constitucionalmente v\u00e1lido; (ii) si es necesaria, en tanto no exista otra forma de obtener el mismo resultado con un sacrifico menor de principios constitucionales y que tenga la virtud de alcanzar el fin propuesto. En \u00faltimo lugar, el juez lleva a cabo (iii) un examen de proporcionalidad en estricto sentido, en el cual determina si el trato diferenciado no sacrifica valores constitucionales m\u00e1s relevantes que los resguardados con la medida atacada\u201d30. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Adem\u00e1s, la Corte ha considerado conveniente introducir diferentes grados de rigor al realizar el examen, seg\u00fan la disposici\u00f3n legal o administrativa que se estudia en cada caso determinado, los criterios de diferenciaci\u00f3n empleados por la normativa y los derechos o principios en pugna. Para lo anterior, esta Corporaci\u00f3n ha establecido tres grados de rigor: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cCon referencia particular a la ley, se ha dicho entonces que (i) por regla general se aplica un control d\u00e9bil o flexible, en el cual el estudio se limita a determinar si la medida adoptada por el legislador es potencialmente adecuada o id\u00f3nea para alcanzar un fin que no se encuentra prohibido por la Constituci\u00f3n; (ii) el juicio intermedio se aplica a escenarios en los que la autoridad ha adoptado medidas de diferenciaci\u00f3n positiva (acciones afirmativas). En este an\u00e1lisis el examen consiste en determinar que el sacrificio de parte de la poblaci\u00f3n resulte proporcional al beneficio esperado por la medida frente al grupo que se pretende promover; (iii) por \u00faltimo, el examen estricto que se efect\u00faa cuando el legislador, al establecer un trato discriminatorio, parte de categor\u00edas sospechosas, como la raza, la orientaci\u00f3n sexual o la filiaci\u00f3n pol\u00edtica. En tal caso, el legislador debe perseguir un fin imperioso, y la medida debe mostrarse como la \u00fanica adecuada para lograrlo\u201d31. (Subrayado fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Con base en los grados mencionados, la Corte ha establecido que trat\u00e1ndose de medidas que sustentan el trato diferenciado en la orientaci\u00f3n sexual32 de las personas, aquellas merecen ser estudiadas bajo el juicio de proporcionalidad estricto, toda vez que se trata de una categor\u00eda sospechosa. En la sentencia C-371 de 200033, se\u00f1al\u00f3 la Corte: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl principio de no discriminaci\u00f3n, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos.(\u2026) Estos motivos o criterios que en la Constituci\u00f3n se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categor\u00edas que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado hist\u00f3ricamente asociado a pr\u00e1cticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vgr. mujeres, negros, homosexuales, ind\u00edgenas, entre otros\u201d(resaltado fuera del original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este car\u00e1cter sospechoso, con reiteraci\u00f3n ha dicho la jurisprudencia, representa \u201ccategor\u00edas que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales \u00e9stas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, hist\u00f3ricamente, a patrones de valoraci\u00f3n cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribuci\u00f3n o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales\u201d34.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La escogencia de una orientaci\u00f3n sexual diversa, hace parte de la identidad que cada persona desea darle al desarrollo de su existencia, constituy\u00e9ndose como una calidad inherente a su vida, y en ese orden de ideas, dicha categor\u00eda se funda en rasgos permanentes de la persona sobre los cuales no puede prescindir por voluntad propia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional ha aplicado el test de proporcionalidad estricto a casos donde hay un trato diferenciado con base en la orientaci\u00f3n sexual de las personas, como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En sentencia T-301 de 200435, el actor interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Departamento de Polic\u00eda de Santa Marta, toda vez que, en varias ocasiones, mientras se encontraba compartiendo con varios amigos en un sector de la ciudad, fueron insultados y \u201cdesalojados\u201d por agentes de la polic\u00eda que afirmaban que la mala imagen de un grupo de homosexuales reunidos afectaba la moral p\u00fablica. El accionante fue detenido y retenido por los auxiliares de polic\u00eda una de las varias ocasiones que los insultaron y hostigaron. La Corte ampar\u00f3 los derechos fundamentales a la honra, al buen nombre, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, y en consecuencia, orden\u00f3 al comandante del Departamento de Polic\u00eda impartir las instrucciones necesarias para cesar los hostigamientos contra el grupo de homosexuales. La Corte consider\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara la Sala es claro, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia (i) que en el caso de la referencia es necesario aplicar un test estricto de proporcionalidad por cuanto (a) el fundamento del trato discriminatorio es un criterio sospechoso \u2013condici\u00f3n sexual -, y (b) el fin perseguido con la actuaci\u00f3n administrativa es la salvaguarda de la moral p\u00fablica (concepto extremadamente vago). De la aplicaci\u00f3n de esta evaluaci\u00f3n surge f\u00e1cilmente que las preferencias homosexuales de ciertos ciudadanos hacen parte de su derecho a la intimidad y a la autodeterminaci\u00f3n, tan s\u00f3lo excepcionalmente restringible por parte del Estado. En ese sentido, no se ve c\u00f3mo se resguarda el fin constitucionalmente protegido \u2013la guarda de la moral social- con la restricci\u00f3n casi absoluta de circulaci\u00f3n a un grupo de ciudadanos y con las detenciones administrativas de las cuales son objeto. Es necesario reiterar que el hecho de\u00a0 tener cierta preferencia sexual (que no da\u00f1e derechos de\u00a0 terceros) hace parte del derecho a definir los propios planes de vida y a desplegar en consecuencia la vida de relaci\u00f3n, sin que ello pueda ser limitado por los prejuicios personales de los funcionarios con facultades de polic\u00eda\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencias T- 499 de 200336 y T-848 de 200537, \u00a0la Corte analiz\u00f3 dos casos que ten\u00edan que ver con centros penitenciarios en los cuales se hab\u00eda realizado alg\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual. En el primero de ellos se examina el caso de una interna a la que el Director de la c\u00e1rcel le neg\u00f3 la visita \u00edntima de la pareja del mismo sexo. La Corte orden\u00f3 permitir la entrada y asegurar las visitas \u00edntimas de parejas homosexuales, considerando que resultaba ser un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n. As\u00ed, la Corte consider\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la orientaci\u00f3n sexual de las personas privadas de su libertad, no constituye una justificaci\u00f3n razonable y proporcional a la luz de la Constituci\u00f3n y las leyes, para impedir la visita \u00edntima. En consecuencia, a fin de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de los reclusos y de sus visitantes, particularmente de su derecho fundamental a la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha estimado que las autoridades penitenciarias y carcelarias deben garantizar el ejercicio del derecho a la visita \u00edntima de las parejas homosexuales\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el segundo caso, se revisaron varias tutelas interpuestas por mujeres que se quejaban por las requisas abusivas a las que eran sujetas tanto las reclusas como las mujeres visitantes en la C\u00e1rcel Villahermosa de Cali. El Director argument\u00f3 que el hecho de que las guardianas no eran lesbianas demostraba que las requisas a las cuales eran sometidas las mujeres que visitaban la C\u00e1rcel no eran morbosas. La Corte rechaz\u00f3 enf\u00e1ticamente este criterio, y afirm\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSer heterosexual no es sin\u00f3nimo de \u2018inocencia\u2019 y ser homosexual no es sin\u00f3nimo de \u2018culpabilidad\u2019. \u00bfAcaso saber que una guardiana es lesbiana implica demostrar que s\u00ed se practican requisas ilegales en la c\u00e1rcel?\u00a0 \u00bfAcaso prueba que las requisas se hacen con \u2018morbo\u2019?\u00a0 No es admisible que el Director de una c\u00e1rcel del pa\u00eds considere que \u2018ser lesbiana\u2019 demuestre o sea un indicio de que una guardiana somete a las mujeres que visitan la c\u00e1rcel a requisas degradantes.\u00a0 El ejercicio de una libertad fundamental, como lo es la libertad sexual, la cual, entre otros \u00e1mbitos, protege la orientaci\u00f3n sexual de toda persona, no puede ser considerado una prueba o un indicio de una conducta ilegal. Los Directores de los centros carcelarios del pa\u00eds tienen el deber de respetar y proteger el goce efectivo de la libertad sexual de los miembros de la comunidad carcelaria, no desconocerlos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia C-075 de 200738, la Corte estudi\u00f3 la constitucionalidad de los art\u00edculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990 \u201cPor la cual se definen las uniones maritales de hecho y el r\u00e9gimen patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes\u201d. El demandante alegaba que las normas acusadas exclu\u00edan a las parejas homosexuales y esto implicaba una violaci\u00f3n a la dignidad humana y a los derechos de asociaci\u00f3n. La Corte estableci\u00f3 que la discriminaci\u00f3n por sexo est\u00e1 prohibida por el ordenamiento constitucional, y que la discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual puede entenderse como una clase de discriminaci\u00f3n por sexo, y en ese sentido, todo trato diferenciado basado en la orientaci\u00f3n sexual se presume inconstitucional39. Afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa jurisprudencia constitucional en esta materia se ha desarrollado en una l\u00ednea de conformidad con la cual (i) de acuerdo con la Constituci\u00f3n, est\u00e1 proscrita toda forma de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual; (ii) existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, raz\u00f3n por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de protecci\u00f3n de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protecci\u00f3n de quienes se encuentren en situaci\u00f3n de marginamiento y (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de raz\u00f3n suficiente\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los criterios establecidos en el fallo anterior fueron reiterados en la sentencia C-029 de 200940, en la que esta Corporaci\u00f3n tuvo la oportunidad de estudiar la constitucionalidad de las disposiciones de varias leyes, que seg\u00fan los demandantes, configuraban un trato discriminatorio para las parejas homosexuales, toda vez que a pesar de tener en su contenido las expresiones \u201ccompa\u00f1ero y compa\u00f1era permanente\u201d, en la realidad se manten\u00eda una diferencia de trato con las parejas homosexuales, incumpliendo lo establecido por la sentencia C-075 de 2007. La Corte aplic\u00f3 el test de proporcionalidad, y record\u00f3 que \u00e9ste es un instrumento \u201cvalioso para el an\u00e1lisis de los problemas de igualdad que surgen en aquellos eventos en los cuales determinadas disposiciones incorporan razones para dar un tratamiento distinto a supuestos de hecho que son asimilables\u201d. La Corte decidi\u00f3 declarar exequibles las disposiciones demandas, en el entendido de que, en igualdad de condiciones, las mismas tambi\u00e9n se aplicar\u00e1n en relaci\u00f3n a los integrantes de parejas del mismo sexo41. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en la sentencia de T-492 de 201142, la Corte Constitucional declar\u00f3 que el despido unilateral de una mujer que ten\u00eda una orientaci\u00f3n sexual distinta, debido a que le exig\u00edan ponerse falda, resultaba ser un trato que vulneraba el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En sus palabras, indic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201d(\u2026) el derecho al libre desarrollo de la personalidad est\u00e1 encaminado a que se respeten las decisiones que adopte una persona sobre s\u00ed misma, inherentes a la determinaci\u00f3n aut\u00f3noma de su modelo de vida, siempre que no afecte derechos ajenos ni el orden jur\u00eddico; recu\u00e9rdese que los reglamentos y ordenamientos \u201cdeben estar acordes, en su contenido, con los valores, principios y derechos consagrados en la Constituci\u00f3n\u201d, y no se puede desatender el libre desarrollo de la personalidad sin un sustento constitucional que necesaria y proporcionalmente justifique la limitaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Los fallos citados demuestran que la orientaci\u00f3n sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del \u00e1mbito de autonom\u00eda individual y que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jur\u00eddico y los derechos de los dem\u00e1s. En tal sentido, todo trato desigual que se funde en m\u00f3viles de opci\u00f3n sexual, en principio, est\u00e1 constitucionalmente prohibida, y por ende, toda distinci\u00f3n sustentada en esta condici\u00f3n constituye una categor\u00eda sospechosa que implica aplicar el test de proporcionalidad en su grado de escrutinio m\u00e1s estricto.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Con base en los criterios jurisprudenciales antes expuestos y teniendo en cuenta el origen de el criterio de diferir la donaci\u00f3n de sangre de hombres homosexuales, la Sala proceder\u00e1 a resolver el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Resumen de los hechos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Juli\u00e1n manifiesta que se acerc\u00f3 voluntariamente a donar sangre al Laboratorio Cl\u00ednico Higuera Escalante, y al momento de diligenciar la encuesta se le pregunt\u00f3 si hab\u00eda tenido relaciones sexuales con otros hombres y si era homosexual. Ambas preguntas fueron respondidas por el actor afirmativamente, por lo que no se le permiti\u00f3 donar. Por lo anterior, Juli\u00e1n interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Laboratorio argumentando la violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada se defendi\u00f3 sosteniendo que uno de los criterios para proteger al receptor de sangre, y por ende, diferir la donaci\u00f3n de sangre de un ciudadano, es el riesgo de infecci\u00f3n del VIH; uno de cuyas posibles causas son, las relaciones homosexuales entre hombres. De esa forma, aseguro que no se trata de un trato discriminatorio sino de criterios cient\u00edficos que son aplicados al momento de recibir una donaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El juez de instancia deneg\u00f3 el amparo solicitado porque consider\u00f3 que el Laboratorio estaba cumpliendo con los est\u00e1ndares y criterios establecidos por las normas del Ministerio de Salud, y no se vislumbraba un trato discriminatorio contra el accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Examen de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Legitimaci\u00f3n por activa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991\u00a0 habla acerca de las personas que est\u00e1n legitimadas para presentar la acci\u00f3n de tutela. Al respecto, se\u00f1ala:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 10. Legitimidad e inter\u00e9s. La acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante. Los poderes se presumir\u00e1n aut\u00e9nticos (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
En este caso Juli\u00e1n, el accionante, ejerci\u00f3 la acci\u00f3n de tutela por s\u00ed mismo por considerar que la denegaci\u00f3n del laboratorio a aceptarlo como donante vulneraba sus derechos fundamentales, cumpli\u00e9ndose con lo establecido en el art\u00edculo precedente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Legitimaci\u00f3n por pasiva \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 42 del decreto 2591 de 1991 sobre procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra particulares, dispone que la demanda podr\u00e1 dirigirse contra encargados de la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3 en la sentencia T-1015 de 200643, \u201cla legitimaci\u00f3n pasiva en la acci\u00f3n de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acci\u00f3n, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada \u201cen relaci\u00f3n con el inter\u00e9s sustancial que se discute en el proceso\u201d, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente ser\u00e1 la llamada a responder por la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello.\u201d44 \u00a0<\/p>\n
Los bancos de sangre, seg\u00fan lo establecido en la circular No. 0082 de agosto de 2011 emitida por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, como participantes del sistema de seguridad social en salud, se enmarcan dentro de la l\u00f3gica del servicio p\u00fablico, que implica el control y mantenimiento de la salubridad general. \u00a0<\/p>\n
Tomando en cuenta lo establecido en las consideraciones previas, la parte demandada es un laboratorio cl\u00ednico que cuenta con un banco de sangre, que al ser un particular que presta un servicio p\u00fablico, como lo es la obtenci\u00f3n, donaci\u00f3n, conservaci\u00f3n, almacenamiento, transfusi\u00f3n y suministro de sangre humana, puede ser demandado en sede de tutela cuando sus actos configuran violaciones a derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Principio de inmediatez \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro requisito procedimental de la acci\u00f3n de tutela establecido por v\u00eda jurisprudencial, es la oportunidad para hacer uso de la acci\u00f3n. La naturaleza principal de la acci\u00f3n de tutela es la de: i) proteger y restablecer los derechos fundamentales que han sido vulnerados, y ii) evitar un perjuicio irremediable cuando exista una amenaza real e inminente a un derecho fundamental. Es por esa raz\u00f3n que el accionante debe solicitar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales en un plazo razonable o prudencial, es decir, la acci\u00f3n de tutela no podr\u00eda ejercitarse en un tiempo indefinido desde el momento en que ocurri\u00f3 el hecho que origin\u00f3 la vulneraci\u00f3n o amenaza, porque perder\u00eda su misma naturaleza y conllevar\u00eda a sacrificar la seguridad jur\u00eddica45. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la Sala observa que s\u00ed existe inmediatez en el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, toda vez que la vulneraci\u00f3n alegada sucedi\u00f3 el 12 de septiembre de 2011, y el actor present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela en el mismo mes, consider\u00e1ndose un plazo oportuno en el que la afectaci\u00f3n continuaba siendo actual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Principio de subsidiariedad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86, inciso 3, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que \u201cEsta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 consagra en su art\u00edculo 6, numeral primero, que la acci\u00f3n de tutela ser\u00e1 improcedente \u201ccuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales (\u2026) La existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante\u201d. No obstante lo anterior, este excepcional mecanismo de amparo tutelar procede cuando pese a la existencia de otras acciones legales, (i) existe una amenaza de perjuicio irremediable serio y actual en t\u00e9rminos de derechos fundamentales y\/o (ii) las acciones ordinarias no son id\u00f3neas para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos involucrados. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, refiri\u00e9ndose a la idoneidad de los mecanismos judiciales, ha establecido que \u201clos medios alternos de defensa con que cuenta el interesado tienen que ser id\u00f3neos, es decir aptos para obtener la protecci\u00f3n con la urgencia que el asunto amerita, caso en el cual la tutela devendr\u00e1 improcedente pues \u00e9sta no tiene el poder para reemplazar ninguno de tales medios. Por otro lado, se ha precisado que a pesar de existir otros medios jur\u00eddicos para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, la acci\u00f3n de tutela puede proceder cuando los mismos resultan insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, la naturaleza subsidiaria de la acci\u00f3n de tutela se justifica por la necesidad de evitar la intromisi\u00f3n del juez de tutela en la \u00f3rbita decisoria del juez natural\u201d46. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, en el caso concreto, el accionante no cuenta con otros medios judiciales para exigir la garant\u00eda de sus derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La parte demandada aleg\u00f3 en el escrito de contestaci\u00f3n, que el actor contaba con otros medios de defensa judicial, como la acci\u00f3n de inconstitucionalidad contra las normas que regulan la elecci\u00f3n y exclusi\u00f3n de donantes de sangre. Sin embargo, como puede acreditarse de los hechos del caso y de las pretensiones del se\u00f1or Juli\u00e1n, esta acci\u00f3n no es id\u00f3nea para restablecer integralmente sus derechos fundamentales, toda vez que el hecho vulnerador surge de la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n que se hace a la normativa por parte del Laboratorio Cl\u00ednico demandado, y no se limita a la regulaci\u00f3n o normativa en s\u00ed misma, torn\u00e1ndose la acci\u00f3n mencionada, ineficaz para obtener la protecci\u00f3n y el restablecimiento de los derechos fundamentales del actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, teniendo en cuenta el objeto de la acci\u00f3n de inconstitucionalidad, el cual se concreta en retirar del ordenamiento regulaciones que en opini\u00f3n de quien la interpone, van en contra de la Constituci\u00f3n, el accionante en el presente caso no pretende dicha finalidad, sino la de garantizar que se restablezca su derecho fundamental a la igualdad, vulnerado por la actuaci\u00f3n de un particular. Las mismas consideraciones deben aplicarse al caso de la acci\u00f3n de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene una finalidad similar, pero en materia de actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
Visto as\u00ed, la acci\u00f3n de tutela en el caso de Juli\u00e1n es procedente por ser el \u00fanico medio judicial apto para solicitar la garant\u00eda de los derechos fundamentales que \u00e9l considera conculcados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. An\u00e1lisis de la vulneraci\u00f3n alegada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Para iniciar, la Sala considera conveniente recordar que el derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n hace parte de la naturaleza del g\u00e9nero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, por eso permea todo el ordenamiento constitucional. En esa medida, el Estado tiene las obligaciones de i) suprimir aquellos actos o medidas que impliquen un trato diferenciado que no tengan una justificaci\u00f3n objetiva y razonable \u2013tratos discriminatorios, y ii) no reforzar o apoyar los prejuicios sociales que conllevan, directa o indirectamente, la discriminaci\u00f3n de grupos de poblaci\u00f3n minoritaria. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En el caso que se presenta en esta ocasi\u00f3n, se evidencia una diferencia de trato sustentada en una categor\u00eda sospechosa, la cual es la orientaci\u00f3n sexual del actor. Ciertamente, seg\u00fan el relato del actor \u201cla persona a la cual qued\u00e9 a cargo (\u2026) me pregunta si he tenido o tengo relaciones sexuales con personas de mi mismo sexo, lo cual respondo afirmativamente, seguidamente procede a preguntar si soy homosexual a lo cual respondo nuevamente afirmativo. Inmediatamente la persona me dice que no puedo donar sangre\u201d (subrayado fuera de texto).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede evidenciar, al demandante le fueron formuladas dos preguntas para determinar si era o no un sujeto de riesgo, y por ende, si pod\u00eda donar sangre. Las dos preguntas estaban relacionadas directamente con su orientaci\u00f3n sexual; la primera estaba dirigida a saber si el actor ha tenido relaciones sexuales con otros hombres, sin importar en qu\u00e9 condiciones, es decir, si han sido o no pr\u00e1cticas sexuales con protecci\u00f3n, y la segunda se concentr\u00f3 \u00fanicamente en la orientaci\u00f3n sexual, como una forma de confirmar la respuesta dada con la primera pregunta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue con base en dicha informaci\u00f3n que al actor se le identific\u00f3 como \u201csujeto de riesgo\u201d y se le excluy\u00f3 de donar sangre, sin indagar sobre sus pr\u00e1cticas sexuales, es decir, si tiene relaciones sexuales con o sin protecci\u00f3n, si son relaciones sexuales promiscuas o con una pareja estable, en caso de que hubiera tenido relaciones sexuales riesgosas, hace cuanto tiempo las tuvo, y toda aquella informaci\u00f3n que demostrara que exist\u00eda en realidad una situaci\u00f3n de riesgo de transmisi\u00f3n del VIH, que se originara en las pr\u00e1cticas sexuales riesgosas. Al contrario, el Laboratorio se justific\u00f3 para excluirlo como donante directamente en su orientaci\u00f3n sexual, presumiendo de facto que el s\u00f3lo hecho de ser un hombre que ha tenido relaciones sexuales con otros hombres y es homosexual, tiene como consecuencia ser sujeto de riesgo de transmisi\u00f3n del VIH. \u00a0<\/p>\n
Cabe mencionar que la psicolog\u00eda define la \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d de una persona como \u201cpor el sexo de las personas hac\u00eda quienes se dirige nuestro erotismo. En otras palabras, la orientaci\u00f3n sexual se define por el sexo de las personas que activan, preferentemente, nuestro deseo sexual y nuestra afectividad\u201d47. As\u00ed, una cosa es por cu\u00e1l sexo se siente atra\u00edda una persona (puede estar dirigida hacia personas del otro sexo \u2013heterosexual, del mismo sexo \u2013homosexual- o de ambos sexos \u2013bisexual), y otra cosa es la manera como realiza o desarrolla la actividad sexual una persona. Por eso entre los factores de riesgo que deben tenerse en cuenta al momento de calificar a un donante de sangre, no debe mencionarse la orientaci\u00f3n sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos, como, por ejemplo, relaciones sexuales sin ning\u00fan tipo de protecci\u00f3n o con personas desconocidas, la promiscuidad, no tener una pareja permanente, etc. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, como se evidenci\u00f3 en las consideraciones, ha dicho que la orientaci\u00f3n sexual es un criterio sospechoso, por tanto, los tratos basados en este criterio se presumen inconstitucionales, y por ello deben someterse a un juicio estricto de proporcionalidad48, seg\u00fan el cual se debe verificar si la medida o criterio que difiere al actor donar sangre por su orientaci\u00f3n sexual: a) pretende alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, b) es necesario para cumplir con el objetivo, y c) es proporcional en estricto sentido, es decir, si sus beneficios son mayores que sus sacrificios o costos en t\u00e9rminos de la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En este caso, la Sala considera que la actuaci\u00f3n del Laboratorio al rechazar al actor por su orientaci\u00f3n sexual, no supera el escrutinio estricto, por las siguientes razones.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto al objetivo constitucionalmente imperioso, lo que pretende el Laboratorio al diferir la donaci\u00f3n del se\u00f1or Juli\u00e1n, es proteger a la poblaci\u00f3n receptora, de una enfermedad gravemente infecciosa, como lo es el VIH. Lo anterior lo hace en cumplimiento de un fin y un deber constitucional, de conformidad con los art\u00edculos 2, 49 y 366 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que imponen en cabeza del Estado garantizar el derecho a la salud p\u00fablica de sus habitantes. Dicho objetivo parece ser un objetivo constitucionalmente imperioso, toda vez que se trata de proteger a la poblaci\u00f3n en general de una enfermedad mortal, que si no es controlada por las entidades de salud responsables, puede generar problemas de salubridad al Estado, y como consecuencia de ello, una calamidad que genere altos costos para el sistema de salud49.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, las preguntas formuladas por el Laboratorio sustentadas en el criterio de orientaci\u00f3n sexual no son una medida adecuada ni tampoco indispensable \u2013necesaria- para alcanzar el objetivo mencionado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que si el objeto es proteger al receptor de la sangre de una enfermedad infecciosa que se transmite en la mayor\u00eda de los casos por transmisi\u00f3n sexual, las medidas adecuadas para lograr el fin propuesto, son aquellas que aseguren identificar aquellos donantes que son propensos a adquirir el virus de inmunodeficiencia humana, por practicar actividades sexuales riesgosas. En otras palabras, la exclusi\u00f3n que hizo el Laboratorio, no pod\u00eda tener sustento en la orientaci\u00f3n sexual del actor, sino solamente en la verificaci\u00f3n de factores de riesgo en su comportamiento sexual, es decir, en la identificaci\u00f3n de pr\u00e1cticas sexuales inseguras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3 en las consideraciones, una de las formas de adquirir el VIH es por transmisi\u00f3n sexual, es decir, por medio de relaciones sexuales en las que no existe protecci\u00f3n, y por esa raz\u00f3n, se tornan en actividades riesgosas para adquirir el virus mencionado. Ahora bien, la orientaci\u00f3n sexual del donante en s\u00ed misma no puede es un factor de riesgo en estos t\u00e9rminos, toda vez que la opci\u00f3n sexual que elija una persona no conlleva necesariamente el ejercicio de una actividad sexual riesgosa. El criterio establecido tiene origen en un marco hist\u00f3rico que ha sido reevaluado por estar sustentado en el desconocimiento de las causas de transmisi\u00f3n del VIH. En la actualidad, est\u00e1 claro que la transmisi\u00f3n de dicho virus no depende de la orientaci\u00f3n sexual, sino de varios factores que deben ser aclarados al momento de la elecci\u00f3n del donante, concretamente, con la protecci\u00f3n que se haya o no utilizado en los actos sexuales. \u00a0<\/p>\n
En efecto, tal como se ha evidenciado a lo largo de la historia, pese a su detecci\u00f3n en principio en personas homosexuales, el VIH puede ser transmitido por relaciones sexuales tambi\u00e9n entre heterosexuales, debido a que el factor de riesgo no es la orientaci\u00f3n sexual de la persona, sino de las pr\u00e1cticas sexuales riesgosas que haya ejercido a lo largo de su vida50. De hecho, una persona que se identifica como homosexual, y por ende, tiene relaciones sexuales con personas de su mismo sexo, puede no ser necesariamente un sujeto de riesgo potencial de VIH, toda vez que puede tener una pareja permanente con la que tiene sexo con protecci\u00f3n o puede sencillamente no tener pareja, pero haber tenido relaciones sexuales \u201cseguras\u201d (por ejemplo, con personas conocidas, con preservativos, etc.). \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el criterio resulta ser innecesario, ya que los bancos de sangre tienen la obligaci\u00f3n de realizar pruebas de VIH a toda la sangre que reciben de los donantes en general, y en esa medida, pueden controlar, no s\u00f3lo con las respuestas suministradas en la encuesta por el donante, sino a trav\u00e9s de medios cient\u00edficos seguros que arrojen informaci\u00f3n palpable, la calidad de la sangre51. As\u00ed, la medida puede ser reemplazada por otras menos lesivas. \u00a0<\/p>\n
En este punto, la Sala considera necesario aclarar que si bien es cierto que la encuesta es el primer referente para evidenciar el riesgo en un donante52, tal como lo expreso la parte demandada, precisamente, para la protecci\u00f3n a la salud p\u00fablica, no puede ser la \u00fanica informaci\u00f3n a tener en cuenta, y menos, si los bancos de sangre se gu\u00edan con criterios inadecuados como la orientaci\u00f3n sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la identificaci\u00f3n del riesgo potencial al VIH debe concretarse en los comportamientos sexuales riesgosos (enti\u00e9ndase, sexo sin cond\u00f3n o protecci\u00f3n, relaciones sexuales con trabajadoras sexuales o en condiciones desconocidas, etc.) \u00a0y no en la orientaci\u00f3n sexual per se, o por el s\u00f3lo hecho de tener relaciones sexuales con personas del mismo sexo, porque estos dos factores no acreditan fehacientemente el riesgo, y presumir de facto que lo hacen, implica un trato discriminatorio. As\u00ed, el criterio utilizado determina un doble est\u00e1ndar, en el cual para la poblaci\u00f3n heterosexual se examinan los comportamientos de riesgo y para la poblaci\u00f3n homosexual se descarta a todo el grupo social sin lugar a examinar sus comportamientos en riesgo53.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las anteriores consideraciones demuestran que el criterio aplicado al accionante, no es adecuado ni necesario, pues existen otros criterios y medidas que pueden tomar los profesionales de la salud que son m\u00e1s eficaces para detectar los riesgos de VIH porque analizan directamente la conducta riesgosa y, adem\u00e1s, no afectan el derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, y permiten desincentivar prejuicios y estigmas sociales contra la poblaci\u00f3n LGBTI.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Si en gracia de discusi\u00f3n se aceptara que el comportamiento del Laboratorio es una medida necesaria para alcanzar el fin propuesto, no obstante, tampoco es proporcional en estricto sentido. El hecho de que el Laboratorio haya presumido que Juli\u00e1n ten\u00eda relaciones sexuales riesgosas, y por ende, que pod\u00eda ser portador del VIH, s\u00f3lo por expresar su orientaci\u00f3n sexual diversa, tiene como consecuencia, en primer lugar, el fortalecimiento del estigma social y discriminatorio de las personas homosexuales, es decir, perpet\u00faa el estereotipo de que todo hombre homosexual tiene comportamientos sexuales riesgosos54; y en segundo lugar, el sacrificio de un n\u00famero elevado de posibles donantes que acuden al sistema de salud con un fin altruista o simplemente, en cumplimiento del deber de solidaridad social, que es un deber de rango constitucional (art\u00edculo 95 No. 2), como Juli\u00e1n, el accionante de la presente tutela55. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, la actuaci\u00f3n del Laboratorio de rechazar a Juli\u00e1n como donante, no es proporcional en relaci\u00f3n con el fin que se persigue, toda vez que el perjuicio y el sacrificio que se hace es mucho mayor a los beneficios que se reciben. Es decir, implica un sacrificio del derecho a la igualdad de Juli\u00e1n, y de la poblaci\u00f3n con su misma orientaci\u00f3n sexual, y del principio de solidaridad, que no se compadece con los beneficios en t\u00e9rminos del derecho a la salud que se pueden lograr, y que adem\u00e1s son solamente eventuales. \u00a0<\/p>\n
Es importante mencionar, que ha sido esta misma Corporaci\u00f3n la que ha resaltado y reconocido que las personas homosexuales han sido un grupo poblacional tradicionalmente marginado, objeto de m\u00faltiples mecanismos de exclusi\u00f3n social, pol\u00edtica, jur\u00eddica y religiosa. Por eso rechaza todo trato discriminatorio sustentado en prejuicios sociales e hist\u00f3ricos que consideran la preferencia sexual diversa como inmoral, antinatural o producto de enfermedad mental: \u201c(\u2026) esta suerte de preconcepciones, contradice valores esenciales de constitucionalismo contempor\u00e1neo cuya m\u00e9dula son los principios de dignidad humana, autodeterminaci\u00f3n, pluralismo y respeto por los proyectos de vida individuales y que, como consecuencia de ello, rechaza la segregaci\u00f3n a la cual han sido sometidos\u201d 56.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por esa raz\u00f3n, que esta Sala considera que no se puede seguir perpetuando la discriminaci\u00f3n hac\u00eda la poblaci\u00f3n homosexual en actuaciones, bien sean de particulares o entidades estatales, que env\u00edan mensajes estigmatizantes como sucede en el presente caso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Con lo expuesto hasta el momento, la Sala concluye que en el caso de Juli\u00e1n, el comportamiento del laboratorio al rechazarlo como donante voluntario por su orientaci\u00f3n sexual, y no con fundamento en la identificaci\u00f3n clara de pr\u00e1cticas sexuales riesgosas, no supera el juicio estricto de proporcionalidad y constituye un trato discriminatorio. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, el Laboratorio asegura que la actuaci\u00f3n se sujeta a la normativa dispuesta en el \u201cManual de normas t\u00e9cnicas, administrativas y de procedimiento en bancos de sangre\u201d, la cual impone, como requisito para proteger al receptor de la infecci\u00f3n por VIH\/SIDA, diferir la donaci\u00f3n de aquellos donantes que hayan tenido relaciones homosexuales masculinas en los \u00faltimos 15 a\u00f1os. El texto del manual es el siguiente: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cINFECCION POR VIH\/ SIDA:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para diferirse se debe basar en los siguientes criterios:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Evidencia cl\u00ednica o por laboratorio de la infecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Relaciones homosexuales masculinas en los \u00faltimos 15 a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Drogadicci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Enfermos con discracias sangu\u00edneas que hayan recibido transfusiones de componentes sangu\u00edneos o concentrados de factores hemost\u00e1ticos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Receptores de sangre total sus componentes y derivados en los 12 meses anteriores. \u00a0<\/p>\n
– Donantes con historias de enfermedades ven\u00e9reas en los 12 meses anteriores as\u00ed hayan recibido tratamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– V\u00edctimas de violaci\u00f3n en los 12 meses anteriores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Accidentes de trabajo en los que haya habido contacto con sangre u otros l\u00edquidos org\u00e1nicos en los 12 meses anteriores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Relaciones sexuales con las personas incluidas en los anteriores numerales o con los trabajadores sexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Infecciones por HTLV I-II cuando se manifiesten cl\u00ednicamente o por laboratorio, los donantes deben ser diferidos indefinidamente\u201d. (Resaltado y subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Lo primero que observa la Sala es que las preguntas del Laboratorio no coinciden en estricto sentido con el texto de la disposici\u00f3n, pues no indagaron sobre el tiempo de las \u201crelaciones homosexuales masculinas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante esta peque\u00f1a diferencia entre las preguntas del Laboratorio y el texto, la Sala advierte que la redacci\u00f3n de la disposici\u00f3n, en tanto no indaga sobre las relaciones \u201csexuales\u201d sino solamente sobre \u201crelaciones homosexuales\u201d-sin cuestionar las condiciones o si se realizaron con protecci\u00f3n-, s\u00ed sugiere \u00e9nfasis exclusivo en la orientaci\u00f3n sexual del donante y no en sus pr\u00e1cticas sexuales57, de modo que este precepto lleva a que los bancos de sangre \u2013como en el presente caso- formulen preguntas en las entrevistas y encuestas que se realizan a los donantes, basadas en la orientaci\u00f3n sexual como factor de riesgo. De esa manera, en tanto la normativa citada fue el fundamento de la decisi\u00f3n del Laboratorio, la Sala estima que tambi\u00e9n debe ser examinada a la luz del juicio de igualdad. Teniendo en cuenta que tambi\u00e9n se basa en un criterio sospechoso de diferenciaci\u00f3n, debe sujetarse a un nivel estricto de escrutinio. \u00a0<\/p>\n
La Sala considera que el criterio estipulado en la regulaci\u00f3n no supera el juicio estricto de proporcionalidad, de modo que no puede ser fundamento para las decisiones de un laboratorio, por las razones que se exponen a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto al fin constitucionalmente imperioso, la Sala reitera lo expuesto anteriormente, esto es que el criterio aplicado por el banco de sangre, seg\u00fan el cual se proh\u00edbe la donaci\u00f3n de sangre por hombres homosexuales por considerarlos sujetos de riesgo de transmisi\u00f3n del VIH, busca un fin imperioso; proteger la salud del receptor de la donaci\u00f3n y evitar la propagaci\u00f3n de enfermedades infecciosas en la poblaci\u00f3n, lo que se traduce en la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica58.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, para esta Sala, el criterio establecido y aplicado no es necesario para alcanzar el objetivo mencionado, y tampoco es proporcional, como se pasar\u00e1 a explicar a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo tocante al requisito de necesidad de la medida utilizada, como se mencion\u00f3 anteriormente, no se cumple, ya que existen alternativas para identificar los donantes riesgosos de transmisi\u00f3n de VIH menos lesivas en t\u00e9rminos de igualdad y m\u00e1s adecuadas desde el punto de vista cient\u00edfico para alcanzar el fin perseguido..\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se reitera, el hecho de que una persona tenga o elija una orientaci\u00f3n sexual diversa, no implica per se que sea un sujeto de riesgo a contraer el VIH. El riesgo de contaminaci\u00f3n depende de la conducta de riesgo, no de la poblaci\u00f3n donante59. As\u00ed, una persona heterosexual que tiene relaciones sexuales con desconocidos y sin protecci\u00f3n de forma permanente, es mucho m\u00e1s propensa de adquirir el VIH, que un hombre homosexual con pareja estable y que utiliza protecci\u00f3n; la medida no permite evidenciar este hecho, lo que la torna in\u00fatil e inadecuada. Incluso, la pol\u00edtica deber\u00eda enfocarse en tamizar a todos los donantes por los comportamientos altamente riesgosos, en vez de excluir a los donantes bas\u00e1ndose en con qui\u00e9n eligen tener relaciones sexuales. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la misma regulaci\u00f3n exige que los bancos de sangre realicen pruebas obligatorias de VIH en cada una de las muestras que extraen. Por esa raz\u00f3n, no pueden los laboratorios guiarse s\u00f3lo con la informaci\u00f3n suministrada en la encuesta y entrevista realizada por el donante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre esto, la Sala es consciente de que en el caso del VIH \u00a0hay un \u201cper\u00edodo de ventana inmunol\u00f3gica\u201d, que se inicia desde que el virus entra al sistema vascular hasta que libera los anticuerpos. Durante este tiempo, el virus no es detectado y los resultados de VIH pueden ser negativos, pese a la adquisici\u00f3n del virus. Sin embargo, hoy en d\u00eda, los avances cient\u00edficos permiten detectar el virus del sida con una eficacia muy alta y un porcentaje de falsos negativos casi inexistente; seg\u00fan estudios cient\u00edficos, es posible detectarlo de manera segura a los 12 meses contados a partir del contacto sexual riesgoso60. De all\u00ed que sea razonable que existan vetos temporales desde la \u00faltima relaci\u00f3n sexual riesgosa, y que los bancos de sangre tengan como herramienta principal la informaci\u00f3n suministrada por el donante en la encuesta y la entrevista61. No obstante, tales preguntas deben versar sobre las pr\u00e1cticas sexuales riesgosas \u2013se reitera- y no sobre la orientaci\u00f3n sexual del posible donante. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Organizaci\u00f3n Panamericana de la Salud recomend\u00f3 en un informe reciente62:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas personas involucradas en conductas sexuales de riesgo deben ser diferidas como donantes de sangre durante 12 meses despu\u00e9s de la \u00faltima oportunidad en que tuvieron esas conductas. Los servicios de sangre deben diferir por un per\u00edodo de 12 meses a aquellas mujeres que ofrecen donar sangre si su pareja sexual masculina ha tenido sexo anal activo o pasivo con otro hombre durante los \u00faltimos 12 meses. La orientaci\u00f3n sexual \u2014heterosexualidad, bisexualidad, homosexualidad\u2014 no debe ser utilizada como criterio para la selecci\u00f3n del donante ya que no representa un riesgo por s\u00ed misma. Se recomienda que no se done sangre durante seis meses despu\u00e9s de tener sexo con una nueva pareja. Los donantes potenciales deben ser estimulados para protegerse ellos y a sus parejas mediante la pr\u00e1ctica de sexo seguro\u201d. (subrayado fuera de texto original) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En lo que respecta a la proporcionalidad de la medida prevista en la regulaci\u00f3n, la Sala reitera lo establecido, en el sentido que para que un trato diferente sea proporcional en sentido estricto, el grado de realizaci\u00f3n del objetivo constitucionalmente imperioso, debe ser por lo menos equivalente al grado de afectaci\u00f3n del principio de igualdad. Como se mencion\u00f3, el criterio sobre la orientaci\u00f3n sexual del donante, resulta ser una medida que no alcanza un grado de realizaci\u00f3n del fin imperioso que se quiere alcanzar, y por el contrario, vulnera el derecho a la igualdad y el principio de solidaridad de la poblaci\u00f3n de hombres homosexuales. Por ello se resalta, que el Estado, en virtud del principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n, no puede incentivar o reforzar prejuicios estigmatizantes contra poblaciones tradicionalmente discriminadas y, en cambio, debe buscar la manera de revertir las situaciones que implican tratos discriminatorios63. El criterio utilizado en este caso, perpet\u00faa la creencia social de que los hombres homosexuales son sujetos siempre propensos a adquirir el VIH y, adem\u00e1s, sacrifica un gran n\u00famero de posibles donantes que pretenden contribuir a la salud p\u00fablica de manera voluntaria. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Lo expuesto demuestra, que el criterio impuesto por la norma, no supera el escrutinio estricto del test de proporcionalidad, confirm\u00e1ndose que la orientaci\u00f3n sexual como criterio para diferir la donaci\u00f3n de sangre de hombres homosexuales, aparte de ser un criterio sospechoso, es constitucionalmente prohibido y susceptible de la excepci\u00f3n de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Conclusi\u00f3n y decisi\u00f3n a adoptar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Sala ordenar\u00e1 al Laboratorio Cl\u00ednico Higuera Escalante, contando con la voluntad del actor, realizar de nuevo la encuesta y entrevista a Juli\u00e1n sin basarse en su orientaci\u00f3n sexual, sino en preguntas dirigidas a identificar pr\u00e1cticas sexuales riesgosas y conforme a los criterios expuestos a lo largo del presente fallo. En caso de recibir la donaci\u00f3n, deber\u00e1 realizar las pruebas obligatorias de tamizaje que corroboren la informaci\u00f3n suministrada por el donante. De la misma manera, ordenar\u00e1 al laboratorio tomar las medidas necesarias para evitar casos similares en un futuro. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, y por ser una actividad reglada la de los bancos de sangre, la Sala ordenar\u00e1 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social que evalu\u00e9 los criterios dispuestos en la normativa vigente que conducen a diferir a los donantes a partir de su orientaci\u00f3n sexual; y que emita gu\u00edas y realice campa\u00f1as y capacitaciones para los profesionales de la salud encargados de entrevistar a los posibles donantes, que aseguren que los criterios de selecci\u00f3n o exclusi\u00f3n no sean sustentados en la sola orientaci\u00f3n sexual sino en preguntas que conduzcan a identificar grados altos o bajos de riesgo seg\u00fan las conductas sexuales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el once (11) de octubre de 2011 por el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga, en cuanto deneg\u00f3 el amparo y, en su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n a los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminaci\u00f3n y al libre desarrollo de la personalidad del se\u00f1or Juli\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR al Laboratorio Cl\u00ednico Higuera Escalante que, en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas calendario contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, si el actor lo desea, realice de nuevo la encuesta y entrevista dirigida a identificar factores de riesgo para la donaci\u00f3n de sangre, sin tener en cuenta su orientaci\u00f3n sexual, y en caso de que se acepte la donaci\u00f3n, someta las muestras de sangre donada a las pruebas de tamizaje obligatorias. De la encuesta diligenciada y la entrevista realizada, el Laboratorio deber\u00e1 enviar un informe al juez de primera instancia dentro del mes siguiente a la notificaci\u00f3n de este fallo, para que se verifique el cumplimiento de la presente orden. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR al Laboratorio Cl\u00ednico Higuera Escalante que instruya al personal de laboratorio encargado de hacer la entrevista y encuesta de los posibles donantes, sobre el contenido de esta providencia, para que en lo sucesivo no tome decisiones basadas en la orientaci\u00f3n sexual sino en los comportamientos sexuales riesgosos de los posibles donantes. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- EXHORTAR al Ministerio de Salud y de la Protecci\u00f3n Social para que sustent\u00e1ndose en el presente fallo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Revise la reglamentaci\u00f3n vigente sobre recepci\u00f3n, extracci\u00f3n y suministro de donaciones de sangre, con el fin de eliminar los criterios de selecci\u00f3n de donantes basados en la orientaci\u00f3n sexual como criterio de calificaci\u00f3n de riego de enfermedades infecciosas como el VIH, y en consecuencia, encamine la regulaci\u00f3n concretamente a indagar sobre las pr\u00e1cticas o conductas sexuales riesgosas, de conformidad con lo expuesto en este fallo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Divulgue el contenido de esta providencia entre las entidades a cargo de la recepci\u00f3n, extracci\u00f3n y suministro de donaciones de sangre.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- L\u00edbrense por Secretar\u00eda, las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 El nombre del peticionario ha sido suprimido con el fin de proteger sus derechos a la intimidad y al habeas data. \u00a0<\/p>\n
2 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. Sentencia C-378 de 2010 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
4 En palabras de la Corte: \u201cLas relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinaci\u00f3n. La actividad privada que afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo, adquiere una connotaci\u00f3n patol\u00f3gica que le resta toda legitimaci\u00f3n, m\u00e1xime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del inter\u00e9s general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los dem\u00e1s en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n. En estos eventos, tiene l\u00f3gica que la ley establezca la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria\u201d. Sentencia T-251 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Ver entre otras, sentencias T-720 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-558 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1091 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
5 Ver sentencia C-378 de 2010 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. En este fallo la Corte decidi\u00f3 que; \u201csiguiendo los lineamientos del art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica y de acuerdo con los par\u00e1metros fijados en la jurisprudencia constitucional, particularmente de la Sentencia C-134 de 1994, la Corte debe declarar inexequible la expresi\u00f3n \u201cdomiciliarios\u201d del numeral 3\u00ba del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, a fin de asegurar, de una vez por todas, que la acci\u00f3n de tutela proceda siempre contra el particular que est\u00e9 prestando cualquier servicio p\u00fablico y por la violaci\u00f3n de cualquier derecho constitucional fundamental\u201d. \u00a0<\/p>\n
6 \u201cAhora bien, pese a que no existe norma que de manera expresa as\u00ed lo determine, en el derecho Colombiano es claro que la actividad bancaria es un servicio p\u00fablico, pues sus n\u00edtidas caracter\u00edsticas as\u00ed lo determinan. En efecto, la importancia de la labor que desempe\u00f1an para una comunidad econ\u00f3micamente organizada en el sistema de mercado, el inter\u00e9s comunitario que le es impl\u00edcito, o inter\u00e9s p\u00fablico de la actividad y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acci\u00f3n, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un servicio p\u00fablico\u201d. Corte Constitucional, Sentencia SU-157 de 1999. \u00a0<\/p>\n
7 \u201cEsos \u00e1mbitos funcionales de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda y su vinculaci\u00f3n a la realizaci\u00f3n del principio democr\u00e1tico como fundamento de legitimidad, son los que explican que el Estado se encuentre especialmente comprometido a su tr\u00e1mite, expedici\u00f3n, renovaci\u00f3n y rectificaci\u00f3n y que todo ese proceso, entre otros, se haya encomendado a una \u00f3rbita especializada de la funci\u00f3n p\u00fablica como la Organizaci\u00f3n Electoral. \u00a0De all\u00ed por qu\u00e9 la cedulaci\u00f3n constituya un servicio p\u00fablico que debe prestarse con especial inter\u00e9s pues no se trata s\u00f3lo de la expedici\u00f3n de un documento p\u00fablico cualquiera sino de la concreci\u00f3n, para el ciudadano, de sus posibilidades de acceso a los derechos civiles y pol\u00edticos reconocidos por el ordenamiento\u201d. Corte Constitucional, Sentencia T-532 de 2001. \u00a0<\/p>\n
8 En sentencia C-134 de 1994 y reiterado en el fallo aludido de la C-378 de 2010, la Corte Constitucional afirm\u00f3 \u201cAl respecto, cabe preguntarse: \u00bfAcaso no procede la acci\u00f3n de tutela cuando se pretenda proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a la honra (Art. 21 C.P.), o los derechos fundamentales de los ni\u00f1os (Art. 44 C.P.) frente a los particulares que presten el servicio p\u00fablico de educaci\u00f3n? \u00bfAcaso no procede la acci\u00f3n de tutela cuando se pretenda proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a la integridad f\u00edsica (Art. 12 C.P.), o el derecho fundamental de petici\u00f3n (Art. 23 C.P.), o el derecho fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), frente a los particulares que presten el servicio p\u00fablico de salud? \u00bfAcaso no procede cuando el solicitante se encuentre en estado de indefensi\u00f3n o de subordinaci\u00f3n y pretenda que se le ampare, por ejemplo, su derecho fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), a la libertad de expresi\u00f3n (Art. 20 C.P.) o a la circulaci\u00f3n (Art. 24 C.P.)? La respuesta a estos interrogantes es una sola: la acci\u00f3n de tutela no puede ser un instrumento discriminatorio respecto de la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, as\u00ed sea frente a otras personas particulares\u201d. \u00a0<\/p>\n
9 Ministerio de Salud y de la Protecci\u00f3n Social, Instituto Nacional de Salud, Circular 0082 de 16 de agosto de 2011. \u00a0<\/p>\n
10 De la misma manera, el decreto 1571 de 1993 en el art\u00edculo 5 consagra que la obtenci\u00f3n de la sangre humana y la pr\u00e1ctica de cualquiera de las actividades que menciona el art\u00edculo 2 de la misma norma, es decir, obtenci\u00f3n, donaci\u00f3n, conservaci\u00f3n, procesamiento, almacenamiento, transfusi\u00f3n y suministro de sangre humana y de sus componentes o hemoderivados, s\u00f3lo puede hacerse en instituciones m\u00e9dico \u2013 asistenciales, servicios de medicina transfusiones y bancos de sangre que hayan obtenido Licencia Sanitaria de Funcionamiento para tal fin, expedida por la autoridad competente. \u00a0<\/p>\n
11 El marco normativo que se presenta en este t\u00edtulo fue corroborado por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social mediante escrito de 15 de febrero de 2012 y por la Secretar\u00eda de Salud de Santander \u00a0por escrito del Secretario de Salud Departamental, Ricardo Fl\u00f3rez Rueda, del 28 de febrero de 2012, ambos recibidos por la Secretar\u00eda de la Corte Constitucional como prueba en sede de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
12 De acuerdo con el Decreto 1571 Art\u00edculo 42 se deben efectuar en una muestra de sangre de cada donante, bajo la responsabilidad del Director del Banco de Sangre cualquiera que sea su categor\u00eda las siguientes pruebas obligatorias: Determinaci\u00f3n Grupo ABO (detecci\u00f3n de antigenos y anticuerpos), Detecci\u00f3n de Anticuerpos para HIV 1-2 , Anticuerpos para HVC , Detecci\u00f3n anticuerpos del virus de hepatitis C, Ant\u00edgeno de superficie para Hepatitis B (HbAgS), Serolog\u00eda de S\u00edfilis, Anticuerpos contra el Tripanosoma cruzzi (Enfermedad de Chagas), Determinaci\u00f3n factor Rh y variante Du en los casos a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
13 Ver art\u00edculos 45 a 47 del Decreto 1571 de 1973. \u00a0<\/p>\n
15 Resoluci\u00f3n 901 de 1996, Manual de normas t\u00e9cnicas, administrativas y de procedimientos en bancos de sangre: 12.3.1 Donante De Riesgo: El donante se considerar\u00e1 \u201cde riesgo\u201d cuando la encuesta o los an\u00e1lisis de laboratorio de su sangre, sugieran que est\u00e1 expuesto a riesgos de infecci\u00f3n transmisible por la sangre o de enfermedad que contraindique la donaci\u00f3n. La clasificaci\u00f3n como \u201cdonante de riesgo\u201d genera las siguientes decisiones: Exclusi\u00f3n del donante; Cancelaci\u00f3n de la flebotom\u00eda si \u00e9sta no se ha producido. Confirmaci\u00f3n del riesgo del donante en el banco o en un laboratorio de referencia; Clasificaci\u00f3n del producto sangu\u00edneo (si se hubiese obtenido), como \u201cproducto sangu\u00edneo de riesgo potencial\u201d; Notificaci\u00f3n precisa y oportuna al sistema de vigilancia; Captaci\u00f3n del donante por parte del sistema de vigilancia y remisi\u00f3n a la instituci\u00f3n competente para la atenci\u00f3n adecuada de su riesgo. La captaci\u00f3n y atenci\u00f3n del donante de riesgo o del caso detectado en el banco, se consideran procedimientos espec\u00edficos de especial importancia para la salud p\u00fablica y deben ser realizados por personal competente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos generales no se considera conveniente que el banco realice la captaci\u00f3n y atenci\u00f3n de casos ni de donantes de riesgo. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0\u201cDesde el descubrimiento de SIDA en el a\u00f1o 1981, han surgido varias teor\u00edas, acerca de su origen. Muchas de estas teor\u00efas han sido descartadas por no tener una base cient\u00edfica; hasta que ahora solo circulan dos hip\u00f3tesis. Los dos partes del origen del VIH, que ahora es generalmente aceptado, que el virus ha tenido su origen en el VIS (Virus de Inmunodeficiencia S\u00edmica), transmitio al hombre por el chimpanc\u00e9. Un grupo de cient\u00edficos del Laboratorio Nacional de Los \u00c1lamos (Nuevo M\u00e9xico) han rastreado el origen del virus que causa el SIDA utilizando una sofisticada computadora, capaz de hacer billones de combinaciones matem\u00e1ticas, se ha podido recomponer las mutaciones que ha sufrido el VIH y calcular cuando pas\u00f3 de un chimpanc\u00e9 a un hombre por primera vez. El resultado es que el VIH se origin\u00f3 en 1930 en alg\u00fan lugar de \u00c1frica central. El primer caso conocido del virus VIH en \u00c1frica se remonta al a\u00f1o 1959, en la sangre almacenada en un laboratorio de un individuo de sexo masculino del Congo.(\u2026) Un estudio epidemiol\u00f3gico realizado por un equipo de investigadores del IRD (Instituto de investigaci\u00f3n para el desarrollo) en Montpellier, Francia, revela la enorme variabilidad de las cepas virales que circulan en la Rep\u00fablica democr\u00e1tica del Congo (antes Zaire). Estos resultados confirman que el virus est\u00e1 presente desde hace largo tiempo en esta regi\u00f3n y que \u00c1frica Central podr\u00eda ser efectivamente el epicentro de la pandemia. Dicho estudio cuestiona la controvertida hip\u00f3tesis de una transmisi\u00f3n del VIH 1 al hombre a consecuencia de una campa\u00f1a de vacunaci\u00f3n contra la poliomielitis lanzada en Zaire a principios de los a\u00f1os 1960: el hombre era portador de la cepa viral que origin\u00f3 la pandemia mucho antes de esta fecha\u201d. \u201cInfecciones de transmisi\u00f3n sexual ITS-VIH SIDA; El origen del VIH \u2013 SIDA\u201d. Organizaci\u00f3n Panamericana de la Salud. Oficina Regional para las Am\u00e9ricas de la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud. http:\/\/www.ops.org.bo\/its-vih-sida\/?TE=20040628161702 Consultada el 1 de marzo de 2012. \u00a0<\/p>\n
17 Tomado de diferentes art\u00edculos cient\u00edficos allegados a la Corte Constitucional por Colombia Diversa, entre los cuales se encuentra, \u201cBlood donation, deferral and discrimination: FDA donor deferral policy for men who have sex with men\u201d. Galarneau, Charlene. The American Journal Bioethics (feb 2010). Adem\u00e1s, \u00a0\u201cEl tratamiento jur\u00eddico de los portadores del VHI y pacientes con SIDA en Colombia. UN estudio sobre derechos y obligaciones\u201d. Coral Pab\u00f3n, Manuel Antonio. Universidad de Nari\u00f1o, Facultad de Derecho y Ciencias Pol\u00edticas.(2010). Pgs. 12, 13 y 14. \u00a0<\/p>\n
18 Ibidem. El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad \u2013 DeJusticia, mediante escrito allegado el 9 de marzo de 2012 a la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, como concepto t\u00e9cnico, afirm\u00f3; \u201cLa exclusi\u00f3n de los hombres que han tenido sexo con otros hombres se funda en la idea de que estos constituyen un grupo poblacional de alto riesgo en relaci\u00f3n con el VIH\/SIDA, al igual que las personas que se inyectan drogas por v\u00eda intravenosa y los trabajadores sexuales. Esta idea tiene su origen en la d\u00e9cada de los ochentas, cuando se present\u00f3 el brote de VIH en Estados Unidos y los primeros casos reportados correspond\u00edan a hombres homosexuales (\u2026) Sin embargo, pronto se reportaron casos de ni\u00f1os o personas sometidas a trasnfusi\u00f3n de sangre que hab\u00edan contra\u00eddo el virus, con lo cual comenz\u00f3 a derrumbarse el mito de que el VIH\/SIDA era una enfermedad exclusiva de los homosexuales\u201d. \u00a0<\/p>\n
19Tomado de los estudios y art\u00edculos cient\u00edficos allegados por Colombia Diversa en su concepto t\u00e9cnico; entre varios, \u201cBad Blood\u201d. Hurley, Richard. Vol. 338 (march 2009) (sin m\u00e1s referencias); \u201cBlood donation, deferral and discrimination: FDA donor deferral policy for men who have sex with men\u201d. Galarneau, Charlene. The American Journal Bioethics (feb 2010); \u201cDonor understandig and attitudes about current and potencial deferral criteria for high \u2013 risk sexual behavior\u201d. Goldman, Mindy. Yi, Qi-Long. Ye, Xibiao. Tessier, Lorna and O\u00b4Brien, Sheila F. Transfusion., 51, (8) 1829-1834 (2011); y el escrito allegado el 9 de marzo de 2012 a la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, como concepto t\u00e9cnico del \u00a0Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad \u2013 DeJusticia. \u00a0<\/p>\n
20 \u201cGu\u00eda pr\u00e1ctica del sida. Cl\u00ednica, diagn\u00f3stico y tratamiento\u201d J.M. Gatell, B.C Lotet, D. Podzamczer, JM. Mir\u00f3 y J. Mallolas. Ed. Masson (2005). Pgs. 66 y 67. \u201cEl tratamiento jur\u00eddico de los portadores del VHI y pacientes con SIDA en Colombia. UN estudio sobre derechos y obligaciones\u201d. Coral Pab\u00f3n, Manuel Antonio. Universidad de Nari\u00f1o, Facultad de Derecho y Ciencias Pol\u00edticas. (2010). Pgs. 12, 13 y 14. Pagina web. Art\u00edculo \u201cLa Dimensi\u00f3n Psicol\u00f3gica del SIDA\u201d. Organizaci\u00f3n SIDA \u2013 AIDS. http:\/\/www.sida-aids.org\/informacion\/65-que-es-el-vihsida.html?start=2 . Consultada el 1 de marzo de 2012. \u201cDonor understandig and attitudes about current and potencial deferral criteria for high \u2013 risk sexual behavior\u201d. Goldman, Mindy. Yi, Qi-Long. Ye, Xibiao. Tessier, Lorna and O\u00b4Brien, Sheila F. Transfusion., 51, (8) 1829-1834 (2011).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Por ejemplo, el Consejo de \u00e9tica y asuntos judiciales de la Asociaci\u00f3n Americana de M\u00e9dicos en el reporte de noviembre de 2011, hace referencia al aplazamiento de la donaci\u00f3n de sangre por hombres que han tenido sexo con hombres (MSM, en sus siglas en ingl\u00e9s). Adem\u00e1s la ONG Colombia Diversa alleg\u00f3 a este proceso los escritos de 23 de febrero y 9 de marzo de 2012, afirmando que la negaci\u00f3n \u201cde recibir donaciones de sangre de personas homosexuales o que realicen actos homosexuales constituye un acto discriminatorio y vulnera los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad del donante en este caso\u201d. La Universidad Nacional, por medio de concepto realizado por el investigador Franklin Gil Hern\u00e1ndez de la l\u00ednea de biopol\u00edtica y sexualidades de la Escuela de G\u00e9nero de la Facultad de Ciencias Humanas, allegado a esta Corporaci\u00f3n el 20 de febrero de 2012, afirma que es una perpetuaci\u00f3n del estigma social. \u00a0<\/p>\n
22 Escrito allegado el 9 de marzo de 2012 a la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, como concepto t\u00e9cnico del \u00a0Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad \u2013 DeJusticia \u00a0<\/p>\n
23 El estudio puede encontrarse en: http:\/\/www.dh.gov.uk\/prod_consum_dh\/groups\/dh_digitalassets\/documents\/digitalasset\/dh_129909.pdf\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Instituto Nacional contra la Discriminaci\u00f3n, la Xenofobia y el Racismo. Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos INADI. Buenos Aires, Argentina, 03-06-08. Dictamen No. 137\/08. \u00a0P\u00e1g. 27. http:\/\/inadi.gob.ar\/uploads\/dictamenes\/137-08-ME2026-07.pdf \u00a0Documento allegado como anexo al concepto t\u00e9cnico de la organizaci\u00f3n Colombia Diversa el d\u00eda 9 de marzo de 2012. \u00a0<\/p>\n
25 Ver sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
26 \u201cEl deber de protecci\u00f3n se expresa en diferentes conductas. En cumplimiento de su deber protector el Estado no s\u00f3lo tiene la obligaci\u00f3n de abstenerse de vulnerar o amenazar, a trav\u00e9s de sus agentes, los derechos reconocidos por las normas internas y por las normas internacionales. Tambi\u00e9n se halla obligado a tutelar y guardar la vida, la libertad, la honra, la intimidad y las dem\u00e1s cosas justas de las cuales son titulares las personas sujetas a su jurisdicci\u00f3n. Para ello, por medio de los hombres y mujeres que ejercen su autoridad, dicta leyes, profiere actos administrativos y desempe\u00f1a un enorme conjunto de actividades cuya realizaci\u00f3n permite a quienes en su territorio habitan poner en pr\u00e1ctica, dentro de condiciones de igualdad, seguridad y libertad, los derechos a ellos reconocidos por el ordenamiento jur\u00eddico\u201d. Ponencia del se\u00f1or Michael Fr\u00fchling, Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 15 de mayo de 2005 ante el Congreso de la Rep\u00fablica de Colombia. http:\/\/www.hchr.org.co\/publico\/pronunciamientos\/ponencias\/ponencias.php3?cod=19&cat=24\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Corte IDH. \u201cCondici\u00f3n jur\u00eddica y derechos de los migrantes indocumentados\u201d. Opini\u00f3n Consultiva OC-18\/03 del 17 de septiembre de 2003. P\u00e1rr. 100 y 101; Caso Velez Loor vs. Panam\u00e1. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, p\u00e1rr. 152.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Al respecto, por ejemplo ver sentencias C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, SU-388 de 2005 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda y T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao. \u00a0<\/p>\n
29 Ver sentencia T-493 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
30 “Para que sea admisible el trato diferente y por lo mismo constitutivo de una diferenciaci\u00f3n constitucionalmente leg\u00edtima, deben existir los siguientes requisitos: “- En primer lugar, que las personas se encuentren efectivamente en diferente situaci\u00f3n de hecho; – En segundo lugar, que el trato diferente que se les otorga tenga una finalidad; – En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; – En cuarto lugar; que el supuesto de hecho -esto es, la diferencia de situaci\u00f3n, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga-, sean coherentes entre s\u00ed o, lo que es lo mismo, guarden racionalidad interna; – Y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jur\u00eddica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporci\u00f3n con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican. Por esta v\u00eda se transita hacia la distinci\u00f3n entre discriminaci\u00f3n y diferenciaci\u00f3n, que es el elemento fundamental para calibrar el alcance del principio de igualdad. Dicho principio, en efecto, veta la discriminaci\u00f3n, pero no excluye que los\u00a0 poderes p\u00fablicos otorguen tratamientos diversos a situaciones distintas -la diferenciaci\u00f3n-. El art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n no prohibe, pues, tratamientos diferentes a situaciones de hecho distintas. La distinci\u00f3n entre discriminaci\u00f3n y diferenciaci\u00f3n viene, a su vez, determinada porque la primera es injustificada y no razonable. Discriminaci\u00f3n es, por tanto, una diferencia de tratamiento no justificada ni razonable, o sea arbitraria, y solo esa conducta est\u00e1 constitucionalmente vetada. A contario sensu, es dable realizar diferenciaciones cuando tengan una base objetiva y razonable.” Sentencia T-330 de 1993 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Entre otras, sentencias T-848 de 2005 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y T-493 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
31 Cfr. Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
32 Seg\u00fan los Principios de Yogyakarta \u2013\u201cPrincipios sobre la aplicaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n internacional de derechos humanos en relaci\u00f3n con la orientaci\u00f3n sexual la identidad de g\u00e9nero\u201d- la orientaci\u00f3n sexual es \u201cla capacidad de cada persona de sentir una profunda atracci\u00f3n emocional, afectiva y sexual por personas de un g\u00e9nero diferente al suyo, o de su mismo g\u00e9nero, o de m\u00e1s de un g\u00e9nero, as\u00ed como la capacidad de mantener relaciones \u00edntimas y sexuales con estas personas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0Ver sentencias T-098 de 1994 M.P \u00a0Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz , C-410 de 1994 \u00a0M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, C-481 de 1998 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, C-112 del 2000 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, \u00a0C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, C-964 de 2003 M.P. \u00c1lvaro Tafur G\u00e1lvis, T-898 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
37 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
38 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
39 Resulta pertinente acudir\u00a0 a dos pronunciamientos del Comit\u00e9 de Derechos Humanos de Naciones Unidas, \u00f3rgano responsable de la interpretaci\u00f3n del Pacto Interna\u00adcional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, y en los que se se\u00f1al\u00f3 que; a) en relaci\u00f3n con art\u00edculo 26 del Pacto (PIDCP), la prohibici\u00f3n de discriminar en raz\u00f3n del sexo de las personas comprende la categor\u00eda \u2018orientaci\u00f3n sexual\u2019, la cual constituye, entonces, un criterio sospechoso de diferenciaci\u00f3n; y b) se expres\u00f3 que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante del Comit\u00e9, no toda distinci\u00f3n equivale a la discriminaci\u00f3n prohibida por el Pacto, en la medida en que se base en criterios razonables y objetivos, si no se presenta ning\u00fan argumento que sirva para demostrar que una distinci\u00f3n que afecte a compa\u00f1eros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir determinadas prestaciones a las que si pueden acceder los compa\u00f1eros heterosexuales, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinci\u00f3n, la misma debe considerarse como contraria al art\u00edculo 26 del Pacto. Caso Toonen c. Australia. Comunicaci\u00f3n No 488\/1992, Informe del Comit\u00e9 de Derechos Humanos, UN Doc. A\/49\/40, vol. II, 226-37 y Caso Young c. Australia Comunicaci\u00f3n N\u00b0 941\/2000: Australia. 18\/09\/2003. CCPR\/C\/78\/D\/ 941 \/2000, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
40 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
41 Se declar\u00f3 inhibida en aquellas disposiciones en las que se demandaron las expresiones \u201cfamilia\u201d , \u201cfamiliar\u201d o \u00a0\u201cgrupo familiar\u201d. \u00a0<\/p>\n
42 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. \u00a0<\/p>\n
43 MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
44 Cfr. sentencias T-1015\/06. MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
45 Ver, sentencia T-196 de 2010 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0<\/p>\n
46 Cfr. Sentencia T-191 de 2010 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
47 Tomado de \u201cExperiencias familiares de madres y padres con orientaciones sexuales diversas. Aportes de la investigaci\u00f3n\u201d. Vargas Trujillo, Elvia; Ripoll N\u00fa\u00f1ez, Karen; Carrillo \u00c1vila, Sonia; Rueda S\u00e1enz, Miguel y Castro Mu\u00f1oz, John Alexander. Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Psicolog\u00eda. (agosto 2011). Pags. 9 \u2013 15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 En la sentencia C-354 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo la Corte establece que \u201cEn el test estricto de razonabilidad los elementos de an\u00e1lisis de la constitucionalidad son los m\u00e1s exigentes, en la medida en que, en desarrollo del mismo, el fin de la medida debe ser leg\u00edtimo e importante, pero adem\u00e1s imperioso, y el medio escogido debe ser no s\u00f3lo adecuado y efectivamente conducente, sino, adem\u00e1s, necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, en el test estricto se incluye, como cuarto paso, la aplicaci\u00f3n de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, conforme al cual los beneficios de adoptar la medida deben exceder claramente las restricciones impuestas por la medida sobre otros principios y valores constitucionales\u201d.\u00a0El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad \u2013 DeJusticia mediante escrito allegado el 9 de marzo de 2012 a la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, como concepto t\u00e9cnico sugiri\u00f3 la aplicaci\u00f3n del test r\u00edgido de igualdad en el presente caso por tratarse de un trato discriminatorio sustentado en la orientaciu\u00f3n sexual; \u201c(\u2026) aunque donar sangre es un acto de solidaridad social y no un derecho, el trato diferenciado de los donantes en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual es un factor suficiente para someter el caso al test estricto de igualdad\u201d. \u00a0<\/p>\n
49 En ese sentido se refiri\u00f3 la Corte en sentencia T-177 de 1999 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz; \u201c”El SIDA representa una amenaza actual y creciente contra la salud p\u00fablica, dado su car\u00e1cter de enfermedad mortal, transmisible y sin tratamiento curativo.(\u2026) \u00a0El orden p\u00fablico incorpora la salubridad, por lo que las autoridades deben tomar las medidas necesarias y suficientes para su conservaci\u00f3n (CP art. 1). La epidemia del SIDA tiene potencialidad de afectar gravemente el orden p\u00fablico y por ello el aparato estatal debe reaccionar con eficacia ante la amenaza. (\u2026)\u00a0La no adopci\u00f3n de las medidas oportunas y necesarias puede desencadenar una calamidad p\u00fablica, con la consiguiente responsabilidad oficial por omisi\u00f3n. Recursos del Estado deben destinarse prioritariamente al sector de la salud y, en particular, a la lucha contra el SIDA\u201d. \u00a0<\/p>\n
50 \u201cEst\u00e1 demostrado que el hecho de ser homosexual no influye en el grado de riesgo frente a la transmisi\u00f3n del VIH. Un heterosexual (caracterizado por realizar pr\u00e1cticas sexuales con personas de sexo diferente), est\u00e1 en similares posibilidades de adquirir el virus (\u2026) El sexo, la edad y la raza tampoco influyen. Toda persona puede llegar a ser portadora del VIH y desarrollar el sida posteriormente. \u00a0Se ha se\u00f1alado que uno de los mecanismos de prevenci\u00f3n est\u00e1 representado en la estabilidad de las relaciones sexuales con exclusi\u00f3n de toda forma de promiscuidad (\u2026) la falsa creencia de que \u00fanicamente los homosexuales (hombres y mujeres) eran propensos a su transmisi\u00f3n, ha quedado atr\u00e1s (\u2026)\u201d. \u201cEl tratamiento jur\u00eddico de los portadores del VHI y pacientes con SIDA en Colombia. UN estudio sobre derechos y obligaciones\u201d. Coral Pab\u00f3n, Manuel Antonio. Universidad de Nari\u00f1o, Facultad de Derecho y Ciencias Pol\u00edticas.(2010). Pgs. 13 y 14; Consejo de \u00e9tica y asuntos judiciales de la Asociaci\u00f3n Americana de M\u00e9dicos en el reporte de noviembre de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social en su escrito enviado a esta Corporaci\u00f3n como prueba para mejor resolver, de 15 de febrero de 2012 transcribi\u00f3 las pruebas obligatorias a las que deben someterse las donaciones de sangre conforme el art\u00edculo 42 del Decreto 1571 de 1993. \u00a0<\/p>\n
52 Esto fue manifestado por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social en el escrito allegado a esta Corporaci\u00f3n por medio de la Secretar\u00eda General el 15 de febrero de 2011. \u00a0<\/p>\n
53 Escritos remitidos a la Corporaci\u00f3n en el concepto t\u00e9cnico de la ONG Colombia Diversa el pasado 23 de febrero y 9 de marzo de 2012. Tambi\u00e9n lo sugiri\u00f3 el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad \u2013 DeJusticia mediante escrito allegado el 9 de marzo de 2012 a la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
54 El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad \u2013 DeJusticia mediante escrito allegado el 9 de marzo de 2012 a la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, como concepto t\u00e9cnico estableci\u00f3; \u201c Los efectos de una medida que categoriza la sangre de hombres homosexuales como riesgosa para asegurar la salud de los receptores se sangre son (sic) completamente desafortunados (sic) pues se vincula la enfermedad de VIH a este grupo y se contribuye a la estigmatizaci\u00f3n de una poblaci\u00f3n hist\u00f3ricamente discriminada que la Constituci\u00f3n se comprometi\u00f3 a proteger\u201d. En el mismo sentido se pronunci\u00f3 la ONG Colombia Diversa en su escrito del \u00a09 de marzo de 2012 como concepto t\u00e9cnico en el presente caso \u201cEsta prohibici\u00f3n parte de la premisa que el sexo heterosexual es seguro y normal, y adem\u00e1s estigmatiza el sexo homosexual como peligroso y desviado. La prohibici\u00f3n supone que los homosexuales son personas promiscuas y con relaciones sexuales riesgosas, y por tanto por la sola pertenencia al grupo se les atribuyen comportamientos y estereotipos\u201d. \u00a0<\/p>\n
55 Tomado de \u201cReconsidering the Lifetime deferral of blood donation by men who have sex with men\u201d. \u00a0Wainberg PhD, Mark A. Shuldiner BA, Talia. Dahl MD, Karine, Gilmore PhD MD, Norbert. Canadian Medical Association or its Lecensors. Sept. 2010, 182 (12). Documento allegado a la Corte Constitucional como anexo del concepto t\u00e9cnico de Colombia Diversa. \u00a0<\/p>\n
56 Cfr. Sentencia C-481 de 1998 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Adem\u00e1s, ver sentencias T-097 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, T-539 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T- 037 de 1995 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, C-098 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, \u00a0C-481 de 1998 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, C-075 de 2007 Rodrigo Escobar Gil, C-577 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
57 Adem\u00e1s, se cae en una presunci\u00f3n discriminatoria, en el sentido que presume que los hombres homosexuales, debido a su orientaci\u00f3n sexual, son por s\u00ed mismos, sujetos propensos a adquirir el VIH, y por ende, sujetos de alto riesgo. Esta asimilaci\u00f3n autom\u00e1tica de un grupo de personas a una enfermedad infecciosa y mortal, vulnera el derecho fundamental a la dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
58 De conformidad con el art\u00edculo 2 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, sobre los \u201cfines esenciales\u201d, el Estado debe proteger la vida de todos los ciudadanos. Al mismo tiempo, los art\u00edculos 49 y 366, establecen obligaciones concretas en materia de salud para las autoridades estatales. \u00a0<\/p>\n
59 \u201cEstudio de la revisi\u00f3n de estudios sobre la donaci\u00f3n de sangre por parte de hombres que tienen relaciones homosexuales\u201d Ardila Salcedo, Jaime. Escrito remitido a la Corporaci\u00f3n en el concepto t\u00e9cnico de la ONG Colombia Diversa el pasado 23 de febrero de 2012. \u00a0<\/p>\n
60 \u201cScience or Stigma: Potential Challenges to the FDA\u00b4s Ban on Gay Blood\u201d. Bensing, Dwayne J, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, December 2011. Estudios allegados por la organizaci\u00f3n no gubernamental Colombia Diversa como anexos al concepto t\u00e9cnico de 9 de marzo de 2011. \u201cThe ethical implications of the lifetime blood donation ban policy on homosexual and bisexual men: Exploration in the context of professional doctorat\u201d. Hajj, Jihane Joseph. Estudio allegado por DeJusticia. \u00a0<\/p>\n
61 Tal como lo manifest\u00f3 la parte demandada y corrobor\u00f3 el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social en el escrito allegado a esta Corporaci\u00f3n por medio de la Secretar\u00eda General el 15 de febrero de 2011. \u00a0<\/p>\n
62 \u201cRecomendaciones para la educaci\u00f3n y la selecci\u00f3n de donantes potenciales de sangre\u201d, p\u00e1g. 35. (2009). \u00a0<\/p>\n
63 En la sentencia \u201cAtala Riffo y ni\u00f1as\u201d contra Chile (2012), la Corte Interamericana de Derechos Humanos estudi\u00f3 el caso de una madre a la que, por medio de un proceso judicial, le hab\u00edan negado la custodia de sus hijas en raz\u00f3n a su orientaci\u00f3n sexual por considerar que su manifestaci\u00f3n era un riesgo psicol\u00f3gico, moral y social para las menores. En esta oportunidad la Corte afirm\u00f3 que \u201c\u201cSi bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientaci\u00f3n sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificaci\u00f3n para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados est\u00e1n internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias \u201cpara hacer efectivos\u201d los derechos establecidos en la Convenci\u00f3n, como se estipula en el art\u00edculo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusi\u00f3n o negaci\u00f3n de una determinada condici\u00f3n\u201d. (p\u00e1rr. 119) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-248\/12 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIO PUBLICO-Procedencia frente Laboratorio cl\u00ednico que dispone de un banco de sangre que tiene responsabilidad con la salud p\u00fablica \u00a0 La parte demandada en el presente caso resulta ser un particular que ejerce un servicio p\u00fablico, toda vez que se trata de un […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19740","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19740","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19740"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19740\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19740"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19740"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19740"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}