\u00a0 \u00a0 Sentencia T-283\/12 \u00a0<\/p>\n
(Bogot\u00e1, D.C., abril 12) \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA HUMANA VIVIR S.A. EPS-Caso en el que fallece ni\u00f1a reci\u00e9n nacida durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS \u00a0<\/p>\n
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Legitimaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Principio de inmediatez \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Carencia actual de objeto por fallecimiento de menor reci\u00e9n nacida\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DA\u00d1O CONSUMADO-Hip\u00f3tesis en que se presenta \u00a0<\/p>\n
Algunas de las hip\u00f3tesis de cuando se presenta el da\u00f1o consumado seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte son las siguientes: (i) cuando el actor fallece y es obvio que desaparecen los fundamentos f\u00e1cticos que motivaron la solicitud de amparo, (ii) cuando se ha cumplido el t\u00e9rmino de la sanci\u00f3n impuesta por medio de un acto administrativo a pesar de que se pueda establecer de manera posterior que dicho acto fue expedido con violaci\u00f3n al debido proceso, o (iii) en una hip\u00f3tesis similar, cuando se ha cumplido el t\u00e9rmino de la sanci\u00f3n disciplinaria, y por tanto, no tendr\u00eda mayor objeto un pronunciamiento sobre la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales originados con la actuaci\u00f3n investigativa y sancionadora de la Procuradur\u00eda \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Fallecimiento del titular de los derechos durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela no exime a la Corte Constitucional de pronunciarse sobre el fondo del asunto \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE LOS NI\u00d1OS COMO FUNDAMENTAL, AUTONOMO Y PREVALENTE-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicios de salud pronto, oportuno y sin dilaciones injustificadas \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-3.269.504 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fallo de tutela objeto de revisi\u00f3n: Sentencia del Juzgado Tercero (3\u00ba) Civil Municipal de Sincelejo \u2013Sucre- del dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011).\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Accionante: Vivian Patricia Vergara Benedetti. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Accionado: Humana Vivir S.A EPS.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrados de la Sala Segunda de Revisi\u00f3n: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, Juan Carlos Henao P\u00e9rez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Vivian Patricia Vergara Benedetti interpuso acci\u00f3n de tutela1, en representaci\u00f3n de hija Vivian Esther Almeyda Vergara de 8 d\u00edas de nacida, en contra de Humana Vivir EPS; al estimar que con la omisi\u00f3n de la entidad accionada de gestionar el traslado de la ni\u00f1a a una IPS de IV nivel para la realizaci\u00f3n de una cirug\u00eda cardiovascular infantil de car\u00e1cter urgente, prescrita por el m\u00e9dico tratante, se encontraban amenazados los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su hija. \u00a0<\/p>\n
1.1. Derechos fundamentales invocados: salud y vida \u00a0<\/p>\n
1.2. Conducta que causa la vulneraci\u00f3n: la omisi\u00f3n de la entidad accionada de autorizar y gestionar el traslado de la menor a una IPS de nivel IV para la realizaci\u00f3n de una cirug\u00eda cardiovascular infantil urgente. \u00a0<\/p>\n
1.3. Pretensi\u00f3n: se ordene el traslado de la menor a una IPS de nivel IV para la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda. \u00a0<\/p>\n
1.4. Fundamento de la pretensi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
1.4.1. La peticionaria manifest\u00f3 en el escrito de tutela que su hija se encuentra internada desde su nacimiento \u2013el 27 de julio de 2011-, con respirador artificial debido a un problema cardiovascular2, en la Unidad de Cuidado Intensivos \u2013UCI\u2013 de la Cl\u00ednica de la Sabana en Sincelejo. \u00a0<\/p>\n
1.4.2. Dado el complicado estado de salud de la menor, el 28 de julio del mismo a\u00f1o, el pediatra neonat\u00f3logo tratante de la reci\u00e9n nacida orden\u00f3 su remisi\u00f3n a una instituci\u00f3n de IV nivel para la realizaci\u00f3n de una cirug\u00eda cardiovascular paliativa urgente \u2013ya que la IPS en la que se encuentra internada no cuenta con el nivel de complejidad y de atenci\u00f3n requerida para tal efecto-3. En la orden de remisi\u00f3n el galeno tratante resalt\u00f3: \u201cactualmente y a la fecha el paciente es trasladable por v\u00eda terrestre o a\u00e9rea en ambulancia medicalizada\u201d4. \u00a0<\/p>\n
1.4.3. En la demanda de tutela, la peticionaria afirm\u00f3: \u201cHUMANAVIVIR solo se limita a realizar llamadas por tel\u00e9fono aduciendo que no existen camas disponibles o no tienen contratos con IPS que si puedan realizar esta operaci\u00f3n, tal y como sucedi\u00f3 cuando el Dr. Wilmer P\u00e9rez, m\u00e9dico pediatra neonat\u00f3logo coordin\u00f3 el 28 de julio del cursante a\u00f1o, con la Unidad Cardiovascular de Santa Marta, quienes dieron luz verde para aceptar a mi hija y operarla inmediatamente, la EPS indolentemente se limit\u00f3 a decir que no ten\u00edan contrato con ellos\u201d5. \u00a0<\/p>\n
1.4.4. La actora asevera que esta cirug\u00eda es indispensable para la vida de su hija y que su estado de salud empeora a medida que pasa el tiempo debido a que los medicamentos que la mantienen con vida, tambi\u00e9n le generan diversos efectos secundarios6. Asimismo, manifest\u00f3 que no cuenta con los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar con los costos de la cirug\u00eda7. \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de la entidad accionada8 \u00a0<\/p>\n
Humana Vivir EPS contest\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, alegando: \u201cEn el caso que nos ocupa se hace necesario poner de presente que la ni\u00f1a VIVIAN ESTHER ALMEYDA VERGARA ha fallecido el d\u00eda 05 de agosto de 2011, el mismo d\u00eda que se nos notific\u00f3 de la acci\u00f3n de tutela, hecho lamentable que basta por si solo para dar por terminada la actuaci\u00f3n, por cuanto carece de objeto continuar con ella. Lo anterior toda vez que con las actuales circunstancias no puede hablarse de violaci\u00f3n de derecho fundamental alguno ni de un perjuicio irremediable por cuanto, como ya se dijo en la actualidad no existe sujeto de derechos a quien pueda protegerse mediante una Acci\u00f3n de Tutela\u201d9. \u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n de tutela objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
3.1. Sentencia del Juzgado Tercero (3\u00ba) Civil Municipal de Sincelejo \u2013Sucre- del dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) \u00a0<\/p>\n
3.1.1. El juez de primera instancia, tras corroborar la afirmaci\u00f3n de la EPS respecto del fallecimiento de la ni\u00f1a10, encontr\u00f3 vulnerados los derechos fundamentales de la reci\u00e9n nacida pues en los momentos que necesit\u00f3 de la asistencia en salud para salvaguardar su vida, \u00e9sta le fue negada por la EPS accionada. De igual modo, expuso en el fallo: \u201cEs lamentable por decir lo menor (sic) que en un caso de tanto riesgo, donde lo que est\u00e1 en juego es la vida misma de una reci\u00e9n nacida, de un ser humano que empieza su existencia, la EPS Humanavivir responda de manera fr\u00eda que no se puede hablar de violaci\u00f3n de derechos (sic) fundamental alguno ni de un perjuicio irremediable por cuanto, en la actualidad no existe sujeto de derechos\u201d11. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. A pesar de lo anterior, el juez reconoci\u00f3 que la situaci\u00f3n que hab\u00eda motivado la acci\u00f3n constitucional hab\u00eda desaparecido y, enfatizando que esta era la \u00fanica raz\u00f3n por la cual no tutelar\u00eda el derecho, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela por carencia actual de objeto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisi\u00f3n judicial mencionada, con base en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica -art\u00edculos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -art\u00edculos 31 a 36-12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Procedencia de la demanda de tutela \u00a0<\/p>\n
2.1. Legitimaci\u00f3n por activa. La peticionaria, con fundamento en el art\u00edculo 10\u00ba del decreto 2591 de 1991 y 306 del C\u00f3digo Civil, interpuso la acci\u00f3n de tutela como madre13 y representante legal14 de su hija reci\u00e9n nacida. En el presente caso existe legitimaci\u00f3n en la causa por activa para el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
2.2. Legitimaci\u00f3n por pasiva. Humana Vivir EPS es una entidad particular prestadora del servicio p\u00fablico de salud a la que est\u00e1 afiliada tanto la madre como su hija15 y, como tal, es demandable en proceso de tutela16. \u00a0<\/p>\n
2.3. Subsidiaridad. Trat\u00e1ndose del derecho a la salud, debe evitarse la generaci\u00f3n de perjuicios que puedan afectar de modo irremediable la estabilidad corporal, mental o emocional de las personas, raz\u00f3n por la cual se considera la acci\u00f3n de tutela el instrumento jur\u00eddico eficaz para la protecci\u00f3n del derecho invocado. La sentencia T-760 de 2008 reiter\u00f3 al respecto: \u201c[\u2026] La urgencia de la situaci\u00f3n en la que se encuentra la persona activa la exigibilidad judicial del derecho respecto de la prestaci\u00f3n cuyo cumplimiento es necesario para evitar un perjuicio irremediable\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.4. Inmediatez. La demanda de tutela fue presentada 7 d\u00edas despu\u00e9s de que fue ordenado la remisi\u00f3n de la reci\u00e9n nacida, esto es, dentro de t\u00e9rminos razonables para el ejercicio de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. Asunto previo. El fallecimiento del titular de los derechos durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela no exime a la Corte Constitucional de pronunciarse sobre el fondo del asunto. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
3.1. El objetivo de la acci\u00f3n de tutela es la protecci\u00f3n efectiva, cierta e inmediata de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o de un particular, en concordancia con el art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica y el art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 2591 de 1991. Por esta raz\u00f3n, es necesario prima facie que para que proceda el amparo constitucional exista un titular de derechos fundamentales, y una conducta de una autoridad p\u00fablica o de un particular que vulnere o amenace los derechos de rango constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. No obstante, puede llegar a suceder que la materia del amparo constitucional se haya extinguido antes de la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela o durante el tr\u00e1mite de la misma -ante el juez de primera o segunda instancia o inclusive en sede de revisi\u00f3n-, bien sea porque \u201cha tenido lugar un evento que conlleva a la conjuraci\u00f3n del da\u00f1o, la satisfacci\u00f3n del derecho o la inocuidad de las pretensiones\u201d17. Este fen\u00f3meno se conoce conceptualmente como la \u2018carencia actual de objeto\u2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. As\u00ed, en el primero de estos eventos, se entiende que existe un \u2018da\u00f1o consumado\u2019. Esto es, cuando el hecho en el que se fund\u00f3 la violaci\u00f3n o amenaza ya gener\u00f3 el perjuicio que se pretend\u00eda evitar por medio de la acci\u00f3n de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violaci\u00f3n o impedir que se concrete el peligro y lo \u00fanico que procede es el resarcimiento del da\u00f1o originado en la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental. En la sentencia T-448 de 2004, se rese\u00f1aron algunas de las hip\u00f3tesis en las cuales \u00e9ste se puede presentar: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) cuando el actor fallece y es obvio que desaparecen los fundamentos f\u00e1cticos que motivaron la solicitud de amparo,\u00a0 ii) cuando se ha cumplido el t\u00e9rmino de la sanci\u00f3n impuesta por medio de un acto administrativo a pesar de que se pueda establecer de manera posterior que dicho acto fue expedido con la violaci\u00f3n al debido proceso, iii) en una hip\u00f3tesis similar, cuando se ha cumplido el t\u00e9rmino de la sanci\u00f3n disciplinaria, y por tanto, no tendr\u00eda mayor objeto un pronunciamiento sobre la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales originados con la actuaci\u00f3n investigativa y sancionadora de la Procuradur\u00eda18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, si bien es verdad que el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991 eleva como una de las causales de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela: \u201ccuando sea evidente que la violaci\u00f3n del derecho origin\u00f3 un da\u00f1o consumado, salvo cuando contin\u00fae la acci\u00f3n u omisi\u00f3n violatoria del derecho\u201d, tambi\u00e9n lo es que el par\u00e1grafo del art\u00edculo 29 del mencionado decreto se\u00f1ala que el fallo de tutela no puede ser inhibitorio; por lo cual, el juez de tutela no puede eximirse de realizar un an\u00e1lisis de fondo sobre el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Es por ello, que en estos casos resulta pertinente determinar la oportunidad procesal en la cual el objeto del amparo constitucional ces\u00f3 de existir. Esto es, si fue: i) antes de iniciado el proceso ante los jueces de instancia, o ii) estando en tr\u00e1mite la acci\u00f3n de tutela ante los mismos o incluso ante la Corte Constitucional en sede de revisi\u00f3n, porque desde el punto de vista procesal, tiene ciertas implicaciones para el fondo del fallo y la conducta que debe desplegar el operador jur\u00eddico ante este fen\u00f3meno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.1. En ese sentido, en el primero de estos eventos, una vez constatada la existencia de la consumaci\u00f3n del da\u00f1o le corresponde al juez constitucional declarar la improcedencia de la misma, en virtud de lo establecido en el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 previamente mencionado. A su vez, de acuerdo con la jurisprudencia, bajo estas circunstancias la Corte Constitucional en sede de revisi\u00f3n deber\u00e1 confirmar el fallo revisado y quedar\u00e1 facultada para realizar un examen adicional relacionado con la materia de la que trata el caso concreto19. \u00a0<\/p>\n
3.4.2. Por otro lado, en el segundo evento, es perentorio la declaraci\u00f3n de la carencia actual de objeto por da\u00f1o consumado, situaci\u00f3n para la cual esta Corte ha sentado una serie de reglas jurisprudenciales que deben ser observadas tanto en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n constitucional en las instancias, como en sede de revisi\u00f3n respecto de las medidas que puede y debe adoptar el juez constitucional en su fallo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ci) Decidir de fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre la configuraci\u00f3n del da\u00f1o consumado lo que supone un an\u00e1lisis y determinaci\u00f3n sobre la ocurrencia o no de una vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales.20\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Realizar una advertencia \u201ca la autoridad p\u00fablica [o particular] para que en ning\u00fan caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron m\u00e9rito para conceder la tutela (\u2026)\u201d de acuerdo con el art\u00edculo 24 del decreto 2591 de 1991.21 \u00a0<\/p>\n
(iii) Si lo considera necesario dependiendo del caso concreto, ordenar compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades correspondientes con el fin de que investiguen y sancionen la conducta que produjo el da\u00f1o.22 \u00a0<\/p>\n
(iv) Informar al demandante y\/o sus familiares de las acciones jur\u00eddicas existentes en el ordenamiento jur\u00eddico que pueden utilizar para la obtener la reparaci\u00f3n del da\u00f1o23\u201d 24. (Citas del texto original)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto adquiere una especial relevancia en aquellos casos en los cuales la carencia actual de objeto por da\u00f1o consumado tiene como fundamento la defunci\u00f3n del titular de los derechos invocados en la acci\u00f3n de tutela; m\u00e1xime cuando quien fallece es un ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. As\u00ed, en relaci\u00f3n con este acontecimiento, esta Corporaci\u00f3n ha procedido a proteger la dimensi\u00f3n objetiva25 de los derechos fundamentales26, entendiendo a \u00e9sta como aquella dimensi\u00f3n seg\u00fan la cual los derechos constitucionales fundamentales consolidan un verdadero cat\u00e1logo axiol\u00f3gico; un sistema de valores y principios que nutre todo el ordenamiento jur\u00eddico e influye en todos los \u00e1mbitos del mismo, y que conmina a todos los destinatarios de la Constituci\u00f3n (Estado e individuo) a la realizaci\u00f3n efectiva de los mismos en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades f\u00e1cticas y jur\u00eddicas27. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En palabras de la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] en el Estado Social de Derecho -que reconoce el rompimiento de las categor\u00edas cl\u00e1sicas del Estado liberal y se centra en la protecci\u00f3n de la persona humana atendiendo a sus condiciones reales al interior de la sociedad y no del individuo abstracto-, los derechos fundamentales adquieren una dimensi\u00f3n objetiva, mas all\u00e1 del derecho subjetivo que reconocen a los ciudadanos. Conforman lo que se puede denominar el orden p\u00fablico constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre el Estado y los particulares, sino que se extiende a la \u00f3rbita de acci\u00f3n de estos \u00faltimos entre si. En consecuencia, el Estado est\u00e1 obligado a hacer extensiva la fuerza vinculante de los derechos fundamentales a las relaciones privadas: el Estado legislador debe dar eficacia a los derechos fundamentales en el trafico jur\u00eddico privado; El Estado juez debe interpretar el derecho siempre a trav\u00e9s de la \u00f3ptica de los derechos fundamentales28. \u00a0<\/p>\n
La inclusi\u00f3n del concepto de la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales en la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n de ninguna manera excluye ni limita su dimensi\u00f3n subjetiva; la complementa reconociendo la doble dimensi\u00f3n de los mismos en nuestro ordenamiento. En este sentido, los derechos fundamentales adem\u00e1s de su funci\u00f3n principal de regular la relaci\u00f3n individuo-Estado cuentan con una faceta en la que, como principios de nivel supremo de abstracci\u00f3n en los t\u00e9rminos de Alexy29, inciden en todos los \u00e1mbitos del ordenamiento jur\u00eddico imponiendo determinados par\u00e1metros de actuaci\u00f3n tanto al Estado, como a los particulares30.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6. Ahora bien, teniendo en cuenta que la acci\u00f3n de tutela se erige como un mecanismo de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales en su dimensi\u00f3n subjetiva \u2013por lo que requiere prima facie de la existencia de un titular del derecho- y que tiene como finalidad esencial garantizarle al agraviado el pleno goce de mismos, la Corte recurre a la dimensi\u00f3n objetiva de los mismos cuando el titular del derecho conculcado ha dejado de existir y la concreci\u00f3n de este fin de la acci\u00f3n de tutela es irrealizable, por obvias razones. Esto por cuanto, ante tal eventualidad el m\u00e1ximo \u00f3rgano de la jurisdicci\u00f3n constitucional encargado de guardar la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n no puede permanecer indiferente ante una trasgresi\u00f3n de tal magnitud, ya que su inactividad significar\u00eda avalar la misma. \u00a0<\/p>\n
3.7. Dando alcance a lo anterior, este Tribunal, en uno de los apartes de la sentencia T-107 de 2007, dispuso: \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, como guardiana de la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n y de los derechos fundamentales de las personas, no puede ser indiferente, pasiva, neutral ni flem\u00e1tica ante la ocurrencia de la muerte de una persona que busc\u00f3 en la jurisdicci\u00f3n de la cual es su m\u00e1xima autoridad, una esperanza para hacer efectivos sus derechos en vida. La Corte tampoco puede hacer menos que rechazar la negligencia de quienes sean responsables por ese hecho y por lo tanto, debe desplegar toda su competencia para tratar, en la medida de lo posible, de contrarrestar el da\u00f1o irreparable causado en la persona que muere sin haber obtenido la protecci\u00f3n a la que ten\u00eda derecho, por el simple hecho de existir y hacer parte de una sociedad erigida como un \u2018Estado Social de Derecho\u2019. \u00a0<\/p>\n
3.8. En suma, la carencia actual de objeto por da\u00f1o consumado en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, no impide que la Corte se pronuncie respecto del fondo del asunto y que proceda a verificar -como se efectuar\u00e1 en el presente caso- si hubo una afectaci\u00f3n del derecho fundamental invocado en su doble dimensi\u00f3n; y que, de ser el caso, proceda a tomar las medidas adecuadas y pertinentes para proteger la dimensi\u00f3n objetiva del mismo. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional resolver\u00e1 si: \u00bfUna EPS vulnera el derecho a la salud y a la vida de una menor reci\u00e9n nacida, al no autorizar su traslado a una IPS que cuente con el nivel de especializaci\u00f3n requerido para realizar una cirug\u00eda cardiovascular de car\u00e1cter urgente, prescrita por el m\u00e9dico tratante, as\u00ed no se encuentre dentro de su red de IPS? \u00a0<\/p>\n
4.1. El derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas \u00a0<\/p>\n
4.1.1. La Corte Constitucional, en sus inicios, manifest\u00f3 que como el derecho a la salud era de car\u00e1cter social, estaba sujeto a un desarrollo progresivo, es decir que en principio no era un derecho del cual se pudiera exigir su aplicaci\u00f3n inmediata, sin embargo, el Estado Colombiano estaba en la obligaci\u00f3n de proteger el nivel m\u00e1s alto posible de acuerdo a su capacidad institucional y a sus recursos econ\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el paso del tiempo esta tesis de cierto modo fue reevaluada, pues el derecho a la salud fue protegido a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, pero para ello se recurr\u00eda a la teor\u00eda de la conexidad, pues se consideraba que el derecho a la salud por si solo no pod\u00eda ser protegido a trav\u00e9s de este mecanismo, sino que era necesario demostrar la afectaci\u00f3n a un derecho fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, este tribunal constitucional sostuvo que el derecho a la salud, independientemente de su naturaleza de derecho econ\u00f3mico social y cultural, ostenta la condici\u00f3n de fundamental31, debido a que se relaciona de manera directa con la vida y la dignidad de las personas, lo que permite que se use la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de protecci\u00f3n32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la Corte ha reiterado que la tutela no solo procede para proteger el derecho a la vida reducida a su simple existencia biol\u00f3gica, sino que \u00e9sta debe entenderse dentro de una dimensi\u00f3n m\u00e1s amplia, que comprenda una vida digna33.\u00a0Lo anterior por cuanto se ha estimado que el derecho a la vida en s\u00ed mismo considerado, no es un concepto restrictivo que se limita a la idea reducida de peligro de muerte, sino que se extiende a la posibilidad concreta de recuperaci\u00f3n y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando \u00e9stas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna34.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2. En relaci\u00f3n con la dignidad humana, la Corte en la Sentencia T-747 de 2003, dijo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es que el concepto de\u00a0dignidad humana\u00a0no constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposici\u00f3n jur\u00eddica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de la dignidad humana se justifica la consagraci\u00f3n de los derechos humanos como elemento esencial de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (art. 1 C.P.) y como factor de consenso entre los Estados, a trav\u00e9s de las cl\u00e1usulas de los tratados p\u00fablicos sobre la materia (art. 93 C.P.). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, \u00fanico en relaci\u00f3n con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y espec\u00edfico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es “un fin en s\u00ed misma”.\u00a0Pero, adem\u00e1s, tal concepto, acogido por la Constituci\u00f3n, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atenci\u00f3n en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la raz\u00f3n de su existencia y la base y justificaci\u00f3n del sistema jur\u00eddico.\u00a0\u00a0(\u00c9nfasis fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
Este t\u00e9rmino equivale al trato especial que merece toda persona por el hecho de ser tal y as\u00ed se convierte en la facultad que tiene toda\u00a0persona de exigir de los dem\u00e1s\u00a0 un trato acorde con su condici\u00f3n humana. De esta manera, la dignidad se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el fundamento pol\u00edtico del Estado colombiano. \u00a0<\/p>\n
4.2. Vulneraci\u00f3n del derecho fundamental aut\u00f3nomo a la salud de los ni\u00f1os. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
4.2.1. El art\u00edculo 44 de la Carta consagra los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, entre ellos la vida, la integridad f\u00edsica, la salud, la seguridad social y el derecho a recibir cuidado y amor. Y, dispone que ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Tambi\u00e9n se\u00f1ala que gozar\u00e1n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En el mencionado art\u00edculo se establece tambi\u00e9n que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.\u00a0 Igualmente se\u00f1ala que\u00a0los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
4.2.2. En cuanto a que le corresponde a la familia, el Estado y la sociedad concurrir a la protecci\u00f3n de los menores,\u00a0 la jurisprudencia ha dicho: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El mandato de protecci\u00f3n a los menores no es tan solo una garant\u00eda objetiva sino la expresi\u00f3n de un derecho subjetivo fundamental a recibir protecci\u00f3n. Este derecho a la protecci\u00f3n es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jur\u00eddicas que protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entor\u00adno inmediato, y de su exposici\u00f3n a soportar las consecuencias de las decisio\u00adnes que adopten los mayores sin considerar el inter\u00e9s superior del menor35.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en su art\u00edculo 19 establece:\u00a0\u201cTodo ni\u00f1o tiene derecho a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia consagra varias disposiciones altamente relevante en cuanto el derecho fundamental a la salud de los menores. Dentro de estas se encuentran los siguientes art\u00edculos: el 8\u00ba, en el cual se establece lo que se entiende por\u00a0\u201cinter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente\u201d; el 9\u00ba que resalta la \u201cprevalencia de los derechos\u00a0del ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente\u201d36; el 27 que desarrolla \u201cel derecho a la salud integral\u201d de los menores37; y, el 46 en el que se relacionan las \u201cobligaciones especiales del sistema de Seguridad Social en Salud\u201d\u00a0para los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes38.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.3. Existen tambi\u00e9n innumerables\u00a0instrumentos internacionales que se refieren a la especial protecci\u00f3n del derecho a la salud de los ni\u00f1os, dentro de los cuales puede mencionarse: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968, la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos del Ni\u00f1o39 \u2013aprobada mediante la Ley 12 de 1991-,\u00a0cuyo art\u00edculo 11 prescribe que la ni\u00f1ez tiene \u201cderecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud\u201d40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte en la sentencia T-953 de 2003, manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[…] Aspecto de especial significaci\u00f3n, dentro de la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los menores, en el plano internacional, viene a ser la satisfacci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas y, entre ellas, el derecho de los ni\u00f1os a disfrutar \u201cdel m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental\u201d, obligaci\u00f3n refrendada en el art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n sobre Derechos del Ni\u00f1o, a cuyo tenor literal los Estados Partes se comprometen a asegurar la atenci\u00f3n m\u00e9dica y necesaria de todos los ni\u00f1os, en especial la atenci\u00f3n primaria en salud. [\u2026] \u00a0<\/p>\n
Consecuente con lo expuesto, esta Corporaci\u00f3n, en reiterada jurisprudencia, ha desarrollado el concepto de inter\u00e9s superior de los menores, destacando c\u00f3mo para la Carta el derecho de \u00e9stos a la salud es siempre fundamental \u201ctratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las dem\u00e1s personas, pues con respecto a \u00e9stas su protecci\u00f3n por la v\u00eda de tutela s\u00f3lo es posible en la medida en su desconocimiento puede afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n la Corte se ha detenido en la aplicaci\u00f3n real y efectivo de los derechos de los ni\u00f1os previstos en el art\u00edculo 44 de la Carta, en cuanto esta disposici\u00f3n, entendida conjuntamente con los art\u00edculos 5\u00b0 y 13 constitucionales, indica que no puede plantearse un conflicto de intereses en cuyo extremo se encuentre la protecci\u00f3n integral de un menor, porque cuando se trata de los derechos de los ni\u00f1os estos prevalecen sin otra consideraci\u00f3n. (Subraya fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En otra oportunidad, al respecto sostuvo la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los ni\u00f1os a la vida, a la\u00a0integridad f\u00edsica, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. En efecto, la condici\u00f3n de fundamentales de esos derechos es independiente y aut\u00f3noma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categor\u00eda para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los dem\u00e1s y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protecci\u00f3n debe ser inmediata por parte del juez constitucional41.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, tras analizar el Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, \u2018Derechos de la Familia, el Ni\u00f1o, el Joven, la Mujer, la Tercera Edad y Minusv\u00e1lidos\u2019, la Corte estableci\u00f3 en la sentencia C-041 de 1994:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la luz de los antecedentes de las normas constitucionales transcritas y de su propio texto, es claro que los derechos del ni\u00f1o y los correlativos deberes de la familia, la sociedad y el estado, reciben en la Constituci\u00f3n un notorio reforzamiento institucional. Los principios de protecci\u00f3n especial y de superior inter\u00e9s del menor, as\u00ed como los derechos, ya reconocidos en el plano legal y en los convenios internacionales, se elevan a nivel constitucional y se los dota de prevalencia “sobre los derechos de los dem\u00e1s”. El compromiso que la Constituci\u00f3n establece con el bienestar f\u00edsico y espiritual del menor y con el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, no se ha limitado a configurar derechos fundamentales a partir de sus pretensiones b\u00e1sicas de protecci\u00f3n, sino que su persona como tal ha sido elevada a la categor\u00eda de sujeto fundamental merecedor de un tratamiento especial y prioritario por parte de la familia, la sociedad y el estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026]\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el otorgamiento de este estatus especial\u00edsimo del menor seguramente se han tomado en consideraci\u00f3n las necesidades espec\u00edficas de protecci\u00f3n derivadas de su falta de madurez f\u00edsica y mental – debilidad – y la trascendencia de promover decididamente su crecimiento, bienestar y pleno desarrollo de su personalidad. De ah\u00ed que, se reitera, la tutela de la Constituci\u00f3n no se circunscriba a manifestaciones o pretensiones espec\u00edficas, como ocurre en general con los restantes derechos fundamentales de las personas, sino que abarque al ni\u00f1o en su plenitud, vale decir, en la integridad de su dimensi\u00f3n existencial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La consideraci\u00f3n del ni\u00f1o como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condici\u00f3n f\u00edsica y mental del menor convoca la protecci\u00f3n especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situaci\u00f3n de debilidad que, de otro modo, ser\u00edan violatorias del principio de igualdad (C.P. art. 13). Dentro del gasto p\u00fablico social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los ni\u00f1os deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (C.P. art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los ni\u00f1os y la sanci\u00f3n de los infractores (C.P. art. 44). La coordinaci\u00f3n de derechos y la regulaci\u00f3n de los conflictos que entre \u00e9stos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse seg\u00fan la regla pro infans (C.P. art. 44).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se observa que el trato especial que se dispensa al ni\u00f1o, lejos de ser un intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualaci\u00f3n que realiza el mismo Constituyente: como el ni\u00f1o no sabe ni puede pedir, la Constituci\u00f3n autoriza a todos a que pidan por \u00e9l; como el ni\u00f1o no puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los dem\u00e1s, la Constituci\u00f3n define directamente su prevalencia. (Corchetes y subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] que los derechos all\u00ed consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades p\u00fablicas y de los particulares. Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicaci\u00f3n inmediata que limita la discrecionalidad de los \u00f3rganos pol\u00edticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protecci\u00f3n: la acci\u00f3n de tutela. La raz\u00f3n que justifica la aplicaci\u00f3n preferente del principio democr\u00e1tico a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en trat\u00e1ndose de derechos fundamentales de los menores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera m\u00e1s precisa, la jurisprudencia tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que los servicios de salud que requieran los ni\u00f1os, son justiciables, incluso en asuntos en los que se trate de servicios que se encuentren por fuera de los planes obligatorios de salud (POS y POS-S).42\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.5. As\u00ed las cosas, y como ha sido reiterada en jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n43,\u00a0 se puede apreciar que los derechos a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os son de naturaleza fundamental y aut\u00f3noma y tienen un car\u00e1cter prevalente por expresa disposici\u00f3n del art\u00edculo 44 superior, lo que quiere decir que trat\u00e1ndose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental y requieren de una protecci\u00f3n inmediata y prioritaria\u00a0 por parte del juez constitucional cuando estos se encuentren amenazados o vulnerados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. El derecho al acceso a los servicios de salud de manera pronta y oportuna sin dilaciones injustificadas \u00a0<\/p>\n
4.3.1. En desarrollo del derecho constitucional a la salud, la Ley 100 de 1993 ha prescrito que \u00a0\u201ctodos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibir\u00e1n un Plan Integral de protecci\u00f3n de la salud, con atenci\u00f3n preventiva, m\u00e9dico-quir\u00fargica y medicamentos esenciales, que ser\u00e1 denominado el Plan Obligatorio de Salud\u201d44,\u00a0 siendo responsabilidad del Estado y las promotoras de salud la prestaci\u00f3n de los servicios, medicamentos y procedimientos que requieran los usuarios para el diagn\u00f3stico, recuperaci\u00f3n o rehabilitaci\u00f3n de la salud45.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la ejecuci\u00f3n pr\u00e1ctica de los planes de atenci\u00f3n previstos, las entidades prestadoras de salud no deben obstaculizar el acceso al servicio de salud \u00a0imponiendo cargas administrativas desproporcionadas a los usuarios. Por ello, se ha considerado tambi\u00e9n violatorio del derecho fundamental a la salud de los usuarios la omisi\u00f3n en la realizaci\u00f3n de tr\u00e1mites internos que corresponden a la propia entidad para la obtenci\u00f3n de prestaciones, como por ejemplo, lo relativo a la \u201cla solicitud de la autorizaci\u00f3n de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico\u201d46.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.2. La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en cuanto a las dilaciones y demoras en la pr\u00e1ctica de tratamientos m\u00e9dicos ha sido uniforme en se\u00f1alar: \u00a0<\/p>\n
[\u2026] no es normal que se retrase la autorizaci\u00f3n de cirug\u00edas, ex\u00e1menes \u00a0o tratamientos que los mismos m\u00e9dicos [\u2026] recomiendan con car\u00e1cter urgente, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica de los afiliados no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir o perder un miembro de su cuerpo, sino tambi\u00e9n cuando implican la demora injustificada en el diagn\u00f3stico y, por consiguiente, en la iniciaci\u00f3n del tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud perdida o su consecuci\u00f3n47 (corchetes fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
De igual modo ha dispuesto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando una E.P.S., en raz\u00f3n a tr\u00e1mites burocr\u00e1ticos y administrativos tales como el vencimiento de un contrato con una I.P.S., demora la prestaci\u00f3n del servicio de salud requerido por una persona que padece una enfermedad catastr\u00f3fica, vulnera el derecho a la vida de \u00e9sta. Solamente razones estrictamente m\u00e9dicas justifican que se retrase la prestaci\u00f3n del servicio de salud a personas en situaciones tan graves [\u2026]48 (corchetes fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Asimismo, ha establecido la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] el hecho de diferir, casi al punto de negar los tratamientos recomendados por m\u00e9dicos adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de riesgo la integridad f\u00edsica y la salud de los pacientes, quienes deben someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y diluir el objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado. El sentido y el criterio de oportunidad en la iniciaci\u00f3n y desarrollo de un tratamiento m\u00e9dico, tambi\u00e9n ha sido fijado por la jurisprudencia como requisito para garantizar por igual el derecho a la salud y la vida de los pacientes49 (corchetes y subrayado fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
4.3.3. Lo anterior recobra aun m\u00e1s importancia cuando quien requiere de un determinado servicio es un ni\u00f1o, pues por el simple hecho de ser un menor tiene derecho a recibir una atenci\u00f3n adecuada de forma regular, integral y pronta en salud, y el no permitirle al ni\u00f1o acceder a la prestaci\u00f3n del servicio de salud \u2013sin dilaciones injustificadas- atenta de manera directa contra sus derechos fundamentales.50 \u00a0<\/p>\n
4.4. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
4.4.1. En el presente caso, la ni\u00f1a Vivian Esther Almeyda Vergara naci\u00f3 el 27 de julio de 2011 con un serio problema cardiovascular, conocido como cardiopat\u00eda cong\u00e9nita cianosante tipo atresia de la v\u00e1lvula pulmonar51, situaci\u00f3n por la cual el pediatra neonat\u00f3logo tratante de la menor consider\u00f3 que era necesaria la realizaci\u00f3n de una \u201ccirug\u00eda cardiovascular infantil paliativa urgente\u201d52 para tratar la afecci\u00f3n de la menor. As\u00ed, al no poder ser realizada \u00e9sta en la IPS en la cual se encontraba internada la ni\u00f1a, este mismo galeno emiti\u00f3 el 28 de julio del mismo a\u00f1o una orden de remisi\u00f3n a una IPS de IV nivel53. \u00a0<\/p>\n
4.4.2. De acuerdo con lo afirmado por la accionante en la acci\u00f3n de tutela54, el m\u00e9dico tratante de la menor \u201ccoordin\u00f3 el 28 de julio del cursante a\u00f1o, con la Unidad Cardiovascular de Santa Marta, quienes dieron luz verde para aceptar a [su] hija y operarla inmediatamente\u201d situaci\u00f3n respecto de la cual la EPS \u201cse limit\u00f3 a decir que no ten\u00edan contrato con ellos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de que la EPS no autorizaba la remisi\u00f3n de la ni\u00f1a, alegando que no hab\u00eda camas disponibles y que no ten\u00edan un contrato con alguna otra IPS que pudiera realizar la operaci\u00f3n55, el 4 de agosto de 2011 la madre de la menor acudi\u00f3 ante el juez constitucional para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de su hija, al considerar que la entidad accionada los hab\u00eda vulnerado y amenazaba con generarle a la ni\u00f1a un \u201cda\u00f1o irreparable\u201d56. \u00a0<\/p>\n
4.4.3. Mediante auto del 5 de agosto del mismo a\u00f1o57, el Juez Tercero Civil Municipal de Sincelejo admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela bajo examen y procedi\u00f3 a solicitarle al director de la EPS se sirviera remitir a ese juzgado \u201cun informe preciso y detallado acerca de los hechos y pretensiones a que se refiere la solicitud de la tutela impetrada\u201d y orden\u00f3 como medida provisional a la entidad accionada \u201cel traslado de forma inmediata a una IPS, a la reci\u00e9n nacida hija de la accionante, para que se le practique la cirug\u00eda ordenada por el medico tratante de forma inmediata (sic) que requiere su tratamiento\u201d. \u00a0<\/p>\n
El 9 de agosto de 2011, la entidad accionada, HUMANAVIVIR EPS S.A., contest\u00f3 mediante apoderado especial la acci\u00f3n de tutela en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
En el caso que nos ocupa se hace necesario poner de presente que la ni\u00f1a VIVIAN ESTHER ALMEYDA VERGARA ha fallecido el 05 de agosto de 2011, el mismo d\u00eda que se nos notific\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, hecho lamentable que basta por si solo para dar por terminada la actuaci\u00f3n, por cuanto carece de objeto continuar con ella. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior toda vez que con las actuales circunstancias no puede hablarse de violaci\u00f3n de derecho fundamental alguno ni de un perjuicio irremediable por cuanto, como ya se dijo en la actualidad no existe sujeto de derechos a quien pueda protegerse mediante una acci\u00f3n de tutela.58 \u00a0<\/p>\n
4.4.4. A la luz de las consideraciones anteriormente presentadas, los hechos aqu\u00ed relacionados evidencian la flagrante trasgresi\u00f3n de los derechos fundamentales de la ni\u00f1a Vivian Esther Almeyda Vergara. La EPS accionada, en total desconocimiento tanto del car\u00e1cter de derecho fundamental aut\u00f3nomo, prevalente y de aplicaci\u00f3n inmediata del derecho a la salud de la ni\u00f1a, como de su derecho fundamental a la vida y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n59, omiti\u00f3 prestarle una atenci\u00f3n en salud de manera eficiente, integral y pronta a la menor, al no haber efectuado su traslado a una instituci\u00f3n que pudiera realizar la cirug\u00eda prescrita por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1xime, cuando el m\u00e9dico tratante hab\u00eda determinado que: la ni\u00f1a, dada la complejidad de su afecci\u00f3n cardiaca, requer\u00eda con urgencia el procedimiento quir\u00fargico60; que el traslado era viable m\u00e9dicamente61; y que hab\u00eda una instituci\u00f3n que, adem\u00e1s de contar con el nivel de especializaci\u00f3n t\u00e9cnico y cient\u00edfico requerido, se encontraba dispuesta a realizar de manera inmediata la cirug\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5. En este sentido, dado que la entidad accionada no adujo la existencia de una justificaci\u00f3n m\u00e9dica para abstenerse de realizar la remisi\u00f3n de la menor a otra instituci\u00f3n, no puede esta Sala arribar a una conclusi\u00f3n diferente a que la omisi\u00f3n de la EPS de efectuar el traslado ordenado y, en \u00faltimas, la cirug\u00eda requerida con urgencia, tuvo como fundamento las barreras administrativas afirmadas por la accionante en la demanda de tutela: que no hab\u00eda camas disponibles y que no ten\u00edan un contrato con alguna otra IPS que pudiera realizar la intervenci\u00f3n quir\u00fargica62. \u00a0<\/p>\n
4.4.6. Si bien el funcionamiento del Sistema de Salud involucra necesariamente el desarrollo de tr\u00e1mites administrativos, para esta Sala, de ninguna manera puede considerarse como constitucionalmente admisible que un tr\u00e1mite netamente administrativo como la falta de un contrato de una EPS con una IPS para la realizaci\u00f3n de una cirug\u00eda determinada63, tenga como resultado la muerte de una ni\u00f1a reci\u00e9n nacida64. Era preciso que la EPS procediera a trasladar a la menor a otra IPS con el nivel de atenci\u00f3n adecuado para la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda cardiovascular infantil as\u00ed no tuviera convenio con ella; y que posteriormente procedieran las entidades a realizar los tr\u00e1mites y cobros a los que hubiera lugar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se expuso en las consideraciones que anteceden, a la luz de lo dispuesto por el constituyente en el art\u00edculo 44 de la Carta, los derechos a la salud y a la vida de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s; y la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Como tal, ante la eventualidad de una afecci\u00f3n que demande un servicio de salud de manera urgente65 la salvaguarda de los mismos no puede hallarse supeditada a la ejecuci\u00f3n de tr\u00e1mites administrativos66.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.7 \u00a0 As\u00ed las cosas, cuando una EPS, en raz\u00f3n a tr\u00e1mites burocr\u00e1ticos y administrativos dilata, o no presta el servicio de salud a una persona que lo requiere con urgencia, atenta contra su derecho fundamental a la vida68. Y, tal como lo ha dispuesto este Tribunal en su jurisprudencia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No es necesario innovar argumentos para comprender que el derecho fundamental a la vida es el primer y m\u00e1s importante que pueda tener y querer preservar un ser humano, sin perjuicio de la concepci\u00f3n seg\u00fan la cual no hay derechos absolutos, y que ha sido explicada por la Corte Constitucional en casos muy precisos, en los que ha analizado la ponderaci\u00f3n de ese derecho frente a otros, en circunstancias muy especiales. De manera que, sin importar ni ahondar en el punto de vista que se prefiera adoptar, es innegable que si un ser humano que ha buscado la protecci\u00f3n del derecho primordial a la vida, no encuentra una respuesta oportuna a su solicitud, sin relevar las razones aducidas para justificar tal omisi\u00f3n, y la persona muere, con ello queda totalmente desvirtuada la importancia de cualquiera otro de los derechos de que era titular pues su vida es el presupuesto b\u00e1sico para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos69 \u00a0<\/p>\n
4.4.8 La Corte Constitucional en la sentencia T-576 de 2008, al analizar un caso similar al sub judice, expuso de manera precisa el alcance de la afectaci\u00f3n a la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los menores de edad en el Estado Social de Derecho. La Sala considera pertinente citar in extenso un aparte de la misma, dada su \u00edntima relaci\u00f3n con el tema: \u00a0<\/p>\n
En suma, cada persona que forme parte del tejido social podr\u00eda estar eventualmente ante la misma situaci\u00f3n inaceptable. Cuando un ni\u00f1o o una ni\u00f1a muere porque no es atendido (a) a tiempo o porque no se le prest\u00f3 un servicio de salud eficaz, eficiente, universal, integral, se desconoce una expectativa social objetiva y leg\u00edtima de obtener una prestaci\u00f3n del servicio de salud oportuna, continua y eficiente, construida sobre la base de que las actuaciones de los particulares y de las autoridades p\u00fablicas se ci\u00f1en a los postulados de buena fe, lo que se traduce, a su turno, en la obligaci\u00f3n de no defraudar esa buena fe y garantizarle a las personas destinatarias del servicio de salud que una vez iniciado un tratamiento, \u00e9ste no ser\u00e1 suspendido y se pondr\u00e1n todos los conocimientos y los medios al alcance -bien sea para restablecer la salud, cuando ello es posible, o para disminuir los dolores y padecimientos cuando el recuperaci\u00f3n de la salud se torna imposible -. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se expuso en precedencia, en el caso colombiano las autoridades estatales y los particulares por virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 2\u00ba, as\u00ed como en los art\u00edculos 3\u00ba, 4\u00ba, 5\u00ba, 6\u00ba, 9\u00ba, 93 y 94 de la Constituci\u00f3n, entre otros, est\u00e1n obligados a garantizar el respeto por los derechos constitucionales en los t\u00e9rminos en que lo establece la Constituci\u00f3n Nacional y, por la v\u00eda del art\u00edculo 93 superior, bajo las condiciones exigidas por los pactos internacionales sobre derechos humanos aprobados por el Congreso de la Rep\u00fablica y ratificados por el Presidente de la Rep\u00fablica. Si las autoridades p\u00fablicas o los particulares \u2013 en especial quienes est\u00e1n encargados de la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos que comprometen la garant\u00eda de derechos constitucionales – no invierten la debida diligencia en esa garant\u00eda de protecci\u00f3n de los derechos constitucionales, son jur\u00eddicamente responsables pues incumplieron el deber de garantes de la protecci\u00f3n de derechos constitucionales que les asigna la Constituci\u00f3n Nacional.\u00a0[\u2026]\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En precedencia se indic\u00f3 cu\u00e1les son los alcances que se derivan de la responsabilidad en cabeza del Estado y de los particulares, especialmente, de aquellos comprometidos con la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos cuando desconocen derechos constitucionales. Se dijo, adem\u00e1s, que estos derechos constituyen la base sobre la cual se construye todo el ordenamiento jur\u00eddico, de ah\u00ed, que le corresponda al Estado garantizar la debida protecci\u00f3n de estos derechos y en consecuencia no s\u00f3lo\u00a0evitar\u00a0que se desconozcan sino que \u2013 una vez desconocidos \u2013 se adopten las medidas para prevenir\u00a0que se vuelvan a vulnerar. \u00a0<\/p>\n
4.4.9 La trasgresi\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la menor en su dimensi\u00f3n subjetiva, al haberle impedido sin una justificaci\u00f3n m\u00e9dico-cient\u00edfica acceder a los servicios de salud70 que acrecentaran sus posibilidades de mantenerse con vida, lesiona sobremanera la dimensi\u00f3n objetiva de los mismos en cuanto principios que irradian todo nuestro ordenamiento jur\u00eddico y constituyen una parte esencial del marco axiol\u00f3gico del cual se deriva la finalidad \u00faltima del Estado Social de Derecho: la efectiva realizaci\u00f3n de la dignidad humana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.10 Los derechos fundamentales de los ni\u00f1os a la salud y a la vida, expresamente consagrados en la Constituci\u00f3n, son verdaderos principios de nivel supremo de abstracci\u00f3n que gu\u00edan la actuaci\u00f3n tanto de las autoridades como de los particulares en todos los \u00e1mbitos del ordenamiento jur\u00eddico. Y, como tal, deben ser salvaguardados por este Tribunal como guardi\u00e1n de la supremac\u00eda e integridad de la Carta Pol\u00edtica evitando que su esencia y prop\u00f3sito se vean menoscabados por las actuaciones u omisiones de los diversos actores del Estado y de la sociedad y \u2013en caso de que tal quebramiento se presente- velando por que se tomen las medidas adecuadas para que el mismo no se vuelva a repetir. \u00a0<\/p>\n
4.4.11 Un hecho incalificable como el deceso de Vivian Esther derivado de la imposici\u00f3n de barreras administrativas dentro del Sistema de Salud, es absolutamente inexcusable. El efecto de la muerte de un menor bajo estas circunstancias genera un efecto devastador sobre el orden social, pues mina los pilares mismos sobre los cuales se erige y desprovee de valor a los principios cardinales del Estado Social de Derecho a la vida y a la dignidad humana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, siguiendo los lineamientos sentados por la sentencia T-576 de 2008, es imperativo en el presente caso garantizar el derecho a la verdad \u2013entendido \u00e9ste como el derecho a saber para no olvidar y as\u00ed abstenerse de repetir71- y tomar las medidas adecuadas para que una situaci\u00f3n tan lamentable como esta jam\u00e1s vuelva a ocurrir. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, con el \u00e1nimo de realizar el anterior objetivo, la Corte en el presente asunto ordenar\u00e1 a la EPS Humana Vivir que publique dentro del t\u00e9rmino perentorio de un (1) mes contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, al menos dos veces en tres diarios de amplia circulaci\u00f3n nacional y en su p\u00e1gina de internet el siguiente texto\u00a0y\u00a0la parte resolutiva de la presente sentencia: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso de la menor Vivian Esther Almeyda Vergara, la Corte Constitucional \u2013del material probatorio obrante en el expediente- tuvo la oportunidad de constatar que: Vivian Esther naci\u00f3 el 27 de julio de 2011 en la Cl\u00ednica de la Sabana S.A. (estando a cargo de la administraci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio HUMANA VIVIR EPS), con m\u00faltiples problemas de salud, entre ellos: 1) S\u00edndrome de dificultad respiratoria precoz por: a) hipertensi\u00f3n pulmonar persistente b) neumon\u00eda connatal; 2) Enfermedad de membrana hiliana IV; 3) Asfixia perinatal severa; 4) Insuficiencia respiratoria aguda-IOT-AVM; 5) RN con malformaciones \u00f3seas; 6) Malformaci\u00f3n de vermix cerebeloso; 7) Cardiopat\u00eda cong\u00e9nita cianosante tipo atresia pulmonar+CIV+CIA+DAP; 8) Sepsis potencial precoz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado el complicado estado de salud de la menor, el 28 de julio del mismo a\u00f1o, el pediatra neonat\u00f3logo tratante de la reci\u00e9n nacida orden\u00f3 su remisi\u00f3n a una instituci\u00f3n de IV nivel para la realizaci\u00f3n de una cirug\u00eda cardiovascular paliativa urgente \u2013ya que la IPS en la que se encontraba internada no contaba con el nivel de complejidad y de atenci\u00f3n requerida para tal efecto-. En vista de que HUMANA VIVIR EPS no autorizaba la remisi\u00f3n de la ni\u00f1a el 4 de agosto de 2011, la madre de la menor acudi\u00f3 ante el juez constitucional para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de su hija al considerar que la entidad accionada los hab\u00eda vulnerado y amenazaba con generarle a la ni\u00f1a un \u201cda\u00f1o irreparable\u201d, poniendo de presente que la EPS se limitaba a responder que no hab\u00eda camas disponibles y que no ten\u00eda convenio con IPS que tuvieran disponibilidad para realizar la intervenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 5 de agosto de 2011, el Juez Tercero Civil Municipal de Sincelejo profiri\u00f3 auto admisorio de la acci\u00f3n y orden\u00f3 como medida provisional el cumplimiento inmediato de la orden de remisi\u00f3n. Lamentablemente, pese a la pronta actuaci\u00f3n del juez, la menor Vivian Esther Almeyda Vergara, con apenas 9 d\u00edas de vida, falleci\u00f3. \u00a0<\/p>\n
En vista de lo anterior, la Corte Constitucional aprovech\u00f3 esta oportunidad para reiterar una vez m\u00e1s el llamado a las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud con el fin de que encaminen todos sus esfuerzos para evitar que situaciones como la padecida por Vivian Esther Almeyda vuelvan a repetirse en el futuro. La muerte de un ni\u00f1o o una ni\u00f1a debido a la imposibilidad de acceder a un determinado servicio de salud tras la imposici\u00f3n de una barrera administrativa por parte de alguno de los actores encargados de la debida prestaci\u00f3n del servicio de salud, es una circunstancia inadmisible en un Estado cuya Constituci\u00f3n se edifica sobre la base de la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales y le otorga un lugar preponderante al amparo de los derechos de la ni\u00f1ez.\u201d \u00a0<\/p>\n
Asimismo, i) se le advertir\u00e1 a la madre de la menor, que puede acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria para reclamar por esa v\u00eda la reparaci\u00f3n del da\u00f1o sufrido y aquello a lo que considere que tiene derecho; ii) se le compulsar\u00e1n copias a las autoridades pertinentes para que lleven a cabo la investigaciones a las que haya lugar; iii) se le ordenar\u00e1 a Humana Vivir S.A EPS que: a) cuelgue una placa de 50 cent\u00edmetros por 70 cent\u00edmetros en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus establecimientos en los que se atienda al p\u00fablico en Colombia, en las que destaque de manera clara y expresa la obligaci\u00f3n en cabeza de las personas que prestan atenci\u00f3n en salud a nombre de Humana Vivir S.A EPS de proteger en todo momento los derechos constitucionales de las ni\u00f1as y de los ni\u00f1os y, especialmente, sus derechos constitucionales a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad; b) que dentro del t\u00e9rmino de seis meses contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia establezca un Protocolo para la Atenci\u00f3n de Urgencias M\u00e9dicas \u2013con especial \u00e9nfasis en los menores de edad- en sus IPS y con las que tenga convenio, encaminado a fijar prioridades as\u00ed como a exigir efectividad, calidad y rapidez en la atenci\u00f3n e instruya respecto del mismo a todo su personal administrativo y m\u00e9dico; c) que, como m\u00ednimo, durante los pr\u00f3ximos cinco (5) a\u00f1os contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, realice cada 5 de agosto en su Sede Principal y en su Sede en Sincelejo un acto en conmemoraci\u00f3n de Vivian Esther Almeyda Vergara; y d), que publique dentro del t\u00e9rmino perentorio de ocho (8) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia y cada 5 de agosto durante los pr\u00f3ximos 5 a\u00f1os, en tres diarios de amplia circulaci\u00f3n nacional, el texto contenido en el fundamento jur\u00eddico 4.4.11 as\u00ed como la parte resolutiva de la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Raz\u00f3n de la decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Cuando se presenten prescripciones medicas para la atenci\u00f3n en salud con car\u00e1cter urgente a menores de edad, las Empresas Promotoras de Salud deber\u00e1n atender dichos requerimientos de manera prioritaria y diligente, con el fin brindar la protecci\u00f3n de sus derechos, como sujetos de especial protecci\u00f3n y evitar que se presenten situaciones como la que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala en el presente caso, en la que como consecuencia de la falta de atenci\u00f3n y la interposici\u00f3n de barreras administrativas, Vivian Esther Almeyda Vergara, falleci\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los casos como en el presente, que por la falta de la debida prestaci\u00f3n de la atenci\u00f3n en salud, el menor fallece, el juez constitucional mantiene la competencia para conocer de la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la menor y en virtud de que su protecci\u00f3n ya no es posible, adoptar las medidas que garanticen la integridad de la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales dentro del ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- CONFIRMAR la decisi\u00f3n emitida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo el d\u00eda dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) y proceder, a dictar medidas de protecci\u00f3n de los derechos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ADVERTIR a la ciudadana Vivian Patricia Vergara Benedetti, que puede acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria para reclamar la reparaci\u00f3n del da\u00f1o sufrido y todo aquello a lo que considere que tiene derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- COMPULSAR COPIAS a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, a la Defensor\u00eda del Pueblo, a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR a Humana Vivir S.A. EPS, que cuelgue una placa de 50 cent\u00edmetros por 70 cent\u00edmetros en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus establecimientos en los que se preste atenci\u00f3n al p\u00fablico en Colombia, en las que destaque de manera clara y expresa la obligaci\u00f3n en cabeza de las personas que prestan atenci\u00f3n en salud a nombre de Humana Vivir S.A EPS de proteger en todo momento los derechos constitucionales de las ni\u00f1as y de los ni\u00f1os y, especialmente, sus derechos constitucionales a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ORDENAR a Humana Vivir S.A EPS, que dentro del t\u00e9rmino de seis meses contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia establezca un Protocolo para la Atenci\u00f3n de Urgencias M\u00e9dicas \u2013con especial \u00e9nfasis en los menores de edad- en sus IPS y con las que tenga convenio, encaminado a fijar prioridades as\u00ed como a exigir efectividad, calidad y rapidez en la atenci\u00f3n e instruya respecto del mismo a todo su personal administrativo y m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- ORDENAR a Humana Vivir S.A EPS que, como m\u00ednimo, durante los pr\u00f3ximos cinco (5) a\u00f1os contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, realice cada 5 de agosto, en su Sede Principal y en su Sede en Sincelejo, un acto en conmemoraci\u00f3n de Vivian Esther Almeyda Vergara. \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- ORDENAR a Humana Vivir S.A EPS, que publique dentro del t\u00e9rmino perentorio de ocho (8) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia y cada 5 de agosto durante los pr\u00f3ximos 5 a\u00f1os, en tres diarios de amplia circulaci\u00f3n nacional, el texto contenido en el fundamento jur\u00eddico 4.4.11 as\u00ed como la parte resolutiva de la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
OCTAVO.- INSTAR al Defensor del Pueblo para que efect\u00fae el debido seguimiento, respecto del estricto cumplimiento de este fallo y remita a la Corte Constitucional un informe completo sobre el particular. \u00a0<\/p>\n
NOVENO.- L\u00cdBRENSE por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0 \u00a0 GABRIEL E. MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ausente en comisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La demanda de tutela fue presentada el 4 de agosto de 2011 y admitida mediante auto del 5 de agosto del mismo a\u00f1o. Cf. folios 1-13 del cuaderno 1. En adelante, los folios a los que se haga referencia en la presente sentencia forman parte del cuaderno 1, salvo que se exprese lo contrario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 En la Epicrisis se tiene como diagn\u00f3stico de egreso: \u201c1) Reci\u00e9n nacido termino peso para edad gestacional de 38 semanas; 2) S\u00edndrome de dificultad respiratoria precoz por: 8) [sic] hipertensi\u00f3n pulmonar persistente b) neumon\u00eda connatal??; 3) Enfermedad de membrana hiliana IV -2 dosis de surfactante; 4) Asfixia perinatal severa \u2013 post reanimado; 5) Insuficiencia respiratoria aguda-IOT-AVM; 6) RN con malformaciones \u00f3seas a estudiar; 7) Malformaci\u00f3n de vermix cerebeloso ecogr\u00e1fica (sic) prenatal; 8) Cardiopat\u00eda cong\u00e9nita cianosante tipo atresia pulmonar + CIV [comunicaci\u00f3n interventricular] + CIA [comunicaci\u00f3n interauricular] + DAP [ductus arterioso persistente] en tto con prostaglandinas; 9) Sepsis potencial precoz\u201d. (Corchetes fuera del texto y se subraya) Folio 19. \u00a0<\/p>\n
3 Orden de remisi\u00f3n visible a folio 9. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 9. \u00a0<\/p>\n
5 Folio 1. \u00a0<\/p>\n
6 Folio 2. \u00a0<\/p>\n
7 Folio 2. \u00a0<\/p>\n
8 Folios 17 y 18. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 17. \u00a0<\/p>\n
10 La defunci\u00f3n de la reci\u00e9n nacida fue corroborada por el juez de instancia mediante comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica con la madre de la menor. Folio 37. \u00a0<\/p>\n
11 Folio 38. \u00a0<\/p>\n
12En Auto del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011) de la Sala de Selecci\u00f3n de tutela No 10 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisi\u00f3n de la providencia en cuesti\u00f3n y se procedi\u00f3 a su reparto. \u00a0<\/p>\n
13 Cf. Registro Civil de Nacimiento visible a folio 11. \u00a0<\/p>\n
15 Folio 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Cf. Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art. 86; D. 2591\/91, art. 42 \u00a0<\/p>\n
17 Cf. Sentencia T-963 de 2010. \u00a0<\/p>\n
18 Cf. Sentencia 873 de 2001 \u00a0<\/p>\n
19 Cf. Sentencias T-722 de 2003, T-428 de 1998, T-107 de 2007, T-449 de 2008 y T-495 de 2010. \u00a0<\/p>\n
20 Cf. Sentencias T-803 de 2005, T-758 de 2003, T-873 de 2001, T-498 de 2000, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995, entre otras. \u00a0<\/p>\n
21 Cf. Sentencias T-803 de 2005, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995. \u00a0<\/p>\n
22 Cf. Sentencias T-461 de 2011, T-808 de 2005, T-662 de 2005, T-980 de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998. \u00a0<\/p>\n
23 Cf. Sentencias\u00a0T-170 de 2009 y T-576 de 2008. \u00a0<\/p>\n
24 Cf. Sentencia T-842 de 2011. \u00a0<\/p>\n
25 El concepto de la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales nace en esta famosa sentencia, conocida como el fallo L\u00fcth, del Tribunal Constitucional Federal Alem\u00e1n. BVerfGE 7, 198 (204) del 15 de enero de 1958. \u00a0<\/p>\n
26 Cf. Sentencias T-596 de 1992, T-406 de 1992, SU-111 de 1997, SU-913 de 2009, T-963 de 2010 y C-104 de 1993, entre otras. \u00a0<\/p>\n
27 ALEXY, Robert. Teor\u00eda de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Pol\u00edticos y Constitucionales, 2007. \u00a0<\/p>\n
28 Cf. Sentencia C-587 de 1992. \u00a0<\/p>\n
29 Op. Cit. Teor\u00eda de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
30 Op. Cit. BVerfGE 7, 198 (204). \u00a0<\/p>\n
31 En la Sentencia T-016 de 2007 la Corte, consider\u00f3 \u201cartificioso\u201d tener que recurrir al criterio de conexidad para poder amparar el derecho constitucional a la salud, para lo cual expuso: \u201cHoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos \u2013 unos m\u00e1s que otros – una connotaci\u00f3n prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros t\u00e9rminos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acci\u00f3n de tutela en cuanto v\u00eda para hacer efectivo el derecho fundamental. As\u00ed, a prop\u00f3sito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categor\u00edas legales y reglamentarias \u00fanicamente podr\u00e1 acudirse al amparo por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneraci\u00f3n del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y\/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condici\u00f3n de indefensi\u00f3n por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho\u201d \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia T-176 de 2011. \u00a0<\/p>\n
33 En ese sentido esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia T-175 de 2002, precis\u00f3 que lo que pretende la jurisprudencia con dicho postulado es: \u201crespetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biol\u00f3gica, sino a consolidar un sentido m\u00e1s amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noci\u00f3n es preservar la situaci\u00f3n existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible. De all\u00ed, que tambi\u00e9n el concepto de derecho a la salud, cuando va aparejado de su conexidad con la vida, ha sido definido como \u201cla facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad org\u00e1nica funcional, tanto f\u00edsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n en la estabilidad org\u00e1nica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acci\u00f3n de conservaci\u00f3n y otra de restablecimiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
34 Cf. Sentencia T-096 de 1999. \u00a0<\/p>\n
35 Cf. Sentencia C-507 de 2004. \u00a0<\/p>\n
36Ley 1098 de 2006, art\u00edculo 9\u00ba: \u201cEn todo acto, decisi\u00f3n o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relaci\u00f3n con los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, prevalecer\u00e1n los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o m\u00e1s disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicar\u00e1 la norma m\u00e1s favorable al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente.\u201d \u00a0<\/p>\n
37 Ley 1098 de 2006, art\u00edculo 27\u00ba: \u201cTodos los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar f\u00edsico, ps\u00edquico y fisiol\u00f3gico y no solo la ausencia de enfermedad. Ning\u00fan Hospital, Cl\u00ednica, Centro de Salud y dem\u00e1s entidades dedicadas a la prestaci\u00f3n del servicio de salud, sean p\u00fablicas o privadas, podr\u00e1n abstenerse de atender a un ni\u00f1o, ni\u00f1a que requiera atenci\u00f3n en salud. […] PAR\u00c1GRAFO 1\u00ba. Para efectos de la presente ley se entender\u00e1 como salud integral la garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de todos los servicios, bienes y acciones, conducentes a la conservaci\u00f3n o la recuperaci\u00f3n de la salud de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes.\u201d \u00a0<\/p>\n
38Ley 1098 de 2006, art\u00edculo 46: \u201cSon obligaciones especiales del sistema de seguridad social en salud para asegurar el derecho a la salud de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, entre otras, las siguientes: […] 5. Garantizar atenci\u00f3n oportuna y de calidad a todos los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, en especial en los casos de urgencias.\u201d \u00a0<\/p>\n
39 Otros convenios internacionales son: Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, Ley 16 de 1972 (art\u00edculo 19), Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o (Principio 2); Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Ley 319 de 1996 (Art\u00edculo 16). \u00a0<\/p>\n
40 Art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos del Ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
41 Ver entre muchas otras las sentencias SU-111 de 1997; T-322 de 1997,\u00a0 SU-480 de 1997 y T-964 de 2007. \u00a0<\/p>\n
42 Cf. Sentencia \u00a0T-127 de 2007. \u00a0<\/p>\n
43 Ver entre otras las sentencias T-801 de 2004, T-1008 de 2004, T-656 de 2005, T-762 de 2005, T-152 de 2006. En la sentencia SU-225 de 1998 la Corte confirm\u00f3 un fallo que hab\u00eda tutelado los derechos fundamentales de 418 ni\u00f1os ordenando \u201cque los menores accionantes reciban en forma gratuita las dosis o vacunas que sean de su caso en espec\u00edfico, para prevenir o controlar la enfermedad de la meningitis\u201d \u00a0<\/p>\n
44 Art\u00edculo 156 literal c) Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 El contendido del Plan Obligatorio de Salud esta consagrado en el Acuerdo 008 de diciembre 29 de 2009 de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud \u2013CRES- (Modificado por el Acuerdo 25 y 21 de 2011). Igualmente, la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 contempla el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Y mediante los Acuerdos 004 y 011 de 2010, la CRES extendi\u00f3 los beneficios del POS contributivo a los ni\u00f1os y adolescentes pertenecientes al r\u00e9gimen subsidiado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en diversas providencias, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006. \u00a0<\/p>\n
47Cf. \u00a0Sentencia T-244 de 1999. \u00a0<\/p>\n
48 Cf. Sentencia T-635 de 2001. \u00a0<\/p>\n
49 Cf. Sentencia T-881 de 2003. \u00a0<\/p>\n
50 Cf. Sentencia T-956 de 2004. \u00a0<\/p>\n
51 Epicrisis visible a folio 19. \u00a0<\/p>\n
52 Folio 9. \u00a0<\/p>\n
53 Ver Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud. \u00a0<\/p>\n
54 Lo antes dicho no fue controvertido por la entidad demandada. Por lo tanto, en atenci\u00f3n al principio pro homine, la Sala debe dar aplicaci\u00f3n al principio de buena fe consagrado en el art\u00edculo 83 C.P, el cual dispone: \u201cLas actuaciones de los particulares y de las autoridades p\u00fablicas deber\u00e1n ce\u00f1irse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir\u00e1 en todas las gestiones que aqu\u00e9llos adelanten ante \u00e9stos\u201d, motivo por el cual valorar\u00e1 aquellas manifestaciones de la accionante que no fueron controvertidas ni desvirtuadas por la entidad accionada, encontr\u00e1ndose dentro de sus posibilidades f\u00e1cticas la capacidad de hacerlo. \u00a0<\/p>\n
55 Folio 1. \u00a0<\/p>\n
56 Folio 3. \u00a0<\/p>\n
57 Folio 15. \u00a0<\/p>\n
59 V\u00e9ase en especial la sentencia T-576 de 2008. \u00a0<\/p>\n
60 Orden de remisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
61 De acuerdo con la orden de remisi\u00f3n: \u201cactualmente y a la fecha el paciente es trasladable por v\u00eda terrestre o a\u00e9rea en ambulancia medicalizada\u201d. \u00a0<\/p>\n
62 Folio 1. \u00a0<\/p>\n
63 M\u00e1xime, cuando tanto la cirug\u00eda como el traslado se encuentran incluidos en el POS-C de acuerdo con el art\u00edculo 50 y 52 el Acuerdo 008 de 2009, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, y habiendo sido prescritos por su m\u00e9dico tratante (cf. nota 3 y 4) \u00a0<\/p>\n
64 Por ejemplo, en la sentencia T-695 de 2007 la Corte, en un caso en el cual una EPS se neg\u00f3 a prestarle un servicio de salud a un menor por encontrarse fuera de su red de prestadores, dada la complejidad de la afecci\u00f3n del menor, orden\u00f3: \u201cSegundo.- Ordenar a Sanitas EPS, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, en caso de que a\u00fan no lo haya hecho, adopte las medidas necesarias para brindar al menor Miguel \u00c1ngel Jim\u00e9nez Romero el tratamiento integral por personal especializado para el Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado (autismo at\u00edpico) que padece, en los t\u00e9rminos indicados por el m\u00e9dico tratante. Si la EPS Sanitas S.A. no cuenta dentro de se red contratada con una instituci\u00f3n que pueda prestar los servicios especializados para el tratamiento del Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado (autismo at\u00edpico), deber\u00e1 contratarlos, al menos para atender el caso concreto siguiendo lo dispuesto por el m\u00e9dico tratante.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65 En el numeral 5\u00ba del art\u00edculo 8\u00ba del Acuerdo 008 de 2009 de la CRES la atenci\u00f3n de urgencias \u201cse define como la prestaci\u00f3n oportuna de servicios de atenci\u00f3n en salud mediante actividades, procedimientos e intervenciones en una instituci\u00f3n prestadora de servicios de salud, para la atenci\u00f3n de usuarios que cumplan con las condiciones definidas en el numeral 40 del presente art\u00edculo y en el cap\u00edtulo 5 del presente Acuerdo\u201d y a su vez la urgencia es definida en el numeral 40 del mismo art\u00edculo como: \u201cla alteraci\u00f3n de la integridad f\u00edsica, funcional y\/o mental de una persona, por cualquier causa, con cualquier grado de severidad que comprometen su vida o funcionalidad y que requieren acciones oportunas de los servicios de salud a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias cr\u00edticas permanentes o futuras\u201d. \u00a0<\/p>\n
66 La Corte en la sentencia C-1041 de 2007 al analizar la constitucionalidad del inciso primero del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007, expuso: \u201cPor otra parte, considera esta Corporaci\u00f3n que la limitaci\u00f3n a la contrataci\u00f3n del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS, pues de ser as\u00ed no s\u00f3lo se afectar\u00eda el derecho a la atenci\u00f3n de la salud de los usuarios del sistema, sino tambi\u00e9n se pondr\u00edan en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida, el m\u00ednimo vital, la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. En efecto, por sus caracter\u00edsticas la atenci\u00f3n de urgencia implica la pronta provisi\u00f3n de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. En consecuencia, tambi\u00e9n se condicionar\u00e1 la disposici\u00f3n acusada en el sentido que en todo caso se deber\u00e1n atender los eventos de urgencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
67 Ver nota al pie No. 60. \u00a0<\/p>\n
68 Ver entre otras la sentencia T-635 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
69 Op. Cit. T-107 de 2007. \u00a0<\/p>\n
70 Cf. Nota 60. \u00a0<\/p>\n
71 Sentencia T-576 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-283\/12 \u00a0 (Bogot\u00e1, D.C., abril 12) \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA HUMANA VIVIR S.A. EPS-Caso en el que fallece ni\u00f1a reci\u00e9n nacida durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS \u00a0 PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Legitimaci\u00f3n \u00a0 ACCION DE […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19769","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19769","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19769"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19769\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19769"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19769"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19769"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}