\u00a0 \u00a0 Sentencia T-276\/12 \u00a0<\/p>\n
GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NI\u00d1OS \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-Casos de procesos administrativos y judiciales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho de todo ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente a ser escuchado y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, conlleva la obligaci\u00f3n del Estado de garantizar espacios dentro de los procesos judiciales y administrativos para que puedan ejercer su derecho de forma libre, as\u00ed como la obligaci\u00f3n de las autoridades de efectivamente o\u00edr las opiniones y preocupaciones de los ni\u00f1os, valorarlas seg\u00fan su grado de madurez y tenerlas en cuenta a la hora de tomar decisiones que les conciernan. la Defensora de Familia, en el proceso de restablecimiento de derechos, no garantiz\u00f3 el derecho de los ni\u00f1os AAA y BBB a ser o\u00eddos ni tom\u00f3 en cuenta sus opiniones. Por el contrario, pese a que los ni\u00f1os de forma reiterada manifestaron su deseo de vivir con XXX y no ser separados de \u00e9l, la Defensora nunca consider\u00f3 la opini\u00f3n de los ni\u00f1os y orden\u00f3, adem\u00e1s de la ubicaci\u00f3n de los ni\u00f1os en hogar sustituto, que sus contactos con XXX fueran suspendidos progresivamente. \u00a0<\/p>\n
PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA EN CASO DE ADOPCION DE NI\u00d1OS POR ORIENTACI\u00d3N SEXUAL DEL PADRE ADOPTANTE-Se vulneraron derechos fundamentales al debido proceso y a la unidad familiar de los peticionarios\/ADOPCION DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DEBEN ESTAR PRECEDIDAS DE EXAMEN INTEGRAL DE LA SITUACION DEL NI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
En este caso, en el momento en el que se formul\u00f3 la demanda, exist\u00edan serios indicios de que la medida de restablecimiento adoptada \u2013la ubicaci\u00f3n de los ni\u00f1os AAA y BBB en hogar sustituto, podr\u00eda causarles serios perjuicios, pues los dict\u00e1menes de los propios profesionales del ICBF mostraban que, debido a la separaci\u00f3n de XXX y la frustraci\u00f3n del plan de viaje, los ni\u00f1os se encontraban seriamente afectados desde el punto de vista emocional y exist\u00eda una probabilidad importante de que se les causara un perjuicio sicol\u00f3gico. En consecuencia, la tutela era procedente para el momento en que se hizo ejercicio de la acci\u00f3n. la Defensora de Familia demandada adopt\u00f3 decisiones injustificadas y desproporcionadas que constituyen una v\u00eda de hecho administrativa y lesionaron los derechos fundamentales de los peticionarios al debido proceso y a la unidad familiar, raz\u00f3n por la cual se conceder\u00e1 la tutela en el presente caso. A continuaci\u00f3n, la Sala examinar\u00e1 las premisas de estas conclusiones: \u00a0la adopci\u00f3n de medidas de restablecimiento debe ser precedidas de un examen integral de la situaci\u00f3n en que se halla el ni\u00f1o, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos. En este caso, la Sala observa que la Defensora de Familia no contaba con evidencia de que existiera amenaza alguna sobre los derechos de los ni\u00f1os. En efecto, en las diligencias de verificaci\u00f3n de derechos del 31 de marzo de 2011, los profesionales del ICBF concluyeron que los ni\u00f1os estaban en buen estado f\u00edsico y demostraban cuidado, y que si bien estaban alterados emocionalmente, ello se deb\u00eda a que fueron separados de XXX y se les impidi\u00f3 viajar con \u00e9l. Por tanto, la Sala observa que la Defensora no contaba con evidencia que confirmara su hip\u00f3tesis de que los derechos de los ni\u00f1os estaban en riesgo. \u00a0Ahora bien, si en gracia de discusi\u00f3n se admitiera que, al 31 de marzo de 2011 \u2013fecha de apertura del proceso, s\u00ed exist\u00eda una amenaza sobre los derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB debido a la afectaci\u00f3n emocional que evidenci\u00f3 el examen del equipo del ICBF, en todo caso la Sala considera que no existe prueba del nexo causal entre tal afectaci\u00f3n y la supuesta omisi\u00f3n de informaci\u00f3n que se endilga a XXX. La Sala observa que si bien es cierto en el proceso de adopci\u00f3n no se tuvo conocimiento de la orientaci\u00f3n sexual de XXX, tal hecho no le puede ser imputable, ya que, como manifest\u00f3 la agencia Baker Victory Services, en los estados de Nueva Jersey y Nueva York en Estados Unidos, donde se llevaron a cabo los estudios dirigidos a evaluar su aptitud como padre adoptivo, no es posible interrogar a los solicitantes de una adopci\u00f3n sobre su orientaci\u00f3n sexual \u00a0<\/p>\n
MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS ADOPTADA POR LA DEFENSORA DE FAMILIA NO ESTABA JUSTIFICADA Y FUE DESPROPORCIONADA-Caso en que se conoci\u00f3 la orientaci\u00f3n sexual del padre adoptante\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La adopci\u00f3n de medidas de restablecimiento debe responder a una l\u00f3gica de gradaci\u00f3n, seg\u00fan la cual, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento m\u00e1s dr\u00e1sticas; de modo la decisi\u00f3n debe sujetarse al principio de proporcionalidad. Adem\u00e1s, cuando tales medidas impliquen la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales, y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones b\u00e1sicas. No obstante, en este caso la Sala advierte que la Defensora de Familia resolvi\u00f3 adoptar una de las medias de restablecimiento m\u00e1s dr\u00e1sticas -pues la ubicaci\u00f3n en hogar sustituto conlleva la ruptura del n\u00facleo familiar, sin que existiera evidencia de una amenaza de tal magnitud que la justificara. En efecto, en el expediente solamente obra prueba de que los ni\u00f1os AAA y BBB estaban alterados emocionalmente al momento de adopci\u00f3n de la medida de restablecimiento (pero, como se concluy\u00f3 en apartes anteriores, tal afectaci\u00f3n provino precisamente de su separaci\u00f3n de XXX); sin embargo, la Defensora, sin contar con evidencia m\u00e1s amplia y, en particular, sin pruebas de que los ni\u00f1os peligraban al lado de XXX, resolvi\u00f3 ubicarlos en hogar sustituto. La ubicaci\u00f3n en hogar sustituto, de conformidad con el art\u00edculo 52 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, consiste en \u201c(\u2026) la ubicaci\u00f3n del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atenci\u00f3n necesarios en sustituci\u00f3n de la familia de origen.\u201d Esta medida debe decretarse por el menor tiempo posible, sin que pueda exceder los seis meses, prorrogables por otras seis con causa justificada y previo concepto favorable del Jefe Jur\u00eddico de la Direcci\u00f3n Regional del ICBF. Como se puede apreciar, es una medida de restablecimiento dr\u00e1stica, pues significa la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su ambiente familiar y su traslado a una casa desconocida. Por esta raz\u00f3n, como ha precisado la jurisprudencia constitucional, debe emplearse cuando existe evidencia de una amenaza o vulneraci\u00f3n grave de los derechos de los ni\u00f1os. En este caso, no exist\u00eda dicho tipo de evidencia, por el contrario, los dict\u00e1menes de los profesionales del ICBF mostraron que los ni\u00f1os estaban en buen estado f\u00edsico y que su alteraci\u00f3n emocional provino de la separaci\u00f3n de XXX y la interrupci\u00f3n de su proyecto de conformar una familia con \u00e9l. En este orden de ideas, la medida, si bien pudo perseguir un fin importante, no era necesaria \u2013podr\u00eda haberse adoptado otra de las medida rese\u00f1adas en el C\u00f3digo- y s\u00ed implic\u00f3 un sacrificio excesivo de los derechos de XXX y sus hijos. Por tanto, la Sala concluye que la decisi\u00f3n de la Defensora fue desproporcionada. \u00a0<\/p>\n
La Defensora de Familia, en el proceso de restablecimiento de derechos, no garantiz\u00f3 el derecho de los ni\u00f1os AAA y BBB a ser o\u00eddos ni tom\u00f3 en cuenta sus opiniones. Por el contrario, pese a que los ni\u00f1os de forma reiterada manifestaron su deseo de vivir con XXX y no ser separados de \u00e9l, la Defensora nunca consider\u00f3 la opini\u00f3n de los ni\u00f1os y orden\u00f3, adem\u00e1s de la ubicaci\u00f3n de los ni\u00f1os en hogar sustituto, que sus contactos con XXX fueran suspendidos progresivamente. La Sala considera que el ICBF, al adelantar el proceso de restablecimiento de los derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB y ubicarlos en hogar sustituto como medida de restablecimiento, desconoci\u00f3 sus derechos fundamentales y los de su padre adoptivo XXX, al debido proceso y a la unidad familiar, toda vez que (i) el ICBF no logr\u00f3 demostrar que efectivamente exist\u00eda una amenaza sobre la \u201csalud emocional de los ni\u00f1os AAA y BBB\u201d en el momento en el que la Defensora dio inicio al procedimiento y los ubic\u00f3 en hogar sustituto; (ii) aunque eventualmente se concluyera que s\u00ed exist\u00eda una amenaza, el ICBF tampoco prob\u00f3 que existiera un nexo causal entre la falta de informaci\u00f3n sobre la orientaci\u00f3n sexual de XXX en el proceso de adopci\u00f3n y dicho riesgo. Por el contrario, la amenaza, en concepto de los profesionales del propio ICBF, devino de (a) las consecuencias que podr\u00eda traer la denuncia penal formulada contra XXX, (b) la separaci\u00f3n de los ni\u00f1os de XXX y (c) la interrupci\u00f3n de su viaje a Estados Unidos, es decir, la amenaza no era imputable \u2013a juicio de los sic\u00f3logos y trabajadores sociales del ICBF- a la falta de informaci\u00f3n sobre la orientaci\u00f3n sexual de XXX; (iii) la entidad tampoco demostr\u00f3 que la amenaza fuera de tal magnitud que ameritara una medida tan dr\u00e1stica como la separaci\u00f3n de los ni\u00f1os de su padre y su ubicaci\u00f3n en hogar sustituto; y (iv) que la Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opini\u00f3n de los ni\u00f1os cuando decidi\u00f3 ubicarlos nuevamente en hogar sustituto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Orden de entregar la custodia definitiva de los ni\u00f1os al demandante \u00a0<\/p>\n
La Sala estima que pese a que la Defensora de Familia cambi\u00f3 la medida de restablecimiento y entreg\u00f3 la custodia de los ni\u00f1os a XXX en diciembre de 2011, en tanto (i) dicha decisi\u00f3n es provisional y (ii) no se subsanaron las irregularidades del proceso de restablecimiento de derechos, no existe una carencia actual de objeto por hecho superado que impida a la Corte pronunciarse. Por estas razones, la Sala conceder\u00e1 la tutela a los derechos fundamentales de XXX, AAA y BBB al debido proceso y a la unidad familiar, y de los ni\u00f1os a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. En consecuencia, revocar\u00e1 los fallos de instancia y, en su lugar, ordenar\u00e1 dejar sin efectos todas las resoluciones dictadas en el marco del proceso de restablecimiento de derechos y ordenar la entrega definitiva de la custodia de los ni\u00f1os a XXX \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3\u2019242.483 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por XXX contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u00a0<\/p>\n
Derechos fundamentales involucrados: debido proceso, unidad familiar, derechos de los ni\u00f1os a ser escuchados \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., once (11) de abril de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, el 30 de agosto de 2011, en la que confirm\u00f3 el fallo proferido por el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogot\u00e1, el 14 de julio de 2011, mediante el cual se neg\u00f3 la tutela solicitada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisi\u00f3n procede a dictar la sentencia correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Antes de relatar los antecedentes, la Sala aclara que para proteger el derecho a la intimidad de los ni\u00f1os tutelantes, su nombre y el de su padre ser\u00e1n suprimidos del presente fallo para evitar su identificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. SOLICITUD \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El 29 de junio de 2011, el ciudadano estadounidense XXX, por intermedio de apoderado judicial, en nombre propio y en nombre de sus hijos menores de 18 a\u00f1os AAA y BBB, interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por considerar que vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, as\u00ed como los derechos de los ni\u00f1os a tener una familia y no ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen familiar, con ocasi\u00f3n de los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
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1. HECHOS \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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1. El tutelante afirma que es un ciudadano estadounidense con bajos conocimientos del idioma espa\u00f1ol. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Relata que hace dos a\u00f1os, inici\u00f3 el proceso de adopci\u00f3n de los ni\u00f1os AAA y BBB, dos hermanos colombianos de 13 y 8 a\u00f1os, respectivamente, \u201ccaracterizados como ni\u00f1os de dif\u00edcil adopci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Indica que llev\u00f3 a cabo todo el proceso de adopci\u00f3n y se surtieron todas las etapas seg\u00fan la normativa colombiana y de conformidad con los convenios internacionales que rigen la materia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Relata que durante el tr\u00e1mite, \u00e9l y los ni\u00f1os tuvieron varios encuentros personales en Colombia y en Estados Unidos, as\u00ed como encuentros virtuales, lo que condujo a que se construyeran fuertes v\u00ednculos emocionales y se generaran altas expectativas de conformar una familia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Sostiene que tras la culminaci\u00f3n de los tr\u00e1mites administrativos de la adopci\u00f3n, un juez de familia profiri\u00f3 la sentencia correspondiente en la que declar\u00f3 que es padre de los ni\u00f1os AAA y BBB. Indica que despu\u00e9s de la declaraci\u00f3n judicial, se llevaron a cabo los procedimientos nacionales e internacionales correspondientes para que fuera posible la salida de los ni\u00f1os del pa\u00eds. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Explica que el 31 de marzo de 2011, en horas de la ma\u00f1ana, se encontraba con sus hijos cerca de la sede nacional del ICBF y decidi\u00f3 dirigirse al lugar para despedirse de algunos funcionarios. Relata que sostuvo una conversaci\u00f3n informal, sin traductor, con la Subdirectora de Adopciones de la entidad, en la que \u201c(\u2026) manifest\u00f3 su inquietud por el temor que existe en Colombia frente a la adopci\u00f3n por parte de personas homosexuales y dio a entender que siendo \u00e9l un hombre gay, nunca fue considerado no apto para adoptar\u201d. Asegura que debido a este comentario, la funcionaria le pregunt\u00f3 si ten\u00eda pareja, pregunta que respondi\u00f3 afirmativamente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta que despu\u00e9s de la conversaci\u00f3n, se desplaz\u00f3 junto con sus hijos a la Embajada de Estados Unidos en Colombia para recoger las visas de los ni\u00f1os, ya que ese mismo d\u00eda viajar\u00edan fuera del pa\u00eds. Sin embargo, relata que en la Embajada se le inform\u00f3 que, debido a una comunicaci\u00f3n remitida por el ICBF en la que se solicit\u00f3 impedir la salida de los ni\u00f1os del pa\u00eds, las visas hab\u00edan sido negadas, pese a que inicialmente hab\u00edan sido decididas favorablemente, raz\u00f3n por la cual los pasaportes fueron sellados con la frase \u201cnegaci\u00f3n sin perjuicio\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Aduce que se dirigi\u00f3 nuevamente al ICBF y solicit\u00f3 explicaciones sobre lo sucedido. Indica que habl\u00f3 en privado con la Subdirectora de Adopciones, quien le inform\u00f3 que al d\u00eda siguiente se iniciar\u00eda un proceso de restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os. Relata que ese mismo d\u00eda, la funcionaria radic\u00f3 ante la instituci\u00f3n, una denuncia de amenaza de los derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB, en la que solicit\u00f3 verificar su situaci\u00f3n y adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Afirma que debido a la denuncia, el ICBF verific\u00f3 la situaci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os y \u201c(\u2026) estableci\u00f3 que a nivel f\u00edsico, de presentaci\u00f3n personal, y emocional se encontraban bien, salvo porque se encontraban en un estado \u2018alterado emocionalmente por las dificultades presentadas en \u00faltimo momento para viajar\u2019. As\u00ed mismo, se destac\u00f3 que los ni\u00f1os \u2018presenta[n] retraso escolar porque su familia biol\u00f3gica no los ten\u00eda escolarizados\u2019. Finalmente, se concluy\u00f3 que \u2018de conformidad con lo dispuesto en el Art. 52 de la Ley 1098 de 2006, el ni\u00f1o tiene sus derechos garantizados. Sin embargo, de la situaci\u00f3n presentada el d\u00eda de hoy con el padre adoptante de los ni\u00f1os, de donde se colige que hubo omisi\u00f3n de informaci\u00f3n durante las etapas administrativa y judicial del proceso adopciones (sic), lo cual conlleva a formular una denuncia penal con las consecuencias que ello conlleva, el equipo concept\u00faa que en el presente caso existe una presunta amenaza a los derechos a la salud mental y emocional y por ende al desarrollo arm\u00f3nico e integral\u2019.\u201d (cursiva original) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Indica que el 1\u00ba de abril siguiente, una defensora de familia expidi\u00f3 auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os. Expresa que en el marco de ese proceso, declar\u00f3 \u201c(\u2026) que no le hab\u00eda hablado a sus hijos acerca de su orientaci\u00f3n sexual, que era un hombre soltero que viv\u00eda solo y que ten\u00eda una relaci\u00f3n afectiva\u201d. Agrega que frente a la pregunta de c\u00f3mo manejar\u00eda este tema con los ni\u00f1os, respondi\u00f3: \u201cc\u00f3mo (sic) se relacionan los amigos, sin contactos f\u00edsicos, como estamos ac\u00e1 reunidos\u2026\u201d (cursiva original).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Sostiene que ese mismo d\u00eda, la misma defensora de familia formul\u00f3 denuncia penal en su contra. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Tambi\u00e9n asegura que el 1\u00ba de abril de 2011, se celebr\u00f3 en el ICBF una reuni\u00f3n en la que se acord\u00f3 que los ni\u00f1os ser\u00edan enviados al hogar sustituto donde vivieron durante el tr\u00e1mite de la adopci\u00f3n \u2013ubicado en San Gil, pues se decidi\u00f3 que era imposible que los ni\u00f1os salieran del pa\u00eds. Afirma que debido a que deb\u00eda retornar a los Estados Unidos por compromisos laborales, estuvo de acuerdo con la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Aduce que despu\u00e9s de que abandon\u00f3 el pa\u00eds el 2 de abril de 2011, ha mantenido contacto con sus hijos por medios virtuales, lo cual se ha facilitado gracias al apoyo de la familia sustituta. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Agrega que el 8 de abril de 2011, la Defensora de Familia a cargo del proceso de restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB solicit\u00f3 un concepto sicol\u00f3gico sobre la conveniencia o inconveniencia de que los ni\u00f1os mantuvieran contacto con \u00e9l. Relata el 25 de abril, la sic\u00f3loga contactada para el efecto afirm\u00f3:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cSe puede apreciar que [BBB], se siente frustrado y angustiado por todo el esfuerzo que ha tenido que afrontar durante el proceso de b\u00fasqueda de familia, sintiendo en este momento que su sue\u00f1o se ha realizado con la adopci\u00f3n de se\u00f1or [XXX], por lo que enfatiza a los entrevistadores la responsabilidad que tienen en la presente situaci\u00f3n el ICBF.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cEl contacto entre padre e hijos adoptivos no se puede suspender, se recomienda que la comunicaci\u00f3n entre ellos se d\u00e9 m\u00e1ximo dos veces por semana, para no seguir generando altas expectativas y se haga acompa\u00f1ados por un adulto responsable. Atendiendo la sugerencia del Centro Zonal San Gil, considero se estudie la posibilidad que los ni\u00f1os sean ubicados en otro hogar sustituto en Bogot\u00e1 sitio en el cual se est\u00e1 realizando el proceso de Restablecimiento de Derechos, ya que se ha podido evidenciar que en la casa de la madre sustituta tienen Internet y los ni\u00f1os se comunican a diario con el padre adoptante\u201d (cursiva original). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta que el 3 de mayo de 2011, la Defensora de Familia a cargo del caso expidi\u00f3 un auto por medio del cual redujo las conversaciones virtuales a dos veces por semana por el primer mes, luego a una semanal y posteriormente a una quincenal, \u00a0siempre con supervisi\u00f3n adulta, hasta tanto se expida el respectivo fallo del proceso de restablecimiento de derechos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Relata que el 25 de mayo siguiente, debido a las inquietudes de la sic\u00f3loga y a la preocupaci\u00f3n del Centro Zonal San Gil por la estrecha relaci\u00f3n entre \u00e9l y la familia sustituta, la Defensora de Familia solicit\u00f3 la pr\u00e1ctica de un examen sicosocial a los ni\u00f1os y al hogar sustituto para \u201cevaluar el \u2018comportamiento inadecuado del Hogar en donde se encuentran los ni\u00f1os\u2019 y de ese modo avalar la propuesta de traslado\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Explica que a la fecha de interposici\u00f3n de la tutela, segu\u00eda contact\u00e1ndose con los ni\u00f1os \u00fanicamente por medios virtuales y que las restricciones impuestas por el ICBF contin\u00faan vigentes. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El tutelante afirma que los hechos relatados evidencian la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, as\u00ed como el desconocimiento de los derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB a tener una familia y a no ser separados de ella, y a no ser discriminados por su origen familiar. Por esta raz\u00f3n, solicita que se tutelen tales derechos y, en consecuencia, se ordene al ICBF que (i) cese el proceso de restablecimiento de derechos y vuelva las cosas al estado anterior; (ii) facilite la salida de los ni\u00f1os del pa\u00eds para reencontrarse con su padre; (iii) se abstenga en lo sucesivo de adelantar actuaciones administrativas sustentadas en el criterio discriminatorio de la orientaci\u00f3n sexual; y (iv) solicite disculpas a la familia del se\u00f1or XXX por los da\u00f1os causados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, el demandante alega que existen dos elementos que evidencian un trato diferenciado en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual: \u201cEl primero es que la actuaci\u00f3n del ICBF se desencaden\u00f3 \u00fanicamente a ra\u00edz de una conversaci\u00f3n informal en la que el Sr. [XXX] se refiri\u00f3 a su orientaci\u00f3n sexual y advirti\u00f3 que ten\u00eda una pareja. Y el segundo es la manera como se ha adelantado el proceso de restablecimiento de derechos\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Agrega que la funcionaria del ICBF con quien mantuvo dicha conversaci\u00f3n informal \u201c(\u2026) infiri\u00f3, sin mayor sustento, que el Sr. [XXX] conviv\u00eda con una persona del mismo sexo y que este hab\u00eda ocultado esta informaci\u00f3n durante el proceso de adopci\u00f3n\u201d, lo cual asegura no es cierto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que fue la informaci\u00f3n suministrada por \u00e9l en relaci\u00f3n con su orientaci\u00f3n sexual la que desencaden\u00f3 el proceso de restablecimiento de derechos, pues \u201c(\u2026) no existe ning\u00fan otro hecho que explique las actuaciones del ICBF\u201d, con mayor raz\u00f3n si se tiene en cuenta que \u201c(\u2026) al momento en que se realiz\u00f3 la verificaci\u00f3n de derechos, los ni\u00f1os se encontraban en una situaci\u00f3n \u00f3ptima de salud f\u00edsica, psicol\u00f3gica y de presentaci\u00f3n personal, tal como consta en el acta que reposa en el expediente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, asevera que (i) la normativa vigente en materia de adopciones por solteros no \u201c(\u2026) incluye la orientaci\u00f3n sexual como un criterio relevante de an\u00e1lisis o como un impedimento para una adopci\u00f3n\u201d y, en todo caso, y (ii) \u201c(\u2026) la orientaci\u00f3n sexual ni siquiera constituye \u2013ni puede v\u00e1lidamente constituir- un criterio de evaluaci\u00f3n al momento de determinar la idoneidad moral del posible adoptante.\u201d En este orden de ideas, concluye que \u201c(\u2026) resulta claro que la orientaci\u00f3n sexual del solicitante de adopci\u00f3n es un criterio irrelevante, de tal modo que las personas no est\u00e1n obligadas a informar al respecto durante el tr\u00e1mite y, m\u00e1s a\u00fan, a las autoridades encargadas de la adopci\u00f3n le est\u00e1 vedado hacer alg\u00fan tipo de indagaci\u00f3n al respecto pues al hacerlo estar\u00edan incurriendo en un trato discriminatorio prohibido por la Constituci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, el peticionario asevera que la actuaci\u00f3n del ICBF desconoce sus derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Respecto al derecho a la igualdad, asegura que la actuaci\u00f3n del ICBF no supera el juicio de proporcionalidad estricto que exige la jurisprudencia constitucional en los casos en los que la diferenciaci\u00f3n se basa en un criterio sospechoso como la orientaci\u00f3n sexual. En su sentir, aunque la medida aparentemente persigue el fin imperioso de garantizar los derechos de los ni\u00f1os, se vali\u00f3 de medios inadecuados e innecesarios, y es manifiestamente desproporcionada.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Asevera que los medios elegidos por el ICBF no son id\u00f3neos ni necesarios, ya que (i) no existe evidencia de que los derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB est\u00e9n siendo vulnerados, por el contrario, \u201c(\u2026) seg\u00fan el diagn\u00f3stico efectuado en el curso del proceso, lo \u00fanico que est\u00e1 amenazando la estabilidad emocional de los ni\u00f1os es el procedimiento de protecci\u00f3n en s\u00ed mismo\u201d; y (ii) no existe una relaci\u00f3n causal entre la orientaci\u00f3n sexual de un padre y la posible afectaci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os. Al respecto, expresa: \u201cLa idoneidad f\u00edsica, moral, mental y social no cambia entre las personas homosexuales y las personas heterosexuales, ni tampoco la posibilidad de ofrecer una familia digna.\u201d \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la proporcionalidad de la decisi\u00f3n, sostiene que \u201c(\u2026) es evidente que al ser el medio inadecuado e innecesario para alcanzar el fin perseguido, su uso resulta desproporcionado. Adem\u00e1s, los costos que genera en relaci\u00f3n con la garant\u00eda de otros derechos ratifica el car\u00e1cter desproporcionado de la medida.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre la violaci\u00f3n del derecho al libre desarrollo de la personalidad, manifiesta que en tanto las orientaciones sexuales no heterosexuales son reconocidas como dignas y respetables por nuestra Constituci\u00f3n, la actuaci\u00f3n del ICBF es injustificada \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En tercer lugar, el tutelante se\u00f1ala que el ICBF ha vulnerado su derecho al debido proceso, pues inici\u00f3 el proceso de restablecimiento de derechos sin tener ninguna justificaci\u00f3n constitucionalmente leg\u00edtima. Agrega que la actuaci\u00f3n de la entidad puede adem\u00e1s \u201c(\u2026) configurar responsabilidad penal y disciplinaria de las funcionarias comprometidas en las actuaciones por haber incurrido en el delito de prevaricato por acci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, argumenta que el ICBF ha vulnerado varios derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB, a saber: (i) el derecho a tener una familia y no ser separados de ella, pues con la adopci\u00f3n se conform\u00f3 una familia cuya existencia est\u00e1 poniendo en riesgo el ICBF; (ii) el derecho a no ser discriminados por su origen familiar, toda vez que han sido separados de su padre solamente porque \u00e9ste es un hombre soletero homosexual; y (iii) el derecho a la educaci\u00f3n, puesto que debido a la decisi\u00f3n del ICBF, \u201c(\u2026) los ni\u00f1os han visto limitadas sus posibilidades de acceso a la educaci\u00f3n y a tener una educaci\u00f3n de mayor calidad que se adapte a sus necesidades particulares de dificultad de aprendizaje\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. TRASLADO Y CONTESTACI\u00d3N DE LA DEMANDA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El 5 de julio de 2011, el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogot\u00e1 admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y corri\u00f3 traslado a la autoridad demandada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El ICBF argumenta que la acci\u00f3n de tutela es improcedente porque el demandante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa y, adem\u00e1s, no prob\u00f3 la existencia de una amenaza de perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que en todo caso la tutela debe ser negada, pues el planteamiento de la demanda \u201c(\u2026) se centra en proteger al adoptante, desatendiendo la protecci\u00f3n de los adoptados.\u201d Tambi\u00e9n afirma que en este caso no hay lugar a proteger los derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB a tener una familia, puesto que no existe familia. Al respecto, asevera: \u201c(\u2026) cuando una persona homosexual, sea una mujer o un hombre \u00f3 una pareja homosexual decide solicitar una adopci\u00f3n, desde la simple perspectiva exeg\u00e9tica y literal de la constituci\u00f3n, no constituyen familia\u201d. Finalmente, aduce que el proceso de restablecimiento de derechos se ha sujetado a la normativa vigente y que no es cierto que se base en los hechos que inicialmente permitieron la adopci\u00f3n, sino que se fundamenta en hechos posteriores que no precisa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Primera instancia: Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El a quo, mediante sentencia del 14 de julio de 2011, neg\u00f3 el amparo solicitado por considerar, en primer lugar, que no se advierte acto de discriminaci\u00f3n en contra del demandante, pues la decisi\u00f3n del ICBF fue adoptada \u201c(\u2026) en procura de proteger el estado emocional de los menores\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, asegur\u00f3 que el derecho al debido proceso del actor tampoco fue lesionado, ya que \u00a0la orientaci\u00f3n sexual de aquel \u201c(\u2026) no fue tenida en cuenta como elemento fundante del proceso de Restablecimiento de Derechos\u201d. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, asever\u00f3 que no es cierto \u2013como se\u00f1al\u00f3 el tutelante- que la v\u00eda a la que deb\u00eda acudir el ICBF era atacar el proceso de adopci\u00f3n, pues lo adecuado era iniciar el proceso de restablecimiento de derechos, toda vez que \u201c(\u2026) de los nuevos hechos que rodearon este caso se tuvo conocimiento con posterioridad a la sentencia emitida por el juzgado de Familia de la ciudad de Bucaramanga\u201d (subraya original). \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, afirm\u00f3 que el demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, estos son los recursos que puede interponer dentro del proceso de restablecimiento de derechos, tanto en sede administrativa como judicial cuando se tramite la homologaci\u00f3n de la decisi\u00f3n respectiva ante un juez de familia. Adem\u00e1s, indic\u00f3 que en este caso no se advierte una amenaza de perjuicio irremediable que haga procedente la acci\u00f3n, pues como el ICBF explic\u00f3 al negar la suspensi\u00f3n de las medidas provisionales adoptadas dentro del proceso de restablecimiento de derechos, (i) la interrupci\u00f3n de las comunicaciones entre los ni\u00f1os y el peticionario \u201c(\u2026) revest\u00eda un car\u00e1cter provisional y preventivo, lo que indicaba que ella no ten\u00eda un aspecto eliminatorio de las visitas que se deb\u00edan hacer por v\u00eda electr\u00f3nica\u201d, y (ii) el traslado de los ni\u00f1os a un nuevo hogar sustituto, \u201c(\u2026) no ha obedecido al capricho de la Defensor\u00eda de Familia, sino a situaciones \u2018inadecuadas\u2019 que se han presentado dentro del hogar sustituto\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El fallo fue impugnado por XXX con fundamento en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En primer t\u00e9rmino, reiter\u00f3 que el procedimiento de restablecimiento de derechos no es un mecanismo judicial id\u00f3neo que desplace la tutela, pues es un tr\u00e1mite administrativo y no judicial. Agreg\u00f3 que aunque es cierto que dicho proceso administrativo requiere una homologaci\u00f3n por el juez de familia, tal instancia tampoco desplaza la tutela, puesto que (i) en este caso existe una amenaza de perjuicio irremediable de naturaleza cierta e inminente \u201c(\u2026) que se deriva de la separaci\u00f3n de su padre y que se concreta en un da\u00f1o emocional\u201d; y (ii) la homologaci\u00f3n judicial no es id\u00f3nea para evitar su discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n resalt\u00f3 que en el caso de v\u00edas de hecho administrativas -como la que asegur\u00f3 se present\u00f3 en este caso, la Corte Constitucional ha establecido que la tutela procede como v\u00eda directa a pesar de que formalmente exista otro mecanismo judicial.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo t\u00e9rmino, el demandante sostuvo que en el aspecto sustantivo la providencia es confusa, \u201c(\u2026) pues no se sabe cu\u00e1l es la tesis con la cual la sentencia refuta los argumentos y pruebas de nuestra demanda\u201d. En su sentir, el fallo de instancia, pese a que sostiene que la orientaci\u00f3n sexual del peticionario no fue la causa de apertura del proceso de restablecimiento de derechos, no explica cu\u00e1les son las razones en las que s\u00ed se sustent\u00f3 la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n aleg\u00f3 que no puede existir una base emp\u00edrica diferente a su orientaci\u00f3n sexual que justifique la apertura del proceso, pues (i) \u201c(\u2026) antes de iniciar el procedimiento, y una vez proferida la sentencia de adopci\u00f3n, el Sr. [XXX] hab\u00eda convivido con sus hijos por pocos d\u00edas pues estos hab\u00edan estado bajo el cuidado del ICBF y del hogar sustituto. Por tal raz\u00f3n, las inferencias realizadas por el ICBF en relaci\u00f3n con el riesgo que comportar\u00eda que los menores estuvieran bajo el cuidado de su padre no tienen sustento en evidencia emp\u00edrica espec\u00edfica relacionada con el trato dado por el se\u00f1or [XXX] a sus hijos\u201d; y (ii) \u201c(\u2026) al momento en que se realiz\u00f3 la verificaci\u00f3n de derechos, los ni\u00f1os se encontraban en una situaci\u00f3n \u00f3ptima de salud f\u00edsica, psicol\u00f3gica y de presentaci\u00f3n personal, tal como consta en el acta que reposa en el expediente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asegur\u00f3 que para el ICBF la fuente de la amenaza ser\u00eda la \u201cla omisi\u00f3n de informaci\u00f3n durante las etapas administrativa y judicial del proceso de adopci\u00f3n\u201d. Sin embargo, sostuvo que el ICBF no precis\u00f3 \u201c(\u2026) cu\u00e1l fue la informaci\u00f3n omitida, ni se explica por qu\u00e9 tal omisi\u00f3n constituye una amenaza a la salud mental y emocional de los ni\u00f1os.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, asever\u00f3 que en caso de que la informaci\u00f3n omitida sea la referida a su orientaci\u00f3n sexual, (i) la normativa vigente en materia de adopciones por solteros no \u201c(\u2026) incluye la orientaci\u00f3n sexual como un criterio relevante de an\u00e1lisis o como un impedimento para una adopci\u00f3n\u201d y, en todo caso, (ii) \u201c(\u2026) la orientaci\u00f3n sexual ni siquiera constituye \u2013ni puede v\u00e1lidamente constituir- un criterio de evaluaci\u00f3n al momento de determinar la idoneidad moral del posible adoptante.\u201d En este punto, explic\u00f3 que la Resoluci\u00f3n 3748 de 2010, que establece los lineamientos t\u00e9cnicos para las adopciones en Colombia, contiene un listado de impedimentos para el adoptante entre los cuales no se incluye la orientaci\u00f3n sexual. Adem\u00e1s, en su criterio, el ICBF asumi\u00f3 que \u00e9l convive con una pareja, inferencia que \u2013asegur\u00f3- no tiene asiento y desconoce el principio de buena fe. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Segunda instancia: Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El ad quem confirm\u00f3 la decisi\u00f3n, pues estim\u00f3 que la orientaci\u00f3n sexual del demandante s\u00ed es un dato relevante que deb\u00eda haber revelado durante el tr\u00e1mite de la adopci\u00f3n, de modo que al no hacerlo, vulner\u00f3 el principio de buena fe y no cumpli\u00f3 el lineamiento t\u00e9cnico fijado en la Resoluci\u00f3n 3748 de 2010. Agreg\u00f3 que debido a que el sic\u00f3logo que valor\u00f3 al accionante no tuvo acceso a esta informaci\u00f3n, su trabajo no puede considerarse veraz. A juicio del ad quem:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el proceso y la certificaci\u00f3n de idoneidad se encuentran viciados al no haber contado el respectivo profesional con la informaci\u00f3n necesaria en su integridad; no pudo \u00e9ste evaluar en un 100% a [XXX], pues una faceta de su vida, relevante por cierto, no fue develada por \u00e9ste a su examinador, no estuvo en condiciones de saber a ciencia cierta de qu\u00e9 manera la homosexualidad ha afectado la vida del actor, su relaci\u00f3n inmediata con (\u2026), su mam\u00e1, las reacciones de su familia, de sus compa\u00f1eros de trabajo y dem\u00e1s amistades, si su orientaci\u00f3n y relaci\u00f3n con su novio (\u2026) es conocida por todos ellos y ha sido aceptada o si por el contrario es algo que suele ocultar, como en el sub-examine, y le ha significado rechazo social y familiar que podr\u00eda eventualmente extenderse a sus hijos [AAA] y [BBB]. No pudo conversarse sobre los or\u00edgenes de su homosexualidad, si fue objeto de abuso sexual, o por el contrario fue una opci\u00f3n de vida espont\u00e1nea y libre que no encontr\u00f3 resistencia alguna, que no signific\u00f3 un trance doloroso o dif\u00edcil en su vida, o por el contrario le implic\u00f3 malestares emocionales que finalmente pudo superar o sobreponerse (resilencia).\u201d \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que el proceso de restablecimiento de derechos s\u00ed es el mecanismo id\u00f3neo para controvertir la legalidad de las actuaciones del ICBF censuradas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRUEBAS \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Pruebas documentales que obran en el expediente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales relevantes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del oficio remitido por el apoderado del tutelante a Bel\u00e9n Villamizar, Defensora de Familia, con fecha de recibido del 22 de junio de 2011, mediante el cual solicita que cese el proceso de restablecimiento de derechos y el reintegro de los ni\u00f1os al padre (fols. 30 a 34 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del auto adoptado el 3 de mayo de 2011, por Bel\u00e9n Villamizar B\u00e1ez, Defensora de Familia, en el que resuelve: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO SEGUNDO: Las visitas empezar\u00e1n a ser acompa\u00f1adas de un adulto\u201d (fol. 41 C. 1). \u00a0<\/p>\n
Copia del \u201cConcepto Psicol\u00f3gico sobre los hermanos [AAA] y [BBB]\u201d emitido el 25 de abril de 2011, por la sic\u00f3loga Graciela Camargo, y dirigido a Bel\u00e9n Villamizar B\u00e1ez, Defensora de Familia (fols. 42 a 46 C. 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del \u201cConcepto Psicol\u00f3gico sobre los hermanos [AAA] y [BBB]\u201d, emitido por la psic\u00f3loga Graciela Camargo, el 25 de abril de 2011 (fols. 42 a 46 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del registro civil de nacimiento del ni\u00f1o AAA, en el que se indica que su padre es XXX (fol. 50 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del concepto de la verificaci\u00f3n de derechos del ni\u00f1o AAA, de fecha 31 de marzo de 2011, emitido por el ICBF \u2013no se especifica el funcionario (fols. 52 a 54 C. 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del registro civil de nacimiento del ni\u00f1o BBB, en el que se indica que su padre es XXX (fol. 55 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del concepto de la verificaci\u00f3n de derechos del ni\u00f1o BBB, de fecha 31 de marzo de 2011, emitido por el ICBF \u2013no se especifica el funcionario (fols. 57 a 59 C. 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del \u201cACTA DE COLOCACI\u00d3N EN HOGAR SUSTITUTO DE LOS NI\u00d1OS [AAA] Y [BBB]\u201d del 2 de abril de 2011 (fol. 71 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de la comunicaci\u00f3n remitida por Baker Victory Services, a la Subdirectora de Adopciones del ICBF, el 1\u00b0 de abril de 2011 (fols. 73 y 74 C. 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de la denuncia penal formulada contra XXX, por la Subdirectora de Adopciones del ICBF, ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, el 1\u00ba de abril de 2011, por la presunta omisi\u00f3n de informaci\u00f3n en su solicitud de adopci\u00f3n (fol. 76 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del acta de la declaraci\u00f3n rendida por XXX, ante e ICBF, el 1\u00ba de abril de 2011. En la diligencia, adem\u00e1s de explicar que tiene pocos conocimiento del idioma espa\u00f1ol, el tutelante afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPREGUNTA Usted les ha hablado a los ni\u00f1os de su orientaci\u00f3n sexual CONTESTA NO PREGUNTADO A ninguno de los dos? CONTESTADO A ninguno. PREGUNTADO: Los ni\u00f1os los ha preparado el ICBF para recibir una familia, cuyo padre es un hombre soltero solo, c\u00f3mo tiene usted previsto aclararles que no es as\u00ed? CONTESTADO.- Es as\u00ed, yo soy exactamente la persona para quien el ICBF prepar\u00f3 los ni\u00f1os, un hombre soltero solo. C\u00f3mo se llama su novio CONTESTADO Prefiero omitir su nombre porque nada tiene que ver con mi familia, con mis hijos. PREGUNTADO C\u00f3mo pensaba usted manejar el tema en lo relacional CONTESTADO Como se relacionan los amigos, sin contactos f\u00edsicos, como estamos ac\u00e1 reunidos, como se relacionan los amigos \u2026 los ni\u00f1os lo conocen como mi amigo, porque el va a mi casa y cuando yo he hablado con los ni\u00f1os por skipe \u00e9l algunas veces ha estado en mi casa y ha pasado a la pantalla a saludar a los ni\u00f1os y ha conversado con ellos, como un amigo mio normal. PREGUNTADO Usted con quien vive? CONTESTADO Solo (\u2026)\u201d (cfr. fol. 79 C. 1). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del \u201cAUTO DE APERTURA DE INVESTIGACI\u00d3N\u201d en el \u201cPROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS HERMANOS [AAA] Y [BBB] DE 13 Y 8 A\u00d1OS RESPECTIVAMENTE\u201d, proferido por la Defensora de Familia Bel\u00e9n Villamizar, el 1\u00ba de abril de 2011 (fols. 82 y 83 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del \u201cINFORME DE LA ENTREVISTA REALIZADA A LOS NI\u00d1OS [AAA] Y [BBB]\u201d, por Edwin Javier Rodr\u00edguez Franco (trabajador social), Graciela Camargo Mogoll\u00f3n (sic\u00f3loga) y Natalia Espa\u00f1a Paz (Defensora de Familia), funcionarios del ICBF, de fecha 31 de marzo de 2011 (fols. 84 a 94 C. 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u201cConcepto psicol\u00f3gico sobre el caso del Sr. [XXX] y los ni\u00f1os [AAA] y [BBB]\u201d, elaborado por los sic\u00f3logos Mar\u00eda Elvira Dom\u00ednguez Blanco y Daniel Ver\u00e1stegui Mej\u00eda, aportado con la impugnaci\u00f3n del fallo de tutela de primera instancia por la parte demandante (fols. 204 a 211 C. 1). Los expertos aseguran: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cFrente al estado de vulneraci\u00f3n y posibles consecuencias emocionales, cognitivas, comportamentales y sociales de los ni\u00f1os [AAA] y [BBB], por la separaci\u00f3n temporal o permanente del Sr. [XXX] consideramos, por los estudios de Adopci\u00f3n Infantil desde un enfoque Psicol\u00f3gico y Social y la entrevista que se les realiz\u00f3 a los ni\u00f1os el 31 de marzo de 2011 que ellos est\u00e1n siendo sometidos a una situaci\u00f3n estresante y perjudicial para su desarrollo integral separ\u00e1ndolos del Sr. [XXX], a quien reconocen claramente como su padre y con quien est\u00e1n construyendo un v\u00ednculo emocional. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Como profesionales en salud mental y psic\u00f3logos consideramos que la situaci\u00f3n de separaci\u00f3n del Sr. [XXX] de los ni\u00f1os [AAA] y [BBB] es preocupante en cuanto las estad\u00edsticas muestran que el 75% de los casos de adopci\u00f3n y readopci\u00f3n presentan retraso en una o m\u00e1s \u00e1reas de los ni\u00f1os, la mayor\u00eda por falta de est\u00edmulo y afecto, sin que se pueda concretar el grado de recuperaci\u00f3n que tendr\u00e1 al aportarles los apoyos psicol\u00f3gico y sociales necesarios. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Cabe mencionar que como profesionales en salud mental y psic\u00f3logos consideramos que la orientaci\u00f3n sexual \u00a0del Sr. [XXX] es irrelevante para el proceso de adopci\u00f3n, puesto que la APA (American Psicological Association), la cual tiene alrededor de 150.000 miembros de todas las comunidades psicol\u00f3gicas del mundo, en su resoluci\u00f3n titulada: \u2018Sexual Orientation, Parents, and Children\u2019 (2007), reconoce que no existe evidencia cient\u00edfica acerca de la relaci\u00f3n entre orientaci\u00f3n sexual de las madres y padres y la capacidad de maternaje y parentaje: las madres lesbianas y los padres gay est\u00e1n en las mismas condiciones de las madres y los padres heterosexuales de proporcionar apoyo y ambientes saludables. Seg\u00fan este ente colegiado \u2018tanto la maternidad como la paternidad pueden ser asumidas independientemente de la orientaci\u00f3n sexual y de la composici\u00f3n familiar\u2019. Los estudios sobre psicolog\u00eda y homoparentalidad concluyen que las hijas o hijos de padres gay y madres lesbianas est\u00e1n igual de preparados para asumir los retos que exige la sociedad actual, as\u00ed como las futuras funciones parentales si deciden optar por ellas\u201d (cfr. fols. 204 a 210 C. 1). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del comunicado emitido por la Embajada de Estados Unidos de Am\u00e9rica, el 22 de julio de 2011, respecto del caso bajo revisi\u00f3n, y una traducci\u00f3n libre elaborada por la parte demandante (fols. 9 y 10 C. 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Concepto t\u00e9cnico rendido por Elena Mart\u00edn Cardinal, MD Psiquiatr\u00eda, sobre las adopciones por personas homosexuales (fols19 a 24 C. 2). En respuesta a las preguntas formuladas por el abogado de la parte demandante, la profesional afirma lo siguiente: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo se ha evidenciado que en la orientaci\u00f3n sexual per se determine ninguna otra caracter\u00edstica psicol\u00f3gica o suponga un riesgo elevado de sufrir trastornos emocionales. De hecho, a partir de la d\u00e9cada de los ochenta la homosexualidad fue excluida desde la tercera versi\u00f3n del manual diagn\u00f3stico de trastornos mentales, DSM III, debido a que no cumpl\u00eda con los par\u00e1metros propios de una condici\u00f3n psicopatol\u00f3gica\u201d (cfr. fol. 19 C. 2). \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante concluye con fundamento en literatura especializada: \u201c(\u2026) resulta claro que la orientaci\u00f3n sexual de los padres, no guarda ninguna relaci\u00f3n con el aumento de probabilidad de enfermedad mental o condiciones que limitan su salud emocional\u201d (cfr. fol. 21 C. 2), haciendo referencia a la salud mental de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del documento \u201cAmpliaci\u00f3n de concepto solicitado y emitido profesionales Psico-sociales Subdirecci\u00f3n Adopciones\u201d, sin fecha, aportado durante la segunda instancia (fols. 47 y 48 C. 2).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del acta de la declaraci\u00f3n rendida por Ilvia Ruth C\u00e1rdenas Luna, Subdirectora de Adopciones del ICBF, el 11 de junio de 2011, en el marco del proceso de restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB, allegada al proceso en el tr\u00e1mite de la segunda instancia (fol. 49 a 51 C. 2). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Pruebas allegadas en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del acta de la audiencia de cambio de medida de restablecimiento de los ni\u00f1os AAA y BBB, celebrada el 12 de diciembre de 2011 (fols. 30 a 49 C. Ppal). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del documento remitido al ICBF, por la agencia Jewish Child Care Association de Estados Unidos, el 27 de enero de 2012, por medio del cual rindi\u00f3 informe sobre de la situaci\u00f3n de los ni\u00f1os AAA y BBB en ese pa\u00eds (fols. 105 a \u00a0128 C. Ppal). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 13 de enero de 2012, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n solicit\u00f3 al ICBF remitir a la corporaci\u00f3n lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. \u201cCopia completa del expediente del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB que se adelanta en la actualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la providencia que contiene la decisi\u00f3n adoptada respecto de los ni\u00f1os AAA y BBB el pasado mes de diciembre.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento de esta providencia, fueron allegados los siguientes documentos; se relacionan solamente los m\u00e1s relevantes y que no obraban en el expediente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del estudio psicosocial realizado al hogar sustituto donde se encuentran ubicados los ni\u00f1os AAA y BBB, practicado el 3 de junio de 2011, por funcionarios del Centro Zonal San Gil del IBCF (fols. 60 a 62 C. 3).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de la comunicaci\u00f3n remitida el 8 de junio de 2011, por la Defensora de Familia Bel\u00e9n Villamizar B\u00e1ez, al apoderado del tutelante (fols. 107 a 109 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del auto \u201cPor medio del cual se decide sobre la solicitud de ampliaci\u00f3n del t\u00e9rmino para culminar la actuaci\u00f3n administrativa dentro del Proceso de Restablecimiento de Derechos H.A. 0903032572340 y 1005419931 a favor de los ni\u00f1os [AAA] y [BBB]\u201d, de fecha 1\u00b0 de agosto de 2011. Por medio de este auto, se autoriza una pr\u00f3rroga de dos meses para que la Defensora de Familia termine la actuaci\u00f3n administrativa (fols. 176 a 178 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del Concepto 5926 de 2011 elaborado por la Jefe de la Oficina Jur\u00eddica (E) del ICBF, el 17 de mayo de 2011 (fols. 306 a 309 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del correo electr\u00f3nico enviado el 29 de septiembre de 2011, por la Defensora de Familia Bel\u00e9n Villamizar B\u00e1ez, al apoderado del tutelante (fol. 317 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de la comunicaci\u00f3n enviada el 29 de septiembre de 2011, por el apoderado del demandante, a la Defensora de Familia Bel\u00e9n Villamizar B\u00e1ez (fol. 319 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del acta de la audiencia de fallo dentro del proceso de restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB, celebrada el 28 de septiembre de 2011(fols. 320 y 321 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del acta de la continuaci\u00f3n de la audiencia de fallo dentro del proceso de restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB, celebrada el 30 de septiembre de 2011 (fols. 322 y 340 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del auto dictado el 15 de noviembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1, mediante el cual, con fundamento en la intervenci\u00f3n del Ministerio P\u00fablico, orden\u00f3 devolver el expediente a la Defensora de Familia para que tramitara el recurso de reposici\u00f3n (fols. 368 y 369 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Comunicaci\u00f3n del 28 de noviembre de 2011, remitida por la Defensora de Familia Bel\u00e9n Villamizar B\u00e1ez, al apoderado de XXX, mediante el cual resuelve el recurso de reposici\u00f3n interpuesto en la audiencia del 30 de septiembre. En el documento, la Defensora neg\u00f3 lo solicitado (fols. 427 y 428 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del correo electr\u00f3nico enviado por \u201cSITEMAS ICBF \u2013 FUSA\u201d, el 2 de diciembre de 2011, por medio del cual se confirma el traslado de los ni\u00f1os AAA y BBB a un nuevo hogar sustituto en Bogot\u00e1 (fol. 429 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del memorando enviado el 2 de diciembre de 2011, por el Director del ICBF, a la Defensora de Familia Bel\u00e9n Villamizar B\u00e1ez, mediante el cual le solicita considerar la intervenci\u00f3n de un grupo de profesionales ajenos al proceso de restablecimiento de derechos (fols. 430 a 431 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del \u201cACTA DE VALORACI\u00d3N DE LOS NI\u00d1OS [AAA] Y [BBB]\u201d, de fecha 5 de diciembre de 2011 (fosl. 433 a 436 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del auto proferido el 5 de diciembre de 2011, por la Defensora de Familia Bel\u00e9n Villamizar B\u00e1ez, en el que ordena la valoraci\u00f3n sicol\u00f3gica de XXX (fol. 437 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del auto de citaci\u00f3n para audiencia de cambio de medida de restablecimiento, proferida por la Defensora de Familia Bel\u00e9n Villamizar B\u00e1ez, el 5 de diciembre de 2011 (fol. 439 C. 3). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del informe de evaluaci\u00f3n cl\u00ednica sicol\u00f3gica de XXX, realizada por la sic\u00f3loga Clemencia Ram\u00edrez Herrera, con fecha 11 de diciembre de 2011 (fols. 446 a 451 C. 3).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Adem\u00e1s, procede la revisi\u00f3n en virtud de la selecci\u00f3n realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El ciudadano estadounidense XXX, por intermedio de apoderado judicial, en nombre propio y en representaci\u00f3n de sus hijos adoptivos menores de 18 a\u00f1os AAA y BBB, interpuso acci\u00f3n de tutela contra el ICBF, por considerar que la entidad vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, as\u00ed como los derechos de los ni\u00f1os a tener una familia y no ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen familiar, debido a que el ICBF, despu\u00e9s de tramitar y aprobar la adopci\u00f3n de los ni\u00f1os, inici\u00f3 un proceso de restablecimiento de derechos en el que adopt\u00f3 la medida de ubicaci\u00f3n en hogar sustituto, con fundamento \u00fanicamente \u2013a juicio del peticionario- en que tuvo conocimiento de que es homosexual. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El ICBF, por su parte, asevera que la apertura del proceso administrativo y la adopci\u00f3n de la medida de restablecimiento no tuvieron como fundamento la orientaci\u00f3n sexual del demandante, sino el hecho de que \u00e9ste no revel\u00f3 tal informaci\u00f3n durante el tr\u00e1mite de la adopci\u00f3n, omisi\u00f3n que \u2013en su criterio- amenaza la salud sicol\u00f3gica de los ni\u00f1os, pues ellos no recibieron preparaci\u00f3n para afrontar esta caracter\u00edstica de su nueva familia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada vulner\u00f3 los derechos fundamentales invocados de XXX y sus hijos adoptivos AAA y BBB, al iniciar el proceso de restablecimiento de derechos aludido y adoptar la medida de restablecimiento de ubicaci\u00f3n en hogar sustituto, despu\u00e9s de que la Subdirectora de Adopciones tuviera conocimiento de la orientaci\u00f3n sexual del demandante. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para resolver este problema jur\u00eddico, la Sala estudiar\u00e1, en primer lugar, el tr\u00e1mite del proceso de restablecimiento de derechos previsto en el C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, as\u00ed como el tipo de medidas de restablecimiento que pueden adoptarse en su interior, y las garant\u00edas constitucionales que deben proveerse dentro del mismo, de conformidad con la normativa vigente y la jurisprudencia constitucional; y, en segundo lugar, el contenido del derecho fundamental de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a ser o\u00eddos y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, en particular en el marco de procesos administrativos y judiciales en los que se pretenden adoptar medidas de restablecimiento a su favor. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala se ocupar\u00e1 del caso concreto. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. GARANT\u00cdAS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NI\u00d1OS \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En cumplimiento de estos mandatos, el art\u00edculo 96 de la ley 1098 de 2006 \u2013C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia- faculta a los defensores de familia y a los comisarios de familia1 a verificar la situaci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os \u2013con el apoyo de sus equipos interdisciplinarios, iniciar procesos de restablecimiento de derechos y, si es del caso, adoptar medidas de restablecimiento, seg\u00fan las circunstancias, para poner fin a amenazas o vulneraciones de sus derechos (art\u00edculo 50 ib\u00eddem). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 52 de la ley 1098, la verificaci\u00f3n de la garant\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os debe comprender un examen de su estado de salud f\u00edsica y sicol\u00f3gica, su estado de vacunaci\u00f3n y nutrici\u00f3n, su inscripci\u00f3n en el registro civil de nacimiento, la ubicaci\u00f3n de la familia de origen, el entorno familiar, los elementos protectores y de riesgo para la vigencia de sus derechos, la vinculaci\u00f3n al sistema de salud y seguridad social, as\u00ed como al sistema educativo, entre otros aspectos. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la evidencia obtenida en la etapa de verificaci\u00f3n de derechos, las autoridades administrativas referidas pueden adoptar medidas de restablecimiento, como las siguientes (art\u00edculo 53 ib\u00eddem):\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Amonestaci\u00f3n con asistencia obligatoria a curso pedag\u00f3gico. \u00a0<\/p>\n
2. Retiro inmediato del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades il\u00edcitas en que se pueda encontrar y ubicaci\u00f3n en un programa de atenci\u00f3n especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Ubicaci\u00f3n inmediata en medio familiar. \u00a0<\/p>\n
4. Ubicaci\u00f3n en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicaci\u00f3n en los hogares de paso. \u00a0<\/p>\n
5. La adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6. Adem\u00e1s de las anteriores, se aplicar\u00e1n las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protecci\u00f3n integral de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes. \u00a0<\/p>\n
7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.\u201d \u00a0<\/p>\n
El alcance de cada una de estas medidas es descrito en el art\u00edculo 54 ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
El proceso de restablecimiento de derechos no puede tener una duraci\u00f3n superior a 4 meses desde la recepci\u00f3n de la solicitud respectiva o desde su apertura oficiosa, t\u00e9rmino prorrogable excepcionalmente por otros dos meses por decisi\u00f3n del Director del ICBF. Vencido este t\u00e9rmino, el defensor de familia pierde competencia y debe remitir el expediente al respectivo juez de familia para que, de oficio, contin\u00fae el proceso (art\u00edculo 100 ib\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Como indica el derecho internacional de los derechos humanos, este tipo de procesos administrativos y las medidas de restablecimiento de derechos que se adopten deben estar en consonancia con principios como el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, el debido proceso y el derecho de los ni\u00f1os a ser o\u00eddos. Por ejemplo, el art\u00edculo 3.1 de la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o dispone que \u201c(\u2026) en todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En este mismo sentido, la jurisprudencia ha sostenido que el proceso de restablecimiento de derechos debe sujetarse a los principios constitucionales, como el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, el debido proceso y la proporcionalidad, entre otros. En este sentido, en lo que respecta al tr\u00e1mite, esta Corporaci\u00f3n ha resaltado que al interior de estos procesos (i) es obligaci\u00f3n permitir la participaci\u00f3n de los padres, en caso de que sean conocidos, o los miembros de la familia extendida, quienes tienen derecho a que el ICBF los escuche y a manifestar su consentimiento cuando la normativa lo exija, y (ii) se debe garantizarse el debido proceso.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con las medidas de restablecimiento que pueden adoptarse dentro del proceso, la Corte ha llamado la atenci\u00f3n sobre la necesidad de que sean justificadas y proporcionadas. En este sentido, ha resaltado que si bien las autoridades cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar medidas de restablecimiento, tales decisiones (i) deben ser precedidas de un examen integral de la situaci\u00f3n en que se halla el ni\u00f1o, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben adem\u00e1s responder a una l\u00f3gica de gradaci\u00f3n, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento m\u00e1s dr\u00e1sticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un t\u00e9rmino razonable; (v) cuando impliquen la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones b\u00e1sicas, pues el ni\u00f1o tiene derecho a vivir con ella, as\u00ed como a recibir protecci\u00f3n contra injerencias arbitrarias e ilegales en su \u00e1mbito familiar3; (vi) deben estar justificadas en el principio de inter\u00e9s superior del ni\u00f1o4; (vii); no pueden basarse \u00fanicamente en la carencia de recursos econ\u00f3micos de la familia, especialmente cuando conlleven la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su familia; y (viii) en ning\u00fan caso pueden significar una desmejora de la situaci\u00f3n en la que se encuentra el ni\u00f1o.5 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en estas consideraciones, en la sentencia T-572 de 20096, al revisar las decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela iniciado por los padres de un ni\u00f1o contra un comisario de familia, debido a que este \u00faltimo hab\u00eda ordenado su ubicaci\u00f3n en hogar sustituto, bajo el argumento de que hab\u00eda sido encontrado s\u00f3lo en el hogar y con hambre, la Corte reiter\u00f3 que la adopci\u00f3n de medias de restablecimiento deben sujetarse a los principios de proporcionalidad e inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Por ello, pese a que el ni\u00f1o hab\u00eda sido reintegrado provisionalmente al n\u00facleo familiar en el tr\u00e1mite de la tutela, la Corte concluy\u00f3 que la autoridad demanda s\u00ed hab\u00eda vulnerado sus derechos fundamentales y los de sus padres, pues (i) decret\u00f3 una diligencia de allanamiento y rescate del ni\u00f1o, sin que existiera evidencia que la justificara, y (ii) la medida de restablecimiento de ubicaci\u00f3n en hogar sustituto hab\u00eda sido desproporcionada, ya que no estaba respaldada con evidencia, tuvo una duraci\u00f3n exagerada (6 meses), no respondi\u00f3 a una l\u00f3gica de graduaci\u00f3n y se bas\u00f3 en un criterio arbitrario, este es, equiparar a un ni\u00f1o de cabello largo con un ni\u00f1o en abandono. Por estas razones, la Corte revoc\u00f3 el fallo de instancia y concedi\u00f3 la tutela. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Luego, en la sentencia T-572 de 20107, al examinar los fallos de instancia dictados dentro del proceso iniciado por la madre de un ni\u00f1o con s\u00edndrome de down, contra el ICBF, debido a que hab\u00eda ordenado su ubicaci\u00f3n en hogar de paso, bajo el argumento de que la tutelante hab\u00eda tolerado conductas sexuales abusivas en contra del ni\u00f1o por parte de un docente, la Corte concluy\u00f3 que la imposici\u00f3n de la medida de restablecimiento hab\u00eda sido desproporcionada (a\u00fan m\u00e1s la orden de suspender las visitas de la madre, bajo el argumento de que le causaba perjuicios emocionales al ni\u00f1o) y que en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se hab\u00eda lesionado el derecho al debido proceso de la demandante.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que en el proceso administrativo se hab\u00edan presentado varias anomal\u00edas como (i) no promover la reunificaci\u00f3n familiar; (ii) no hacer esfuerzos para vincular a la familia extensa del ni\u00f1o, con el fin de estructurar una red de apoyo para la reconstrucci\u00f3n del v\u00ednculo materno filial; (iii) no adoptar un programa terap\u00e9utico de apoyo sicol\u00f3gico a la madre con el prop\u00f3sito de restaurar su v\u00ednculo con el ni\u00f1o y corregir las irregularidades que inicialmente pudieron dar lugar a la medida de restablecimiento; (iv) basarse exclusivamente en conceptos de los profesionales del hogar donde se hallaba al ni\u00f1o construidos desde la conveniencia para el hogar de las visitas de la madre, y no a partir de una valoraci\u00f3n integral de \u00e9sta; y (v) crear expectativas a la madre de reunificaci\u00f3n familiar, sin que se adoptaran medidas para el efecto. Por estas razones y teniendo en cuenta que varios profesionales conceptuaron que no exist\u00edan razones sico-sociales que impidieran a la peticionar\u00eda \u00a0reasumir su rol materno, la Corte concedi\u00f3 la tutela y orden\u00f3 el dise\u00f1o de un plan para el restablecimiento progresivo de la relaci\u00f3n materno-filial, teniendo en cuenta el largo tiempo durante el que madre e hijo estuvieron separados. \u00a0<\/p>\n
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1. En la sentencia T-671 de 20108, nuevamente la Corporaci\u00f3n resalt\u00f3 la obligaci\u00f3n del ICBF de adoptar medidas de restablecimiento proporcionales, de ordenar la reubicaci\u00f3n de un ni\u00f1o solamente cuando est\u00e9 probado el perjuicio al que est\u00e1 expuesto en el medio familiar en que se encuentra y garantizar el debido proceso de la familia y el ni\u00f1o. En ese fallo, la Corte revis\u00f3 las decisiones de instancia dictada dentro de una acci\u00f3n de tutela promovida por el ICBF contra la providencia de un juez de familia que hab\u00eda negado la homologaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de adoptabilidad de una ni\u00f1a. La ni\u00f1a hab\u00eda sido entregada por su madre al padre, por no tener recursos para su sostenimiento. Luego, el padre de la ni\u00f1a la hab\u00eda enviado a vivir con la madre de su compa\u00f1era, quien la maltrataba y le caus\u00f3 deformidades permanentes. Despu\u00e9s de que la ni\u00f1a maltratada ingresara a un hospital, fue cobijada por medidas de restablecimiento por el ICBF en el marco de un proceso de restablecimiento de derechos. Los padres no se hicieron parte en el proceso y la ni\u00f1a fue declarada en situaci\u00f3n de adoptabilidad. El juez de familia no homolog\u00f3 la decisi\u00f3n debido a que \u2013a su juicio- la madre no hab\u00eda sido vinculada. La madre finalmente se vincul\u00f3 al proceso, pero el ICBF, despu\u00e9s de algunos estudios, concluy\u00f3 que ni ella ni su madre \u2013abuela materna de la ni\u00f1a- ten\u00edan la aptitud \u201cmental\u201d para encargarse de su cuidado, raz\u00f3n por la cual solicit\u00f3 nuevamente la homologaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de adoptabilidad. El juez nuevamente se opuso y orden\u00f3 restablecer las visitas de la abuela materna. Por esta raz\u00f3n, el ICBF interpuso acci\u00f3n de tutela contra la decisi\u00f3n del juez de familia.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la parte motiva, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas reiter\u00f3 que la intervenci\u00f3n del Estado en las relaciones familiares \u00fanicamente puede tener lugar como medio subsidiario de protecci\u00f3n de los ni\u00f1os afectados, puesto que la primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, es la familia. Agreg\u00f3 que las autoridades que decidan modificar la ubicaci\u00f3n familiar de un ni\u00f1o deben demostrar el perjuicio al que est\u00e1 expuesto en el medio familiar en el que se encuentra. Tambi\u00e9n resalt\u00f3 que cuando un ni\u00f1o ha desarrollado v\u00ednculos afectivos con su familia de hecho o parientes, de modo la ruptura o perturbaci\u00f3n de ese v\u00ednculo puede afectar su inter\u00e9s superior, es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de esas personas, incluso si se hace con miras a restituirlo a sus progenitores. En palabras de la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) cuando un ni\u00f1o ha desarrollado v\u00ednculos afectivos con su familia de hecho o parientes, cuya ruptura o perturbaci\u00f3n afectar\u00eda su inter\u00e9s superior, es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de esas personas, incluso si se hace con miras a restituirlo a sus progenitores. En este campo, las autoridades de Bienestar Familiar cuentan con un margen suficiente de discrecionalidad, pero al mismo tiempo deben obrar con un nivel especial de diligencia y cuidado, para evitar decisiones desfavorables que puedan incidir negativa e irreversiblemente sobre el desarrollo arm\u00f3nico y estable del ni\u00f1o afectado.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en estas y otras consideraciones, la Corte no concedi\u00f3 el amparo, pues estim\u00f3 que el juez de familia no incurri\u00f3 en ning\u00fan defecto f\u00e1ctico, como alegaba el ICBF. Por el contrario, para la Sala el juez fall\u00f3 con fundamento en las pruebas que aport\u00f3 el ICBF. Adem\u00e1s, a juicio de la Corporaci\u00f3n, fue acertado que precisara (i) que la adopci\u00f3n debe ser el \u00faltimo mecanismo al que debe acudirse para restablecer los derechos de los ni\u00f1os, y (ii) que es deber del ICBF vincular a la familia extensa de los ni\u00f1os amparados por medidas de restablecimiento, con mayor raz\u00f3n cuando manifiestan su inter\u00e9s en hacerse cargo del cuidado del ni\u00f1o \u2013en ese caso la abuela materna. \u00a0<\/p>\n
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1. Luego, en la sentencia T-502 de 20119, la Corte record\u00f3 que (i) las medidas de restablecimiento que pueden adoptar los defensores de familia deben ser graduales y proporcionales a los hechos, (ii) las medidas que signifiquen la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su medio familiar deben ser la \u00faltima opci\u00f3n, (iii) las desventajas econ\u00f3micas de las familias biol\u00f3gicas de los ni\u00f1os no pueden ser el fundamento de medidas dr\u00e1sticas de restablecimiento como la ubicaci\u00f3n en hogar sustituto o la declaraci\u00f3n de adoptabilidad, y (iv) que los defensores de familia tienen la obligaci\u00f3n de sopesar el valor conjunto de los medios probatorios a la hora de disponer medidas de restablecimiento. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, esta corporaci\u00f3n revis\u00f3 las decisiones de instancia dictadas con ocasi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por una pareja de compa\u00f1eros con el fin de que fueran protegidos los derechos de sus dos hijos menores de 18 a\u00f1os, a tener una familia y no ser separados de ella, y a la unidad familiar. Los peticionarios alegaban que el ICBF hab\u00eda declarado a sus hijos en estado de adoptabilidad, con fundamento en que supuestamente no contaban con registro civil de nacimiento, afiliaci\u00f3n al sistema de salud y cuadro de vacunas, argumentos que aseveraban no ten\u00edan fundamento. Tambi\u00e9n alegaban serias irregularidades en el proceso administrativo, como que, sin justificaci\u00f3n, se les imped\u00eda visitar a los ni\u00f1os. Adicionalmente, en sede de revisi\u00f3n, la Corte constat\u00f3 que la decisi\u00f3n de adoptabilidad no hab\u00eda sido homologada por el juez de familia respectivo, pese a lo cual los ni\u00f1os no hab\u00edan sido reincorporados al hogar; que funcionarios del ICBF les hab\u00edan hecho exigencias desproporcionadas para devolverles los ni\u00f1os, como someterse a cirug\u00edas para control de natalidad -ligadura de trompas de Falopio y vasectom\u00eda, y que desde hac\u00eda cerca de un a\u00f1o no les era permitido ver a sus hijos. \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima record\u00f3 que las situaciones que pueden dar lugar a medidas de restablecimiento de los derechos de los ni\u00f1os son, entre otras: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los ni\u00f1os o de las ni\u00f1as;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) los antecedentes de abuso f\u00edsico, sexual o psicol\u00f3gico en la familia; y \u00a0<\/p>\n
(iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el art\u00edculo 44 de la Carta ordena proteger a la ni\u00f1ez: \u201ctoda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que, en virtud del principio de inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, las decisiones sobre medidas de restablecimiento deben garantizar (i) el desarrollo integral del ni\u00f1o desde el punto de vista f\u00edsico, sicol\u00f3gico, afectivo, intelectual y \u00e9tico, as\u00ed como la plena evoluci\u00f3n de su personalidad; (ii) condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del ni\u00f1o; (iii) protecci\u00f3n del ni\u00f1o frente a riesgos prohibidos y todo tipo de abusos y arbitrariedades, como el alcoholismo, la drogadicci\u00f3n, la prostituci\u00f3n, la violencia f\u00edsica o moral, y la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica o laboral, entre otros; (iv) equilibrio entre los derechos del ni\u00f1o y los derechos de los padres, sobre la base de la prevalencia del inter\u00e9s del primero; (v) un ambiente apto para el desarrollo del ni\u00f1o; y (iv) justificaci\u00f3n en razones poderosas cuando la medida conlleve la intervenci\u00f3n del Estado en las relaciones paterno o materno-filiales. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la Sala concluy\u00f3 que el ICBF s\u00ed hab\u00eda vulnerado los derechos de los tutelantes y sus hijos a la unidad familiar y a tener una familia, as\u00ed como los derechos de los primeros al debido proceso y a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva, ya que (i) algunas de las razones por las cuales el ICBF inici\u00f3 el proceso de restablecimiento de derechos y adopt\u00f3 las medidas de ubicaci\u00f3n en hogar sustituto y declaraci\u00f3n de adoptabilidad, eran infundadas o no eran de tal gravedad que ameritaran dichas medidas10, y (ii) el ICBF no pod\u00eda exigir a los tutelantes cirug\u00edas para evitar que tuvieran m\u00e1s hijos. Por ejemplo, la Corte observ\u00f3 que los ni\u00f1os s\u00ed contaban con registro civil de nacimiento y cuadro de vacunaci\u00f3n, y que la presencia de piojos en los ni\u00f1os peque\u00f1os es com\u00fan. Por estas razones, la corporaci\u00f3n concluy\u00f3 que la decisi\u00f3n del ICBF hab\u00eda sido desproporcionada y no atend\u00eda a los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional, como (a) gradaci\u00f3n de las medidas de restablecimiento seg\u00fan la gravedad de los hechos, (b) proporcionalidad entre el riesgo o vulneraci\u00f3n del derecho y la medida de restablecimiento adoptada, (c) sustento en material probatorio s\u00f3lido y (d) razonabilidad del tiempo de las medidas \u2013los ni\u00f1os duraron separados de sus padres por m\u00e1s de dos a\u00f1os. En consecuencia, la Corte concedi\u00f3 el amparo y orden\u00f3 reintegrar de los ni\u00f1os, incluirlos junto a sus padres en los programas existentes para suplir necesidades econ\u00f3micas, como el Programa Hogar Gestor, y ofrecer apoyo sico-social a los integrantes de la familia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En la sentencia T-580A de 201111, la Corte record\u00f3 que cualquier intervenci\u00f3n del Estado en el \u00e1mbito familiar debe ser justificada y proporcional, y debe buscar mejores condiciones para el ni\u00f1o, y explic\u00f3 que las reglas jurisprudenciales antes descritas tambi\u00e9n se aplican a la familia de hecho. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicha ocasi\u00f3n, la Corte examin\u00f3 los fallos de instancia proferidos dentro del proceso iniciado por una pareja que hab\u00eda acogido en su hogar a una ni\u00f1a que les fue entregada por una mujer \u2013abuela materna de la ni\u00f1a, debido a que sus padres ten\u00edan problemas mentales y no ten\u00edan recursos para su sostenimiento. Los accionantes registraron a la ni\u00f1a y la cuidaban como su hija. Interpusieron la tutela porque fueron citados al ICBF y se les inform\u00f3 que se iniciar\u00eda un proceso de restablecimiento de derechos para la protecci\u00f3n de los derechos de la ni\u00f1a, lo que consideraron le causar\u00eda perjuicios morales a la ni\u00f1a y vulneraba su derecho al debido proceso. En el curso de la tutela, la ni\u00f1a fue ubicada en hogar sustituto. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Sala de Revisi\u00f3n observ\u00f3 que en el caso concreto se hab\u00eda desconocido el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a, pues a pesar de que exist\u00edan indicios de la necesidad de la medida de restablecimiento, la defensora no tuvo en cuenta las \u201c(\u2026) especiales circunstancias f\u00e1cticas que rodeaban a la menor de edad y no se respet\u00f3 el procedimiento que resultaba obligatorio como garant\u00eda del debido proceso y derecho de defensa de los accionantes.\u201d En criterio de la Sala, la medida de restablecimiento en hogar sustituto (i) fue intempestiva y arbitraria, ya que \u201c(\u2026) no estuvo precedida y soportada por las labores de verificaci\u00f3n encaminadas a determinar la existencia de una real situaci\u00f3n de amenaza, inobservancia o vulneraci\u00f3n, de los derechos fundamentales\u201d, en consecuencia, la medida fue adoptada sin que existieran elementos de juicio que la justificaran; (ii) fue desproporcionada, pues aunque exist\u00edan indicios de que la ni\u00f1a estaba en situaci\u00f3n de vulnerabilidad \u2013por la ausencia de la familia biol\u00f3gica, (a) no obraba evidencia de que la ni\u00f1a estuviera ante un riesgo real de tal magnitud que justificara una medida de restablecimiento tan dr\u00e1stica como ubicaci\u00f3n en hogar sustituto, con mayor raz\u00f3n teniendo en cuenta los lazos afectivos que la ni\u00f1a hab\u00eda desarrollado con la familia de hecho12, y (b) la decisi\u00f3n no fue precedida por la evaluaci\u00f3n de medidas de restablecimiento m\u00e1s favorables a la situaci\u00f3n familiar de la ni\u00f1a, como la medida de ubicaci\u00f3n en medio familiar o en hogar amigo13. Por estas razones, la Corte concluy\u00f3 que la decisi\u00f3n del ICBF de ubicar a la ni\u00f1a en hogar sustituto hab\u00eda significado un cambio desfavorable en las condiciones de la ni\u00f1a, y representaba una media arbitraria y desproporcionada. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Corte confirm\u00f3 parcialmente el fallo de \u00fanica instancia que hab\u00eda concedido el amparo, as\u00ed como la orden de cambiar la medida de restablecimiento a ubicaci\u00f3n en hogar amigo \u2013el hogar de los demandantes, y orden\u00f3 a la defensora de familia subsanar las irregularidades observadas en el proceso de restablecimiento de derechos. Sin embargo, advirti\u00f3 que la medida de restablecimiento podr\u00eda ser modificada en cualquier momento en tanto se alteraran las condiciones que dieron lugar a su imposici\u00f3n, y que el fallo adoptado no significaba una exoneraci\u00f3n de los demandantes de sometimiento al proceso de adopci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. M\u00e1s recientemente, en la sentencia T-844 de 201114, la Corte reiter\u00f3 las obligaciones del defensor de familia de (i) graduar las medidas de restablecimiento seg\u00fan la gravedad de los riesgos a los que se encuentre expuesto el ni\u00f1o, de modo que la declaraci\u00f3n de adoptabilidad, como la medida de restablecimiento m\u00e1s dr\u00e1stica, solamente se disponga cuando exista \u201c(\u2026) certeza que definitivamente la familia de origen o quien tuviere a cargo el cuidado, crianza o educaci\u00f3n del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente no pueden asumir su cuidado ni asegurar el restablecimiento de sus derechos\u201d; (ii) verificar que efectivamente se dan los presupuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos para disponer una medida de restablecimiento, especialmente cuando son medidas dr\u00e1sticas que afectan la unidad familiar; y (iii) respetar las formas propias del proceso administrativo y garantizar el debido proceso a los familiares de los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicha providencia, la Corte revis\u00f3 los fallos de instancia dictados dentro del proceso de tutela iniciado por la t\u00eda biol\u00f3gica de una adolescente como agente oficiosa de \u00e9sta, contra el ICBF y un juez de familia, debido a que el primero declar\u00f3 en abandono a la ni\u00f1a y la entreg\u00f3 en adopci\u00f3n \u2013bajo las reglas del antiguo C\u00f3digo del Menor- y el segundo homolog\u00f3 la decisi\u00f3n, sin que previamente se hiciera una investigaci\u00f3n exhaustiva de la familia extensa de aquella y pese a los reclamos del abuelo materno por recuperarla. Debido a lo anterior, la ni\u00f1a fue entregada en adopci\u00f3n, pero nunca logr\u00f3 adaptarse a su nueva vida, pues a\u00f1oraba a su familia biol\u00f3gica. La madre adoptiva puso en conocimiento del ICBF esta situaci\u00f3n, pero la entidad, en vez de adelantar las respectivas investigaciones, declar\u00f3 nuevamente a la ni\u00f1a en situaci\u00f3n de adoptabilidad. La t\u00eda biol\u00f3gica de la joven interpuso entonces acci\u00f3n de tutela, con el fin de que se revocara la sentencia que declar\u00f3 la adopci\u00f3n y se le permitiera regresar al seno de su familia biol\u00f3gica extendida y cambiar su registro civil para recuperar los apellidos respectivos. \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n revoc\u00f3 los fallos de instancia y concedi\u00f3 el amparo, toda vez que encontr\u00f3, por una parte, que el ICBF hab\u00eda incurrido en serias irregularidades en el proceso administrativo que condujo a la declaraci\u00f3n de abandono la de ni\u00f1a y, por otra parte, que la decisi\u00f3n del juez de familia adolec\u00eda de defectos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al proceso administrativo, la Corporaci\u00f3n estim\u00f3 que el defensor de familia del ICBF omiti\u00f3 (i) verificar cu\u00e1l era la situaci\u00f3n real de la ni\u00f1a al interior de \u00a0su familia extendida \u2013el ICBF obr\u00f3 solamente con base en la denuncia de quien entreg\u00f3 la ni\u00f1a a un centro zonal y la declaraci\u00f3n de la madre con quien la ni\u00f1a nunca convivi\u00f3; (ii) notificar al abuelo materno de la ni\u00f1a, de quien ten\u00eda conocimiento porque quien entreg\u00f3 a la ni\u00f1a suministr\u00f3 su nombre; (iii) decretar pruebas para verificar si la familia biol\u00f3gica extendida de la ni\u00f1a pod\u00eda hacerse cargo de su cuidado, como tomar la declaraci\u00f3n del abuelo y t\u00edas maternas; y (iv) escuchar la opini\u00f3n de la ni\u00f1a dentro del tr\u00e1mite, omisiones que significaron un defecto f\u00e1ctico. Adem\u00e1s, la Sala estim\u00f3 que el funcionario, despu\u00e9s de declarar la situaci\u00f3n de abandono al amparo del antiguo C\u00f3digo del Menor, no examin\u00f3 si exist\u00edan medidas de protecci\u00f3n alternativas y menos dr\u00e1sticas que la adopci\u00f3n, como \u201c(\u2026) entregar la \u00a0custodia [de la ni\u00f1a] a su familia extensa y brindarles el apoyo necesario para preservar dicho v\u00ednculo, por ejemplo, apoyo psicol\u00f3gico, terapias familiares, sensibilizaci\u00f3n a los familiares que cuidaban a la ni\u00f1a\u201d; en otras palabras, \u201cEl ICBF no demostr\u00f3 (\u2026) que la medida que mejor se ajustaba al restablecimiento o protecci\u00f3n de los derechos de la ni\u00f1a era la adopci\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el proceso judicial, la Sala concluy\u00f3 que el juez de familia incurri\u00f3 en defecto por error inducido al decretar la adopci\u00f3n, puesto que su \u201c(\u2026) sentencia se fundament\u00f3 en un acto administrativo que (\u2026) adolece de un defecto f\u00e1ctico, por lo que si bien la actuaci\u00f3n del juez no es arbitraria, s\u00ed resulta vulneratoria de derechos fundamentales de quien fue dada en adopci\u00f3n, ya que le dio continuidad y ratific\u00f3 una actuaci\u00f3n irregular por parte del ICBF, Centro Zonal, bajo la consideraci\u00f3n que la ni\u00f1a no contaba una familia que se pudiera hacer cargo de ella\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, la Corte concedi\u00f3 la tutela y orden\u00f3 revocar la resoluci\u00f3n que declar\u00f3 a la ni\u00f1a en estado de abandono, as\u00ed como la sentencia que decret\u00f3 su adopci\u00f3n \u2013dada la gravedad y naturaleza excepcional\u00edsima de los hechos del caso. Tambi\u00e9n orden\u00f3 al ICBF, adoptar las medidas necesarias para que la adolescente \u2013y su hijo por nacer- pudiera continuar conviviendo con su hermana por l\u00ednea materna y su familia, incluirla en los programas para suplir sus necesidades econ\u00f3micas como, por ejemplo, el programa Hogar Gestor, y brindarle acompa\u00f1amiento y a su familia para lograr el efectivo restablecimiento de derechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DERECHO DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES A SER O\u00cdDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA, ESPECIALMENTE EN LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o dispone lo siguiente: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c1. Los Estados Partes garantizar\u00e1n al ni\u00f1o que est\u00e9 en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opini\u00f3n libremente en todos los asuntos que afectan al ni\u00f1o, teni\u00e9ndose debidamente en cuenta las opiniones del ni\u00f1o, en funci\u00f3n de la edad y madurez del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Con tal fin, se dar\u00e1 en particular al ni\u00f1o oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al ni\u00f1o, ya sea directamente o por medio de un representante o de un \u00f3rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional\u201d (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en esta disposici\u00f3n, el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, a trav\u00e9s de la observaci\u00f3n general n\u00famero 12, precis\u00f3 que este derecho, a nivel individual, comprende las siguientes obligaciones en cabeza del Estado: (i) garantizar que el ni\u00f1o sea o\u00eddo en los procesos judiciales y administrativos que lo afecten y que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta; (ii) ofrecer protecci\u00f3n al ni\u00f1o cuando no desee ejercer el derecho15; (iii) ofrecer garant\u00edas al ni\u00f1o para que pueda manifestar su opini\u00f3n con libertad; (iv) brindar informaci\u00f3n y asesor\u00eda al ni\u00f1o para que pueda tomar decisiones que favorezcan su inter\u00e9s superior; (v) interpretar todas las disposiciones de la Convenci\u00f3n de conformidad con este derecho; y (vi) evaluar la capacidad del ni\u00f1o de formarse una opini\u00f3n aut\u00f3noma, lo que significa que los estados no pueden partir de la premisa de que un ni\u00f1o es incapaz de expresar sus opiniones, sino que en cada caso se debe evaluar tal capacidad, evaluaci\u00f3n en la que la edad no puede ser el \u00fanico elemento de juicio16; entre otras.17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el Comit\u00e9 resalt\u00f3 la importancia de que los ni\u00f1os sean escuchados en procedimientos administrativos y judiciales como los relacionados con (i) el divorcio o separaci\u00f3n de los padres, (ii) la separaci\u00f3n del ni\u00f1o del n\u00facleo familiar y formas sustitutivas de cuidado y (iii) su adopci\u00f3n, entre otros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. De forma similar, Unicef y la Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito (Undoc), en el \u201cManual sobre la justicia en asuntos concernientes a los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulaci\u00f3n de pol\u00edticas\u201d, resaltaron que el derecho de los ni\u00f1os a ser o\u00eddos y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, conlleva la obligaci\u00f3n de los estados de adoptar regulaciones que aseguren que las preocupaciones de los ni\u00f1os sean valoradas cuando, por ejemplo, se van a tomar medidas de protecci\u00f3n para ellos mismos o su familia.18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. A nivel nacional, el art\u00edculo 26 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia reconoce el derecho de los ni\u00f1os a ser escuchados en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEn toda actuaci\u00f3n administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que est\u00e9n involucrados los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, tendr\u00e1n derecho a ser escuchados y sus opiniones deber\u00e1n ser tenidas en cuenta\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En concordancia, en la ya citada sentencia T-844 de 2011, la Corte de forma enf\u00e1tica sostuvo que al interior de los procesos de restablecimiento de derechos, es obligaci\u00f3n de los defensores de familia escuchar a los ni\u00f1os y valorar sus opiniones, seg\u00fan su grado de madurez. Al respecto, la Corte expres\u00f3: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cNo se puede admitir el argumento seg\u00fan el cual una ni\u00f1a de 8 a\u00f1os y once meses poco pod\u00eda decir sobre su entorno familiar. Siguiendo las recomendaciones que emiti\u00f3 el Comit\u00e9 sobre los Derechos del Ni\u00f1o acerca de esta importante garant\u00eda, la Corte considera relevante se\u00f1alar que la opini\u00f3n del menor de dieciocho a\u00f1os debe siempre tenerse en cuenta en donde la razonabilidad o no de su dicho, depender\u00e1 de la madurez con que exprese sus juicios acerca de los hechos que los afectan, raz\u00f3n por la que en cada caso se impone su an\u00e1lisis independientemente de la edad del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente. \u00a0<\/p>\n
Se ha indicado que la madurez y la autonom\u00eda de este grupo de especial protecci\u00f3n no est\u00e1n \u00a0asociadas a la edad, sino a su entorno familiar, social, cultural en el que se han desenvuelto. En este contexto, la opini\u00f3n del ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y su \u00b4madurez\u00b4 debe analizarse para cada caso concreto, es decir, a partir de la \u00a0capacidad que demuestre \u00a0el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente involucrado \u00a0para entender lo que est\u00e1 sucediendo\u201d (negrilla original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En resumen, el derecho de todo ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente a ser escuchado y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, conlleva la obligaci\u00f3n del Estado de garantizar espacios dentro de los procesos judiciales y administrativos para que puedan ejercer su derecho de forma libre, as\u00ed como la obligaci\u00f3n de las autoridades de efectivamente o\u00edr las opiniones y preocupaciones de los ni\u00f1os, valorarlas seg\u00fan su grado de madurez y tenerlas en cuenta a la hora de tomar decisiones que les conciernan. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. EXAMEN DEL CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. RESUMEN DE LOS HECHOS\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El tutelante, un ciudadano estadounidense, despu\u00e9s de haber sido mentor de los ni\u00f1os AAA -de 13 a\u00f1os de edad- y BBB -de 8 a\u00f1os de edad- en el programa Kidsave y haberlos recibido en su casa en una visita a los Estados Unidos, solicit\u00f3 su adopci\u00f3n al ICBF en 2009, por intermedio de una agencia con la que la entidad tiene convenio en el estado de Nueva Jersey. Despu\u00e9s de que dicha agencia llevara a cabo los estudios correspondientes -en los que no se indag\u00f3 sobre la orientaci\u00f3n sexual de XXX19, fue declarado padre adoptivo de los ni\u00f1os AAA y BBB. El respectivo cambio del registro civil de los ni\u00f1os se protocoliz\u00f3 el 24 de marzo de 2011. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 31 de marzo de 2011, como el ICBF admite, el peticionario se present\u00f3 junto con los ni\u00f1os, en las instalaciones de la Direcci\u00f3n Nacional del ICBF, con el fin de despedirse de algunos funcionarios, pues esa misma noche saldr\u00edan del pa\u00eds rumbo a los Estados Unidos. Se entrevist\u00f3 con la Subdirectora de Adopciones, a quien \u2013asegura- le \u201c(\u2026) manifest\u00f3 su inquietud por el temor que existe en Colombia frente a la adopci\u00f3n por parte de personas homosexuales y dio a entender que siendo \u00e9l un hombre gay, nunca fue considerado no apto para adoptar.\u201d Despu\u00e9s de la conversaci\u00f3n con la funcionaria, el demandante y los ni\u00f1os se dirigieron a la Embajada de Estados Unidos a recoger los pasaportes de los segundos con las respectivas visas, pero se les inform\u00f3 que debido a una comunicaci\u00f3n remitida por el ICBF, las visas hab\u00edan sido negadas \u201csin perjuicio\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ese mismo d\u00eda, la Subdirectora de Adopciones del ICBF solicit\u00f3 que se verificara la situaci\u00f3n de los ni\u00f1os AAA y BBB y se adelantara el respectivo proceso de restablecimiento de derechos, debido a la existencia de una \u201cpresunta situaci\u00f3n de amenaza\u201d.20\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL ICBF procedi\u00f3 a realizar las diligencias el mismo d\u00eda y concluy\u00f3 que los ni\u00f1os AAA y BBB estaban en buen estado f\u00edsico, pero a nivel emocional estaban alterados \u201c(\u2026) POR LAS DIFICULTADES PRESENTADAS EN \u00daLTIMO MOMENTO PARA VIAJAR\u201d21. Luego, en la casilla \u201cCONCEPTO DE VALORACI\u00d3N INTEGRAL\u201d, los funcionarios del ICBF que practicaron la diligencia en el caso del ni\u00f1o AAA, manifestaron lo que sigue:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEfectuada la verificaci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1os [AAA], el equipo encuentra que de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 52 de la Ley 1098 de 2006, el ni\u00f1o tiene sus derechos garantizados, sin embargo, de la situaci\u00f3n presentada el d\u00eda de hoy con el padre adoptante de los ni\u00f1os, de donde se colige que hubo omisi\u00f3n de informaci\u00f3n durante las etapas administrativa y judicial del proceso de adopciones, lo cual conlleva a formular una denuncia penal con las consecuencias que ello conlleva, el equipo concept\u00faa que en el presente caso existe una presunta amenaza a los derechos a la salud mental y emocional y por ende al derecho al desarrollo arm\u00f3nico e integral, en consecuencia recomienda se brinde al ni\u00f1o acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico que implica intervenci\u00f3n permanente por parte de los profesionales del \u00e1rea\u201d (cfr. fol. 52 C. 1). \u00a0<\/p>\n
A la misma conclusi\u00f3n llegaron los funcionarios en la verificaci\u00f3n de derechos del ni\u00f1o BBB.22 \u00a0<\/p>\n
El 31 de marzo de 2011, los ni\u00f1os tambi\u00e9n fueron entrevistados por un equipo interdisciplinario del ICBF, el cual concluy\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cTeniendo en cuenta que el ICBF y la Agencia de Adopciones prepar\u00f3 a los ni\u00f1os \u00a0[AAA] y [BBB] a lo largo de las etapas administrativas y judiciales, para la adopci\u00f3n por parte del se\u00f1or [XXX], y que la cancelaci\u00f3n del viaje, la alteraci\u00f3n de su proyecto y la investigaci\u00f3n penal que se adelantar\u00e1 contra el se\u00f1or [XXX], puede afectar el desarrollo arm\u00f3nico e integral de los ni\u00f1os, existiendo una presunta amenaza a la salud emocional y mental, por lo que requiere acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico que implica intervenci\u00f3n permanente por parte del profesional del \u00e1rea\u201d23 (negrilla fuera del texto) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El d\u00eda siguiente, 1\u00b0 de abril de 2011, la Subdirectora de Adopciones formul\u00f3 denuncia penal contra XXX por la presunta omisi\u00f3n de informaci\u00f3n durante el tr\u00e1mite de la adopci\u00f3n.24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ese mismo d\u00eda, la Defensora de Familia Bel\u00e9n Villamizar dio inicio al proceso de restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB y en el auto de apertura indic\u00f3 que se iniciaba \u201c(\u2026) con fundamento en el denuncio formulado ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n por la Subdirectora de Adopciones, ante la manifestaci\u00f3n del padre adoptivo de los ni\u00f1os (\u2026) y la verificaci\u00f3n de estado de cumplimiento de derechos, en los cuales se da a conocer la situaci\u00f3n de amenaza de sus derechos a la salud mental\u201d25. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 2 de abril de 2011, los ni\u00f1os fueron ubicados nuevamente en el hogar sustituto de San Gil donde hab\u00edan vivido hasta la adopci\u00f3n.26 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Una vez iniciado el proceso, el 25 de abril de 2011, los ni\u00f1os AAA y BBB fueron valorados por la sic\u00f3loga Graciela Camargo mediante las t\u00e9cnicas de observaci\u00f3n y entrevista semiestructurada. La profesional formul\u00f3 el siguiente concepto: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cProducto de los antecedentes expuesto y partiendo del conocimiento que el ICBF y la Agencia de Adopciones prepar\u00f3 a los ni\u00f1os [AAA] y [BBB] a lo largo de las etapas administrativas y judicial, para la adopci\u00f3n por parte del se\u00f1or [XXX] y que la cancelaci\u00f3n del viaje a Estados Unidos, la alteraci\u00f3n de su proyecto de vida y la investigaci\u00f3n penal que se adelanta contra el se\u00f1or [XXX], puede afectar el desarrollo arm\u00f3nico e integral de los ni\u00f1os y especialmente su salud emocional y mental, en mi concepto es imperativo realizar acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico a los ni\u00f1os, previendo causar el menor da\u00f1o posible en caso que la adopci\u00f3n sea revocada. El acompa\u00f1amiento sugerido implica intervenci\u00f3n permanente por parte del profesional del \u00e1rea, quien deber\u00e1 trabajar los siguientes aspectos: baja tolerancia a la frustraci\u00f3n, trastorno de vinculaci\u00f3n, baja autoestima, problemas de aprendizaje y resiliencia, como factor importante a valorar (\u2026)\u201d27 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la profesional recomend\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl contacto entre padre e hijos adoptivos no se puede suspender, se recomienda que la comunicaci\u00f3n entre ellos se d\u00e9 m\u00e1ximo dos veces por semana, para no seguir generando altas expectativas y se haga acompa\u00f1ados por un adulto responsable. Atendiendo la sugerencia del equipo del Centro Zonal San Gil, considero se estudie la posibilidad que los ni\u00f1os sean ubicados en otro hogar sustituto en Bogot\u00e1, sitio en el cual se est\u00e1 realizando el proceso de Restablecimiento de Derechos, ya que se ha podido evidenciar que en la casa de la madre sustituta tienen Internet y los ni\u00f1os se comunican a diario con el padre adoptante\u201d.28 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en este concepto, el 3 de mayo siguiente, la Defensora de Familia orden\u00f3 reducir de manera progresiva las visitas y comunicaciones de XXX con los ni\u00f1os, as\u00ed: dos visitas por semana durante el primer mes, una visita semanal durante la siguiente quincena, y luego una visita quincenal hasta la culminaci\u00f3n del proceso de restablecimiento de derechos. Adem\u00e1s, dispuso que todas las visitas deber\u00edan ser supervisadas por un adulto.29 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 1\u00b0 de agosto de 2011, despu\u00e9s de que la Defensora de Familia solicitara la ampliaci\u00f3n del t\u00e9rmino para resolver el proceso de restablecimiento de derechos, tal pr\u00f3rroga fue concedida por el Director del ICBF por dos meses. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 28 de septiembre de 2011, se llev\u00f3 a cabo audiencia de fallo dentro del proceso de restablecimiento de derechos. Despu\u00e9s de la intervenci\u00f3n del apoderado de XXX, quien solicit\u00f3 la declaraci\u00f3n de varias nulidades, la audiencia fue suspendida hasta el 12 de octubre siguiente.30 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. No obstante, el 29 de septiembre de 2011, la Defensora de Familia, por medio de un correo electr\u00f3nico, inform\u00f3 al apoderado de XXX que la audiencia se reanudar\u00eda el 30 de septiembre y no el 12 de octubre, pues el t\u00e9rmino para fallar venc\u00eda del 1\u00b0 de octubre siguiente31. Ese mismo d\u00eda, el apoderado de XXX le respondi\u00f3 que \u00e9ste y su familia ya hab\u00edan comprado pasajes para viajar el 12 de octubre y que, debido al cambio inesperado de fecha, no podr\u00edan asistir a la audiencia, en perjuicio de sus derechos32. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 30 de septiembre de 2011, se reanud\u00f3 la audiencia de fallo y la Defensora de Familia resolvi\u00f3 (i) declarar en situaci\u00f3n de vulneraci\u00f3n a los ni\u00f1os y (ii) confirmar la medida provisional de \u201cubicaci\u00f3n en colocaci\u00f3n familiar, Hogar Sustituto\u201d. El apoderado de XXX interpuso recurso de reposici\u00f3n, pero la Defensora se neg\u00f3 a desatar el recurso, raz\u00f3n por la cual el expediente fue enviado a los juzgados de familia para control jurisdiccional.33 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 15 de noviembre de 2011, el Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1, con fundamento en la intervenci\u00f3n del Ministerio P\u00fablico, orden\u00f3 devolver el expediente a la Defensora de Familia para que tramitara el recurso de reposici\u00f3n.34 El 28 de noviembre siguiente, la Defensora neg\u00f3 el recurso.35 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 2 de diciembre de 2011, los ni\u00f1os AAA y BBB fueron trasladados a un nuevo hogar sustituto en Bogot\u00e1.36 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 5 de diciembre de 2011, con fundamento en el art\u00edculo 103 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, los ni\u00f1os fueron sometidos a una nueva valoraci\u00f3n sicol\u00f3gica para verificar su situaci\u00f3n emocional. La profesional que practic\u00f3 el examen recomend\u00f3: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cBrindarle un reintegro a los ni\u00f1os [AAA] y [BBB] con su padre adoptivo [XXX], puesto que con la entrevista se aclararon las dudas que podr\u00edan ser el impedimento para que esto se lleve a cabo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Brindarles al se\u00f1or [XXX] y a sus hijos adoptivos [AAA] y [BBB] acompa\u00f1amiento si fuese necesario que les ayude a orientar y comprender la orientaci\u00f3n sexual de su padre adoptivo\u201d.37 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese mismo d\u00eda, la Defensora de Familia cit\u00f3 a una audiencia de cambio de medida de restablecimiento.38 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 11 de diciembre de 2011, XXX fue sometido por el ICBF a valoraci\u00f3n sicol\u00f3gica. La profesional concluy\u00f3: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn general considero que el se\u00f1or [XXX] muestra una personalidad arm\u00f3nica con tendencias y rasgos dentro de los par\u00e1metros corrientes. As\u00ed mismo muestra unas competencias importantes para asumir el rol parental como es la apertura, la flexibilidad y la capacidad para establecer apegos y v\u00ednculos afectivos. De otra parte tiene una historia familiar estable con una clara din\u00e1mica en la que su orientaci\u00f3n sexual es perfectamente aceptada por \u00e9l y por su familia. Cuenta con un grupo de amigos y redes de apoyo que pueden en alg\u00fan momento ser soporte para lograr ejercer un rol parental adecuado. Su madre ser\u00e1 una figura altamente significativa para los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Es una persona competente, capaz de convertirse en un padre efectivo que por su nivel de compromiso probablemente ser\u00e1 un padre de gran beneficio para estos ni\u00f1os. De otra parte, est\u00e1 dispuesto a recibir la ayuda necesaria as\u00ed como la consejer\u00eda especializada que lo lleve a lograr las metas como padre de la manera m\u00e1s adecuada posible\u201d.39 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 12 de diciembre de 2011, la Defensora de Familia cambi\u00f3 la medida de restablecimiento y dispuso que los ni\u00f1os volvieran provisionalmente a vivir con XXX. Ese mismo d\u00eda, los ni\u00f1os viajaron a Estados Unidos en compa\u00f1\u00eda de su padre XXX y seg\u00fan informaci\u00f3n de la agencia Jewish Child Care Association de Estados Unidos, se encuentran en buen estado y ya fueron inscritos en el sistema escolar.40 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, encuentra la Sala que se re\u00fanen los requisitos de legitimaci\u00f3n activa y pasiva, pues, de un lado, el demandante es titular de los derechos que invoca y, adem\u00e1s, es el padre adoptivo de los ni\u00f1os AAA y BBB, cuyos derechos tambi\u00e9n se encuentran involucrados. De otro lado, la entidad demandada es una autoridad p\u00fablica. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, la Sala observa que la tutela fue interpuesta dentro de un t\u00e9rmino razonable, pues el proceso de restablecimiento de derechos que se censura comenz\u00f3 el 31 de marzo de 2011 y la tutela fue interpuesta el 29 de junio siguiente. Adem\u00e1s, durante dicho lapso, el peticionario hizo uso de los recursos a su alcance dentro del procedimiento administrativo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Recuerda la Sala que el proceso de restablecimiento de derechos es un proceso administrativo que debe culminar en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cuatro (4) meses, prorrogables por otros dos por decisi\u00f3n del Director de ICBF. Al cabo de ese t\u00e9rmino, se pueden presentar dos hip\u00f3tesis (art\u00edculo 100 de la ley 1098 de 2006): (i) si se adopt\u00f3 alguna medida de restablecimiento o se tom\u00f3 otra decisi\u00f3n, y dentro de los cinco d\u00edas siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio P\u00fablico solicita la remisi\u00f3n del expediente al juez de familia con expresi\u00f3n de las razones en que se funda la inconformidad, el asunto debe ser remitido para que se surta el control jurisdiccional. El juez de familia debe adoptar una decisi\u00f3n en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 10 d\u00edas. (ii) Si, por el contrario, el defensor o el comisario \u2013excepcionalmente el inspector de polic\u00eda- no adopt\u00f3 ninguna decisi\u00f3n, debe remitir de forma oficiosa el expediente al juez de familia para que adelante la actuaci\u00f3n o el proceso respectivo. \u00a0<\/p>\n
En los casos en los que el expediente es remitido al juez de familia, como se indic\u00f3 en apartes previos, \u00e9ste tiene la funci\u00f3n no solamente de examinar que se hayan cumplido las formas propias del procedimiento, sino que, como garante de los derechos de las partes, debe verificar que las decisiones y medidas adoptadas favorezcan el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y, a la vez, sean respetuosas de los derechos fundamentales de otras partes como los padres. Se trata por tanto de un control integral. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como se puede apreciar, este control jurisdiccional \u2013que adem\u00e1s no se surte en todos los casos- es posterior, lo que significa que si se presentan irregularidades graves dentro del tr\u00e1mite que lesionen los derechos de los ni\u00f1os u otras, adem\u00e1s de los recursos administrativos, no existen otros mecanismos de defensa judicial diferentes a la tutela. \u00a0<\/p>\n
En este caso, en el momento en el que se formul\u00f3 la demanda, exist\u00edan serios indicios de que la medida de restablecimiento adoptada \u2013la ubicaci\u00f3n de los ni\u00f1os AAA y BBB en hogar sustituto, podr\u00eda causarles serios perjuicios, pues los dict\u00e1menes de los propios profesionales del ICBF mostraban que, debido a la separaci\u00f3n de XXX y la frustraci\u00f3n del plan de viaje, los ni\u00f1os se encontraban seriamente afectados desde el punto de vista emocional y exist\u00eda una probabilidad importante de que se les causara un perjuicio sicol\u00f3gico. En consecuencia, la tutela era procedente para el momento en que se hizo ejercicio de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. EXAMEN DE LA PRESUNTA VULNERACI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Se encuentra probado que (i) la apertura del proceso de restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB y (ii) la decisi\u00f3n de ubicarlos en hogar sustituto tuvieron lugar solamente por la presunta amenaza a los derechos de los ni\u00f1os que, a juicio del ICBF, representaba el hecho de que XXX no hubiera informado su orientaci\u00f3n sexual en el tr\u00e1mite de la adopci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Sala observa, (i) que el ICBF no logr\u00f3 demostrar que efectivamente exist\u00eda una amenaza sobre la \u201csalud emocional de los ni\u00f1os AAA y BBB\u201d en el momento en el que la Defensora decidi\u00f3 dar inicio al procedimiento y ubicarlos en hogar sustituto; (ii) que aunque eventualmente se concluyera que s\u00ed exist\u00eda una amenaza, el ICBF tampoco prob\u00f3 que existiera un nexo causal entre la falta de informaci\u00f3n sobre la orientaci\u00f3n sexual de XXX en el proceso de adopci\u00f3n y dicho riesgo. Por el contrario, la amenaza, en concepto de los profesionales del \u00e1rea sico-social del propio ICBF, devino de (a) las consecuencias que podr\u00eda traer la denuncia penal formulada contra XXX, (b) la separaci\u00f3n de los ni\u00f1os de XXX y (c) la interrupci\u00f3n de su viaje a Estados Unidos, es decir, la amenaza no era imputable \u2013a juicio de los sic\u00f3logos y trabajadores sociales del ICBF- a la falta de informaci\u00f3n sobre la orientaci\u00f3n sexual de XXX; (iii) que la entidad tampoco demostr\u00f3 que la amenaza fuera de tal magnitud que ameritara una medida tan dr\u00e1stica como la separaci\u00f3n de los ni\u00f1os de su padre y su ubicaci\u00f3n en hogar sustituto; y (iv) que la Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opini\u00f3n de los ni\u00f1os cuando decidi\u00f3 ubicarlos nuevamente en hogar sustituto. \u00a0<\/p>\n
Por todas estas razones, a juicio de la Sala, la Defensora de Familia demandada adopt\u00f3 decisiones injustificadas y desproporcionadas que constituyen una v\u00eda de hecho administrativa y lesionaron los derechos fundamentales de los peticionarios al debido proceso y a la unidad familiar, raz\u00f3n por la cual se conceder\u00e1 la tutela en el presente caso. A continuaci\u00f3n, la Sala examinar\u00e1 las premisas de estas conclusiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El ICBF no demostr\u00f3 que cuando orden\u00f3 la separaci\u00f3n de los ni\u00f1os de XXX y su ubicaci\u00f3n en hogar sustituto, se cerniera una amenaza cierta sobre sus derechos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3 en apartes previos, la adopci\u00f3n de medidas de restablecimiento debe ser precedidas de un examen integral de la situaci\u00f3n en que se halla el ni\u00f1o, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos. \u00a0<\/p>\n
En este caso, la Sala observa que la Defensora de Familia no contaba con evidencia de que existiera amenaza alguna sobre los derechos de los ni\u00f1os. En efecto, en las diligencias de verificaci\u00f3n de derechos del 31 de marzo de 2011, los profesionales del ICBF concluyeron que los ni\u00f1os estaban en buen estado f\u00edsico y demostraban cuidado, y que si bien estaban alterados emocionalmente, ello se deb\u00eda a que fueron separados de XXX y se les impidi\u00f3 viajar con \u00e9l.41 Por tanto, la Sala observa que la Defensora no contaba con evidencia que confirmara su hip\u00f3tesis de que los derechos de los ni\u00f1os estaban en riesgo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En el proceso tampoco hay evidencia del nexo causal entre la falta de informaci\u00f3n sobre la orientaci\u00f3n sexual de XXX en el proceso de adopci\u00f3n y la supuesta amenaza los derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si en gracia de discusi\u00f3n se admitiera que, al 31 de marzo de 2011 \u2013fecha de apertura del proceso, s\u00ed exist\u00eda una amenaza sobre los derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB debido a la afectaci\u00f3n emocional que evidenci\u00f3 el examen del equipo del ICBF, en todo caso la Sala considera que no existe prueba del nexo causal entre tal afectaci\u00f3n y la supuesta omisi\u00f3n de informaci\u00f3n que se endilga a XXX. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Para comenzar, la Sala observa que en varios documentos y decisiones que hacen parte del expediente del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, se se\u00f1ala que la raz\u00f3n de la apertura del proceso fue la amenaza que \u2013a juicio del ICBF- generaba la ausencia de la informaci\u00f3n en el proceso de adopci\u00f3n sobre (i) la orientaci\u00f3n sexual de XXX y (ii) su relaci\u00f3n con otro hombre. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, en el informe de la entrevista realizada a los ni\u00f1os AAA y BBB, por un equipo interdisciplinario del ICBF, el 31 de marzo de 2011, claramente se indic\u00f3 que la raz\u00f3n de la diligencia fue la supuesta omisi\u00f3n de informaci\u00f3n por XXX durante el proceso de adopci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa servidora p\u00fablica Dra. ILVIA RUTH CARDENAS, Subdirectora de Adopciones, informa que el d\u00eda de hoy, el se\u00f1or [XXX], de nacionalidad Estadounidense, quien adopt\u00f3 a los ni\u00f1os [AAA] y [BBB], formul\u00f3 manifestaci\u00f3n verbal, que implica omisi\u00f3n en la informaci\u00f3n, frente a la solicitud \u00a0de adopci\u00f3n y en las etapas administrativa y judicial del proceso de adopci\u00f3n de los ni\u00f1os mencionados y que finaliz\u00f3 con Sentencia emitida por el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga\u201d.42 \u00a0<\/p>\n
Sobre el mismo punto, en el ac\u00e1pite \u201cINFORME DE ENTREVISTA\u201d se indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cSiendo las 4 p.m. del d\u00eda 31 de marzo de 2011, el equipo asignado para atender a los ni\u00f1os [AAA] y [BBB], efect\u00faan entrevista a los ni\u00f1os mencionados, teniendo en cuenta que su padre adoptivo el se\u00f1or [XXX] durante una visita que realiz\u00f3 a la Subdirecci\u00f3n de adopciones \u00a0ha manifestado que su orientaci\u00f3n sexual es \u2018homosexual y que tiene una relaci\u00f3n con un amigo mexicano de nombre No\u00e9\u2019, frente a esta situaci\u00f3n la Subdirecci\u00f3n de Adopciones, ha solicitado retomar a los ni\u00f1os para brindarles la protecci\u00f3n necesaria que amerita la situaci\u00f3n actual\u201d.43 \u00a0<\/p>\n
Luego, en el auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la Defensora de Familia reiter\u00f3 que el proceso se inici\u00f3 \u201c(\u2026) con fundamento en el denuncio formulado ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n por la Subdirectora de Adopciones, ante la manifestaci\u00f3n del padre adoptivo de los ni\u00f1os (\u2026) y la verificaci\u00f3n de estado de cumplimiento de derechos, en los cuales se da a conocer la situaci\u00f3n de amenaza de sus derechos a la salud mental\u201d44. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, Ilvia Ruth C\u00e1rdenas Luna, Subdirectora de Adopciones del ICBF, en la declaraci\u00f3n que rindi\u00f3 el 11 de junio de 2011 en el proceso de restablecimiento de derechos, sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) PREGUNTADO: S\u00edrvase realizar al despacho un relato de los hechos sucedidos \u00a0en la Subdirecci\u00f3n de Adopciones el d\u00eda 31 de marzo de 2011 con respecto al caso de los ni\u00f1os (\u2026). CONTEST\u00d3: Siendo aproximadamente las 11 de la ma\u00f1ana, me dirig\u00eda a mi oficina, cuando de ella sali\u00f3 la profesional de la Subdirecci\u00f3n Mar\u00eda Elena M\u00e1rquez y el Sr. [XXX] quienes se encontraban con la Psic\u00f3loga Mar\u00eda Carolina Gonz\u00e1lez; en la zona social de la Subdirecci\u00f3n, antes de yo entrar a mi oficina el Sr. [XXX] se me acerc\u00f3 y me dijo que estaba preocupado por el nivel acad\u00e9mico de los ni\u00f1os, en especial de [AAA], que \u00e9l ten\u00eda contacto con una profesora de San Gil que le dictaba clases a los ni\u00f1os, frente a esa informaci\u00f3n, le ped\u00ed a la Dra. Mar\u00eda Elena que revisara el tema en detalle y dejara un acta para tomar decisiones, cuando de un momento a otro, el Sr. [XXX] de una manera inexplicable y fuera de todo contexto dijo \u2018yo soy gay\u2019, digo que fuera de contexto por que (sic) \u00e9se (sic) no era el tema de conversaci\u00f3n ni era el momento como quiera que el proceso ya se hab\u00eda terminado. Seguidamente, ingres\u00e9 a mi oficina, el Se\u00f1or [XXX] se asoma a la puerta, en vos (sic) alta y claramente me dice: tengo pareja, es mexicana y los ni\u00f1os lo conocen (\u2026), de manera inmediata proced\u00ed a hablar con el abogado de la oficina Dr. Luis Antonio Guerrero, con quien analic\u00e9 la situaci\u00f3n decidiendo poner en conocimiento del Jefe de la Oficina Jur\u00eddica Dr. Juli\u00e1n Brand, estableciendo claramente que el Sr. [XXX] hab\u00eda omitido informaci\u00f3n trascendental como padre adoptante en el proceso administrativo y judicial y dada la incidencia de esta omisi\u00f3n en el proceso de adopci\u00f3n se design\u00f3 por parte de la Secretar\u00eda General una Defensora de Familia de la Direcci\u00f3n General y la verificaci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os por un equipo psicosocial en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos\u201d45 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Por otro lado, la Sala encuentra que los profesionales de las \u00e1reas de sicolog\u00eda y trabajo social del ICBF nunca afirmaron que la posible amenaza a los derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB derivara del hecho de que el demandante, en el tr\u00e1mite de la adopci\u00f3n, no hubiera informado sobre su orientaci\u00f3n sexual. Por el contrario, varios profesionales coincidieron en que los ni\u00f1os estaban afectados emocionalmente al momento de inicio del proceso como consecuencia de (i) su separaci\u00f3n de XXX y (ii) la suspensi\u00f3n del viaje a Estados Unidos. A esto agregaron que las posibles consecuencias del proceso penal podr\u00edan empeorar la situaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ya se indic\u00f3, en las actas de las diligencias de verificaci\u00f3n de derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB, de fecha 31 de marzo de 2011, el equipo del ICBF concluy\u00f3 que los ni\u00f1os, al momento de la diligencia, no ten\u00edan sus derechos afectados. El equipo asegur\u00f3: \u201cSE PUEDE OBSERVAR BUEN ESTADO F\u00cdSICO\u201d, a nivel emocional: \u201cALTERADO EMOCIONALMENTE POR LAS DIFICULTADES PRESENTADAS EN \u00daLTIMO MOMENTO PARA VIAJAR\u201d, y a nivel de presentaci\u00f3n personal: \u201cADECUADA PARA SU EDAD Y G\u00c9NERO DEMUESTRA CUIDADO\u201d.46\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, en la casilla \u201cCONCEPTO DE VALORACI\u00d3N INTEGRAL\u201d, en el caso del ni\u00f1o AAA, los funcionarios del ICBF manifestaron lo que sigue:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEfectuada la verificaci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1os [AAA], el equipo encuentra que de conformidad con los dispuesto en el art\u00edculo 52 de la Ley 1098 de 2006, el ni\u00f1o tiene sus derechos garantizados, sin embargo, de la situaci\u00f3n presentada el d\u00eda de hoy con el padre adoptante de los ni\u00f1os, de donde se colige que hubo omisi\u00f3n de informaci\u00f3n durante las etapas administrativa y judicial del proceso de adopciones, lo cual conlleva a formular una denuncia penal con las consecuencias que ello conlleva, el equipo concept\u00faa que en el presente caso existe una presunta amenaza a los derechos a la salud mental y emocional y por ende al derecho al desarrollo arm\u00f3nico e integral, en consecuencia recomienda se brinde al ni\u00f1o acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico que implica intervenci\u00f3n permanente por parte de los profesionales del \u00e1rea\u201d47 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
A la misma conclusi\u00f3n llegaron los funcionarios en la diligencia de verificaci\u00f3n de derechos del ni\u00f1o BBB.48 \u00a0<\/p>\n
En la entrevista realizada a los ni\u00f1os por un equipo de profesionales del ICBF, el 31 de marzo de 2011, se concluy\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cTeniendo en cuenta que el ICBF y la Agencia de Adopciones prepar\u00f3 a los ni\u00f1os \u00a0[AAA] y [BBB] a lo largo de las etapas administrativas y judiciales, para la adopci\u00f3n por parte del se\u00f1or [XXX], y que la cancelaci\u00f3n del viaje, la alteraci\u00f3n de su proyecto y la investigaci\u00f3n penal que se adelantar\u00e1 contra el se\u00f1or [XXX], puede afectar el desarrollo arm\u00f3nico e integral de los ni\u00f1os, existiendo una presunta amenaza a la salud emocional y mental, por lo que requiere acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico que implica intervenci\u00f3n permanente por parte del profesional del \u00e1rea\u201d49 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la sic\u00f3loga Graciela Camargo, en el \u201cConcepto Psicol\u00f3gico sobre los hermanos [AAA] y [BBB]\u201d emitido el 25 de abril de 2011, se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cProducto de los antecedentes expuestos y partiendo del conocimiento que el ICBF y la Agencia de Adopciones prepar\u00f3 a los ni\u00f1os [AAA] y [BBB] a lo largo de las etapas administrativas y judicial, para la adopci\u00f3n por parte del se\u00f1or [XXX] y que la cancelaci\u00f3n del viaje a Estados Unidos, la alteraci\u00f3n de su proyecto de vida y la investigaci\u00f3n penal que se adelanta contra el se\u00f1or [XXX], puede afectar el desarrollo arm\u00f3nico e integral de los ni\u00f1os y especialmente su salud emocional y mental, en mi concepto es imperativo realizar acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico a los ni\u00f1os, previendo causar el menor da\u00f1o posible en caso que la adopci\u00f3n sea revocada.\u201d50 \u00a0<\/p>\n
De los conceptos de los profesionales del \u00e1rea sicosocial del ICBF resaltadas anteriormente se deduce que, en su criterio, no era la falta de informaci\u00f3n sobre la orientaci\u00f3n sexual del peticionario en el tr\u00e1mite de adopci\u00f3n, sino (i) la interrupci\u00f3n del viaje, (ii) las posibles consecuencias del proceso penal que se inici\u00f3 contra XXX y (iii) la posibilidad de que se revocara la adopci\u00f3n, lo que en ese momento estaba alterando y amenazando la salud \u201cemocional y mental\u201d de los ni\u00f1os. Por tanto, no es cierto lo que afirm\u00f3 la Defensora de Familia en la audiencia de fallo del proceso de restablecimiento de derechos, en el sentido de que los profesionales de la instituci\u00f3n se\u00f1alaron que la causa del riesgo emocional de los ni\u00f1os fuera la falta de informaci\u00f3n en el proceso de adopci\u00f3n sobre la orientaci\u00f3n sexual de XXX.51 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, Subdirectora de Adopciones y la Defensora de Familia, al inicio del proceso de restablecimiento de derechos y cuando se adopt\u00f3 la medida de ubicaci\u00f3n en hogar sustituto, no explicaron las razones por las cuales la falta de informaci\u00f3n sobre la orientaci\u00f3n sexual de XXX en el proceso de adopci\u00f3n amenazaba de forma real los derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB, es decir, no explicaron cu\u00e1l era el nexo causal entre la falta de informaci\u00f3n y la amenaza. Las \u00fanicas explicaciones que obran en el expediente sobre este punto fueron aportadas en el tr\u00e1mite de la tutela y no son satisfactorias: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, en respuesta a un derecho de petici\u00f3n elevado por la parte demandante, la Defensora de Familia asegur\u00f3 que la falta de informaci\u00f3n sobre la orientaci\u00f3n sexual de XXX afectaban la valoraci\u00f3n de su idoneidad, pero no explic\u00f3 porqu\u00e9 ello generaba una amenaza real sobre los derechos de los ni\u00f1os:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso concreto las valoraciones del se\u00f1or [XXX] se le realizaron desde lo psicosocial tanto en EE.UU. como en Colombia, con un perfil de persona que desarrolla su vida, social \u2013 afectiva, desde una perspectiva, luego las valoraciones para determinar la idoneidad, est\u00e1n afectadas, sobre la base de que no se evalu\u00f3 en su integridad al solicitante\u201d52 (negrilla fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Luego la funcionaria record\u00f3 que el ICBF debe hacer seguimiento a la situaci\u00f3n de los ni\u00f1os adoptados por espacio de dos a\u00f1os posteriores a la adopci\u00f3n, y que en ese periodo puede adoptar nuevas medidas de restablecimiento de ser necesario. Sin embargo, la funcionaria no explic\u00f3 porqu\u00e9 en este caso se ameritaban nuevas medidas de restablecimiento y de tal magnitud.53 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la declaraci\u00f3n rendida por la Subdirectora de Adopciones, el 11 de junio de 2011, \u00e9sta se limit\u00f3 a afirmar que despu\u00e9s de enterarse de que XXX es homosexual:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) de manera inmediata proced\u00ed a hablar con el abogado de la oficina Dr. Luis Antonio Guerrero, con quien analic\u00e9 la situaci\u00f3n decidiendo poner en conocimiento del Jefe de la Oficina Jur\u00eddica Dr. Juli\u00e1n Brand, estableciendo claramente que el Sr. [XXX] hab\u00eda omitido informaci\u00f3n trascendental como padre adoptante en el proceso administrativo y judicial y dada la incidencia de esta omisi\u00f3n en el proceso de adopci\u00f3n se design\u00f3 por parte de la Secretar\u00eda General una Defensora de Familia de la Direcci\u00f3n General y la verificaci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os por un equipo psicosocial en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos\u201d54 (negrilla fuera del texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue durante el tr\u00e1mite de la segunda instancia del proceso de tutela que el ICBF aport\u00f3 un concepto elaborado por un grupo de profesionales de la Subdirecci\u00f3n de Adopciones, quienes frente a la pregunta \u201cEn qu\u00e9 afecta o afectar\u00eda el desconocimiento de la orientaci\u00f3n sexual de los pretensos adoptantes en la valoraci\u00f3n de idoneidad?\u201d, concluyeron, entre otras cosas: \u201cLa omisi\u00f3n de informaci\u00f3n o la tergiversaci\u00f3n de la realidad inciden de manera negativa en el proceso de intervenci\u00f3n profesional, en la medida que desv\u00eda los resultados y la determinaci\u00f3n de un concepto de idoneidad\u201d.55 Los profesionales no aportaron mayores explicaciones al respecto. \u00a0<\/p>\n
Luego, en la Resoluci\u00f3n 16 de 2011, dictada en la audiencia de fallo del proceso de restablecimiento de derechos del 30 de septiembre de 2011, es decir, despu\u00e9s de que se profiriera la sentencia de segunda instancia en el proceso de tutela, la Defensora manifest\u00f3: \u201cExponer a los ni\u00f1os a constituir una familia con una persona que ocult\u00f3 el tipo de familia que le iba a ofrecer es arriesgarse a encontrar moldes a los que los ni\u00f1os probablemente no se ajusten\u201d.56 Por esta raz\u00f3n, resolvi\u00f3 (i) declarar en situaci\u00f3n de vulneraci\u00f3n a los ni\u00f1os y (ii) confirmar la medida provisional de \u201cubicaci\u00f3n en colocaci\u00f3n familiar, Hogar Sustituto\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, la Sala observa que si bien es cierto en el proceso de adopci\u00f3n no se tuvo conocimiento de la orientaci\u00f3n sexual de XXX, tal hecho no le puede ser imputable, ya que, como manifest\u00f3 la agencia Baker Victory Services, en los estados de Nueva Jersey y Nueva York en Estados Unidos, donde se llevaron a cabo los estudios dirigidos a evaluar su aptitud como padre adoptivo, no es posible interrogar a los solicitantes de una adopci\u00f3n sobre su orientaci\u00f3n sexual.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, seg\u00fan la comunicaci\u00f3n remitida por Baker Victory Services a la Subdirectora de Adopciones del ICBF, el 1\u00b0 de abril de 2011, en los estados de Nueva Jersey y Nueva York, la normativa proh\u00edbe interrogar a los solicitantes de una adopci\u00f3n sobre su orientaci\u00f3n sexual; esta afirmaci\u00f3n no fue desvirtuada por el ICBF:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[XXX] solicit\u00f3 a Baker Victory Services la adopci\u00f3n de dos ni\u00f1os, [AAA] y [BBB], a quienes hab\u00eda alojado por intermedio del programa de Kidsave. Una trabajadora social licenciada, Barbara Cohen, elabor\u00f3 su estudio de hogar a trav\u00e9s de la Jewish Child Association, agencia acreditada ante la Haya. Dicho estudio de hogar se efectu\u00f3 de conformidad con todas las normas y reglamentos del estado de Nueva Jersey y, dentro del cumplimiento de tales reglamentos, se obtuvieron los registros de historia criminal y de abuso de menores, sin que existiese ning\u00fan cargo en contra. Igualmente, la Dra. Linda Busch, psic\u00f3loga cl\u00ednica licenciada, se hizo cargo de la evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica y no encontr\u00f3 ning\u00fan s\u00edntoma psicol\u00f3gico que pudiese afectar la capacidad de crianza del padre adoptivo. \u00a0<\/p>\n
Obedeciendo los reglamentos de los estados de Nueva Jersey y Nueva York, al SR. [XXX] no se le hizo ninguna pregunta referente a su orientaci\u00f3n sexual. Debe anotarse que las leyes de los Estados Unidos de Am\u00e9rica proh\u00edben que se discrimine \u00a0a una persona cuando est\u00e9 solicitando una adopci\u00f3n, ni tampoco al otorgarle la aprobaci\u00f3n para adoptar, con base en su orientaci\u00f3n sexual\u201d.57 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, como reiter\u00f3 la Embajada de Estados Unidos en el comunicado emitido el 22 de julio de 2011, el Departamento de Seguridad Nacional de ese pa\u00eds verific\u00f3 que XXX es un hombre soltero que vive solo. La Embajada afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cTras conocer los alegatos del ICBF el 30 de marzo de 2011 respecto a la posibilidad de que el Sr. [XXX] omitiera informaci\u00f3n relevante cuando remiti\u00f3 la petici\u00f3n I-800A, el Departamento de Estado solicit\u00f3 a la Embajada de Estados Unidos en Bogot\u00e1 enviar la petici\u00f3n I-800A al Departamento de Seguridad Nacional, agencia de Ciudadanos de los Estados Unidos y Servicios de Inmigraci\u00f3n \u2013CEUSI-, para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
CEUSI revis\u00f3 la petici\u00f3n y determin\u00f3 que efectivamente el Sr. [XXX] no hab\u00eda falseado ninguna informaci\u00f3n, que \u00e9l no est\u00e1 casado, y vive solo. Ellos determinaron que no hubo ning\u00fan cambio en su estatus, y se reafirm\u00f3 que la petici\u00f3n I-800A sigue siendo v\u00e1lida. \u00a0<\/p>\n
Una petici\u00f3n I-800A aprobada significa que el aplicante ha cumplido con los requerimientos de los Estados Unidos para adoptar a un ni\u00f1o de otro pa\u00eds\u201d (negrilla fuera de texto).58 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En suma, la Sala considera que si en gracia de discusi\u00f3n se admite que efectivamente, a 31 de marzo de 2011, los derechos de los ni\u00f1os estaban en riesgo debido a la afectaci\u00f3n emocional que presentaban, no existe evidencia de la relaci\u00f3n causal entre la omisi\u00f3n de informaci\u00f3n que se endilga a XXX y la situaci\u00f3n emocional de los ni\u00f1os. Lo anterior por cuanto los dict\u00e1menes de los profesionales del ICBF coincidieron en que la causa de dicha alteraci\u00f3n emocional fue (i) la interrupci\u00f3n del viaje, (ii) las posibles consecuencias del proceso penal que se inici\u00f3 contra XXX y (iii) la posibilidad de que se llegara a revocar la adopci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, si bien es cierto posteriormente un grupo de profesionales de la Subdirecci\u00f3n de Adopciones del ICBF asegur\u00f3 que la amenaza de los derechos de los ni\u00f1os deven\u00eda de que no hab\u00edan sido preparados para ingresar a una familia con padre homosexual, tal concepto se emiti\u00f3 despu\u00e9s de proferido el fallo de segunda instancia, lo que significa que esta informaci\u00f3n no pudo ser el fundamento de la decisi\u00f3n del 31 de marzo de 2011. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La medida de restablecimiento de derechos adoptada no estaba justificada y es desproporcionada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3 en secciones anteriores, la adopci\u00f3n de medidas de restablecimiento debe responder a una l\u00f3gica de gradaci\u00f3n, seg\u00fan la cual, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento m\u00e1s dr\u00e1sticas; de modo la decisi\u00f3n debe sujetarse al principio de proporcionalidad. Adem\u00e1s, cuando tales medidas impliquen la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales, y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones b\u00e1sicas. No obstante, en este caso la Sala advierte que la Defensora de Familia resolvi\u00f3 adoptar una de las medias de restablecimiento m\u00e1s dr\u00e1sticas -pues la ubicaci\u00f3n en hogar sustituto conlleva la ruptura del n\u00facleo familiar, sin que existiera evidencia de una amenaza de tal magnitud que la justificara.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el expediente solamente obra prueba de que los ni\u00f1os AAA y BBB estaban alterados emocionalmente al momento de adopci\u00f3n de la medida de restablecimiento (pero, como se concluy\u00f3 en apartes anteriores, tal afectaci\u00f3n provino precisamente de su separaci\u00f3n de XXX); sin embargo, la Defensora, sin contar con evidencia m\u00e1s amplia y, en particular, sin pruebas de que los ni\u00f1os peligraban al lado de XXX, resolvi\u00f3 ubicarlos en hogar sustituto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ubicaci\u00f3n en hogar sustituto, de conformidad con el art\u00edculo 52 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, consiste en \u201c(\u2026) la ubicaci\u00f3n del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atenci\u00f3n necesarios en sustituci\u00f3n de la familia de origen.\u201d Esta medida debe decretarse por el menor tiempo posible, sin que pueda exceder los seis meses, prorrogables por otras seis con causa justificada y previo concepto favorable del Jefe Jur\u00eddico de la Direcci\u00f3n Regional del ICBF.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede apreciar, es una medida de restablecimiento dr\u00e1stica, pues significa la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su ambiente familiar y su traslado a una casa desconocida. Por esta raz\u00f3n, como ha precisado la jurisprudencia constitucional, debe emplearse cuando existe evidencia de una amenaza o vulneraci\u00f3n grave de los derechos de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
En este caso, no exist\u00eda dicho tipo de evidencia, por el contrario, los dict\u00e1menes de los profesionales del ICBF mostraron que los ni\u00f1os estaban en buen estado f\u00edsico y que su alteraci\u00f3n emocional provino de la separaci\u00f3n de XXX y la interrupci\u00f3n de su proyecto de conformar una familia con \u00e9l. En este orden de ideas, la medida, si bien pudo perseguir un fin importante, no era necesaria \u2013podr\u00eda haberse adoptado otra de las medida rese\u00f1adas en el C\u00f3digo- y s\u00ed implic\u00f3 un sacrificio excesivo de los derechos de XXX y sus hijos. Por tanto, la Sala concluye que la decisi\u00f3n de la Defensora fue desproporcionada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opini\u00f3n de los ni\u00f1os AAA y BBB a la hora de dictar la medida de restablecimiento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Sala observa que la Defensora de Familia, en el proceso de restablecimiento de derechos, no garantiz\u00f3 el derecho de los ni\u00f1os AAA y BBB a ser o\u00eddos ni tom\u00f3 en cuenta sus opiniones. Por el contrario, pese a que los ni\u00f1os de forma reiterada manifestaron su deseo de vivir con XXX y no ser separados de \u00e9l, la Defensora nunca consider\u00f3 la opini\u00f3n de los ni\u00f1os y orden\u00f3, adem\u00e1s de la ubicaci\u00f3n de los ni\u00f1os en hogar sustituto, que sus contactos con XXX fueran suspendidos progresivamente. \u00a0<\/p>\n
\u201cSe evidencia que los ni\u00f1os desean continuar compartiendo con su padre, est\u00e1n proyectados y se imaginan viviendo con \u00e9l, con frecuencia hablas de su viaje a los Estados Unidos. \u00a0<\/p>\n
Con [BBB], se puede concluir que siente seguridad estando cerca del padre. \u00a0<\/p>\n
Los ni\u00f1os tienen un fuerte apego y un v\u00ednculo estable entre ellos y con el padre adoptante. \u00a0<\/p>\n
Se puede apreciar que [AAA], se siente frustrado y angustiado por todo el esfuerzo que ha tenido que afrontar durante el proceso de b\u00fasqueda de familia, sintiendo en este momento que su sue\u00f1o se ha realizado con la adopci\u00f3n que hizo el se\u00f1or [XXX], por lo que enfatiza a los entrevistadores la responsabilidad que tiene en la situaci\u00f3n presente, el ICBF.\u201d59 \u00a0<\/p>\n
La Defensora no tuvo en cuenta estas manifestaciones de los ni\u00f1os, ni tampoco los escuch\u00f3 al adoptar la medida de restablecimiento ni al confirmarla en la audiencia de fallo. Por tanto, la Sala concluye que la Defensora vulner\u00f3 el derecho de los ni\u00f1os AAA y BBB a ser escuchados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. INEXISTENCIA DE CARENCIA ACTUAL DE OBJETO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La falta de proporcionalidad de las decisiones adoptadas por la Defensora de Familia en el proceso de restablecimiento de derechos y, por esta v\u00eda, la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de los peticionarios al debido proceso y el de los ni\u00f1os a ser o\u00eddos, no ha sido superada con las recientes decisiones adoptadas por el ICBF.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 2 de diciembre de 2011, el nuevo director del ICBF solicit\u00f3 a la Defensora de Familia que considerara la valoraci\u00f3n de los ni\u00f1os por un grupo de profesionales ajenos al proceso de restablecimiento de derechos.60 Con fundamento en esta solicitud, los ni\u00f1os fueron valorados el 5 de diciembre de 2011, por la sic\u00f3loga M\u00f3nica Vejarano, quien recomend\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cBrindarle un reintegro a los ni\u00f1os [AAA] y [BBB] con su padre adoptivo [XXX], puesto que con la entrevista se aclararon las dudas que podr\u00edan ser el impedimento para que esto se lleve a cabo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Brindarles al se\u00f1or [XXX] y a sus hijos adoptivos [AAA] y [BBB] acompa\u00f1amiento si fuese necesario que les ayude a orientar y comprender la orientaci\u00f3n sexual de su padre adoptivo\u201d.61 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, el 11 de diciembre de 2011, XXX tambi\u00e9n fue valorado por la sic\u00f3loga Clemencia Ram\u00edrez Herrera, quien concluy\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Es una persona competente, capaz de convertirse en un padre efectivo que por su nivel de compromiso probablemente ser\u00e1 un padre de gran beneficio para estos ni\u00f1os. De otra parte, est\u00e1 dispuesto a recibir la ayuda necesaria as\u00ed como la consejer\u00eda especializada que lo lleve a lograr las metas como padre de la manera m\u00e1s adecuada posible\u201d.62 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el 12 de diciembre de 2011, la Defensora orden\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO: -Levantar la medida de protecci\u00f3n provisional de ubicaci\u00f3n en Hogar sustituto tomada a favor de los hermanos [AAA] y [BBB]. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: Reintegrar a los hermanos (\u2026), a su medio familiar concretamente bajo la custodia y cuidados personales y de manera provisional a su padre [XXX] y su familia extensa paterna (\u2026)\u201d.63 \u00a0<\/p>\n
Pese a que en la actualidad los ni\u00f1os est\u00e1n en Estados Unidos y conviven con XXX, obs\u00e9rvese que la custodia fue entregada de forma provisional y sin que se subsanaran los defectos del proceso de restablecimiento antes descritos. Por estas razones, la Sala concluye que no existe una carencia actual de objeto por hecho superado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISI\u00d3N A ADOPTAR \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En resumen, la Sala considera que el ICBF, al adelantar el proceso de restablecimiento de los derechos de los ni\u00f1os AAA y BBB y ubicarlos en hogar sustituto como medida de restablecimiento, desconoci\u00f3 sus derechos fundamentales y los de su padre adoptivo XXX, al debido proceso y a la unidad familiar, toda vez que (i) el ICBF no logr\u00f3 demostrar que efectivamente exist\u00eda una amenaza sobre la \u201csalud emocional de los ni\u00f1os AAA y BBB\u201d en el momento en el que la Defensora dio inicio al procedimiento y los ubic\u00f3 en hogar sustituto; (ii) aunque eventualmente se concluyera que s\u00ed exist\u00eda una amenaza, el ICBF tampoco prob\u00f3 que existiera un nexo causal entre la falta de informaci\u00f3n sobre la orientaci\u00f3n sexual de XXX en el proceso de adopci\u00f3n y dicho riesgo. Por el contrario, la amenaza, en concepto de los profesionales del propio ICBF, devino de (a) las consecuencias que podr\u00eda traer la denuncia penal formulada contra XXX, (b) la separaci\u00f3n de los ni\u00f1os de XXX y (c) la interrupci\u00f3n de su viaje a Estados Unidos, es decir, la amenaza no era imputable \u2013a juicio de los sic\u00f3logos y trabajadores sociales del ICBF- a la falta de informaci\u00f3n sobre la orientaci\u00f3n sexual de XXX; (iii) la entidad tampoco demostr\u00f3 que la amenaza fuera de tal magnitud que ameritara una medida tan dr\u00e1stica como la separaci\u00f3n de los ni\u00f1os de su padre y su ubicaci\u00f3n en hogar sustituto; y (iv) que la Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opini\u00f3n de los ni\u00f1os cuando decidi\u00f3 ubicarlos nuevamente en hogar sustituto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Sala estima que pese a que la Defensora de Familia cambi\u00f3 la medida de restablecimiento y entreg\u00f3 la custodia de los ni\u00f1os a XXX en diciembre de 2011, en tanto (i) dicha decisi\u00f3n es provisional y (ii) no se subsanaron las irregularidades del proceso de restablecimiento de derechos, no existe una carencia actual de objeto por hecho superado que impida a la Corte pronunciarse. \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, la Sala conceder\u00e1 la tutela a los derechos fundamentales de XXX, AAA y BBB al debido proceso y a la unidad familiar, y de los ni\u00f1os a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. En consecuencia, revocar\u00e1 los fallos de instancia y, en su lugar, ordenar\u00e1 dejar sin efectos todas las resoluciones dictadas en el marco del proceso de restablecimiento de derechos y ordenar la entrega definitiva de la custodia de los ni\u00f1os a XXX. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR los fallos de instancia emitidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, el 30 de agosto de 2011, en la que confirm\u00f3 el fallo proferido por el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogot\u00e1, el 14 de julio de 2011. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de XXX, y los ni\u00f1os AAA y BBB al debido proceso y a la unidad familiar, y de los ni\u00f1os a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO todas las resoluciones dictadas en el marco del proceso de restablecimiento de derechos adelantado por el ICBF en relaci\u00f3n con los ni\u00f1os AAA y BBB, y ORDENAR la entrega definitiva de la custodia de los ni\u00f1os AAA y BBB, a XXX, su padre adoptivo. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
\u00a0LUIS ERNESTO VARGAS SILVA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-276\/12 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte, me permito aclarar mi voto en la sentencia de la referencia. \u00a0<\/p>\n
Si bien comparto el sentido general de la decisi\u00f3n, considero que esta dej\u00f3 de pronunciarse sobre algunos de los derechos invocados, los cuales fueron desconocidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Esto conforme \u00a0 \u00a0a los argumentos que planteo a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, de acuerdo con el accionante, los hechos que dieron origen a la acci\u00f3n de tutela evidenciaban el desconocimiento de sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, as\u00ed como los derechos de los ni\u00f1os a tener una familia, a no ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen familiar. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, aleg\u00f3 que hubo al menos dos elementos que evidenciaron un trato diferenciado en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual, el primero, que la actuaci\u00f3n administrativa adelantada por el \u00a1 ICBF tuvo su origen en raz\u00f3n de una conversaci\u00f3n informal en la que se refiri\u00f3 a su orientaci\u00f3n sexual y advirti\u00f3 que ten\u00eda una pareja. Y el segundo, la forma como se adelant\u00f3 el proceso de restablecimiento de derechos. \u00a0<\/p>\n
No obstante, la decisi\u00f3n adoptada por la Sala S\u00e9ptima de revisi\u00f3n se restringe a “tutelar los derechos fundamentales de XXX, y los ni\u00f1os AAA y BBB al debido proceso y a la unidad familiar, y de los ni\u00f1os a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta”. Es decir, no se pronuncia sobre el desconocimiento de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, causados por la discriminaci\u00f3n basada en la orientaci\u00f3n sexual del accionante, derivada de la conducta del ICBF. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, pese a que a lo largo de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha establecido que las personas con orientaciones sexuales diversas, merecen el mismo respeto y protecci\u00f3n del Estado que las personas heterosexuales y ha condenado el trato desigual hacia este grupo poblacional. As\u00ed, considero que la Corte tambi\u00e9n debi\u00f3 haber formulado una consideraci\u00f3n espec\u00edfica sobre los derechos conculcados al actor, en raz\u00f3n de las consecuencias desfavorables y constitucionalmente injustificadas, que el ICBF derog\u00f3 de su opci\u00f3n sexual diversa. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha reiterado que un trato desigual hacia personas con orientaciones sexuales diversas desconoce el principio de igualdad, que a su vez hace parte de las normas del ius cogens sobre las cuales “descansa todo el andamiaje jur\u00eddico del orden p\u00fablico y es un principio fundamental sobre el cual se basa todo ordenamiento de un Estado democr\u00e1tico”64; el derecho al libre desarrollo de la personalidad; el derecho a la intimidad; y puede desconocer en ciertos casos el derecho a la honra y al buen nombre, “esto significa que cada persona, en tanto sujeto libre y aut\u00f3nomo, est\u00e1 investida de la potestad de \u00a0 \u00a0definir su proyecto de vida, bajo la sola condici\u00f3n que ello no imponga afectaciones esenciales a los derechos de los dem\u00e1s”65 y cualquier restricci\u00f3n injustificada a esta potestad est\u00e1 prohibida en nuestro ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Por ello, a mi juicio la sentencia de la referencia incurre en una omisi\u00f3n, al no establecer en armon\u00eda con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, que la conducta del ICBF vulner\u00f3 -por lo menos-, los derechos fundamentales del accionante a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, seg\u00fan paso a exponer: \u00a0<\/p>\n
Evoluci\u00f3n jurisprudencial de la garant\u00eda de los derechos de las personas con orientaciones sexuales diversas \u00a0<\/p>\n
La l\u00ednea jurisprudencial basada en la garant\u00eda de los derechos de las personas homosexuales, tiene como uno de sus puntos de partida a la sentencia C-481 de 199866, en la que la Corte declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n “el homosexualismo”, contenida en art\u00edculo 46 del Decreto 2277 de 1979, sobre causales de mala conducta del ejercicio docente. A prop\u00f3sito de la discusi\u00f3n desatada entonces, la Corte Constitucional estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“23- Conforme a lo anterior, en nuestro ordenamiento constitucional, la orientaci\u00f3n homosexual, incluso si asumimos que \u00e9sta es escogida libremente y no determinada biol\u00f3gicamente, no puede constituir un criterio para que la ley restrinja el acceso de la persona a un determinado bien o le imponga una carga, por cuanto las autoridades estar\u00edan no s\u00f3lo afectando su libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) sino que adem\u00e1s desconocer\u00edan el pluralismo que la Carta ordena proteger (CP art. 7o). En efecto, y tal y como esta Corte ya lo ha se\u00f1alado con claridad, algunas manifestaciones de diversidad se encuentran amparadas constitucionalmente por el principio del pluralismo, por lo cual son \u00a0<\/p>\n
‘insuprimibles por la voluntad democr\u00e1tica’, y entre ellas se encuentra sin lugar a dudas la opci\u00f3n por una preferencia sexual, que al ser una decisi\u00f3n soberana del individuo, ‘no concierne al Estado, que ha de permanecer neutral, a no ser que la conducta de los sujetos objetivamente produzca da\u00f1o social67. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
“27- En s\u00edntesis, conforme a la Constituci\u00f3n y a los tratados de derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patol\u00f3gica, que deba ser curada o combatida, sino que constituye una orientaci\u00f3n sexual leg\u00edtima, que constituye un elemento esencial e \u00edntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una protecci\u00f3n constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagraci\u00f3n del derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP arts 13 y 16). Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su orientaci\u00f3n sexual es entonces contrario a la Carta y es expl\u00edcitamente rechazado por esta Corporaci\u00f3n. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa orientaci\u00f3n sexual equivale a una posible discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de sexo y se encuentra sometida a un control constitucional estricto”. \u00a0<\/p>\n
Esta sentencia por “su amplia y bien documentada motivaci\u00f3n ha servido desde entonces como cantera ideol\u00f3gica y argumentativa a una posici\u00f3n que considera que la Constituci\u00f3n de 1991, en todo caso, si ten\u00eda desde el inicio suficientes elementos textuales y estructurales para dar amplia protecci\u00f3n a los derechos fundamentales de las personas y las parejas homosexuales “68 y dio inicio a una l\u00ednea jurisprudencial orientada a garantizar el derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de las personas con orientaciones sexuales diversas. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, en sentencia T-301 de 2004, la Corte conoci\u00f3 el caso de un ciudadano homosexual que interpuso una acci\u00f3n de tutela contra el Departamento de Polic\u00eda de Santa Marta, porque en repetidas oportunidades cuando compart\u00eda con amigos en un sector de la ciudad fue hostigado, maltratado verbalmente y obligado a dispersarse porque a juicio de los polic\u00edas afectaba la moral p\u00fablica. En esa oportunidad la Corte ampar\u00f3 los derechos a la honra, al buen nombre, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del accionante \u00a0 \u00a0y orden\u00f3 al comandante del Departamento de Polic\u00eda impartir las instrucciones necesarias para hacer cesar los hostigamientos. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-848 de 2005, la Corte estudi\u00f3 varias tutelas interpuestas por mujeres que alegaban el desconocimiento de sus derechos por cuenta de las requisas a las que eran sometidas tanto internas como visitantes de la C\u00e1rcel Villahermosa de Cali. En respuesta a la acci\u00f3n de tutela, el director del establecimiento indic\u00f3 que las guardianas no eran lesbianas, por lo que las requisas no eran morbosas. La Corte rechaz\u00f3 el criterio del director del penal y afirm\u00f3 que “no es admisible que el Director de una c\u00e1rcel del pa\u00eds considere que ‘ser lesbiana’ demuestre o sea un indicio de que una guardiana somete a las mujeres que visitan la c\u00e1rcel a requisas degradantes. El ejercicio de una libertad fundamental, como lo es la libertad sexual, la cual, entre otros \u00e1mbitos, protege la orientaci\u00f3n sexual de toda persona, no puede ser considerado una prueba o un indicio de una conducta ilegal”. \u00a0<\/p>\n
Estas sentencias se inscriben dentro de una profusa l\u00ednea jurisprudencial que se ocup\u00f3 de garantizar el derecho de las personas pertenecientes a la comunidad LGBTI a ejercer su libre opci\u00f3n sexual. No obstante, pese a los pronunciamientos de la Corte Constitucional orientados a prevenir o reparar eventos de discriminaci\u00f3n por estas razones, la jurisprudencia restring\u00eda la protecci\u00f3n a un \u00e1mbito puramente individual. Es decir, “el ordenamiento jur\u00eddico reconoc[\u00eda] los derechos que como individuos tienen las personas homosexuales, pero, al mismo tiempo las priva[ba] de instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como pareja, \u00e1mbito imprescindible para la realizaci\u00f3n personal, no solo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida\u201d.69 \u00a0<\/p>\n
Algunas pocas sentencias de tutela hac\u00edan referencia a la protecci\u00f3n a las parejas conformadas por personas del mismo sexo. As\u00ed, por ejemplo, en la sentencia T-301 de 2003, la Corte conoci\u00f3 el caso de una mujer interna en un establecimiento carcelario, a quien se le imped\u00eda tener una visita \u00edntima de su pareja del mismo sexo. En esa oportunidad se orden\u00f3 permitir la visita \u00edntima de parejas homosexuales. De acuerdo con la Corte “a fin de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de los reclusos y de sus visitantes, particularmente de su derecho fundamental a la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha estimado que las autoridades penitenciarias y carcelarias deben garantizar el ejercicio del derecho a la visita \u00edntima de las parejas homosexuales”. \u00a0<\/p>\n
Es solo a partir de 2007 que la Corte comenz\u00f3 a garantizar de manera sistem\u00e1tica los derechos de las personas homosexuales, m\u00e1s all\u00e1 de un \u00e1mbito individual. As\u00ed, en la sentencia C-075 de 2007, la Corte estudi\u00f3 la constitucionalidad de los art\u00edculos Io y 2o de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el r\u00e9gimen patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes” y reiter\u00f3 que la discriminaci\u00f3n basada en la orientaci\u00f3n sexual puede entenderse como una clase de discriminaci\u00f3n por sexo y que todo trato diferenciado basado en la orientaci\u00f3n sexual se presume inconstitucional. Basada entre otras en las anteriores consideraciones, concluy\u00f3 que “es contrario a la Constituci\u00f3n que se prevea un r\u00e9gimen legal de protecci\u00f3n exclusivamente para las parejas heterosexuales”. Por lo anterior, declar\u00f3 la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, en el entendido que el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n all\u00ed previsto tambi\u00e9n se aplica a las parejas homosexuales. \u00a0<\/p>\n
A partir de la citada sentencia “la pareja homosexual que cumpl[e] con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos a\u00f1os, accede al r\u00e9gimen de protecci\u00f3n all\u00ed dispuesto, de manera que queda amparada por la presunci\u00f3n de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando as\u00ed lo consideren adecuado”70\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la sentencia C-336 de 2008, la Corte estudi\u00f3 una demanda de contra los art\u00edculos Io de la ley 54 de 1990, 47, 74 y 163 de la Ley 100 de 1993, referidos a los beneficiarios de la pensi\u00f3n de sobrevivientes y que restring\u00edan para las parejas homosexuales la protecci\u00f3n all\u00ed contenida. La Corte concluy\u00f3 que no reconocer como beneficiarios de las prestaciones contenidas en las normas demandadas a las parejas del mismo sexo, constitu\u00eda un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
“7.4. Cabe recordar, que a la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificaci\u00f3n alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensi\u00f3n de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
7.8. En conclusi\u00f3n, como lo ha considerado esta corporaci\u00f3n, desde la perspectiva de la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensi\u00f3n de sobreviviente de su pareja fallecida que ten\u00eda el mismo sexo, configura un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por raz\u00f3n de la discriminaci\u00f3n que dicha exclusi\u00f3n opera respecto de la condici\u00f3n sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja. \u00a0<\/p>\n
En efecto, si se reconoce jur\u00eddicamente a las parejas del mismo sexo, por ahora, y en este caso, la Corte deriva de tal condici\u00f3n solo la consecuencia jur\u00eddica del reconocimiento de la pensi\u00f3n de \u00a0 sobrevivientes”. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la sentencia C-029 de 2009, la Corte conoci\u00f3 una demanda contra las disposiciones de varias leyes que seg\u00fan los demandantes configuraban un trato discriminatorio para las parejas homosexuales, porque manten\u00edan una diferencia de trato. En esa oportunidad la Corte declar\u00f3 exequibles las disposiciones demandas, en el entendido de que deb\u00edan ser aplicadas a las parejas del mismo sexo. \u00a0<\/p>\n
Dos a\u00f1os despu\u00e9s en la sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional conoci\u00f3 dos demandas de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 113 del C\u00f3digo Civil, 2o de la Ley 294 de 1996 y 2o de la Ley 1361 de 2009, que consideraban que dichas normas, al impedir contraer matrimonio a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, eran contrarias a la Constituci\u00f3n. Luego de analizar las acciones, la Corte reconoci\u00f3 el derecho que tiene toda pareja -incluyendo \u00a0 aquellas conformadas por personas del mismo sexo- a constituir una familia mediante un acto contractual de car\u00e1cter marital, solemne y formal. Adem\u00e1s, dicha sentencia estableci\u00f3 que las uniones de parejas de personas del mismo sexo constituyen una familia y gozan del derecho a la plena protecci\u00f3n al que se \u00a0refiere el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
“(…) en la Sentencia C-029 de 2009 se indic\u00f3 que la pareja, sea heterosexual u homosexual, tiene un proyecto de vida en com\u00fan, una vocaci\u00f3n de permanencia y comporta ‘asistencia rec\u00edproca y solidaridad entre sus integrantes’, lo que fue reiterado a prop\u00f3sito de la obligaci\u00f3n alimentaria, al puntualizar que la existencia de ‘una especial vinculaci\u00f3n’ da lugar a ‘lazos de afecto, solidaridad y respeto’. \u00a0<\/p>\n
“A prop\u00f3sito de estas consecuencias personales de las uniones \u00a0 permanentes de dos personas del mismo sexo, conviene retomar ahora el concepto general de familia, ya evocado en esta providencia, para llamar la atenci\u00f3n acerca de que all\u00ed se funda su existencia ‘en el amor, el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 respeto, y la solidaridad’ y, a la vez se la caracteriza ‘por la unidad de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 vida o de destino que liga \u00edntimamente a sus miembros e integrantes m\u00e1s pr\u00f3ximos\u201d71 \u00a0<\/p>\n
“Si bien esa alianza entre los convivientes se predica de la pareja heterosexual vinculada por el matrimonio o por la uni\u00f3n marital de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hecho, la Corte considera que no existen razones jur\u00eddicamente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0atendibles para sostener que entre los miembros de la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 que inspiran su proyecto de vida en com\u00fan, con vocaci\u00f3n de permanencia, o que esas condiciones personales solo merecen protecci\u00f3n cuando se profesan entre heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo sexo. \u00a0<\/p>\n
“As\u00ed las cosas, la protecci\u00f3n a las parejas homosexuales no puede quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su uni\u00f3n permanente, porque hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que, adem\u00e1s, se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera otra uni\u00f3n que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0constituya familia. \u00a0<\/p>\n
“Los lazos del afecto est\u00e1n presentes en las familias que integran los t\u00edos con sus sobrinos a cargo, los abuelos responsables de sus nietos, la madre o el padre cabeza de familia con sus hijos biol\u00f3gicos o no y, por lo tanto, procede sostener que esos lazos constituyen el com\u00fan denominador de todo tipo de familia y que, existiendo entre los miembros de la pareja homosexual que conviven con vocaci\u00f3n de permanencia, ha de \u00a0 \u00a0concluirse que estas parejas tambi\u00e9n forman una familia que, como las dem\u00e1s, es instituci\u00f3n b\u00e1sica y n\u00facleo fundamental de la sociedad y \u00a0 \u00a0merece la protecci\u00f3n de la sociedad misma y del Estado. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
“De conformidad con lo indicado en otros apartes de esta providencia, la sola pareja que libremente manifiesta su consentimiento o se une con vocaci\u00f3n de permanencia es ya una familia, as\u00ed en el matrimonio como \u00a0 \u00a0 en la uni\u00f3n marital de hecho que, tradicionalmente y para distintos \u00a0 \u00a0 \u00a0efectos, ha sido aceptada como familia a\u00fan sin descendientes72, luego la situaci\u00f3n no puede ser distinta en el caso de las personas homosexuales \u00a0 \u00a0que conforman una uni\u00f3n estable. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La presencia en las uniones homosexuales estables del elemento que le confiere identidad a la familia m\u00e1s all\u00e1 de su diversidad y de las \u00a0variaciones que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensi\u00f3n jur\u00eddica, las configura como familia y avala la sustituci\u00f3n de la interpretaci\u00f3n que ha predominado en la Corte, debi\u00e9ndose aclarar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que, de conformidad con el art\u00edculo 42 superior, los v\u00ednculos que dan \u00a0 \u00a0 \u00a0 lugar a la constituci\u00f3n de la familia son naturales o jur\u00eddicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala la comprensi\u00f3n seg\u00fan la cual el v\u00ednculo jur\u00eddico es exclusivamente el matrimonio entre heterosexuales, mientras que el v\u00ednculo natural solo se concreta en la uni\u00f3n marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya que la ‘voluntad responsable de conformarla’ tambi\u00e9n puede dar origen a familias surgidas de v\u00ednculos jur\u00eddicos o de v\u00ednculos naturales ” (negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Conforme a la citada sentencia, nuestro ordenamiento jur\u00eddico admite diversos tipos de familias, como son las conformadas por parejas heterosexuales o por parejas homosexuales. Las familias con hijos o sin hijos, las familias de padre o madre soltera, las familias conformadas por nietos y abuelos, etc\u00e9tera. De modo que la orientaci\u00f3n sexual sus miembros, a juicio de la Corte Constitucional, no puede ser un obst\u00e1culo para la conformaci\u00f3n de una familia. Por ello, la sentencia C-577 de 2011 exhort\u00f3 “al Congreso de la Rep\u00fablica para que antes del 20 de junio de 2013 legisl[ara], de manera sistem\u00e1tica y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el d\u00e9ficit de protecci\u00f3n que, seg\u00fan los t\u00e9rminos de [la] sentencia, afecta a las mencionadas parejas”. No obstante, el Congreso de la Rep\u00fablica no ha promulgado la normatividad aludida. \u00a0<\/p>\n
El anterior recuento, evidencia como la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha evolucionado de reconocer una protecci\u00f3n especial a los sujetos con orientaciones sexuales diversas en el \u00e1mbito individual, a contemplar primero la protecci\u00f3n patrimonial de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, luego, una protecci\u00f3n m\u00e1s amplia que implicaba la posibilidad de conformar uniones maritales de hecho, para finalmente en la sentencia C-577 de 2011, reconocer expl\u00edcitamente que las parejas conformadas por personas del mismo sexo, constituyen una forma de familia. \u00a0<\/p>\n
Este \u00e1mbito de protecci\u00f3n, sin embargo, no ha significado el fin de la discriminaci\u00f3n contra personas y parejas homosexuales. As\u00ed, por ejemplo, recientemente en la sentencia T-248 de 2012, la Corte tuvo que analizar la prohibici\u00f3n de donaci\u00f3n de sangre por parte de homosexuales. Al respecto, la Corte entendi\u00f3 que “la tendencia de consagrar normativamente una prohibici\u00f3n de donaci\u00f3n de sangre para los hombres homosexuales, tuvo sobretodo un origen hist\u00f3rico a partir la d\u00e9cada de los a\u00f1os 80, desde la detecci\u00f3n del Virus de Inmunodeficiencia Humana \u2014VIH, en personas en su mayor\u00eda homosexuales “, lo anterior porque como “los primeros casos se presentaron en hombres homosexuales, se dedujo inicialmente que la epidemia era selectiva y afectaba casi de manera exclusiva a este grupo de poblaci\u00f3n. En respuesta a esta situaci\u00f3n, varios pa\u00edses a nivel mundial incluyeron en sus normativas la prohibici\u00f3n -definitiva o temporal- de que los hombres homosexuales fueran donantes de sangre, debido a la creencia sobre el riesgo potencial de infecci\u00f3n de VIH que ten\u00eda estas personas”. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, considerando que el VIH no afecta exclusivamente a la poblaci\u00f3n homosexual, la Corte concluy\u00f3 que esta medida tiene un origen discriminatorio que fortalece el estigma a la poblaci\u00f3n homosexual. Por lo anterior, concluy\u00f3 que “el criterio de la homosexualidad en hombres para diferir la donaci\u00f3n de sangre, es un criterio que tiene su origen en un marco hist\u00f3rico espec\u00edfico, el cual ha sido reevaluado en diferentes legislaciones con fundamento en informaci\u00f3n cient\u00edfica m\u00e1s reciente sobre las causas del VIH. En efecto, estudios cient\u00edficos han mostrado que una de las formas de transmisi\u00f3n de la enfermedad son las pr\u00e1cticas sexuales inseguras, y no la orientaci\u00f3n sexual de las personas \u00a0 \u00a0en s\u00ed misma. La restricci\u00f3n de donar sangre a los hombres homosexuales constituye por tanto una medida que no es conducente para lograr identificar a los donantes que configuran un riesgo, ya que va dirigido, no a los comportamientos sexuales riesgosos que son los que realmente est\u00e1n expuestos a una transmisi\u00f3n de VIH, sino a una calidad \u00edntima de la identidad del donante, que per se no identifica riesgo alguno”. \u00a0<\/p>\n
Otro ejemplo de discriminaci\u00f3n basada en la orientaci\u00f3n sexual, es precisamente la sentencia que nos ocupa. Ello, porque la \u00fanica raz\u00f3n para dar inicio al tr\u00e1mite de restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os involucrados fue la orientaci\u00f3n sexual del accionante, como lo reconoce la propia sentencia T-276 de 2012, al concluir que la apertura del proceso de restablecimiento de derechos y la decisi\u00f3n de ubicarlos en un hogar sustituto, ocurrieron “solamente por la presunta amenaza a los derechos de los ni\u00f1os que, a juicio del ICBF, representaba el hecho de que [el accionante] no hubiera informado su orientaci\u00f3n sexual en el tr\u00e1mite de la adopci\u00f3n “. Es decir, la decisi\u00f3n del ICBF se bas\u00f3 en un criterio de diferenciaci\u00f3n sospechoso. \u00a0<\/p>\n
No obstante, la sentencia dej\u00f3 de lado cualquier consideraci\u00f3n sobre la influencia de la orientaci\u00f3n sexual del accionante en la decisi\u00f3n adoptada y concluy\u00f3 que \u00a0“la Defensora de Familia demandada adopt\u00f3 decisiones injustificadas y desproporcionadas que constituyen una v\u00eda de hecho administrativa y lesionaron los derechos fundamentales de los peticionarios al debido proceso y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a la unidad familiar”. \u00a0<\/p>\n
A mi juicio, la sentencia debi\u00f3 establecer de forma clara, conforme a la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, que en el caso puesto a su consideraci\u00f3n \u00a0 hubo un trato discriminatorio, basado en la orientaci\u00f3n sexual del accionante y \u00a0 \u00a0en consecuencia debi\u00f3 tutelar los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de \u00a0 \u00a0la personalidad del actor. Como ese an\u00e1lisis no fue asumido por la Corte, dicha omisi\u00f3n da lugar a la presente aclaraci\u00f3n de voto. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Los comisarios de familia, en los lugares donde existen defensores de familia, solamente pueden ocuparse casos de violencia intrafamiliar. En los lugares donde no hay defensores, se conocen de cualquier amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os y pueden tomar cualquier medida de de restablecimiento de derechos, salvo la declaraci\u00f3n de adaptabilidad del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
2 Ver sentencia T-881 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este fallo, la Corte revis\u00f3 un proceso de tutela en el que los demandantes alegaban que el ICBF arbitrariamente los hab\u00eda separado de sus hijos y mediante enga\u00f1os los hab\u00edan inducido a firmar documentos en los que aceptaban su adopci\u00f3n. El ICBF, por su parte, alegaba que los ni\u00f1os hab\u00edan sido maltratados y por ello hab\u00edan sido reubicados en un hogar sustituto. La Corte sostuvo: \u201cA pesar \u00a0de que el ICBF tiene como finalidad la protecci\u00f3n de los menores mediante sus actuaciones, esta entidad se debe ce\u00f1ir a los tr\u00e1mites administrativos que le establezcan las leyes o decretos que lo regulan. Dentro de los procesos de colocaci\u00f3n familiar en hogar amigo o en hogar sustituto, los de declaraci\u00f3n de estado de abandono y en general en todos los tr\u00e1mites que surta la mencionada entidad en pro de los menores, se debe permitir la participaci\u00f3n de los padres de los menores, en caso de que los tengan, como partes con derecho a \u00a0ser escuchados por el ICBF, y a manifestar su consentimiento, en caso de que la ley contemple que as\u00ed se debe hacer para que se tomen decisiones como el dar en adopci\u00f3n a los menores.\u201d En el caso concreto, se neg\u00f3 la tutela porque la Sala concluy\u00f3 que el ICBF no hab\u00eda incurrido en ninguna arbitrariedad. Ver tambi\u00e9n la sentencia T-671 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
3 Ver sentencia T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. La Corte se\u00f1al\u00f3 al respecto: \u201cEn efecto, el ni\u00f1o tiene derecho a vivir con su familia, la cual est\u00e1 llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicol\u00f3gicas. El derecho de toda persona a recibir protecci\u00f3n contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, impl\u00edcitamente, del derecho a la protecci\u00f3n de la familia y del ni\u00f1o, y adem\u00e1s est\u00e1 expresamente reconocido por los art\u00edculos 12.1 de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaraci\u00f3n Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, 11.2 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la Convenci\u00f3n Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su familia. || Sobre el particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia; y que aun cuando los padres est\u00e9n separados de sus hijos la convivencia familiar debe estar garantizada. Las medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia en el derecho protegido en el art\u00edculo 8 de la Convenci\u00f3n. El mismo Tribunal se\u00f1al\u00f3 que el contenido esencial de este precepto es la protecci\u00f3n del individuo frente a la acci\u00f3n arbitraria de las autoridades p\u00fablicas. Una de las interferencias m\u00e1s graves es la que tiene por resultado la divisi\u00f3n de una familia.\u201d \u00a0<\/p>\n
4 Ver sentencia T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre este punto, la Sala manifest\u00f3: \u201cAl respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opini\u00f3n Consultiva n\u00fam. OC-17 del 28 de agosto de 2002, referente a \u2018la condici\u00f3n jur\u00eddica y los derechos humanos del ni\u00f1o, siguiendo la Directriz n\u00fam. 14 de Riad, y la jurisprudencia del TEDH seg\u00fan la cual cualquier decisi\u00f3n relativa a la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su familia debe estar justificada por el inter\u00e9s del ni\u00f1o, sostuvo lo siguiente: || \u2018Cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta funci\u00f3n, se deber\u00e1 recurrir a otras posibles modalidades de colocaci\u00f3n familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopci\u00f3n, que en la medida de lo posible deber\u00e1n reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los ni\u00f1os un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el \u2018desplazamiento\u2019 de un lugar a otro.\u2019 || En igual sentido, siguiendo al TEDH, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que es necesario ver que las autoridades poseen, en algunos casos, facultades muy amplias para resolver lo que mejor convenga al cuidado del ni\u00f1o4. Y m\u00e1s adelante aclara que \u201cSin embargo, no hay que perder de vista las limitaciones existentes en diversas materias, como el acceso de los padres al menor. Algunas de estas medidas constituyen un peligro para las relaciones familiares. Debe existir un balance justo entre los intereses del individuo y los de la comunidad, as\u00ed como entre los del menor y sus padres. La autoridad que se reconoce a la familia no implica que \u00e9sta pueda ejercer un control arbitrario sobre el ni\u00f1o, que pudiera acarrear da\u00f1o para la salud y el desarrollo del menor. Estas preocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el contenido de varios preceptos de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o (art\u00edculos 5, 9, 19 y 20, inter alia)\u2019.\u201d \u00a0<\/p>\n
5 Ver sentencias T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez; T-671 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-502 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-580\u00aa de 2011, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; entre otras. \u00a0<\/p>\n
6 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
10 La Corte indic\u00f3: \u201cSi se observan las razones dadas por el ICBF, puede verificarse que existi\u00f3 cierto nivel de negligencia de los padres, sobretodo en la omisi\u00f3n de afiliaci\u00f3n a salud y de aportar el carn\u00e9 de vacunas del ni\u00f1o Antonio, pero no se trataba de un maltrato tal que requiriera ineludiblemente que \u00e9stos salieran de su medio familiar.\u201d \u00a0<\/p>\n
11 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
12 La Corte se\u00f1al\u00f3: \u201cEn tales condiciones, el argumento expuestos por la defensora de familia en la contestaci\u00f3n de la demanda de tutela, seg\u00fan el cual la vulneraci\u00f3n de los derechos de la menor se evidenciaba en la medida en que se encontraba residiendo con personas \u201cque no eran parte de su n\u00facleo familiar\u201d, con quienes no exist\u00eda lazo de consanguinidad, ni proceso de adopci\u00f3n, mediando la alteraci\u00f3n de su estado civil de conformidad con los registros civiles que se adjuntaron, se considera desproporcionado en tanto que si bien demuestran las condiciones de riesgo o vulnerabilidad en que se encontraba la menor ante la ausencia de la familia biol\u00f3gica y por tanto, la necesidad de imponer la medida de restablecimiento de sus derechos, de ellas no se deriva la existencia de claros riesgos para la vida e integridad, para su salud o el peligro inminente y urgente causado por las personas que la cuidaban, que ameritara el retiro intempestivo de su lado. Tampoco guarda relaci\u00f3n la causa alegada por la funcionaria, con la decisi\u00f3n de ubicarla en un ambiente distinto al familiar en que se encontraba, a m\u00e1s de que desconoce claros mandatos constitucionales de la solidaridad en favor de los menores. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Corte entiende que la real afectaci\u00f3n de los derechos de la menor parte de la conducta desplegada por la familia biol\u00f3gica al haberla \u201cregalado\u201d, desconociendo su obligaci\u00f3n de poner en conocimiento del ICBF, como entidad de protecci\u00f3n del Estado con competencia exclusiva para desarrollar programas de adopci\u00f3n (art. 62 Ley 1098\/06), las especiales circunstancias en que naci\u00f3 la ni\u00f1a, las grandes dificultades socioecon\u00f3micas que afrontaban y la decisi\u00f3n de responsabilizar a otra familia de su cuidado. De la misma forma, encuentra reprochable la conducta desplegada por los accionantes al registrarla como hija suya sin serlo, en tanto que constituye una pr\u00e1ctica inaceptable y penalmente reprochable cuya investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n compete a las autoridades penales, quienes en virtud del denuncio interpuesto por la defensora se encuentran adelantando la respectiva investigaci\u00f3n. Tampoco comparte la Corte el proceder desplegado tanto por la familia biol\u00f3gica como por quienes se encontraban al cuidado, al evadir de forma irregular el cumplimiento de los requisitos trazados por el ICBF para la adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, es innegable que el comportamiento de los accionantes como familia de hecho de la menor, lejos de constituir un claro e inminente peligro para la menor, se encuentra amparado constitucionalmente (art.44 C.P) y legalmente (art. 67 L.1098\/06) en el cumplimiento del deber de solidaridad reconocido en favor de los menores, en tanto que, en virtud de las circunstancias en que naci\u00f3 y las precarias condiciones de su n\u00facleo familiar biol\u00f3gico y de su progenitora menor de edad con afecciones mentales, se encontraban asumiendo de hecho la protecci\u00f3n permanente de la menor, ofreci\u00e9ndole condiciones adecuadas para el desarrollo arm\u00f3nico e integral de sus derechos y rode\u00e1ndola del afecto y cari\u00f1o necesarios para su protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Correspond\u00eda entonces a la defensora de familia con el apoyo del equipo interdisciplinario del cual, dicho sea de paso, solamente intervino el psic\u00f3logo, quedando ausentes sin explicaci\u00f3n alguna, los dict\u00e1menes del nutricionista y del trabajador social, previo a ordenar la medida de separaci\u00f3n del medio familiar en que se encontraba, verificar el estado de salud f\u00edsica y psicol\u00f3gica, de nutrici\u00f3n y de vacunaci\u00f3n, la ubicaci\u00f3n de la familia de origen, el estudio del entorno familiar y la vinculaci\u00f3n al sistema de salud y al educativo de la menor, as\u00ed como tambi\u00e9n los v\u00ednculos afectivos12 que se hubieran generado entre la familia de hecho y la peque\u00f1a. De haberlo hecho, tales circunstancias impon\u00edan privilegiar el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a y su derecho a permanecer en una familia y no ser separado de ella.\u201d \u00a0<\/p>\n
13 La Corte afirm\u00f3: \u201cEn efecto, con el fin de garantizar el derecho de la menor a tener una familia y no ser separado de ella, la Defensora ha debido, a partir de las pruebas recaudadas, tener en cuenta otras alternativas m\u00e1s favorables a su situaci\u00f3n familiar y m\u00e1s garantes de los derechos constitucionales fundamentales que se encontraban en juego, impidiendo en todo caso, sacarla del medio familiar en que se encontraba por cuanto le era favorable. As\u00ed entonces, pod\u00eda recurrir como medida para el restablecimiento de sus derechos a la ubicaci\u00f3n en medio familiar prevista en el art\u00edculo 53-3 del C\u00f3digo de la Infancia y de la Adolescencia, \u00a0pero en la modalidad de hogar amigo, figura que como se explic\u00f3, se encuentra regulada por el propio ICBF en la Resoluci\u00f3n No.3621 de 2007, como una opci\u00f3n sustitutiva de la familia de origen, privilegiando este medio frente al institucional por considerarse m\u00e1s acorde con el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y m\u00e1s propicio a su desarrollo emocional, afectivo y relacional. De haber verificado con anterioridad la situaci\u00f3n, habr\u00eda determinado que la familia de hecho le brinda adecuadas condiciones para su desarrollo integral, tal como lo comprob\u00f3 con posterioridad.\u201d \u00a0<\/p>\n
14 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
15 Seg\u00fan el Comit\u00e9, \u201c[p]ara el ni\u00f1o, expresar sus opiniones es una opci\u00f3n, no una obligaci\u00f3n\u201d. Cfr. consideraci\u00f3n 16. \u00a0<\/p>\n
16 El Comit\u00e9 explic\u00f3: \u201cEn primer lugar, en sus recomendaciones a ra\u00edz del d\u00eda de debate general sobre la realizaci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o en la primera infancia celebrado en 2004, el Comit\u00e9 subray\u00f3 que el concepto del ni\u00f1o como portador de derechos est\u00e1 “firmemente asentado en la vida diaria del ni\u00f1o” desde las primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el ni\u00f1o es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todav\u00eda no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicaci\u00f3n, como el juego, la expresi\u00f3n corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los ni\u00f1os muy peque\u00f1os demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias. || En segundo lugar, el ni\u00f1o no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensi\u00f3n suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. || En tercer lugar, los Estados partes tambi\u00e9n tienen la obligaci\u00f3n de garantizar la observancia de este derecho para los ni\u00f1os que experimenten dificultades para hacer o\u00edr su opini\u00f3n. \u00a0Por ejemplo, los ni\u00f1os con discapacidades deben tener disponibles y poder utilizar los modos de comunicaci\u00f3n que necesiten para facilitar la expresi\u00f3n de sus opiniones. Tambi\u00e9n debe hacerse un esfuerzo por reconocer el derecho a la expresi\u00f3n de opiniones para los ni\u00f1os pertenecientes a minor\u00edas, ni\u00f1os ind\u00edgenas y migrantes y otros ni\u00f1os que no hablen el idioma mayoritario. || Por \u00faltimo, los Estados partes deben ser conscientes de las posibles consecuencias negativas de una pr\u00e1ctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los ni\u00f1os sean muy peque\u00f1os o en que el ni\u00f1o haya sido v\u00edctima de delitos penales, abusos sexuales, violencia u otras formas de maltrato. Los Estados partes deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado asegurando la plena protecci\u00f3n del ni\u00f1o.\u201d Cfr. consideraci\u00f3n 21. \u00a0<\/p>\n
17 Ver Comit\u00e9 sobre los Derechos del Ni\u00f1o, Observaci\u00f3n general No. 12 \u201cEl derecho del ni\u00f1o a ser escuchado\u201d, CRC\/C\/GC\/12, 20 de julio de 2009. \u00a0<\/p>\n
18 Ver Unicef y Oficina de las Naciones Unidas para la Droga y el Delito (Undoc). \u201cManual sobre la justicia en asuntos concernientes a los ni\u00f1os v\u00edctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulaci\u00f3n de pol\u00edticas\u201d. 2010. P. 45. \u00a0<\/p>\n
19 La agencia Baker Victory Services, mediante comunicaci\u00f3n remitida al ICBF, el 1 de abril de 2011, indic\u00f3: \u201cObedeciendo los reglamentos de los estados de Nueva Jersey y Nueva York, al SR. [XXX] no se le hizo ninguna pregunta referente a su orientaci\u00f3n sexual.\u201d Cfr. fol 73 C. 1. \u00a0<\/p>\n
20 Ver fol. 54 C. 1. \u00a0<\/p>\n
21 Cfr. fols. 53 y 58 C. 1. \u00a0<\/p>\n
22 Ver fol. 59 C. 1. \u00a0<\/p>\n
23 Cfr. fol. 88 C. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Ver fol. 76 C. 1. \u00a0<\/p>\n
25 Cfr. fols. 82 y 83 C. 1. \u00a0<\/p>\n
27 Cfr. fol. 45 C. 1. \u00a0<\/p>\n
28 Cfr. fol. 46 C. 1. \u00a0<\/p>\n
29 Ver fol. 41 C. 1. \u00a0<\/p>\n
30 Ver fols. 320 y 321 C. 3. \u00a0<\/p>\n
31 Ver fol. 317 C. 3. \u00a0<\/p>\n
32 Ver fol. 319 C. 3. \u00a0<\/p>\n
33 Ver fol. 337 C. 3. \u00a0<\/p>\n
34 Ver fols. 368 y 369 C. 3. \u00a0<\/p>\n
35 Ver fols. 427 y 428 C. 3. \u00a0<\/p>\n
36 Ver fol. 429 C. 3. \u00a0<\/p>\n
37 Cfr. fol. 436 C. 3. \u00a0<\/p>\n
38 Ver fol. 439 C. 3. \u00a0<\/p>\n
39 Cfr. fols. 550 y 451 C. 3 \u00a0<\/p>\n
40 Ver fols. 105 a 128 C. Ppal. \u00a0<\/p>\n
41 Ver fols. 52 a 54 y 57 a 58 C. 1. \u00a0<\/p>\n
42 Cfr. fol. 84 C. 1. \u00a0<\/p>\n
43 Cfr. fol. 84 C. 1. \u00a0<\/p>\n
44 Cfr. fols. 82 y 83 C. 1. \u00a0<\/p>\n
45 Cfr. fols. 49 y 50 C. 2. \u00a0<\/p>\n
46 Cfr. fol. 53 y 58 C. 1. \u00a0<\/p>\n
47 Cfr. fol. 52 C. 1 \u00a0<\/p>\n
48 Ver fol. 59 C. 1. \u00a0<\/p>\n
49 Cfr. fol. 88 C. 1. \u00a0<\/p>\n
50 Cfr. fol. 45. C. 1. \u00a0<\/p>\n
51 Ver esta afirmaci\u00f3n en fol. 522 C. 3. \u00a0<\/p>\n
52 Cfr. fol. 108 C. 3 \u00a0<\/p>\n
53 Ver fol. 109 C. 3. \u00a0<\/p>\n
54 Cfr. fol. 50 C. 2. \u00a0<\/p>\n
55 Cfr. fol. 47 C. 2 \u00a0<\/p>\n
56 Cfr. fol. 337 C. 3. \u00a0<\/p>\n
57 Cfr. fol. 73 C. 1. \u00a0<\/p>\n
58 Cfr. fol. 10 C. 2. \u00a0<\/p>\n
59 Cfr. fol. 87 C. 1. \u00a0<\/p>\n
60 Ver fols. 430 y 431 C. 3. \u00a0<\/p>\n
61 Cfr. fol. 436 C. 3 \u00a0<\/p>\n
62 Cfr. fols. 450 y 451 C. 3. \u00a0<\/p>\n
63 Cfr. fol. 47 C. Ppal. \u00a0<\/p>\n
64 Sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub \u00a0<\/p>\n
65 Sentencia T-716 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
66 La sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, indica que la conclusi\u00f3n de que un trato diferenciado hacia una persona homosexual es discriminatoria, no era novedosa. Para ello cita la incipiente l\u00ednea jurisprudencial desarrollada hasta entonces: ” ‘As\u00ed, en la primera ocasi\u00f3n en que abord\u00f3 sistem\u00e1ticamente este tema, la Corte se\u00f1al\u00f3 que la homosexualidad no pod\u00eda significar una factor de discriminaci\u00f3n social’. Luego, esta Corte precis\u00f3 que ‘los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana, y no hay t\u00edtulo jur\u00eddico para excluirlos de las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo (Art. 13 CP.) y que el derecho a la intimidad est\u00e9 protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho (Art. 15 CP.) ‘. En posterior decisi\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n advirti\u00f3 que “el principio de igualdad (CP. art. 13), se opone, de manera radical, a que a trav\u00e9s de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minor\u00eda que no comparta los gustos, h\u00e1bitos y pr\u00e1cticas sexuales de la mayor\u00eda. Los prejuicios f\u00f3bicos o no y las falsas creencias que han servido hist\u00f3ricamente para anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio p\u00fablico’. Finalmente, en reciente decisi\u00f3n, la Corte tutel\u00f3 a unos estudiantes a quienes se les neg\u00f3 el reingreso a un colegio debido a su homosexualidad, pues consider\u00f3 que ‘la evaluaci\u00f3n de la homosexualidad de los actores, como un factor negativo para resolver la solicitud de reingreso que presentaron a las directivas del colegio demandado, viol\u00f3 sus derechos fundamentales a la igualdad, a la educaci\u00f3n y al libre desarrollo de la personalidad’, por cuanto ja homosexualidad es una condici\u00f3n de la persona humana que implica la elecci\u00f3n de una opci\u00f3n de vida tan respetable y v\u00e1lida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran jur\u00eddicamente protegidos, y que no pueden ser objeto de restricci\u00f3n por el hecho de que otras personas no compartan su espec\u00edfico estilo de vida'”. \u00a0<\/p>\n
67 Sentencia C-098 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Fundamento Jur\u00eddico No 4. \u00a0<\/p>\n
68 Diego Eduardo L\u00f3pez. Interpretaci\u00f3n Jurisprudencial desde la perspectiva de los jueces y juezas en Colombia. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. \u00c1rea Constitucional. P\u00e1gina 6. Disponible en: http:\/\/ejrlb.com\/sites\/default\/fdes\/pdfs\/lineas_constitucional.pdf. \u00a0<\/p>\n
69 Sentencia C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
70 Sentencia C -075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8\u00a0 Crf Sentencia C-271 de 2003 \u00a0<\/p>\n
72 Cfr. GRACIELA MEDINA, Uniones de hecho homosexuales, Buenos Aires, Rubinzal P\u00e1g. 23. Culzoni Editores, 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-276\/12 \u00a0 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NI\u00d1OS \u00a0 DERECHO DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-Casos de procesos administrativos y judiciales\u00a0 \u00a0 El derecho de todo ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente a […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19762","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19762","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19762"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19762\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19762"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19762"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19762"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}