\u00a0 \u00a0 Sentencia T-359\/12 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental\u00a0aut\u00f3nomo \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n\u00a0mediante acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SERVICIOS DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Prestaci\u00f3n de servicios no incluidos en el POS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO-Afiliaci\u00f3n obligatoria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Principios \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Obligaci\u00f3n de todas las entidades de permitir el acceso a personas de escasos recursos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Prestaci\u00f3n de servicio no cubierto por el POS de afiliado del r\u00e9gimen subsidiado que no cuenta con capacidad de pago para asumirlo \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Asunci\u00f3n por municipios, departamentos o distritos especiales a trav\u00e9s de entidades p\u00fablicas o privadas para prestar servicios a usuarios del r\u00e9gimen subsidiado sin capacidad econ\u00f3mica para asumirlos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Procedimiento\u00a0cuando orden de servicios de salud ha sido expedida por m\u00e9dico especialista no adscrito a EPS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EMPRESA PRESTADORA DE SALUD-Acceso ante circunstancias especiales cuando orden de servicios de salud ha sido expedida por m\u00e9dico especialista no adscrito a EPS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Realizaci\u00f3n de junta de profesionales especialistas para examinar, valorar y determinar procedencia de procedimiento quir\u00fargico para garantizar salud auditiva de beneficiaria del r\u00e9gimen subsidiado Sisben \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3323910 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Clara Cecilia Beltr\u00e1n Mart\u00edn en contra SOLSALUD E.P.S.S. y la Secretar\u00eda Distrital de Salud. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecis\u00e9is (16) de mayo de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1 y el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de la misma ciudad, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Clara Cecilia Beltr\u00e1n Mart\u00edn en contra de SOLSALUD E.P.S.S.. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
1.1. La se\u00f1ora Clara Cecilia Beltr\u00e1n Mart\u00edn, de 63 a\u00f1os, promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra SOLSALUD E.P.S.S. por considerar vulnerados sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
1.2. Argumenta que se encuentra afiliada en el r\u00e9gimen subsidiado con SOLSALUD E.P.S.S.. Que le diagnosticaron neurosensorial y otoesclerosis bilateral, enfermedad que produce la p\u00e9rdida de audici\u00f3n progresiva y la aparici\u00f3n de zumbidos espor\u00e1dicos, afectando su calidad de vida y su desenvolvimiento en el entorno social. \u00a0<\/p>\n
1.3. Que a pesar del procedimiento ordenado por el galeno tratante, no ha tenido mejor\u00eda respecto a su problema auditivo, motivo por el cual elev\u00f3 una petici\u00f3n ante SOLSALUD E.P.S.S., con el objeto de que le autorizaran el procedimiento quir\u00fargico estapedectom\u00eda bilateral, que le fue sugerido por un m\u00e9dico particular. Esta solicitud fue negada por dicha entidad, aduciendo que la referida cirug\u00eda no se encontraba estipulada en el POSS. \u00a0<\/p>\n
1.4. Indica finalmente que no cuenta con los medios econ\u00f3micos para costear la referida cirug\u00eda, por lo que solicit\u00f3 que se ordenara a SOLSALUD E.P.S.S. autorizar el procedimiento de estapedectom\u00eda bilateral, as\u00ed como suministrarle el tratamiento integral correspondiente a su dolencia. \u00a0<\/p>\n
2. Contestaci\u00f3n de la demanda. \u00a0<\/p>\n
2.1. La Secretar\u00eda Distrital de Salud indica que seg\u00fan la base de datos, la se\u00f1ora Beltr\u00e1n Mart\u00edn est\u00e1 afiliada al r\u00e9gimen subsidiado a trav\u00e9s de SOLSALUD E.P.S.S., en el nivel 3 del SISBEN. Con relaci\u00f3n al procedimiento quir\u00fargico dijo que es no POS, por lo que la entidad accionada estaba en la obligaci\u00f3n de remitir la paciente a la red de la Secretar\u00eda Distrital de Salud, para que a trav\u00e9s del Comit\u00e9 de Farmacia y Terap\u00e9utica de la IPS tratante, se practicara la cirug\u00eda de estapedectom\u00eda bilateral. Agreg\u00f3 que en el evento de que la actora requiriera servicios estipulados en el POSS, \u00e9stos deb\u00edan ser asumidos por la entidad promotora de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, asever\u00f3 que la acci\u00f3n impetrada es improcedente debido a que \u201c\u2026es responsabilidad de la EPSS SOLSALUD garantizarle en forma oportuna la atenci\u00f3n en salud contemplada en el POS a su afiliada y direccionarla a nuestra red para que se le brinden los servicios NO POS SUBSIDIADOS y los excluidos del POS\u201d.1 \u00a0<\/p>\n
2.2. SOLSALUD E.P.S.S. manifest\u00f3 que la enfermedad padecida por la actora no se encuentra cubierta por el POSS, motivo por el cual ha sido atendida por la Secretar\u00eda Distrital de Salud. Agreg\u00f3 que el m\u00e9dico otorrinolaring\u00f3logo \u2013 ot\u00f3logo, tratante de la se\u00f1ora Beltr\u00e1n Mart\u00edn, la valor\u00f3 el 24 de marzo de 2011 y estableci\u00f3 que conforme a los ex\u00e1menes practicados, la paciente no requer\u00eda de dicha cirug\u00eda, por lo que no es cierto que el procedimiento solicitado por la petente haya sido negado bajo el pretexto de que no se encuentra incluido en el POSS. \u00a0<\/p>\n
Adujo que esa entidad no le ha negado ning\u00fan tipo de servicio y que a la fecha no existe orden pendiente por autorizar. Aclar\u00f3 que solo el especialista es quien debe expedir la orden de cirug\u00eda, independientemente de si el procedimiento est\u00e1 incluido en el POS y en el caso de no estar contemplado en el Plan Obligatorio de Salud debe asumirlo la Secretar\u00eda Distrital de Salud. Por lo expuesto, solicit\u00f3 la improcedencia del amparo, toda vez que no se present\u00f3 la vulneraci\u00f3n de ning\u00fan derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
II. DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, mediante sentencia del 28 de junio de 2011, decidi\u00f3 negar la acci\u00f3n de tutela argumentando que conforme a las pruebas que obran en el expediente se tiene que el procedimiento quir\u00fargico solicitado por la accionante fue recomendado por un profesional que no hace parte de la red de prestadores de SOLSALUD E.P.S.S. o adscrito a alguna IPS de la Secretar\u00eda Distrital de Salud. \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Beltr\u00e1n Mart\u00edn impugn\u00f3 el fallo de primera instancia, indicando que si bien es cierto que no existe orden de intervenci\u00f3n quir\u00fargica del m\u00e9dico tratante, la entidad accionada no ha descartado la necesidad de la misma. Agreg\u00f3 que el dictamen del m\u00e9dico particular estableci\u00f3 que requer\u00eda el referido procedimiento. Finalmente, expone que aporta copia del examen de audiometr\u00eda realizado por la E.P.S.S., para que no se adopte una decisi\u00f3n negativa a su petici\u00f3n, sino por el contrario para que se determine la pertinencia de la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda en menci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. Sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo manifestando que la accionante no reun\u00eda los requisitos jurisprudenciales para ordenar por tutela el suministro de medicamentos, servicios y procedimientos no POS, teniendo en cuenta que no se evidenciaba una amenaza a sus derechos fundamentales, toda vez que el servicio prestado por la entidad accionada ha sido continuo y se le han garantizado sus controles de manera permanente. Indic\u00f3 que no hay prueba que establezca que el procedimiento solicitado haya sido ordenado o requerido por el m\u00e9dico tratante, m\u00e1xime cuando la propia actora en declaraci\u00f3n ante el juzgado de primera instancia, acept\u00f3 la ausencia de una orden para el tratamiento, reconociendo que quien se lo recomend\u00f3 fue un m\u00e9dico amigo de una hermana suya. \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS. \u00a0<\/p>\n
De las pruebas que obran en el expediente se destacan: \u00a0<\/p>\n
– Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la accionante (folio 9). \u00a0<\/p>\n
– Copia del carn\u00e9 de la E.P.S.S. SOLSALUD (folio 8). \u00a0<\/p>\n
– Copia de la historia cl\u00ednica (folios 15 a 21). \u00a0<\/p>\n
– Copia del concepto del Dr. Augusto Pe\u00f1aranda Sanju\u00e1n, m\u00e9dico particular (folio 14). \u00a0<\/p>\n
IV. PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 17 de abril del a\u00f1o en curso, el despacho decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas con el objeto de contar con mayores elementos de juicio sobre los hechos en que la demandada sustent\u00f3 la pretensi\u00f3n, por lo que resolvi\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que medicina legal le practicara a la se\u00f1ora Beltr\u00e1n Mart\u00edn una evaluaci\u00f3n sobre su estado de salud auditiva y estableciera si requer\u00eda el procedimiento denominado estapedectom\u00eda bilateral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que SOLSALUD E.P.S.S. le realizara a la actora un examen exhaustivo y determinara su actual condici\u00f3n de salud auditiva, as\u00ed como estableciera si necesita el respectivo procedimiento quir\u00fargico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que la Secretar\u00eda Distrital de Salud y SOLSALUD E.P.S.S. remitieran un resumen acerca de los ex\u00e1menes, tratamientos y controles practicados a la accionante. Igualmente, indicar\u00e1n las medidas que se han venido adoptando para el tratamiento de su enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que el Dr. Juan Pablo Navarro (m\u00e9dico tratante) enviara los ex\u00e1menes, tratamientos y controles realizados a la petente e informar\u00e1 los motivos por los cuales la se\u00f1ora Beltr\u00e1n Mart\u00edn no requer\u00eda de dicha cirug\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En respuesta, el 20 de abril el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogot\u00e1 inform\u00f3 que \u201cla otosclerosis es una enfermedad hereditaria del hueso que forma el o\u00eddo interno, en esta enfermedad se combinan zonas de reblandecimiento del hueso con zonas de nueva formaci\u00f3n del mismo, la cual se puede extender hacia otros sitios, como la c\u00f3clea o caracol y hacia los huesecillos del o\u00eddo medio, m\u00e1s frecuentemente el estribo, lo que impide su libre movimiento y as\u00ed la transmisi\u00f3n de sonido desde el exterior hasta la c\u00f3clea, lo que se traduce en sordera\u201d.2 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la cirug\u00eda del estribo o la estapedectom\u00eda manifiesta que \u201cno cura la enfermedad, el objetivo de la cirug\u00eda es restablecer el mecanismo de transmisi\u00f3n del sonido del exterior hacia el o\u00eddo interno, para hacer esto, se retira el estribo fijo por la enfermedad y se reemplaza por una peque\u00f1a pr\u00f3tesis, que unida al hueso yunque realizar\u00e1 la misma funci\u00f3n al imitar el movimiento del estribo\u201d.3 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, no se practic\u00f3 el examen por medicina legal bajo el argumento que carec\u00eda del personal t\u00e9cnico cient\u00edficamente id\u00f3neo y de los medios especializados para calificar la p\u00e9rdida de capacidad auditiva, su etiolog\u00eda y alternativa de tratamiento. \u00a0<\/p>\n
2. La Secretar\u00eda Distrital de Salud manifiesta que se comunic\u00f3 v\u00eda telef\u00f3nica con la E.P.S.S. SOLSALUD, para que le indicara si: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. El d\u00eda 04 de enero de 2012 se emiti\u00f3 orden de interconsulta por otorrinolaringolog\u00eda en SERVIMED IPS. \u00a0<\/p>\n
2. El d\u00eda 31 de enero de 2012 se orden\u00f3 PSICOTERAPIA POR SIQUIATR\u00cdA en la FUNDACI\u00d3N CL\u00cdNICA IPS CONSTRUIR. \u00a0<\/p>\n
3. El d\u00eda 31 de enero de 2012 se hizo entrega de ACIDO VALPR\u00d3ICO 250 mg.\u201d4 \u00a0<\/p>\n
Informa que la respuesta por parte de dicha entidad fue que \u201cla usuaria no ha radicado nuevas \u00f3rdenes\u201d. Agrega que es deber de los usuarios acudir a esa entidad, valga decir a la Secretar\u00eda Distrital de Salud, con el objeto de informarles respecto de los servicios que prestan las IPS y as\u00ed puedan hacer seguimientos a las \u00f3rdenes y requerimientos realizados por los m\u00e9dicos tratantes. Por ello, solicita que se inste a la accionada a acudir a dicho organismo cuando presente alguna anomal\u00eda o necesite alg\u00fan servicio de salud con el fin de desplegar el accionar administrativo para emitir las autorizaciones respectivas. \u00a0<\/p>\n
3. El Dr. Juan Pablo Navarro (m\u00e9dico tratante autorizado por la Secretar\u00eda Distrital de Salud) expuso en su informe que la accionante es una paciente de 60 a\u00f1os, que fue valorada desde el 2009 por otorrinolaringolog\u00eda dado que padece de hipoacusia bilateral. Anota que se le han practicado ex\u00e1menes de \u201caudiometr\u00eda y logoaudiometria en la cual se evidencia hipoacusia mixta moderada bilateral\u201d. Indica que el \u00faltimo estudio de \u201caudiometr\u00eda fue el 6 de julio de 2011 con PTA 55DB bilateral y una discriminaci\u00f3n a 70DB del 100% de manera bilateral, tac de o\u00eddos: Otoesclerosis\u201d5. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 en el examen f\u00edsico present\u00f3 \u201cOtoscopia con t\u00edmpanos normales, weber central, rinne positivo bilateral A 512 y 1024 HZ confirmado varias veces en todas las consultas. Antecedentes personales. Patol\u00f3gicos: trastorno afectivo bipolar.\u201d6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diagnostic\u00f3 que la paciente sufre de otoesclerosis bilateral, que se encuentra en evoluci\u00f3n y que no es candidata por el momento para un tratamiento quir\u00fargico, ya que en el examen cl\u00ednico \u201cel diapas\u00f3n de 512 en la prueba de RINE result\u00f3 (sic) positivo y lo ideal para llevar a cabo la (sic) cirug\u00eda y realizar la estapedotom\u00eda en cuanto el diapas\u00f3n de 512 en la prueba de RINE sea negativo\u201d. Igualmente, se\u00f1al\u00f3 que si la operaba el riesgo de complicaci\u00f3n de la cirug\u00eda es muy alta, corriendo el riesgo de tener \u201cuna platina flotante y tambi\u00e9n una p\u00e9rdida total de la audici\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sugiri\u00f3 continuar con los controles peri\u00f3dicos por otolog\u00eda los cuales se est\u00e1n realizando y conforme con la evoluci\u00f3n decidir sobre el manejo quir\u00fargico.7 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. SOLSALUD E.P.S.S. envi\u00f3 un escrito indicando que la actora fue valorada \u201cpor Otorrinolog\u00eda el 4\/01\/2012 coo 629940 con vigencia hasta el 24 de abril de 2012 en served, psicoterapia con psiquiatr\u00eda 31\/01\/2012 coo 652285 vigencia hasta marzo 31 del 2012 para fundaci\u00f3n cl\u00ednica Ips construir, medicamento \u00e1cido valproico 31\/01\/2012 coo 652883 para suministro y dotaciones vigencia hasta marzo 1 de 2012\u201d.8 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s se\u00f1al\u00f3 que hasta la fecha la paciente no ha vuelto a radicar f\u00f3rmulas m\u00e9dicas, ni solicitudes para citas de control. Manifest\u00f3 que esa entidad en ning\u00fan momento ha negado la prestaci\u00f3n de los servicios de salud POSS que cubre la red contratada. \u00a0<\/p>\n
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, la se\u00f1ora Clara Cecilia Beltr\u00e1n Mart\u00edn interpuso el amparo constitucional contra SOLSALUD E.P.S.S. y la Secretar\u00eda Distrital de Salud por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, al no hab\u00e9rsele autorizado un procedimiento quir\u00fargico denominado estapedectom\u00eda bilateral, el cual le fue recomendado por un m\u00e9dico no adscrito a la E.P.S.S.9. \u00a0<\/p>\n
La Secretar\u00eda de Salud expuso respecto del procedimiento quir\u00fargico solicitado, que estando excluido del POS, en caso de autorizarlo el m\u00e9dico tratante, la entidad accionada debe remitir la paciente a la red de la Secretar\u00eda Distrital de Salud para que a trav\u00e9s del Comit\u00e9 de Farmacia y Terap\u00e9utica de la IPS tratante, decida sobre la aplicaci\u00f3n de dicho procedimiento. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el galeno tratante autorizado por la Secretar\u00eda Distrital de Salud se\u00f1al\u00f3 que no es candidata por el momento para un tratamiento quir\u00fargico, ya que en el examen cl\u00ednico \u201cel diapas\u00f3n de 512 en la prueba de RINE result\u00f3 positivo y lo ideal para llevar a cabo la (sic) cirug\u00eda y realizar la estapedotom\u00eda en cuanto el diapas\u00f3n de 512 en la prueba de RINE sea negativo\u201d. Igualmente, indic\u00f3 que si la operaba el riesgo de complicaci\u00f3n de la cirug\u00eda es muy alta, corriendo el peligro de tener \u201cuna platina flotante y tambi\u00e9n una p\u00e9rdida total de la audici\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la base de los hechos planteados, corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si la accionante necesita o no la pr\u00e1ctica de dicha cirug\u00eda. Por ello esta Sala empezar\u00e1 por reiterar su jurisprudencia constitucional respecto a: (i) la salud como derecho fundamental, (ii) las Entidades Promotoras de Servicios de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado en la prestaci\u00f3n de los servicios que no se encuentran incluidos en el POSS, (iii) las reglas para inaplicar los preceptos del POS o POSS, (iv) los procedimientos a observar en eventos en que la orden de servicios de salud ha sido expedida por un m\u00e9dico especialista que no est\u00e1 adscrito a la E.P.S.S., y (v) por \u00faltimo, se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. La salud como derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 48 establece que la seguridad social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente, en su art\u00edculo 49 precept\u00faa que \u201cla atenci\u00f3n en salud y saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Corte en reiterada jurisprudencia10 ha precisado que la salud es un derecho fundamental aut\u00f3nomo que comprende todo un conjunto de bienes y servicios que hacen posible, conforme con el mandato estipulado en distintos instrumentos internacionales, garantizar su nivel m\u00e1s alto posible11. En igual sentido, en sentencia C-252 de 2010 indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte en virtud de las atribuciones conferidas por el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, v\u00edas control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la salud como un derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su car\u00e1cter social por el factor de conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad y la dignidad humana. Otra cuando el accionante tiene la calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. Y finalmente, se ha reconocido el car\u00e1cter de derecho fundamental aut\u00f3nomo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la Observaci\u00f3n General n\u00famero 14 de 2000 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, estipul\u00f3 que \u201cla salud es un derecho humano fundamental indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos. Al respecto, el Comit\u00e9 insiste en la indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto est\u00e1 \u2018estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos\u2019, refiri\u00e9ndose de forma espec\u00edfica al \u2018derecho a la alimentaci\u00f3n, a la vivienda, al trabajo, a la educaci\u00f3n, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la informaci\u00f3n y a la libertad de asociaci\u00f3n, reuni\u00f3n y circulaci\u00f3n\u2019. Para el Comit\u00e9, \u2018esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, la Corte reconoce la salud como un derecho fundamental aut\u00f3nomo del cual emanan dos clases de obligaciones: \u201c(i) las de cumplimiento inmediato al tratarse de una acci\u00f3n simple del Estado que no requiere mayores recursos o requiri\u00e9ndolos la gravedad y urgencia del asunto demandan una acci\u00f3n estatal inmediata, o (ii) de cumplimiento progresivo por la complejidad de las acciones y recursos que se requieren para garantizar de manera efectiva el goce del derecho\u201d.12 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, esta Corporaci\u00f3n ha protegido el derecho a la salud en principio cuando: (i) \u201cest\u00e9 amenazada la dignidad humana del peticionario; (ii) el actor sea un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y\/o (iii) el solicitante quede en estado de indefensi\u00f3n ante su falla de capacidad econ\u00f3mica para hacer valer su derecho\u201d.13 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, se concluye, que la acci\u00f3n de tutela como medio constitucional de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales ampara la salud garantiz\u00e1ndoles a todas las personas el acceso a los \u201cservicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad\u201d.14 \u00a0<\/p>\n
4. Entidades Promotoras de Servicios de Salud del r\u00e9gimen subsidiado en la prestaci\u00f3n de los servicios que no se encuentran incluidos en el POSS. \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de los art\u00edculos 48 y 49 de la Carta Pol\u00edtica se implementaron normas como la Ley 100 de 1993 que dio origen al Sistema General de Seguridad Social en Salud15. Dicha norma estipul\u00f3 que la afiliaci\u00f3n al referido sistema es obligatoria para todos los habitantes de Colombia, y se realiza a trav\u00e9s de dos reg\u00edmenes: el contributivo y el subsidiado. El primero de ellos \u201ces un conjunto de normas que rigen la vinculaci\u00f3n de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculaci\u00f3n se hace a trav\u00e9s del pago de una cotizaci\u00f3n, individual y familiar, o un aporte econ\u00f3mico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre \u00e9ste y su empleador\u201d16. Y el segundo \u201ces un conjunto de normas que rigen la vinculaci\u00f3n de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculaci\u00f3n se hace a trav\u00e9s del pago de una cotizaci\u00f3n subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley\u201d17. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, esta ley determin\u00f3 que el servicio p\u00fablico se prestar\u00eda con base en los principios de \u201ceficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participaci\u00f3n\u201d18. Con dichos preceptos, se instituy\u00f3 el r\u00e9gimen subsidiado con el objeto de asegurar a la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable al sistema de salud, a trav\u00e9s del pago por parte de la Naci\u00f3n \u201cde una cotizaci\u00f3n subsidiada, total o parcial, con recursos fiscales o de solidaridad\u2026\u201d.19 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, es obligaci\u00f3n de todas las entidades permitir el acceso a los servicios de salud de las personas de escasos recursos, as\u00ed como lo consagr\u00f3 el art\u00edculo 43.2 de la Ley 715 de 2001, que establece como una de las competencias de los departamentos, entre otras: \u201cGestionar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicci\u00f3n, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud p\u00fablicas o privadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por ello, este Tribunal ha indicado que la obligaci\u00f3n del Estado en relaci\u00f3n con la atenci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos asistenciales que requieran las personas con el objeto de proteger la existencia misma y su derecho a vivir dignamente, m\u00e1xime cuando se trata de personas que no cuentan con los medios suficientes para costearla, \u201cno est\u00e1 sujeta a las restricciones que imponen los Planes Obligatorios. Por tal raz\u00f3n, si una persona bajo estas circunstancias demanda la atenci\u00f3n id\u00f3nea y oportuna, o requiere de un tratamiento, procedimiento, cirug\u00eda o medicamento, excluidos del Plan Obligatorio que rige su vinculaci\u00f3n, debe ser atendido por la entidad que le preste el servicio, la cual puede exigir el reintegro de los gastos en que incurra en cumplimiento de lo anterior20.\u201d21 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la responsabilidad de la EPS es de mayor importancia cuando se trata de un individuo afiliado al r\u00e9gimen subsidiado, ya que \u201cpor su misma condici\u00f3n de debilidad manifiesta se encuentren en desventaja respecto de aquellas que pertenecen al r\u00e9gimen contributivo, quienes tienen m\u00e1s posibilidad de costear con sus propios recursos los procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del P.O.S.\u201d22 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, tanto la jurisprudencia constitucional23 como el art\u00edculo 4\u00ba del Acuerdo n\u00famero 7224 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en concordancia con el art\u00edculo 31 del Decreto ley 806 de 199825 exponen que el afiliado del r\u00e9gimen subsidiado que requiera la prestaci\u00f3n de un servicio no cubierto por el POS y no cuenta con la capacidad de pago para asumirlo podr\u00e1: \u201cacudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones est\u00e1n facultadas para cobrar una cuota de recuperaci\u00f3n con sujeci\u00f3n a las normas vigentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
Aunque en principio las entidades prestadoras del servicio de salud, tienen la responsabilidad de garantizar directa o indirectamente la prestaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, los servicios que no se encuentran incluidos en aqu\u00e9l no le son exigibles y, por ende, no son responsables de su pr\u00e1ctica ni financiamiento. Por ello a falta de tal cubrimiento les corresponde, directamente a los municipios, a los departamentos, o a los distritos especiales hacerlo a trav\u00e9s de entidades p\u00fablicas o privadas con las que celebren contratos para prestar los servicios que requieren los usuarios del r\u00e9gimen subsidiado sin capacidad econ\u00f3mica para asumirlos26. \u00a0<\/p>\n
5. Reglas para inaplicar los preceptos del POS o POSS. \u00a0<\/p>\n
Este Tribunal ha se\u00f1alado reiteradamente que so pretexto de aplicar las normas atinentes al Plan Obligatorio de Salud o al Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, no se le pueden desconocer a un usuario sus derechos fundamentales. Tal situaci\u00f3n sucede cuando una entidad prestadora de servicio interpreta de manera restrictiva la reglamentaci\u00f3n, excluyendo del servicio la prestaci\u00f3n de \u00a0procedimientos, tratamientos o intervenciones quir\u00fargicas o el suministro de medicamentos, sin los cuales puede afectarse la vida o dignidad del usuario, con el fundamento de que se encuentra excluidos del POS o POSS27. \u00a0<\/p>\n
Por ello la Corte ha inaplicado la norma que excluye el suministro de tratamiento, intervenci\u00f3n, medicamento o diagn\u00f3stico, con el fin de evitar de ese modo que la existencia de un precepto legal o una decisi\u00f3n administrativa imposibilite el goce efectivo de los derechos a la salud, a la vida, a la integridad, y a la seguridad social28. Al efecto, y para que resulte viable la aplicaci\u00f3n de esta doctrina la Corte ha se\u00f1alado el deber de probar los siguientes elementos: \u00a0<\/p>\n
\u201c1- En primer t\u00e9rmino, si la falta de tratamiento o medicamento excluidos del POS-S -Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida o a la integridad personal del interesado. \u00a0<\/p>\n
2- As\u00ed mismo, que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el POS-S -Plan Obligatorio de Salud-Subsidiado- o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud, es decir, como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n, \u2018siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente\u2019. \u00a0<\/p>\n
3- Adicionalmente, se debe comprobar la real incapacidad econ\u00f3mica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a \u00e9l por alg\u00fan otro sistema o plan de salud. \u00a0<\/p>\n
4- Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la ARS -Administradora del R\u00e9gimen Subsidiado de Salud-, a la cual se encuentre afiliado el peticionario.\u201d29 \u00a0<\/p>\n
Dependiendo del caso el juez de tutela deber\u00e1 comprobar que se cumplan estos lineamientos y una vez verificados podr\u00e1 ordenar a las entidades prestadoras de servicio de salud el suministro de los tratamientos y medicamentos necesarios para que se practique el procedimiento solicitado. Al respecto, la sentencia T-760 de 2008, expuso: \u00a0<\/p>\n
\u201cComo lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional, corresponde al m\u00e9dico tratante solicitar al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico la autorizaci\u00f3n de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo, es decir, realizar un tr\u00e1mite al interior del Sistema de Salud (ver apartado 4.4.4.). Una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comit\u00e9. Para la Corte \u2018las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad\u2019. En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realiz\u00f3 un tr\u00e1mite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201c5.1.3.4. Es claro entonces que Colm\u00e9dica EPS irrespet\u00f3 el derecho a la salud de la accionante, por cuanto no se le garantiz\u00f3 el acceso a un servicio que requer\u00eda y no estaba incluido dentro del plan obligatorio de servicios, justificando esta negativa, en el propio incumplimiento de un tr\u00e1mite interno\u201d. \u00a0<\/p>\n
En suma, se deber\u00e1 estudiar si el paciente cumple con las condiciones tanto jur\u00eddicas como f\u00e1cticas conforme con lo estipulado por la jurisprudencia, para proteger los derechos a la salud, la vida digna y la seguridad social.30 \u00a0<\/p>\n
6. Procedimientos a observar en eventos en que la orden de servicios de salud ha sido expedida por un m\u00e9dico especialista que no est\u00e1 adscrito a la E.P.S.S.. \u00a0<\/p>\n
La Corte en principio ha se\u00f1alado que uno de los requisitos para el reconocimiento de prestaciones en materia de salud a trav\u00e9s de la tutela es que exista una orden por parte del m\u00e9dico tratante que debe estar adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud de la cual se solicita dicha prestaci\u00f3n. Tal situaci\u00f3n se basa en el hecho de que la prescripci\u00f3n debe provenir del seguimiento m\u00e9dico que se le adelanta al paciente dentro de la respectiva entidad, adem\u00e1s busca prevenir que los requerimientos en materia de salud en cabeza de una persona carezcan de continuidad en relaci\u00f3n con el desarrollo de su estado por parte de la empresa que le debe prestar la atenci\u00f3n que necesita.31 \u00a0<\/p>\n
Por ello las decisiones de los jueces constitucionales deben estar fundamentadas en la existencia de una orden m\u00e9dica, dado que el criterio del galeno no puede ser reemplazado por un juicio meramente jur\u00eddico, ya que s\u00f3lo los profesionales de la medicina son aptos para establecer el procedimiento pertinente que se debe aplicar al paciente con el fin de preservarle la salud y a\u00fan la vida. \u00a0<\/p>\n
Por esto la norma general \u201ces que si se reclama un determinado servicio de una empresa prestadora de salud, \u00e9ste debe estar previamente contenido en una orden emitida por un m\u00e9dico adscrito a la Entidad; pues, se asume que dicha orden es el resultado del seguimiento del estado de salud del paciente, producto del an\u00e1lisis m\u00e9dico que se le ha adelantado al usuario dentro de la respectiva Instituci\u00f3n\u201d32. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo vale la pena advertir que en especiales circunstancias las entidades prestadoras de servicios no se percatan de situaciones particulares de sus afiliados, ni garantizan de manera oportuna todas las necesidades que estos requieren, lo que trae como consecuencia que las personas: \u201c(i) deban someterse a meses de espera para acudir a un especialista, (ii) vean limitadas sus posibilidades de acceder a varias opiniones m\u00e9dicas en relaci\u00f3n con su estado de salud, y (iii) se encuentren ante situaciones en las que a pesar de necesitar atenci\u00f3n de urgencia, no les sea proporcionada debido al largo procedimiento interno que debe desplegarse en la Entidad. Dentro de este contexto, se ven obligados a acudir a m\u00e9dicos particulares, no adscritos a dichas empresas, y en general a opiniones m\u00e9dicas ajenas a las formalidades exigidas, tanto por las empresas a las que se encuentran afiliados, como por la misma jurisprudencia en materia de salud\u201d33.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha expuesto que el hecho de que el galeno no se encuentre adscrito a la respectiva entidad no restringe la posibilidad que un individuo acceda a la garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de este servicio; por esa raz\u00f3n, las personas tienen el derecho a que la empresa prestadora del servicio de salud a la cual se encuentran afiliados \u201cemitan un concepto mediante el cual avale o controvierta, desde el punto de vista m\u00e9dico, el diagn\u00f3stico emitido por el personal ajeno a la instituci\u00f3n\u201d34. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado en relaci\u00f3n a una orden emitida por un m\u00e9dico externo a la EPS, que la entidad s\u00f3lo podr\u00e1 negarse a prestar el servicio de salud, si desvirt\u00faa el dictamen expedido por dicho profesional, fundament\u00e1ndose en razones cient\u00edficas o t\u00e9cnicas. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-049 de 2009 donde la demandante solicitaba la realizaci\u00f3n de una \u201cCirug\u00eda Gastric Bypass por laroscopia\u201d cuya orden m\u00e9dica hab\u00eda provenido de un especialista no adscrito a la EPS de la afiliada indicando que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el evento en que exista un diagn\u00f3stico de un m\u00e9dico no adscrito a la empresa que presta servicios de salud, sus afiliados tienen derecho a que la respectiva entidad, que es en \u00faltimas la que reconoce las prestaciones derivadas de las prescripciones m\u00e9dicas, determine si se requiere o no, por la condici\u00f3n de salud de la persona, reconocer dicha prestaci\u00f3n. Y, la \u00fanica manera de responder a ello, es emitir un diagn\u00f3stico que d\u00e9 cuenta de aqu\u00e9l que se origin\u00f3 en un m\u00e9dico ajeno a la empresa. La Corte Constitucional ha expresado que cuando la orden haya sido emitida por un m\u00e9dico no adscrito a la EPS, esta Instituci\u00f3n s\u00f3lo puede negarse a prestar el servicio de salud si desvirt\u00faa el concepto m\u00e9dico expedido por dicho profesional, con base en razones cient\u00edficas o t\u00e9cnicas relacionadas con el caso concreto. En otras palabras, esta Corporaci\u00f3n ha indicado que, corresponde a la respectiva Entidad Prestadora del Servicio de salud someter al paciente a evaluaci\u00f3n m\u00e9dica, a partir de la cual puede desvirtuar el concepto del m\u00e9dico externo, de lo contrario debe seguir y cumplir lo prescrito por el profesional no adscrito a la instituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es importante se\u00f1alar, que la sentencia T-760 de 2008 ha reiterado que se vulnera el derecho de la salud de un individuo cuando la Entidad Prestadora del Servicio de Salud \u201c(i) desconoce el concepto de un m\u00e9dico reconocido y vinculado al Sistema de Salud, (ii) sin ninguna consideraci\u00f3n de car\u00e1cter cient\u00edfico o t\u00e9cnico, (iii) s\u00f3lo por el hecho de no estar adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio en cuesti\u00f3n, especialmente, (iv) si la entidad nunca cuestion\u00f3 la validez o idoneidad del concepto m\u00e9dico\u201d. \u00a0<\/p>\n
7. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
7.1. En el presente caso, la se\u00f1ora Clara Cecilia Beltr\u00e1n Mart\u00edn interpuso el amparo constitucional contra SOLSALUD E.P.S.S. y la Secretar\u00eda Distrital de Salud por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, al no hab\u00e9rsele autorizado un procedimiento quir\u00fargico denominado estapedectom\u00eda bilateral, el cual le fue recomendado por un m\u00e9dico no adscrito a la E.P.S.S35. \u00a0<\/p>\n
Al respecto SOLSALUD E.P.S.S. manifest\u00f3 que no ha negado ning\u00fan tipo de servicio y que a la fecha no existe orden pendiente para autorizar. \u00a0<\/p>\n
La Secretar\u00eda de Salud expuso respecto del procedimiento quir\u00fargico solicitado, que estando excluido del POS, en caso de autorizarlo el m\u00e9dico tratante, la entidad accionada debe remitir la paciente a la red de la Secretar\u00eda Distrital de Salud para que a trav\u00e9s del Comit\u00e9 de Farmacia y Terap\u00e9utica de la IPS tratante, se decidiera sobre la aplicaci\u00f3n de dicho procedimiento. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el galeno tratante autorizado por la Secretar\u00eda Distrital de Salud se\u00f1al\u00f3 que no es candidata por el momento para un tratamiento quir\u00fargico, ya que en el examen cl\u00ednico \u201cel diapas\u00f3n de 512 en la prueba de RINE result\u00f3 (sic) positivo y lo ideal para llevar a cabo la (sic) cirug\u00eda y realizar la estapedotom\u00eda en cuanto el diapas\u00f3n de 512 en la prueba de RINE sea negativo\u201d. Igualmente, indic\u00f3 que si la operaba el riesgo de complicaci\u00f3n de la cirug\u00eda es muy alta, corriendo el riesgo de tener \u201cuna platina flotante y tambi\u00e9n una p\u00e9rdida total de la audici\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2. Al analizar las pruebas documentales que obran en el expediente observa la Sala que la accionada adem\u00e1s de aportar los controles y ex\u00e1menes m\u00e9dicos del Hospital Santa Clara E.S.E. realizados por el doctor Juan Pablo Navarro, tambi\u00e9n alleg\u00f3 la prescripci\u00f3n m\u00e9dica suscrita por un especialista particular, ajeno a su E.P.S.S., quien recomend\u00f3 dicha cirug\u00eda; tal situaci\u00f3n trae como consecuencia, que en el presente asunto se estudie la posibilidad de realizar el referido procedimiento, ya que si bien la regla general es que el medicamento, insumo o tratamiento a favor de la actora, debe estar ordenado por un galeno adscrito a la correspondiente entidad por presumirse que la orden es el resultado del seguimiento de la condici\u00f3n de salud del paciente, y el producto del estudio m\u00e9dico que se le ha practicado dentro del respectivo centro hospitalario, tambi\u00e9n lo es, como se dijo antes, que existen circunstancias espec\u00edficas de los afiliados que las entidades no alcanzan a satisfacer de manera pronta, lo que ocasiona que los usuarios incursos en esas eventualidades, se vean obligados a acudir a profesionales de la salud que no se encuentran adscritos a las empresas prestadoras del servicio de salud para obtener prontamente opiniones ajenas a las de los profesionales m\u00e9dicos que en ellas laboran36. \u00a0<\/p>\n
Por ello es importante recalcar, que en el evento en que exista una orden m\u00e9dica expedida por un galeno particular ajeno a la EPS, esta tiene la obligaci\u00f3n de desvirtuar el referido dictamen con base en razones cient\u00edficas o t\u00e9cnicas relacionadas con el respectivo caso, situaci\u00f3n que se omiti\u00f3 en el presente asunto.37 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3. El m\u00e9dico otorrinolaring\u00f3logo \u2013 ot\u00f3logo tratante de la se\u00f1ora Beltr\u00e1n Mart\u00edn la valor\u00f3 el 24 de marzo de 2011, estableciendo que conforme a los ex\u00e1menes practicados, la paciente no requer\u00eda de dicha cirug\u00eda; adem\u00e1s el 27 de abril del a\u00f1o en curso le inform\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n que la paciente sufre de \u201ctrastorno afectivo bipolar\u201d38 y de otoesclerosis bilateral, igualmente que no es candidata por el momento para un tratamiento quir\u00fargico, toda vez que en el examen cl\u00ednico indic\u00f3 que \u201cel diapas\u00f3n de 512 en la prueba de RINE en positivo, y lo ideal para llevar a cirug\u00eda y realizar la estapedotom\u00eda en cuando el diapas\u00f3n de 512 en la prueba de RINE sea negativo\u201d. Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que si la interven\u00eda el riesgo era muy alto, y exist\u00eda el temor de presentarse \u201cuna platina flotante y tambi\u00e9n una p\u00e9rdida total de la audici\u00f3n\u201d39.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogot\u00e1 indic\u00f3 que la cirug\u00eda del estribo o la estapedectom\u00eda: \u201cno cura la enfermedad, el objetivo de la cirug\u00eda es restablecer el mecanismo de transmisi\u00f3n del sonido del exterior hacia el o\u00eddo interno, para hacer esto, se retira el estribo fijo por la enfermedad y se reemplaza por una peque\u00f1a pr\u00f3tesis, que unida al hueso yunque realizar\u00e1 la misma funci\u00f3n al imitar el movimiento del estribo\u201d.40 A\u00f1adi\u00f3 que para determinar si un paciente es candidato o no para practicarle el procedimiento anotado debe ser valorado cuidadosamente, adem\u00e1s de ser necesaria la realizaci\u00f3n de un estudio de audiometr\u00eda para determinar el tipo de sordera. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte aparece el diagn\u00f3stico del doctor Augusto Pe\u00f1aranda Sanju\u00e1n (galeno particular), quien luego de evaluarla y revisar los ex\u00e1menes \u201crecomienda practicar estapedectom\u00eda bilateral, \u00fanico procedimiento que de una manera eficiente la conectar\u00e1 auditivamente con el medio ambiente para lograr una adecuada relaci\u00f3n con su ambiente auditivo y verbal y lograr evitar la p\u00e9rdida del lenguaje oral, propendiendo por su bienestar f\u00edsico mental y social\u201d 41 \u00a0<\/p>\n
7.4. De lo expuesto, se observa que las entidades accionadas no manifestaron razones de fondo suficientes para controvertir de manera t\u00e9cnica o cient\u00edfica el concepto dado por el galeno particular. De igual manera, este \u00faltimo tampoco ofreci\u00f3 explicaciones al respecto que llevaran a la convicci\u00f3n de la necesidad de practicar la cirug\u00eda, toda vez que solo hace una recomendaci\u00f3n encaminada a realizar el procedimiento, sin explicar las razones cient\u00edficas o t\u00e9cnicas que tuvo para hacer tal diagn\u00f3stico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El criterio emitido por el Instituto de Medicina Legal, expres\u00f3 que no valor\u00f3 a la paciente por carecer del personal t\u00e9cnico cient\u00edficamente id\u00f3neo y de los medios especializados necesarios para calificar la p\u00e9rdida de capacidad auditiva, su etiolog\u00eda y alternativa de tratamiento, y solo se limit\u00f3 a definir la patolog\u00eda por la que se le indagaba y las consecuencias que acarrear\u00eda el procedimiento quir\u00fargico sugiriendo en \u00faltimas que la paciente deb\u00eda ser valorada cuidadosamente, adem\u00e1s de ser necesaria la realizaci\u00f3n de un estudio de audiometr\u00eda para determinar el tipo de sordera con el fin de establecer si era candidata o no, para la pr\u00e1ctica de la operaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, plantea serias dudas a esta Sala para establecer si la pr\u00e1ctica del procedimiento denominado estapedectom\u00eda bilateral a la actora resulta necesaria, toda vez que existe incertidumbre sobre su verdadero estado de salud; ya que a pesar de haberse solicitado un detallado informe tanto a las entidades accionadas como al Instituto de Medicina Legal sobre la condici\u00f3n actual de la paciente y un resumen acerca de los controles y tratamiento que se le hab\u00edan practicado, las respuestas a estos requerimientos carecieron de profundidad y no lograron colmar las expectativas de esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.5. Por otro lado, la Corte ha exigido que debido a la complejidad y riesgo que conllevan ciertos procedimientos quir\u00fargicos, ordenar su pr\u00e1ctica debe satisfacer dos requisitos: \u201c(i) la efectiva valoraci\u00f3n t\u00e9cnica que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de m\u00e9dicos, la cual debe preceder a la orden de pr\u00e1ctica de procedimiento; y (ii) el \u2018consentimiento informado del paciente\u2019, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias m\u00e9dicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espont\u00e1nea su voluntad de someterse al mismo\u201d42. \u00a0<\/p>\n
Por ello y a pesar de mediar orden m\u00e9dica expedida por un profesional ajeno a SOLSALUD E.P.S.S., que como ya se explic\u00f3 no constituye en principio impedimento para reconocer la prestaci\u00f3n requerida, lo cierto es que en el presente asunto existen circunstancias que impiden al juez de tutela ordenar directamente la pr\u00e1ctica del referido procedimiento. Entre ellas se encuentran: (i) que el m\u00e9dico particular lo recomienda, mas no lo ordena, sin ofrecer explicaciones t\u00e9cnicas ni cient\u00edficas que demuestren la pertinencia del procedimiento quir\u00fargico, (ii) que las afirmaciones de la accionante corroboran lo anterior al expresar que: \u201cla cirug\u00eda no me la ha ordenado nadie, yo soy la que sugiero que me la hagan\u201d por recomendaci\u00f3n del especialista particular y, lo m\u00e1s importante (iii) la ausencia de una valoraci\u00f3n t\u00e9cnica practicada por un grupo interdisciplinario de m\u00e9dicos.43 \u00a0<\/p>\n
7.6. Si bien de las pruebas se infiere que las entidades accionadas no indicaron motivos de fondo para controvertir el concepto del m\u00e9dico particular, ni \u00e9ste dio explicaciones que llevaran a la convicci\u00f3n de la necesidad de practicar la intervenci\u00f3n quir\u00fargica, considera la Corte, que a pesar de existir duda sobre la necesidad de la cirug\u00eda, se proteger\u00e1n los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la se\u00f1ora Clara Cecilia Beltr\u00e1n Mart\u00edn, previa valoraci\u00f3n de una junta de especialistas en la materia que establezca la viabilidad del referido procedimiento tal como lo sugiere el dictamen del Instituto de Medicina Legal. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se revocar\u00e1 la sentencia de segunda instancia, para en su lugar ordenar a SOLSALUD E.P.S.S. que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo disponga la realizaci\u00f3n de una junta m\u00e9dica de otorrinolaringolog\u00eda con el fin de examinar y valorar a la paciente para determinar la necesidad del procedimiento quir\u00fargico denominado estapedectom\u00eda bilateral u otro que se encuentre indispensable. En caso de que la junta autorice el referido procedimiento, este deber\u00e1 ser realizado en un plazo que no supere los treinta (30) d\u00edas a partir de su autorizaci\u00f3n. En el evento contrario se contin\u00fae con el tratamiento y controles que recomiende la junta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2011 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 que confirm\u00f3 la dictada el 28 de junio de 2011 por el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de la misma ciudad, mediante la cual se neg\u00f3 el amparo invocado dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Clara Cecilia Beltr\u00e1n Mart\u00edn. En su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a SOLSALUD E.P.S.S., que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo disponga la realizaci\u00f3n de una junta de profesionales especialistas en la materia con el fin de que examine y valore a la se\u00f1ora Clara Cecilia Beltr\u00e1n Mart\u00edn con el prop\u00f3sito de determinar si es procedente la pr\u00e1ctica del procedimiento quir\u00fargico denominado estapedectom\u00eda bilateral u otro que resulte necesario para garantizarle su salud auditiva. En caso de que la junta autorice el referido procedimiento, este deber\u00e1 ser practicado dentro de un plazo que no supere treinta (30) d\u00edas contados a partir de su autorizaci\u00f3n. En el evento contrario se ordena a las entidades demandadas que contin\u00faen suministr\u00e1ndole los tratamientos y controles que recomiende la junta. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- L\u00cdBRESE por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Cuaderno 1, folios 37 a 48. \u00a0<\/p>\n
3 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
4 Cuaderno 2, folio 21 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 \u00cddem, folio 27. \u00a0<\/p>\n
6 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
7 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
8 \u00cddem, folio 30. \u00a0<\/p>\n
9 Cuaderno 1, folio 14 \u201cSe recomienda practicar estapedectom\u00eda bilateral, \u00fanico procedimiento que de una manera eficiente la conectara audictivamente con el medio ambiente para lograr una adecuada relaci\u00f3n con su ambiente auditivo y verbal y lograr evitar la p\u00e9rdida del lenguaje oral, propendiendo por su bienestar f\u00edsico mental y social\u201d. \u00a0<\/p>\n
10 Cft. Sentencias T-320 de 2011, T-499 de 2009, T-961 de 2008, y T-649 de 2008, entre otras. \u00a0<\/p>\n
11 Entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de 1966, firmado por Colombia el 21 de diciembre de 1966 y ratificado el 29 de octubre de 1969. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-760 de 2008. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencias T-922 de 2009 y T-760 de 2008, entre otras. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencias SU-480 de 1997, SU-819 de 1999 y T-760 de 2008. \u00a0<\/p>\n
15 El art\u00edculo 157 de la Ley 100 de 1993, establece dos tipos de afiliaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud: \u201c1. Los afiliados al Sistema mediante el r\u00e9gimen contributivo son las personas vinculadas a trav\u00e9s de contrato de trabajo, los servidores p\u00fablicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deber\u00e1n afiliarse al Sistema mediante las normas del r\u00e9gimen contributivo de que trata el cap\u00edtulo I del t\u00edtulo III de la presente Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los afiliados al Sistema mediante el r\u00e9gimen subsidiado de que trata el Art\u00edculo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizaci\u00f3n. Ser\u00e1n subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds en las \u00e1reas rural y urbana\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que: \u201cA partir del a\u00f1o 2.000, todo colombiano deber\u00e1 estar vinculado al Sistema a trav\u00e9s de los reg\u00edmenes contributivo o subsidiado\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
16 Art\u00edculo 202 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
17 Art\u00edculo 211 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
18 Ley 100 de 1993, \u201cArt\u00edculo 2o. Principios. El servicio p\u00fablico esencial de seguridad social se prestar\u00e1 con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
19 Art\u00edculo 211 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
20 El art\u00edculo 201 de la Ley 100 de 1993, dispone que en el sistema general de salud coexisten dos reg\u00edmenes el contributivo y el subsidiado. El art\u00edculo 29 del Decreto reglamentario 806 de 1998 establece que la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable del Pa\u00eds ser\u00e1 afiliada al r\u00e9gimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud. El art\u00edculo 30 de la misma disposici\u00f3n garantiza a los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado el alcance progresivo de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen contributivo. Y el art\u00edculo 31 del Decreto en menci\u00f3n prev\u00e9 que cuando el afiliado al r\u00e9gimen subsidiado requiera un servicio no incluido en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir sus costos puede acudir a una entidad p\u00fablica o privada que tenga contrato con el Estado para demandar la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-314 de 2010. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencias T-541 de 2003 y T-314 de 2010. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia T-314 de 1010. \u00a0<\/p>\n
24 “Por medio del cual se define el Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado\u201d. \u00a0<\/p>\n
25 \u201cPor el cual se reglamenta la afiliaci\u00f3n al R\u00e9gimen de Seguridad Social en Salud y la prestaci\u00f3n de los beneficios del servicio p\u00fablico esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de inter\u00e9s general, en todo el territorio nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia T-1018 de 2008. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia T-1018 de 2008\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Sentencias T-1066 de 2004, T-244 de 2008 y T- 1018 de 2008. \u00a0<\/p>\n
29 Sentencias T-709 de 2008 y T-471 de 2007. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia T-953 de 2010. \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-049 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
33 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
34 \u201cEn este orden de ideas debe reiterarse que, las afirmaciones expuestas anteriormente encuentran fundamento, principalmente en dos razones. La primera, por cuanto resulta de gran importancia proteger el derecho al diagn\u00f3stico, cuyo contenido normativo se refiere a que las empresas prestadoras de salud \u00a0est\u00e1n obligadas a determinar la condici\u00f3n m\u00e9dica de sus usuarios. \u00a0En tal sentido, forma parte de sus deberes emitir valoraciones, sin las cuales no podr\u00eda existir prescripci\u00f3n m\u00e9dica alguna que soportara la necesidad de la realizaci\u00f3n de procedimientos y tratamientos, o la entrega de medicamentos e insumos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda, por cuanto conceder judicialmente la prestaci\u00f3n de servicios de salud con base en una orden proveniente de un m\u00e9dico ajeno a la Empresa Promotora de Salud no vulnera el verdadero alcance de la regla general a la que se ha hecho referencia, dado que, de todas formas se satisface el principio seg\u00fan el cual todo aquello que un juez ordene en materia de reconocimiento de prestaciones en salud, debe estar respaldado por la orden de un m\u00e9dico, lo cual se mantiene independientemente de que \u00e9ste labore o no en una determinada empresa\u201d. Sentencia T-049 de 2009. \u00a0<\/p>\n
35 Cuaderno 1, folio 14 \u201cSe recomienda practicar estapedectom\u00eda bilateral, \u00fanico procedimiento que de una manera eficiente la conectara audictivamente con el medio ambiente para lograr una adecuada relaci\u00f3n con su ambiente auditivo y verbal y lograr evitar la p\u00e9rdida del lenguaje oral, propendiendo por su bienestar f\u00edsico mental y social\u201d. \u00a0<\/p>\n
37 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
38 Cuaderno 2, folio 27. \u00a0<\/p>\n
39 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
40 Cuaderno 2, folio 17. \u00a0<\/p>\n
41 Cuaderno 1, folio 14. \u00a0<\/p>\n
42 Sentencia T-049 de 2009. \u00a0<\/p>\n
43 \u00cddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-359\/12 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Fundamental\u00a0aut\u00f3nomo \u00a0 \u00a0 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n\u00a0mediante acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0 \u00a0 ENTIDAD PROMOTORA DE SERVICIOS DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Prestaci\u00f3n de servicios no incluidos en el POS \u00a0 \u00a0 \u00a0 REGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO-Afiliaci\u00f3n obligatoria \u00a0 \u00a0 \u00a0 SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Principios \u00a0 \u00a0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19815","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19815","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19815"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19815\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19815"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19815"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19815"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}