CONCURSO PUBLICO DE MERITOS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Obligatoriedad de las reglas y sus alcances reiterada en SU446\/11 \u00a0<\/p>\n
CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS-Importancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGLAS DEL CONCURSO DE MERITOS-Son invariables \u00a0<\/p>\n
FISCAL GENERAL DE LA NACION-Grado de discrecionalidad para definir en el marco de la planta global, los cargos espec\u00edficos que ser\u00edan provistos con el registro de elegibles \u00a0<\/p>\n
REGISTRO DE ELEGIBLES EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION PARA PROVEER CARGOS POR FUERA \u00a0DEL NUMERO DE CONVOCADOS-Utilizaci\u00f3n implicar\u00eda una modificaci\u00f3n e inobservancia de las pautas de las diversas convocatorias por vulneraci\u00f3n del principio de confianza leg\u00edtima, seguridad jur\u00eddica y \u00a0mandato del art\u00edculo 125 constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Improcedencia de reintegro por cuanto accionante no goza de un derecho indefinido a permanecer en el cargo y le fue reconocida pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3269957 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Francisco Javier Ortega, contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n del fallo proferido en segunda instancia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d, en septiembre 21 de 2011, dentro de la tutela interpuesta por el se\u00f1or Francisco Javier Ortega, contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte Constitucional por remisi\u00f3n efectuada por la Secretar\u00eda General del Consejo de Estado, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala Once de Selecci\u00f3n de la Corte lo eligi\u00f3 en noviembre 30 de 2011, para su revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Francisco Javier Ortega promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela en julio 12 de 2011, contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, reclamando el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el acceso a un cargo p\u00fablico, el trabajo, la seguridad jur\u00eddica y el m\u00ednimo vital, seg\u00fan los hechos que a continuaci\u00f3n son resumidos. \u00a0<\/p>\n
A. Hechos y narraci\u00f3n efectuada en la demanda \u00a0<\/p>\n
1. El actor de 58 a\u00f1os, asever\u00f3 haber sido designado como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto en provisionalidad, desde julio 17 de 2006 hasta abril 28 de 2010, cuando mediante Resoluci\u00f3n 0963 el Fiscal General dio por terminado el nombramiento, a menos de tres a\u00f1os de su jubilaci\u00f3n y design\u00f3 al se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza, en per\u00edodo de prueba. \u00a0<\/p>\n
2. Afirm\u00f3 que el referido acto administrativo vulner\u00f3 sus derechos a la igualdad, al debido proceso, al acceso al desempe\u00f1o de cargos p\u00fablicos, al trabajo y al m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
3. Explic\u00f3 que es padre cabeza de familia y que a su cargo se encuentran su c\u00f3nyuge, dos hijos, uno menor de edad, al igual que su nieta, por lo que para su manutenci\u00f3n acudi\u00f3 a diferentes cr\u00e9ditos bancarios y se dedic\u00f3 a labores distintas a las de su profesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. Refiri\u00f3 que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n realiz\u00f3 una convocatoria en el 2007 para proveer 52 cargos de Fiscales Delegados ante Tribunal, aun cuando \u201clas provisionalidades de esta naturaleza eran 116 y hoy 144\u201d1. \u00a0<\/p>\n
Asever\u00f3 que al no convocarse para proveer todos los cargos disponibles, algunos funcionarios provisionales como \u00e9l no participaron en el concurso, pues \u201cno hab\u00eda posibilidades de remoci\u00f3n en raz\u00f3n del n\u00famero de cargos que aparec\u00edan en la convocatoria\u201d2. \u00a0<\/p>\n
5. Indic\u00f3 que aunque se efectuaron los nombramientos para los cargos convocados, se realizaron otras designaciones fuera de los empleos ofertados, como el del se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza, quien ocupaba el puesto 58 en la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 007 de 2009 de la Comisi\u00f3n Nacional de Administraci\u00f3n de la Carrera de la Fiscal\u00eda CNAC. \u00a0<\/p>\n
6. El actor explic\u00f3 que el referido movimiento de personal carece de fundamento legal, habida cuenta que no pod\u00edan proveerse cargos como el que ocupaba, con personas de la lista de elegibles, como quiera que no formaban parte de las 52 plazas sobre las cuales exist\u00eda vacancia definitiva. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que efectuadas las designaciones, el concurso respectivo culmin\u00f3, no siendo posible ampliarlo a los cargos que no fueron objeto de la convocatoria, ni nombrar a otras personas incluidas en el registro de elegibles. \u00a0<\/p>\n
7. Puntualiz\u00f3 que mediante la sentencia SU-446 de 2011, se orden\u00f3 que quienes ocupaban cargos que no fueron ofertados en la convocatoria del 2007, deb\u00edan ser reintegrados, principalmente para proteger a personas en situaci\u00f3n de especial protecci\u00f3n, como aquellas \u201cpr\u00f3ximas a pensionarse, enti\u00e9ndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 \u2013fecha en que se expidi\u00f3 el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres a\u00f1os o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensi\u00f3n\u201d3. \u00a0<\/p>\n
8. El actor asever\u00f3 que mediante escrito de junio 17 de 2011, solicit\u00f3 a la entonces Fiscal General de la Naci\u00f3n el respectivo reintegro, siendo negado el d\u00eda 29 del mismo mes y a\u00f1o, argumentando que \u201cla se\u00f1ora Fiscal no se ha notificado en debida forma del contenido de la sentencia de unificaci\u00f3n\u201d4. \u00a0<\/p>\n
9. Acorde con lo rese\u00f1ado, el demandante solicit\u00f3 el amparo de los derechos invocados, ordenar a la accionada revocar la Resoluci\u00f3n 0963 de abril 28 de 2010 y reintegrarlo al cargo que ocupaba como provisional en Pasto. \u00a0<\/p>\n
B. Documentos relevantes allegados en copia por el demandante \u00a0<\/p>\n
1. Registros civiles de nacimiento y de matrimonio del se\u00f1or Francisco Javier Ortega y de nacimiento de sus hijas y su nieta5. \u00a0<\/p>\n
2. Oficio del Coordinador del Grupo de Carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n donde se indic\u00f3 al actor que la sentencia SU-446 de 2011 no hab\u00eda sido notificada, por ende una vez cumplido dicho acto, \u201cse comunicar\u00e1 a todos aquellos que crean cumplir con las condiciones prescritas en el art\u00edculo 3\u00ba de la sentencia\u2026, las fechas para la presentaci\u00f3n de sus solicitudes, as\u00ed como la documentaci\u00f3n que deben aportar para acreditar formalmente la condici\u00f3n especial que pretendan hacer valer\u201d6. \u00a0<\/p>\n
3. Certificaci\u00f3n de tiempo de servicios prestados por el actor a la accionada7 y actos administrativos de nombramientos en diferentes entidades como la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nari\u00f1o8, la Contralor\u00eda General9 y la Gobernaci\u00f3n de Nari\u00f1o10, el Senado de la Rep\u00fablica11 y la Alcald\u00eda de Pasto12. \u00a0<\/p>\n
5. Certificaci\u00f3n de salarios para bono pensional expedida por la Contralor\u00eda General de Nari\u00f1o13. \u00a0<\/p>\n
6. Certificaci\u00f3n del Banco AV Villas de julio 11 de 2011, donde se indic\u00f3 que el accionante contrajo una obligaci\u00f3n por $50\u2019000.000, cuyo saldo para ese momento era de $49\u2019098.27114. \u00a0<\/p>\n
7. Estado de cuenta de un cr\u00e9dito en Bancolombia por $55\u2019773.13115. \u00a0<\/p>\n
8. Declaraciones extrajuicio donde se indica que el demandante tiene a cargo a su esposa, \u201cama de casa\u201d, a sus dos hijas y a su nieta16. \u00a0<\/p>\n
9. Resoluci\u00f3n 0-2183 de julio 17 de 2006 y acta de posesi\u00f3n de agosto 3 siguiente, mediante la cual el Fiscal General de la Naci\u00f3n nombr\u00f3 al actor en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Pasto, en provisionalidad17. \u00a0<\/p>\n
11. Resoluci\u00f3n 1140 de mayo 28 de 2010, mediante la cual se rechaz\u00f3 por improcedente un recurso de reposici\u00f3n interpuesto por el demandante contra la Resoluci\u00f3n 0963 de 201019. \u00a0<\/p>\n
12. Registro definitivo de elegibles para proveer el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, entre otros20. \u00a0<\/p>\n
13. Acuerdo 003 de 2010, mediante el cual la Comisi\u00f3n Nacional de Administraci\u00f3n de Carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n modific\u00f3 el registro definitivo de elegibles para proveer unos cargos21. \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACI\u00d3N PROCESAL \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de julio 14 de 201122, el Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o admiti\u00f3 esta acci\u00f3n de tutela y orden\u00f3 notificar a la entonces se\u00f1ora Fiscal General de la Naci\u00f3n y vincular al se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza por resultar interesado en el resultado del tr\u00e1mite del proceso. \u00a0<\/p>\n
2.1. Respuesta del se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza \u00a0<\/p>\n
En escrito de julio 19 de 201123, el se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza indic\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela es improcedente por subsidiariedad, como quiera que el actor cuenta con la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que contrario a lo expuesto en la demanda, los nombramientos realizados obedecen al cumplimiento del concurso 004 de 2007 y a la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 007 de 2008, modificado por el 032 de 2009 y aclarado por el 001 de enero 29 de 2010, en cuyo cumplimiento se realizaron los nombramientos de los 52 cargos ofertados. \u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 que fue nombrado luego de superar el concurso e inscrito en carrera desde octubre 11 de 2010, tomando posesi\u00f3n como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Pasto, en propiedad, desde septiembre 27 siguiente. \u00a0<\/p>\n
Luego de citar apartes de la Resoluci\u00f3n 0963 de 2010, agreg\u00f3 que los nombramientos se realizaron en el estricto orden del registro definitivo de elegibles, tal como se constata en la referida Resoluci\u00f3n, siendo designadas exclusivamente las personas que ocupar\u00edan las 52 vacantes. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 entonces que el acto administrativo censurado por el demandante s\u00ed est\u00e1 ampliamente motivado, por ende el actor fue desvinculado porque no particip\u00f3 en el concurso, careciendo de derecho alguno. \u00a0<\/p>\n
Asever\u00f3 que si bien ocup\u00f3 temporalmente el lugar 58 en la lista de elegibles, \u201csin la reclamaci\u00f3n de actualizaci\u00f3n en la lista de elegibles porque ya no era necesario debido a que se me hab\u00eda nombrado y cumpl\u00eda per\u00edodo de prueba\u201d24, 7 de los aspirantes que lo anteced\u00edan no aceptaron o renunciaron al nombramiento, como se desprende de la aludida Resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte se\u00f1al\u00f3 que en el caso de existir vacantes, la Fiscal\u00eda deb\u00eda dar oportunidad a personas en ciertas situaciones de especial protecci\u00f3n, dentro de las cuales no se encuentra el demandante, m\u00e1xime que la presunta afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital invocada no puede ir en detrimento de los derechos adquiridos una vez nombrado. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que no existe tal afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital, si se considera que (i) la acci\u00f3n de tutela fue interpuesta transcurrido m\u00e1s de un a\u00f1o del retiro; (ii) el demandante afirma que es un profesional que se ha dedicado a otras actividades, por lo que tiene la capacidad para laborar y (iii) una capacidad de endeudamiento como se desprende de las obligaciones bancarias que posee. \u00a0<\/p>\n
Expuso que el actor aunque invoca que es sujeto de especial protecci\u00f3n, pues se encuentra a menos de 3 a\u00f1os de adquirir el derecho a pensionarse, no demuestra tal situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Acorde con lo expuesto, afirm\u00f3 que su nombramiento no desconoce los derechos invocados; sin embargo, acceder a las pretensiones de la demanda conllevar\u00eda desconocer sus derechos a la carrera y a la seguridad jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
Junto con el rese\u00f1ado escrito, alleg\u00f3 copia de los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
1. Resoluci\u00f3n 0107 de octubre 11 de 2010, mediante la cual la Comisi\u00f3n Nacional de Administraci\u00f3n de la Carrera de la Fiscal\u00eda orden\u00f3 la inclusi\u00f3n de unos servidores en el registro \u00fanico de inscripci\u00f3n en carrera RUIC, entre ellos el se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza, quienes fueron calificados satisfactoriamente en el per\u00edodo de prueba y nombrados en propiedad25. \u00a0<\/p>\n
3. Calificaciones de desempe\u00f1o como Fiscal Delegando ante ese Tribunal27. \u00a0<\/p>\n
4. Certificaciones de matr\u00edcula inmobiliaria de bien propiedad del accionante28. \u00a0<\/p>\n
2.2. Respuesta de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En escrito de julio 22 de 201129, la Jefe de la Oficina de Personal y Secretaria T\u00e9cnica de la Comisi\u00f3n Nacional de Administraci\u00f3n de la Carrera CNAC de la accionada solicit\u00f3 desestimar las pretensiones de la demanda, pues la tutela es improcedente para cuestionar la legalidad de los actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 que si bien el demandante fund\u00f3 sus censuras en la sentencia SU-446 de mayo 26 de 2011, la cual no era conocida en su integridad por esa entidad, all\u00ed se orden\u00f3 que el personal que ocupara cargos distintos a los ofertados, conservan su provisionalidad hasta tanto se surta un nuevo concurso o se presenten circunstancias que ameriten su desvinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, luego de realizar la convocatoria p\u00fablica para proveer ciertos cargos y recibir la lista de elegibles de la CNAC, conform\u00f3 el registro definitivo para realizar los respectivos nombramientos. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema en fallos de febrero 4 y 17 de 2010, orden\u00f3 efectuar los nombramientos de \u201ctodos los cargos que componen la planta de personal de la entidad, en virtud del registro de elegibles conformado en desarrollo del concurso p\u00fablico,\u2026respetando en todo momento el orden descendente del mencionado registro\u201d30. \u00a0<\/p>\n
Asever\u00f3 que acatando los fallos referidos, la Fiscal\u00eda expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 0936 de 2010, motivada en esa decisi\u00f3n, en la cual dio por terminado el nombramiento del actor, quien no particip\u00f3 en el concurso, y design\u00f3 a las personas que constitucional y legalmente estaban en el registro de elegibles. \u00a0<\/p>\n
Igualmente indic\u00f3 que si bien las personas en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral intermedia, no ostentan derecho de carrera, por tanto es un \u201cmotivo justo\u201d, dar por terminada la provisionalidad cuando se nombra en carrera a quien ocupa un lugar en el registro definitivo de elegibles. \u00a0<\/p>\n
2.3. El fallo de primera instancia \u00a0<\/p>\n
En fallo de julio 26 de 201131, el Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o declar\u00f3 improcedente el amparo pues la tutela, por regla general, no procede cuando existe un mecanismo ordinario como es la acci\u00f3n contenciosa, salvo que exista un eventual perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Al respecto explic\u00f3 que la acci\u00f3n de amparo se caracteriza por su protecci\u00f3n inmediata, pero en el presente asunto se interpuso 15 meses despu\u00e9s de los hechos que presuntamente desconocieron derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
2.4. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
2.5. El fallo de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
En fallo de septiembre 21 de 2011, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d33, revoc\u00f3 el impugnado y ampar\u00f3 los derechos al trabajo, la igualdad y el debido proceso. En consecuencia, orden\u00f3 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u201cabstenerse de proveer cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial que sobrepase el rango de las 52 plazas ofertadas mediante la Convocatoria 004 de 2007 y reintegrar al se\u00f1or Ortega al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial en Pasto, mientras se surte un nuevo concurso o se presenten circunstancias que ameriten la remoci\u00f3n del actor por cualquier otra causa\u201d34. \u00a0<\/p>\n
Luego de explicar tr\u00e1mites previos del concurso realizado por la accionada, afirm\u00f3 que la convocatoria realizada para proveer el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Pasto era de 52 plazas, y ante la existencia de otras vacantes, la Fiscal\u00eda no pod\u00eda extender los alcances de la convocatoria inicial. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que al efectuarse los 52 nombramientos, el concurso culmin\u00f3, luego la Fiscal\u00eda no pod\u00eda designar otras personas incluidas en el registro de elegibles, para proveer aquellos cargos vacantes. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que mediante la Resoluci\u00f3n 0963 de 2010 se nombr\u00f3 a quienes se encontraban en las plazas 53 a 59, por ende la accionada super\u00f3 el rango de nombramientos ofertados, desconociendo las normas de la convocatoria y con ello el derecho a la igualdad de quienes no optaron por participar en el concurso y ocupaban cargos que no hab\u00edan sido previamente ofertados. \u00a0<\/p>\n
2.6. Escrito dirigido por la accionada al ad quem \u00a0<\/p>\n
En escrito de octubre 25 de 201135, la Jefe de la Oficina de Personal y Secretaria T\u00e9cnica de la CNAC expres\u00f3 que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n est\u00e1 en \u201cimposibilidad jur\u00eddica\u201d de acatar el fallo, pues los cargos fueron debidamente provistos, acorde con el concurso, en noviembre de 2010, cumpliendo incluso la decisi\u00f3n de la Sala de Casaci\u00f3n Penal. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, explic\u00f3 que en la planta de personal de la Fiscal\u00eda no existe una vacante para Fiscal Delegado ante Tribunal Superior en el pa\u00eds, por lo que acatar el fallo implicar\u00eda retirar a un funcionario debidamente vinculado, desconociendo la confianza leg\u00edtima, la buena fe y la seguridad jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
2.7. Solicitud dirigida por el se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza a la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
En escrito de enero 31 de 200736, el se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza pidi\u00f3 revisar la decisi\u00f3n del ad quem, pues s\u00ed se respetaron las reglas del concurso. Indic\u00f3 que si bien en la Resoluci\u00f3n 0963 de 2010 se acudi\u00f3 hasta la casilla 59 de las personas elegibles, debido a la renuncia o a la no aceptaci\u00f3n de quienes anteced\u00edan en el listado, solamente se cubrieron los 52 cargos ofertados. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo que al momento de interponerse la acci\u00f3n de tutela, el demandante ya se encontraba jubilado, pues el Instituto de Seguros Sociales ISS le reconoci\u00f3 la pensi\u00f3n mediante Resoluci\u00f3n 3568 de noviembre 10 de 201037. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que el demandante interpuso una acci\u00f3n de amparo ante el Juzgado Tercero de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto para obtener el reajuste de su pensi\u00f3n, resultando favorable en fallo de mayo 24 de 2011, es decir, ya estaba jubilado al momento de incoar esta acci\u00f3n38. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 tambi\u00e9n que el ISS mediante Resoluci\u00f3n 1963 de julio 26 de 2011, reajust\u00f3 la pensi\u00f3n reclamada, orden\u00f3 el pago de los retroactivos correspondientes y deposit\u00f3 dicho valor en la cuenta del demandante39. \u00a0<\/p>\n
Para acreditar lo expuesto, junto con el escrito rese\u00f1ado se alleg\u00f3 copia de la referida Resoluci\u00f3n proferida por el ISS40. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Primera. Competencia \u00a0<\/p>\n
Segunda. El asunto objeto de discusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si los derechos fundamentales invocados por el se\u00f1or Francisco Javier Ortega, fueron conculcados por la accionada al terminar su nombramiento en provisionalidad, para designar en carrera administrativa al se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza, quien se encontraba en el puesto 58 de la lista de elegibles para proveer uno de los 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, convocados a concurso. \u00a0<\/p>\n
Para resolver la situaci\u00f3n planteada, la Sala recordar\u00e1 los principales argumentos de la sentencia SU-446 de mayo 26 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, donde la Corte aunque reiter\u00f3 la especial protecci\u00f3n de ciertas sujetos, entre ellos, los prepensionados, exigible tambi\u00e9n frente a la convocatoria realizada por la Fiscal\u00eda, insisti\u00f3 en la prevalencia de los derechos de quienes \u201cganan\u201d un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
Acto seguido examinar\u00e1 si en el presente asunto dicha entidad desconoci\u00f3 los derechos del actor o, por el contrario, si sus actuaciones se ajustaron a los par\u00e1metros constitucionales y legales inherentes a los concursos de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
Tercera. La obligatoriedad de las reglas del sistema de carrera administrativa y del concurso de m\u00e9ritos. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
3.1. Como se anunci\u00f3 con antelaci\u00f3n, la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-446 de 201141, se pronunci\u00f3 acerca del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos iniciado por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en el 2007, para proveer una serie de cargos mediante el sistema de carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
En ese fallo esta corporaci\u00f3n record\u00f3 que la carrera administrativa es un principio de raigambre constitucional42, contenido en el art\u00edculo 125 superior que establece el m\u00e9rito43 como el criterio para proveer cargos p\u00fablicos, el cual se materializa id\u00f3neamente mediante el concurso p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
La Corte indic\u00f3 que la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso44 que obliga a la administraci\u00f3n, a las entidades contratadas para efectuarlo y a los concursantes; actores que deben respetar y observar todas las reglas y condiciones, al igual que los principios de la funci\u00f3n p\u00fablica45, como la transparencia, la publicidad, la imparcialidad y las expectativas leg\u00edtimas. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia que se viene reiterando se explic\u00f3 que las reglas del concurso son invariables, tal como expuso la Corte Constitucional en el fallo SU-913 de diciembre 11 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez, donde se revisaron una serie de expedientes de acciones de tutela interpuestas con ocasi\u00f3n del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos realizado para designar notarios en el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia SU-913 de 2009, tal como se consign\u00f3 en la SU-446 de 2011, se precis\u00f3 que las reglas que rigen una convocatoria a concurso p\u00fablico para acceder a un cargo de carrera son intangibles en todas las etapas, salvo que vulneren la Constituci\u00f3n, la ley o derechos fundamentales, pues de lo contrario se desconocer\u00eda el derecho a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
3.2. En dichos fallos se puntualiz\u00f3 que la convocatoria y la lista de elegibles, una vez en firme, son inmodificables, toda vez que su desconocimiento conllevar\u00eda conculcar los principios de raigambre constitucional como la buena fe y la confianza leg\u00edtima inherentes al concurso, junto con la afectaci\u00f3n de los derechos de los asociados en general y de los participantes. \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, en el fallo SU-446 de 2011 se analiz\u00f3 la naturaleza jur\u00eddica de la lista de elegibles, sintetizando que se trata de un acto administrativo de car\u00e1cter particular que permite la provisi\u00f3n de los cargos convocados. Se explic\u00f3 que su conformaci\u00f3n constituye la fase concluyente del sistema de nombramiento por concurso, pues en esa etapa se erige el estricto orden de m\u00e9rito de quienes deber\u00e1n ser designados en las plazas ofertadas. \u00a0<\/p>\n
El pleno de esta corporaci\u00f3n indic\u00f3 en el mismo fallo que la lista tiene un car\u00e1cter temporal, determinado por la vigencia espec\u00edfica fijada, de donde se deriva (i) su obligatoriedad, pues las vacantes convocadas deben ser cubiertas con la lista, durante su vigencia; y (ii) la imposibilidad de que la entidad realice un nuevo concurso en dicho interregno, hasta tanto no se agoten todas las vacantes que fueron inicialmente ofertadas. \u00a0<\/p>\n
La Corte se\u00f1al\u00f3 tambi\u00e9n en aquella decisi\u00f3n que una vez conformada la lista, se materializa el principio del m\u00e9rito al que alude el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, como quiera que en ese momento la administraci\u00f3n queda compelida a proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los ocupados con personas en provisionalidad, siempre que hayan sido ofertados. \u00a0<\/p>\n
Cuarta. La protecci\u00f3n especial de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados con relaci\u00f3n al concurso de m\u00e9ritos realizado por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
4.1. Dentro de los diferentes supuestos analizados en la sentencia SU-446 de 2011 con relaci\u00f3n al concurso de m\u00e9ritos convocado por la Fiscal\u00eda, la Corte analiz\u00f3, entre otras, dos situaciones en particular. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, esta corporaci\u00f3n estudi\u00f3 la situaci\u00f3n de aquellas personas que participaron en particular en la convocatoria 004 de 2007, realizada por la accionada para proveer 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, quienes ocuparon un lugar en la lista de elegibles que superaba el n\u00famero de plazas por proveer, por ende no fueron nombrados. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la Corte estudi\u00f3 la situaci\u00f3n de aquellas personas que, entre otras, fueron desvinculadas del cargo en provisionalidad que ocupaban, porque no participaron en el concurso, no alcanzaron el puntaje m\u00ednimo requerido o se ubicaban en un lugar en la lista de elegibles que exced\u00eda las plazas ofertadas, lo que imped\u00eda su nombramiento en carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
4.2. Frente a la primera hip\u00f3tesis planteada, la Corte indic\u00f3 que quienes se encontraban en la lista de elegibles y no fueron nombrados por encontrarse en un puesto que exced\u00eda las 52 plazas convocadas para Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, no ten\u00edan el derecho a ser designados. \u00a0<\/p>\n
Con todo, se puntualiz\u00f3 que los demandantes en las acciones revisadas en el fallo SU-446 de 2011, que hubiesen sido nombrados por hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 97 de 2008 y los dem\u00e1s actos complementarios, sin sujeci\u00f3n a la regla del n\u00famero de plazas a proveer, \u201cseguir\u00edan vinculados a la entidad hasta tanto sus cargos sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculaci\u00f3n cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenida, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010\u201d (est\u00e1 en negrilla en el texto original). \u00a0<\/p>\n
En el fallo SU-446 de 2011, la Corte indic\u00f3 expresamente que tendr\u00eda efectos inter comunis, pues cobija a todas aquellas personas que se encuentren en situaciones jur\u00eddicas an\u00e1logas a las que dieron origen a esa decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto en esa providencia se indic\u00f3 (est\u00e1 en negrilla en el texto original): \u00a0<\/p>\n
\u201cTeniendo en cuenta los efectos de la decisi\u00f3n que se adoptar\u00e1 y el n\u00famero de nombramientos efectuados, la presente sentencia tendr\u00e1 efectos inter comunis46, toda vez que debe cobijar no s\u00f3lo a quienes interpusieron las tutelas cuya decisi\u00f3n ahora se revoca, sino a todos aquellos que se encuentren en situaciones jur\u00eddicas an\u00e1logas a las que dieron origen a este fallo, como una forma de proteger el derecho a la igualdad. En ese sentido, todas las personas nombradas en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n con desconocimiento de la regla del concurso relativa al n\u00famero de cargos a proveer, quedar\u00e1n obligadas por esta decisi\u00f3n y no podr\u00e1n alegar los derechos propios de la carrera de la Fiscal\u00eda.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3. En la providencia citada tambi\u00e9n se analiz\u00f3 la situaci\u00f3n de aquellas personas que invocaban alguna circunstancia especial de protecci\u00f3n constitucional, que tornaba su desvinculaci\u00f3n de los cargos que ocupaban en provisionalidad, vulneradora de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
La Corte puntualiz\u00f3 que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n gozaba de plena discrecionalidad para establecer los cargos de car\u00e1cter provisional que ser\u00edan previstos mediante el concurso de m\u00e9ritos, sin que ello conlleve per se una vulneraci\u00f3n de los derechos a la igualdad o al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
En el fallo se dijo que el \u00fanico l\u00edmite del nominador ser\u00eda ocupar las plazas convocadas en provisionalidad con quienes hubiesen superado el concurso y ocuparan una casilla en la lista que les permitiera acceder al cargo, sin que los provisionales desvinculados pudiesen invocar la vulneraci\u00f3n de derechos, pues fueron \u201cremplazados por una persona que gan\u00f3 el concurso\u201d47. \u00a0<\/p>\n
Para reforzar el anterior argumento, esta corporaci\u00f3n record\u00f3 que los servidores en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, como quiera que s\u00f3lo pueden ser desvinculados para proveer el cargo con una persona de carrera, de modo que esa estabilidad \u201ccede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos\u201d48. \u00a0<\/p>\n
4.4. La Corte Constitucional tambi\u00e9n explic\u00f3 en el fallo SU-446 de 2011 que pese a esa discrecionalidad reconocida, la Fiscal\u00eda estaba en la obligaci\u00f3n de dar un trato preferencial a las personas en alguna situaci\u00f3n de discapacidad, a las madres y padres cabeza de familia y a quienes se encontraban pr\u00f3ximos a pensionarse, es decir, quienes a noviembre 24 de 2008, cuando se expidi\u00f3 el Acuerdo 007 de 2008 que estableci\u00f3 el registro de elegibles, les faltaren 3 a\u00f1os o menos para cumplir los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En dicha sentencia se puntualiz\u00f3 que en aquellos tres eventos la Fiscal\u00eda debi\u00f3 crear un mecanismo para que fuesen los \u00faltimos desvinculados, por tanto, al no hacerlo desconoci\u00f3 el art\u00edculo 13 superior; en consecuencia, le orden\u00f3 vincularlos en forma provisional, \u201cde ser posible\u201d. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia SU-446 de 2011, esta corporaci\u00f3n precis\u00f3 que si bien la Fiscal\u00eda no hace parte de la rama ejecutiva del poder p\u00fablico, por tanto no est\u00e1 obligada por el programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica contenido en la Ley 790 de 2002, \u201crazones de igualdad material propias del Estado Social de Derecho que nos rige, imponen a la Sala ordenar al ente fiscal tener especial cuidado con las personas en las situaciones antedichas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, sin embargo, se recalc\u00f3 que esas hip\u00f3tesis no generan una estabilidad indefinida. Para mayor claridad, resulta pertinente citar el aparte correspondiente (en el texto original \u00fanicamente se encuentra en negrilla la expresi\u00f3n \u201cde ser posible\u201d): \u00a0<\/p>\n
\u201cEn estos tres eventos la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las \u00faltimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. Como el ente fiscal no previ\u00f3 dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, esta Corte le ordenar\u00e1 a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarqu\u00eda de los que ven\u00edan ocupando.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, atendiendo la precariedad de la estabilidad en los casos rese\u00f1ados, la Corte se abstuvo de amparar los derechos de quienes hab\u00edan sido desvinculados de la instituci\u00f3n (negrillas en el texto original): \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso de los provisionales que son sujetos de especial protecci\u00f3n, si bien la Corte no conceder\u00e1 la tutela porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, s\u00ed se ordenar\u00e1 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que, en el evento en que a la fecha de expedici\u00f3n del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que ven\u00edan ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso. La desvinculaci\u00f3n de estos servidores s\u00f3lo ser\u00e1 posible previo acto administrativo motivado en los t\u00e9rminos de la sentencia SU-917 de 2010.\u201d \u00a0<\/p>\n
Bajo esos supuestos, la Corte Constitucional orden\u00f3 a la Fiscal\u00eda:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cVINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el a\u00f1o 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculaci\u00f3n y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas pr\u00f3ximas a pensionarse, enti\u00e9ndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 \u2013fecha en que se expidi\u00f3 el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres a\u00f1os o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensi\u00f3n; y iii) estar en situaci\u00f3n de discapacidad, como una medida de acci\u00f3n afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protecci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
Quinta. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0<\/p>\n
5.1. Corresponde a esta Sala Sexta de Revisi\u00f3n determinar si las garant\u00edas invocadas por el se\u00f1or Francisco Javier Ortega, fueron desconocidas por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, para designar en carrera administrativa al se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza. \u00a0<\/p>\n
Previo a resolver lo planteado, la Sala procede a efectuar unas precisiones frente al asunto objeto de estudio, pues como se indic\u00f3 en los antecedentes, en la intervenci\u00f3n del se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza y en el fallo del a quo, la acci\u00f3n resultar\u00eda improcedente por ausencia de los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, al aducirse que el amparo se instaur\u00f3 m\u00e1s de un a\u00f1o despu\u00e9s de proferirse el acto administrativo censurado, frente al cual puede incoarse adem\u00e1s la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
5.2. Trat\u00e1ndose de la inmediatez como presupuesto procesal del ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, cabe recordar que al ser declarado inexequible el art\u00edculo 11 del Decreto 2591 de 199149, no hay un t\u00e9rmino de caducidad para su interposici\u00f3n; con todo, \u00e9sta debe incoarse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En efecto, como ha indicado esta misma Sala de Revisi\u00f3n, \u201cno es entendible que quien est\u00e9 padeciendo un serio quebrantamiento contra un derecho de tal calidad, retarde la petici\u00f3n de protecci\u00f3n, acudiendo a un mecanismo precisamente caracterizado por ser preferente, sumario y propiciador de inmediato amparo (art. 86 Const.)\u201d50. \u00a0<\/p>\n
Con todo, el lapso trascurrido en el presente asunto s\u00ed resulta razonable, habida cuenta que si bien la Resoluci\u00f3n 0936 fue proferida en abril 28 de 201051 y los recursos interpuestos resueltos desfavorablemente en mayo 28 siguiente52, lo cierto es que el actor acudi\u00f3 al amparo en julio 12 de 2011, una vez proferido el fallo SU-446 de mayo 26 del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3 en los antecedentes, el accionante fundament\u00f3 la demanda y las pretensiones en su interpretaci\u00f3n del referido fallo, el cual, considerando sus efectos inter comunis, constituye un hecho nuevo y totalmente relevante para quienes, como el actor, no hab\u00edan acudido a la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
5.3. Frente a la subsidiariedad, se afirm\u00f3 que el demandante pod\u00eda acudir a la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la Resoluci\u00f3n 0936 de 2010 es un acto administrativo de car\u00e1cter particular, susceptible de ser demandando ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, m\u00e1xime que no se demostr\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha puntualizado que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho no es un medio de defensa eficaz e id\u00f3neo para proteger derechos como la igualdad o el debido proceso, en aquellos casos en los cuales se pretende impugnar una actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n que desconoce el derecho a ser nombrado en carrera, luego de superar el concurso respectivo53. \u00a0<\/p>\n
Esa misma argumentaci\u00f3n resulta extensiva para aquellas personas que invocan una condici\u00f3n especial de protecci\u00f3n constitucional, contra un acto administrativo que las desvincula de un cargo en provisionalidad, habida cuenta que se encuentran en juego derechos fundamentales como la vida digna, la igualdad, la seguridad social y el m\u00ednimo vital, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. El demandante plante\u00f3 que la Resoluci\u00f3n 0963 de abril 28 de 2010, mediante la cual el entonces Fiscal General de la Naci\u00f3n dio por terminado su nombramiento y en su lugar se design\u00f3 en per\u00edodo de prueba al se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza, desconoci\u00f3 sus derechos fundamentales y su especial condici\u00f3n de padre cabeza de familia y prepensionado. \u00a0<\/p>\n
El actor agreg\u00f3 adem\u00e1s que el se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza ocupaba la casilla 58 en la lista de elegibles, por lo tanto no era dable su nombramiento, pues exced\u00eda las 52 plazas para Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito ofertadas por la Fiscal\u00eda mediante la convocatoria 004 de 2007. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Orlando Juli\u00e1n Pati\u00f1o Meza intervino en la actuaci\u00f3n indicando que su nombramiento se realiz\u00f3 para cubrir uno de los 52 cargos ofertados, atendiendo a que personas que le anteced\u00edan en la lista de elegibles no aceptaron o renunciaron al respectivo nombramiento. Afirm\u00f3 adem\u00e1s que el actor no demostr\u00f3 un perjuicio irremediable, pues al momento de interponer la acci\u00f3n de tutela ya le hab\u00eda sido reconocido el derecho a la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.5. Como qued\u00f3 ampliamente visto, la Comisi\u00f3n Nacional de Administraci\u00f3n de la Carrera CNAC de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, mediante convocatoria 004 de diciembre 12 de 2007, abri\u00f3 el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos para nombrar en carrera administrativa 52 plazas como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial en todo el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
Surtidos los tr\u00e1mites respectivos, la CNAC conform\u00f3 y public\u00f3 el registro definitivo de elegibles, mediante el acuerdo 007 de noviembre 24 de 2008, el cual fue modificado por los Acuerdos 032 de diciembre 30 de 2009 y aclarado por el Acuerdo 001 de enero 29 de 2010, integrando a todas aquellas personas que deb\u00edan ser nombradas en per\u00edodo de prueba (art. 68 L. 938 de 2004)54. \u00a0<\/p>\n
Acorde con esa normatividad y en cumplimiento de diferentes fallos de tutela, el Fiscal General de la Naci\u00f3n estaba conminado a proveer, en per\u00edodo de prueba, los 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial del pa\u00eds ofertados en la convocatoria 004 de 2007. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia de lo anterior, mediante la Resoluci\u00f3n 0963 de 2010, la Fiscal\u00eda nombr\u00f3 en per\u00edodo de prueba, para proveer los 52 cargos ofertados, entre otros, al se\u00f1or Juli\u00e1n Orlando Pati\u00f1o Meza quien ocupaba el puesto 58 en la lista de elegibles55, y dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del accionante, quien no particip\u00f3 en el concurso56. \u00a0<\/p>\n
5.6. Aunque el demandante sostiene que la designaci\u00f3n del se\u00f1or Juli\u00e1n Orlando Pati\u00f1o Meza en su reemplazo como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Pasto, excedi\u00f3 el n\u00famero de plazas ofertadas en el concurso, lo cierto es que en la motivaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 0963 de 2010, puntualmente se explic\u00f3 que la designaci\u00f3n de las personas all\u00ed nombradas \u201cse realiz\u00f3 para garantizar el ingreso de quienes obtuvieron por m\u00e9rito el derecho a ser nombrados en per\u00edodo de prueba a efectos de garantizar que los 52 cargos convocados a concurso sean prove\u00eddos con personas pertenecientes al Registro Definitivo de Elegibles en estricto orden.\u201d57 \u00a0<\/p>\n
El nombramiento del se\u00f1or Juli\u00e1n Orlando Pati\u00f1o Meza no desconoci\u00f3 las obligatorias reglas fijadas en el concurso, pues se realiz\u00f3 en el estricto orden de la lista de elegibles, para cubrir exclusivamente las 52 vacantes ofertadas. \u00a0<\/p>\n
Bajo tales par\u00e1metros, el acto administrativo obligatorio como es la lista de elegibles, obligaba a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n a realizar los nombramientos respectivos, porque de lo contrario se desconocer\u00edan los derechos adquiridos, la buena fe y la confianza leg\u00edtima de los concursantes. \u00a0<\/p>\n
5.7. Aunque el actor sostiene que es un sujeto de especial protecci\u00f3n por ser padre cabeza de familia, y prepensionado, esa situaci\u00f3n no genera un derecho indefinido a permanecer en provisionalidad en un empleo de carrera, pues prevalecen los derechos de quien gan\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos58; por lo tanto, no pod\u00eda concederse la tutela, como se indic\u00f3 en el fallo SU-446 de 2011. \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo en gracia de discusi\u00f3n, siguiendo los lineamientos y efectos inter comunis de dicho fallo, en un evento como el planteado s\u00f3lo era viable ordenar el reintegro, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente, las cuales no existen como indic\u00f3 la accionada59. \u00a0<\/p>\n
Resulta relevante recordar que el actor interpuso la tutela en julio 12 de 2011, cuando el Instituto de Seguros Sociales ISS ya le hab\u00eda reconocido el derecho a la pensi\u00f3n desde noviembre de 201060, y un juez de tutela en fallo de mayo 24 del mismo a\u00f1o, le hab\u00eda ordenado a esa entidad reliquidar dicha pensi\u00f3n61. \u00a0<\/p>\n
Al respecto es pertinente citar algunos apartes de la Resoluci\u00f3n 1963 de julio 26 de 20011 proferida por el Jefe del Departamento de Pensiones del ISS, Seccional Cauca (no est\u00e1 en negrilla en el texto original): \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026mediante Resoluci\u00f3n No. 3568 del 10 de noviembre de 2010, el Instituto del Seguro Social Seccional Cauca concedi\u00f3 pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n al asegurado Francisco Javier Ortega\u2026, por cuanto cumpl\u00eda con las condiciones para ser beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 y cumpl\u00eda los requisitos de edad y semanas exigidos por la Ley 33 de 1985. \u00a0<\/p>\n
Que la prestaci\u00f3n se reconoci\u00f3 en cuant\u00eda inicial de $6.197.405,oo, a partir del 03 de mayo de 2010. \u00a0<\/p>\n
Que contra el anterior acto administrativo el se\u00f1or Francisco Javier Ortega interpuso recurso de reposici\u00f3n y en subsidio de apelaci\u00f3n, los cuales fueron desatados mediante Resoluci\u00f3n No. 0960 del 28 de marzo de 2011 y 000176 del 01 de abril de 2011, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
Que obra en el expediente fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad, de San Juan de Pasto, del 24 de mayo de 2011, en el cual Resuelve: \u00a0<\/p>\n
\u2018Primero.- CONCEDER la acci\u00f3n de tutela instaurada por el doctor Francisco Javier Ortega, a trav\u00e9s de apoderado judicial. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, que, en el t\u00e9rmino improrrogable de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, proceda a expedir el acto administrativo mediante el cual reliquide la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n del accionante Dr. Francisco Javier Ortega, aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, es decir que deber\u00e1 ajustarse al 75% del salario promedio que sirvi\u00f3 de base para los aportes durante el \u00faltimo a\u00f1o del servicio\u2019.\u201d \u00a0<\/p>\n
Encuentra la Sala que en el presente evento no era factible ordenar el reintegro, como determin\u00f3 el ad quem, como quiera que el actor (i) no gozaba de un derecho indefinido a permanecer en el cargo al cual accedi\u00f3 quien leg\u00edtimamente hab\u00eda adquirido el derecho por concurso, que el demandante se abstuvo de presentar; y (ii) ya hab\u00eda sido reconocida su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n al momento de interponer la tutela. \u00a0<\/p>\n
5.8. Por todo lo anterior, esta Sala de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 el fallo de septiembre 21 de 2011, proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d, por medio del cual revoc\u00f3 el dictado en julio 26 de ese mismo a\u00f1o por el Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o, y concedi\u00f3 la tutela de los derechos invocados por el se\u00f1or Francisco Javier Ortega; en su lugar, negar\u00e1 el presente amparo. \u00a0<\/p>\n
IV.- DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR el fallo de septiembre 21 de 2011, proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d, por medio del cual revoc\u00f3 el dictado en julio 26 de ese mismo a\u00f1o por el Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o, y concedi\u00f3 la tutela de los derechos invocados por el se\u00f1or Francisco Javier Ortega. En su lugar, NEGAR el amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Por Secretar\u00eda General, LIBRAR la comunicaci\u00f3n a que alude el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Fl. 2\u00b0 cd. inicial. \u00a0<\/p>\n
2 \u00cdd.. \u00a0<\/p>\n
3 Fl. 10 ib.. \u00a0<\/p>\n
4 \u00cdd.. \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. fls. 13 a 17 cd. inicial. \u00a0<\/p>\n
6 Fl. 18 ib.. \u00a0<\/p>\n
7 Fl. 19 ib.. \u00a0<\/p>\n
8 Fls. 20 a 23 ib.. \u00a0<\/p>\n
9 Fls. 24 a 26 ib.. \u00a0<\/p>\n
10 Fls. 27 y 28 ib.. \u00a0<\/p>\n
11 Fl. 31 ib.. \u00a0<\/p>\n
12 Fl. 32 ib.. \u00a0<\/p>\n
13 Fls. 29 y 30 ib.. \u00a0<\/p>\n
14 Fl. 33 ib.. \u00a0<\/p>\n
15 Fl. 34 ib.. \u00a0<\/p>\n
16 Fls. 35 a 37 ib.. \u00a0<\/p>\n
17 Fls. 38 y 39 ib.. \u00a0<\/p>\n
18 Fls. 40 a 44 ib.. \u00a0<\/p>\n
20 Fl. 48 ib.. \u00a0<\/p>\n
21 Fls. 52 y 53 ib.. \u00a0<\/p>\n
22 Fl. 56 ib.. \u00a0<\/p>\n
23 Cfr. fls. 59 a 70 ib.. \u00a0<\/p>\n
24 Fl. 62 ib.. \u00a0<\/p>\n
25 Cfr. fls 71 a 75 ib.. \u00a0<\/p>\n
26 Fl. 77 ib.. \u00a0<\/p>\n
27 Fls. 78 a 87 ib.. \u00a0<\/p>\n
28 Fls. 88 y 89 ib..\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Fls. 106 a 114 ib.. \u00a0<\/p>\n
30 Fl. 108 ib.. \u00a0<\/p>\n
31 Cfr. fls. 119 a 136 ib.. \u00a0<\/p>\n
32 Fls. 146 y 147 ib.. \u00a0<\/p>\n
33 Cfr. fls. 157 a 175 ib.. \u00a0<\/p>\n
34 Cfr. fls. 174 y 175 ib.. \u00a0<\/p>\n
35 Cfr. fls. 180 a 183 ib.. \u00a0<\/p>\n
36 Fls. 11 a 21 cd. Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
37 Fl. 13 ib.. \u00a0<\/p>\n
38 \u00cdd.. \u00a0<\/p>\n
39 \u00cdd.. \u00a0<\/p>\n
40 Cfr. fls. 15 a 17 ib.. \u00a0<\/p>\n
41 Salvamento de voto de los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Humberto Antonio Sierra Porto y aclaraci\u00f3n de voto del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
42 Cfr. C-588 de agosto 27 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, con salvamento de voto de los Magistrados Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, mediante la cual se declar\u00f3 inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008. \u00a0<\/p>\n
43 El art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 909 de 2004, por la cual se expidieron normas sobre el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa y la gerencia p\u00fablica, dice que el m\u00e9rito, las calidades personales y de la capacidad profesional, son \u201clos elementos sustantivos de los procesos de selecci\u00f3n del personal que integra la funci\u00f3n p\u00fablica\u201d. \u00a0<\/p>\n
44 Cfr. sentencias C-1040 de diciembre 4 de 2007, M. P. Margo Gerardo Monroy Cabra y C-878 de septiembre 10 de 2008, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, entre otras. \u00a0<\/p>\n
45 Art\u00edculo 2\u00b0 Ley 909 de 2004. \u00a0<\/p>\n
46 \u201cSobre los efectos inter comunis pueden ser consultadas las sentencias SU-1023 de 2001; T-203, T-451, T-843 y SU-913 de 2009, entre otras.\u201d \u00a0<\/p>\n
47 Cfr. consideraci\u00f3n 10.1 de la sentencia SU-446 de 2011. \u00a0<\/p>\n
48 En la sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional record\u00f3 lo consignado en la T-951 de octubre 7 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-064 de febrero 1\u00b0 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
49 Cfr. C-543 de 1992, previamente referida. \u00a0<\/p>\n
51 Cfr. fls. 40 a 44 cd. inicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 Cfr. fls. 45 a 47 ib.. \u00a0<\/p>\n
53 Esa posici\u00f3n ha sido reiterada por la Corte en varias sentencia, entre ellas en la T-783 de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, donde se analizaron, entre otras, la SU-133 de abril 2 de 1998, M. P Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; T-425 de abril 26 de 2001, M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; SU-613 de agosto 6 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-484 de mayo 20 de 2004, M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
54 Cfr. Resoluci\u00f3n 0963 de abril 28 de 2010, fls. 40 a 44 cd. inicial. \u00a0<\/p>\n
55 Cfr. fl. 41 ib.. \u00a0<\/p>\n
56 Cfr. fls. 41 y 42 ib.. \u00a0<\/p>\n
57 Cfr. fl. 42 ib.. \u00a0<\/p>\n
58 Cfr. SU-446 de 2011 ya referida. \u00a0<\/p>\n
59 Cfr. fls. 186 a 189 ib.. \u00a0<\/p>\n
60 Cfr. fls. 15 a 17 cd. Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
61 Cfr. fl. 15 ib.. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Obligatoriedad de las reglas y sus alcances reiterada en SU446\/11 \u00a0 CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS-Importancia\u00a0 \u00a0 REGLAS DEL CONCURSO DE MERITOS-Son invariables \u00a0 FISCAL GENERAL DE LA NACION-Grado de discrecionalidad para definir en el marco de la planta global, los cargos espec\u00edficos que ser\u00edan […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19758","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19758","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19758"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19758\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19758"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19758"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19758"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}