\u00a0 \u00a0 Sentencia T-376\/12 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos\u00a0normativos \u00a0<\/p>\n
PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS-Titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protecci\u00c3\u00b3n constitucional \u00a0<\/p>\n
DIVERSIDAD Y AUTONOMIA-Elemento imprescindible para adecuada interpretaci\u00c3\u00b3n y aplicaci\u00c3\u00b3n de normas y principios para protecci\u00c3\u00b3n, respeto y garant\u00c3\u00ada de derechos de comunidades cultural o \u00c3\u00a9tnicamente diversas \u00a0<\/p>\n
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa \u00a0<\/p>\n
DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Ejes centrales \u00a0<\/p>\n
DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Refuerza el deber de consulta \u00a0<\/p>\n
DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Fuente de derecho o de obligaciones concretas para el Estado, respecto a la protecci\u00c3\u00b3n del derecho a la propiedad colectiva \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Ambito material de procedencia \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Procedencia frente a cualquier medida de car\u00c3\u00a1cter legislativo o administrativo que las afecte seg\u00c3\u00ban Convenio 169 de la OIT y Declaraci\u00c3\u00b3n de las Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos Ind\u00c3\u00adgenas \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Afectaci\u00c3\u00b3n directa \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Facetas de participaci\u00c3\u00b3n de pueblos ind\u00c3\u00adgenas y comunidades afrodescendientes \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Participaci\u00c3\u00b3n, consulta previa y consentimiento expreso, libre e informado\u00a0de pueblos ind\u00c3\u00adgenas \u00a0<\/p>\n
PRESERVACION DEL ESPACIO PUBLICO Y DERECHO AL TRABAJO DE COMERCIANTES INFORMALES-Aplicaci\u00c3\u00b3n de principios de razonabilidad, proporcionalidad y confianza leg\u00c3\u00adtima \u00a0<\/p>\n
ESPACIO PUBLICO-Afectaci\u00c3\u00b3n al inter\u00c3\u00a9s general y uso por parte de la colectividad \u00a0<\/p>\n
BIENES DE USO PUBLICO-Car\u00c3\u00a1cter inembargable, imprescriptible e inalienable, excluyendo el ejercicio del derecho de dominio \u00a0<\/p>\n
RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO OCUPADO POR VENDEDORES INFORMALES-Elementos para la aplicaci\u00c3\u00b3n del\u00a0principio de confianza legitima y buena fe \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DEBIDO PROCESO, TRABAJO Y MINIMO VITAL\u00a0DE\u00a0COMUNIDAD NEGRA DE LA BOQUILLA-Desconocimiento\u00a0del principio de confianza leg\u00c3\u00adtima al tratar conflicto entre derecho al trabajo de vendedores informales y preservaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico \u00a0<\/p>\n
DESISTIMIENTO DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia durante el tr\u00c3\u00a1mite de las instancias siempre que refiera intereses personales del peticionario\/DESISTIMIENTO DE LA ACCION DE TUTELA-Improcedencia cuando es elevado despu\u00c3\u00a9s de la escogencia de un expediente por la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
DESISTIMIENTO DE ACCIONANTE EN ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto juez de primera instancia vincul\u00c3\u00b3 a la Comunidad\u00a0negra de La Boquilla y por presentarse carencia actual de objeto por da\u00c3\u00b1o consumado \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE\u00a0LA COMUNIDAD\u00a0NEGRA DE LA BOQUILLA-Violaci\u00c3\u00b3n\u00a0por entrega de concesi\u00c3\u00b3n a operador privado sobre \u00c3\u00a1rea de playa en el corregimiento ocasionando el retiro de los carperos \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia excepcional\u00a0cuando sea imprescindible para salvaguardar un inter\u00c3\u00a9s iusfundamental \u00a0<\/p>\n
COMUNIDAD NEGRA O INDIGENA-Existencia depende de la presencia de grupo social que evidencia factores objetivos constitutivos de una cultura diversa y especialmente de su conciencia como grupo \u00c3\u00a9tnicamente diferenciado \u00a0<\/p>\n
PLAYAS-Bienes de uso p\u00c3\u00bablico que hacen parte del espacio p\u00c3\u00bablico \u00a0<\/p>\n
CONCESION SOBRE LAS PLAYAS-Fundamento normativo \u00a0<\/p>\n
INTERES PUBLICO-Involucra de forma prioritaria la atenci\u00c3\u00b3n de grupos vulnerables y su participaci\u00c3\u00b3n en decisiones sobre el desarrollo de la ciudad \u00a0<\/p>\n
DESARROLLO DE LAS COMUNIDADES-Ampliaci\u00c3\u00b3n de la eficacia o goce efectivo de derechos de los pueblos interesados respecto de sus prioridades \u00a0<\/p>\n
PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS-Afectaci\u00c3\u00b3n directa se concreta en la exclusi\u00c3\u00b3n de la comunidad en implantaci\u00c3\u00b3n de medidas destinadas al uso del espacio p\u00c3\u00bablico \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE AUTODETERMINACION Y DERECHO DE AUTONOMIA\u00a0DE PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS-Imposibilidad de defender prioridades en la elecci\u00c3\u00b3n de su destino con la consecuente desarticulaci\u00c3\u00b3n de la pol\u00c3\u00adtica p\u00c3\u00bablica asociada al turismo y manejo de las playas \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participaci\u00c3\u00b3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL CONSENTIMIENTO-Defensa cuando se prev\u00c3\u00a9n proyectos que suponen una seria lesi\u00c3\u00b3n a la integridad territorial y recursos de la comunidad \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Dejar\u00a0sin efectos resoluci\u00c3\u00b3n por cuanto no se surti\u00c3\u00b3 el tr\u00c3\u00a1mite con la Comunidad Negra de La Boquilla e iniciar proceso de concertaci\u00c3\u00b3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Permiso\u00a0de tr\u00c3\u00a1nsito, uso de playa, ejercicio de pesca y festividades u otros eventos culturales tradicionalmente desarrollados por la comunidad negra de La Boquilla \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Implementaci\u00c3\u00b3n\u00a0de medidas en planes de desarrollo y pol\u00c3\u00adticas p\u00c3\u00bablicas en el corregimiento de La Boquilla asegurando incorporaci\u00c3\u00b3n de la comunidad para evitar se intensifique su situaci\u00c3\u00b3n de vulnerabilidad social y econ\u00c3\u00b3mica \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3331151 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00c3\u00b3n de tutela presentada por Jovannys Pardo Castro contra la Direcci\u00c3\u00b3n General Mar\u00c3\u00adtima de la Capitan\u00c3\u00ada de Puerto de Cartagena (Dimar).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00c3\u008dA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00c3\u00a1, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00c3\u00b3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Mar\u00c3\u00ada Victoria Calle Correa, Adriana Mar\u00c3\u00ada Guill\u00c3\u00a9n Arango (E) y Mauricio Gonz\u00c3\u00a1lez Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00c3\u00b3n de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Bol\u00c3\u00advar, el veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) y, en segunda instancia, por la Secci\u00c3\u00b3n Primera del Consejo de Estado, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011), con ocasi\u00c3\u00b3n de la acci\u00c3\u00b3n de tutela instaurada por Jovannys Pardo Castro contra la Direcci\u00c3\u00b3n Mar\u00c3\u00adtima de la Capitan\u00c3\u00ada de Puerto de Cartagena.1 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jovannys Pardo Castro present\u00c3\u00b3 acci\u00c3\u00b3n de tutela contra la Direcci\u00c3\u00b3n Mar\u00c3\u00adtima de la Capitan\u00c3\u00ada de Puerto del Distrito Tur\u00c3\u00adstico y Cultural de Cartagena, por considerar que esa autoridad vulner\u00c3\u00b3 sus derechos fundamentales al m\u00c3\u00adnimo vital, el trabajo y el debido proceso en relaci\u00c3\u00b3n con el principio de confianza leg\u00c3\u00adtima; as\u00c3\u00ad como el derecho fundamental de los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de Unidad Comunera del Gobierno Rural de La Boquilla, Localidad de la Virgen y Tur\u00c3\u00adstica del Distrito Tur\u00c3\u00adstico y Cultural de Cartagena (en adelante, Comunidad de La Boquilla) a ser consultada previa la entrega de una concesi\u00c3\u00b3n sobre un \u00c3\u00a1rea de 8.194 mts2 de playa en el sector de Cielo Mar de La Boquilla (Cartagena) a la empresa Inversiones Talarame y Compa\u00c3\u00b1\u00c3\u00ada S.A.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. De acuerdo con la peticionaria, desde hace 15 a\u00c3\u00b1os ejerce el oficio de carpera (es decir, encargada de colocar carpas en la playa para los turistas) en el sector de Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, en Cartagena, donde ofrece tambi\u00c3\u00a9n servicios tur\u00c3\u00adsticos a los visitantes de las playas. Relata, as\u00c3\u00ad mismo, que el cinco (5) de julio de dos mil once (2011) no pudo realizar esas actividades, pues la administraci\u00c3\u00b3n del edificio Torre de las Am\u00c3\u00a9ricas no se lo permiti\u00c3\u00b3 \u00e2\u20ac\u0153argumentando que ellos ten\u00c3\u00adan el derecho al disfrute de la playa\u00e2\u20ac\u009d en virtud de un permiso otorgado por la Direcci\u00c3\u00b3n Mar\u00c3\u00adtima de la Capitan\u00c3\u00ada de Puerto de Cartagena (en adelante, Dimar).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Afirma que los pobladores de La Boquilla est\u00c3\u00a1n \u00a0organizados como Consejo Comunitario en los t\u00c3\u00a9rminos establecidos por la Ley 70 de 1993 de manera que la comunidad se encuentra amparada por el Convenio 169 de la OIT, el cual establece la obligaci\u00c3\u00b3n de consultar a las comunidades ind\u00c3\u00adgenas y afrodescendientes antes de adoptar medidas que afecten sus intereses. \u00a0<\/p>\n
1.3. Indica que la Dimar expidi\u00c3\u00b3 la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009) por medio de la cual otorg\u00c3\u00b3 una concesi\u00c3\u00b3n a Inversiones Talamare sobre un \u00c3\u00a1rea de playa mar\u00c3\u00adtima de 8195 mts2, sin haber consultado a la Comunidad de La Boquilla, desconociendo as\u00c3\u00ad lo previsto en el Convenio 169 de la OIT, particularmente, en sus art\u00c3\u00adculos 6\u00c2\u00ba y 7\u00c2\u00ba y la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
1.4. Alega que la decisi\u00c3\u00b3n adoptada por la Dimar se tradujo tambi\u00c3\u00a9n en una trasgresi\u00c3\u00b3n a sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso pues durante los quince a\u00c3\u00b1os que viene desempe\u00c3\u00b1\u00c3\u00a1ndose como carpera nunca fue molestada por las autoridades y s\u00c3\u00b3lo en 2011, dos a\u00c3\u00b1os despu\u00c3\u00a9s de expedida esa resoluci\u00c3\u00b3n se le impidi\u00c3\u00b3 continuar con sus labores en las playas de Cielo Mar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. A partir de los hechos y argumentos expuestos en la demanda, la peticionaria solicit\u00c3\u00b3 \u00e2\u20ac\u0153ordenar [a la Dimar] que derogue la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 2004\u00e2\u20ac\u009d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El Tribunal Administrativo de Bol\u00c3\u00advar admiti\u00c3\u00b3 la demanda mediante auto de trece (13) de julio de dos mil once (2011). En la misma providencia decidi\u00c3\u00b3 vincular al tr\u00c3\u00a1mite al Director General Mar\u00c3\u00adtimo de la Capitan\u00c3\u00ada de Puerto de Cartagena; al Representante Legal de la sociedad Inversiones Talamare y CIA. S.C.A.; al Gerente del Hotel Las Am\u00c3\u00a9ricas Resort; y al Presidente de los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla (En adelante, Consejos Comunitarios de La Boquilla). \u00a0<\/p>\n
Adem\u00c3\u00a1s, el juez de primera instancia decret\u00c3\u00b3 la recepci\u00c3\u00b3n del testimonio del se\u00c3\u00b1or Benjam\u00c3\u00adn Luna G\u00c3\u00b3mez, Presidente de los Consejos Comunitarios de La Boquilla y ofici\u00c3\u00b3 al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Secretaria del Interior del Distrito de Cartagena con el fin de que certificaran, en el marco de las funciones de cada entidad, sobre la existencia de comunidades ind\u00c3\u00adgenas o afrodescendientes en la zona donde se otorg\u00c3\u00b3 la concesi\u00c3\u00b3n objeto de controversia, mediante la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 2009. \u00a0<\/p>\n
4. Posici\u00c3\u00b3n de las autoridades vinculadas al proceso. \u00a0<\/p>\n
4.1. Intervenci\u00c3\u00b3n de los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00c3\u00b1or Benjam\u00c3\u00adn Luna G\u00c3\u00b3mez, actuando como Presidente de los Consejos Comunitarios La Boquilla radic\u00c3\u00b3 un oficio durante el tr\u00c3\u00a1mite de la primera instancia, solicitando conceder el amparo, con base en las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El Consejo que representa se encuentra organizado y ha sido reconocido oficialmente por la Secretar\u00c3\u00ada del Interior y la Oficina de Asuntos \u00c3\u2030tnicos del Distrito de Cartagena. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) La accionante es nativa de La Boquilla y hace parte de los Consejos Comunitarios reconocidos por las autoridades oficiales. \u00a0<\/p>\n
(iii) Un grupo de personas pertenecientes a la comunidad de La Boquilla, entre quienes se cuenta la peticionaria, se dedica a colocar carpas y prestar servicios tur\u00c3\u00adsticos en las playas de Cielo Mar desde hace 15 a\u00c3\u00b1os, con el fin de obtener ingresos para cubrir las necesidades vitales de sus familias. El 15 de julio de 2011, cuando se dispon\u00c3\u00adan a hacerlo, encontraron que el espacio que habitualmente utilizan se encontraba ocupado por carpas de propiedad el Hotel Las Am\u00c3\u00a9ricas. Por esa raz\u00c3\u00b3n, dirigieron un oficio al se\u00c3\u00b1or Gerente de Protucaribe (Hotel Las Am\u00c3\u00a9ricas Resort), solicitando una explicaci\u00c3\u00b3n sobre una situaci\u00c3\u00b3n que estiman violatoria de sus derechos, sin obtener respuesta. Anteriormente, la Administraci\u00c3\u00b3n del Hotel les propuso a los afectados pagarles una indemnizaci\u00c3\u00b3n, o vincularlos a sus actividades, oferta que fue rechazada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) El siete (7) de julio de dos mil once (2011), un grupo de pobladores de La Boquilla realiz\u00c3\u00b3 una marcha de protesta frente a las instalaciones del Hotel Las Am\u00c3\u00a9ricas Resort, en solidaridad con los carperos afectados. Los miembros de la comunidad retiraron las carpas del Hotel y colocaron las suyas; la polic\u00c3\u00ada lleg\u00c3\u00b3 posteriormente y \u00e2\u20ac\u0153despu\u00c3\u00a9s de la mediaci\u00c3\u00b3n del oficial que atendi\u00c3\u00b3 el caso, una comisi\u00c3\u00b3n integrada por los afectados, dialog[\u00c3\u00b3] con las directivas del Hotel y nuevamente les ofrec[ieron] vinculaci\u00c3\u00b3n laboral en otro oficio, los nativos no aceptan\u00e2\u20ac\u009d. El Hotel present\u00c3\u00b3 la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 24 de noviembre de 2009 por la cual la Dimar le otorg\u00c3\u00b3 la concesi\u00c3\u00b3n ya mencionada, raz\u00c3\u00b3n por la cual el Polic\u00c3\u00ada encargado orden\u00c3\u00b3 el retiro de las carpas de los nativos y la reinstalaci\u00c3\u00b3n de las del Hotel. La protesta fue pac\u00c3\u00adfica y los miembros de la comunidad no atentaron contra los turistas ni las instalaciones del Hotel, como lo afirmaron los medios masivos de comunicaci\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
(v) La Dimar ten\u00c3\u00ada la obligaci\u00c3\u00b3n de adelantar el tr\u00c3\u00a1mite de consulta previa antes de expedir la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 2009 en cumplimiento del Convenio 169 de la OIT pues el otorgamiento de esa concesi\u00c3\u00b3n priva a la comunidad del disfrute de la playa como \u00e2\u20ac\u0153espacio p\u00c3\u00bablico, explotaci\u00c3\u00b3n para la pesca, servicios tur\u00c3\u00adsticos, actividades ancestrales de los boquilleros\u00e2\u20ac\u009d, y amenaza el m\u00c3\u00adnimo vital y el derecho al trabajo de sus miembros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), el Tribunal Administrativo de Bol\u00c3\u00advar recibi\u00c3\u00b3 el testimonio del se\u00c3\u00b1or Benjam\u00c3\u00adn Luna, en el cual se reiteraron las razones de hecho y consideraciones jur\u00c3\u00addicas reci\u00c3\u00a9n rese\u00c3\u00b1adas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Intervenci\u00c3\u00b3n de la Direcci\u00c3\u00b3n General Mar\u00c3\u00adtima de la Capitan\u00c3\u00ada de Puerto de Cartagena. \u00a0<\/p>\n
El se\u00c3\u00b1or Juan Carlos G\u00c3\u00b3mez L\u00c3\u00b3pez, en calidad de Capit\u00c3\u00a1n de Puerto de Cartagena Encargado, intervino en el tr\u00c3\u00a1mite de la primera instancia y solicit\u00c3\u00b3 negar el amparo con base en los siguientes argumentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La tutela es improcedente para declarar la nulidad de los actos administrativos. La resoluci\u00c3\u00b3n cuestionada es un acto administrativo, as\u00c3\u00ad que los peticionarios deben acudir a la v\u00c3\u00ada contencioso administrativa para cuestionar su legalidad. En el caso de estudio no se demostr\u00c3\u00b3 la amenaza de un perjuicio irremediable que d\u00c3\u00a9 viabilidad a la intervenci\u00c3\u00b3n del juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
(ii) La Dimar, en ejercicio de las funciones que le confiere el Decreto Ley 2324 de 1984, otorg\u00c3\u00b3 concesi\u00c3\u00b3n por diez a\u00c3\u00b1os a la Sociedad Inversiones Talamare sobre un \u00c3\u00a1rea de 8.194 mtrs2, correspondiente a un bien de uso p\u00c3\u00bablico bajo jurisdicci\u00c3\u00b3n de la Capitan\u00c3\u00ada del Puerto de Cartagena, mediante la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 24 de noviembre de 2009, cumpliendo los requisitos legales establecidos en el art\u00c3\u00adculo 169 del Decreto Ley 2324 de 1984, donde se establece que las solicitudes de concesi\u00c3\u00b3n deben incorporar: a) certificaci\u00c3\u00b3n del Alcalde en la que conste que el terreno no est\u00c3\u00a1 ocupado por otra persona, destinado a uso p\u00c3\u00bablico o a un servicio oficial, y que la obra o proyecto a adelantar no ofrece inconvenientes a la municipalidad; b) los planos de construcci\u00c3\u00b3n; c) el concepto del Ministerio del Medio Ambiente o la CAR competente en que se exprese que las explotaciones o construcciones a adelantar no son contrarias a las normas de conservaci\u00c3\u00b3n y protecci\u00c3\u00b3n de recursos naturales renovables de la zona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al tr\u00c3\u00a1mite administrativo que dio lugar a la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 2009, se incorpor\u00c3\u00b3 certificaci\u00c3\u00b3n de la Alcald\u00c3\u00ada de Cartagena, en la que \u00e2\u20ac\u0153(\u00e2\u20ac\u00a6) se hace constar que \u00e2\u20ac\u02dclas zonas objeto del proyecto corresponden a un \u00c3\u00a1rea de playa, la cual se encuentra desocupada, [es] de uso p\u00c3\u00bablico; no est\u00c3\u00a1 destinada a ning\u00c3\u00ban uso p\u00c3\u00bablico o servicio oficial; y no ofrece ning\u00c3\u00ban inconveniente al Distrito de Cartagena\u00e2\u20ac\u2122\u00e2\u20ac\u009d. As\u00c3\u00ad mismo, Cardique conceptu\u00c3\u00b3 positivamente sobre la viabilidad al proyecto, a trav\u00c3\u00a9s de la resoluci\u00c3\u00b3n 0683 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Comunidad de La Boquilla tuvo la oportunidad de oponerse al tr\u00c3\u00a1mite entre el 17 de julio de 2009 y el 1\u00c2\u00ba de septiembre de 2009, per\u00c3\u00adodo en que se fijaron los edictos previstos para el efecto, siguiendo lo prescrito por el art\u00c3\u00adculo 171 del Decreto Ley 2324 y no lo hizo, como tampoco ocurri\u00c3\u00b3 durante la diligencia de entrega formal de la concesi\u00c3\u00b3n, que tuvo lugar el 22 de enero de 2010. \u00a0<\/p>\n
(iii) La inscripci\u00c3\u00b3n y registro de los Consejos Comunitarios de La Boquilla, se formaliz\u00c3\u00b3 mediante Resoluci\u00c3\u00b3n 2747 de 21 de diciembre de 2009, es decir, con posterioridad a la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 2009. \u00a0<\/p>\n
(iv) Los bienes de uso p\u00c3\u00bablico son inalienables, inembargables e imprescriptibles; su titularidad corresponde al pueblo y son administrados por el Estado. Algunos reciben esa denominaci\u00c3\u00b3n por su naturaleza y otros, por ministerio de la ley. Entre los primeros, se encuentran las costas del mar, los r\u00c3\u00ados, lagos y lagunas. El Estado no puede quitarles esa calidad ni los particulares adquirirlos por ning\u00c3\u00ban modo. Adem\u00c3\u00a1s, de acuerdo con el art\u00c3\u00adculo 4\u00c2\u00ba de la Ley 70 de 1993, no pueden ser titulados como propiedad colectiva de las comunidades afrocolombianas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, no se present\u00c3\u00b3 violaci\u00c3\u00b3n al derecho fundamental a la Consulta Previa en el caso bajo estudio, porque la consulta solo procede cuando el territorio donde se va a efectuar el proyecto, obra o actividad coincide total o parcialmente con zonas de resguardo o territorios adjudicados como propiedad colectiva a las comunidades negras, o \u00a0cuando el Ministerio del Interior certifica su presencia en un territorio no titulado. En esta oportunidad, la inscripci\u00c3\u00b3n y registro de los consejos comunitarios fue posterior a la expedici\u00c3\u00b3n del acto administrativo de concesi\u00c3\u00b3n, cuestionado por la peticionaria. Como el objeto de la concesi\u00c3\u00b3n es un bien de eso p\u00c3\u00bablico, excluido de la aplicaci\u00c3\u00b3n de la Ley 70 de 1993, la Dimar no pretermiti\u00c3\u00b3 tr\u00c3\u00a1mite alguno. \u00a0<\/p>\n
5. Sociedad Inversiones Talamare y CIA S.C.A.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inversiones Talamare y CIA S.C.A., a trav\u00c3\u00a9s de apoderado, intervino en el tr\u00c3\u00a1mite de la primera instancia y solicit\u00c3\u00b3 declarar la improcedencia del amparo, con base en los siguientes argumentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El tr\u00c3\u00a1mite de concesi\u00c3\u00b3n objeto de controversia se desarrollo con respeto por las formalidades legales, entre las cuales se encuentra la invitaci\u00c3\u00b3n a las personas interesadas para concurrir al proceso. Sin embargo, ninguna persona compareci\u00c3\u00b3 a formular reparo alguno contra la concesi\u00c3\u00b3n requerida por la empresa a la Dimar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) La concesi\u00c3\u00b3n fue otorgada mediante Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 24 de noviembre de 2009 de la Dimar, antes de que se emitiera la Resoluci\u00c3\u00b3n 2747 de 21 de diciembre de 2009, por la cual se reconocieron los Consejos Comunitarios de La Boquilla. Al carecer del reconocimiento legal, el Consejo no pod\u00c3\u00ada ser citado al procedimiento administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) El edificio Torres de las Am\u00c3\u00a9ricas no se encuentra situado en La Boquilla sino en el sector de Cielo Mar, como se\u00c3\u00b1ala la resoluci\u00c3\u00b3n controvertida, y puede comprobarse mediante una visita a la zona. Tampoco es contiguo a la zona pues entre el mismo y \u00e2\u20ac\u0153el asentamiento habitacional aut\u00c3\u00b3ctono de La Boquilla se interponen edificios modernos en una distancia aproximada de un kil\u00c3\u00b3metro\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0<\/p>\n
(iv) La Secretar\u00c3\u00ada de Planeaci\u00c3\u00b3n de Cartagena, el 17 de diciembre de 2008, certific\u00c3\u00b3 que el \u00c3\u00a1rea objeto de concesi\u00c3\u00b3n se encontraba desocupada y no estaba destinada a un uso p\u00c3\u00bablico particular. \u00a0<\/p>\n
(v) Ninguna persona puede pretender derechos sobre una zona de uso p\u00c3\u00bablico, menos si no ejerc\u00c3\u00ada ocupaci\u00c3\u00b3n ni exist\u00c3\u00ada uso permitido por autoridad alguna. \u00a0<\/p>\n
(vi) Inversiones Talamare S.C.A. ejerce los derechos derivados de la concesi\u00c3\u00b3n sin perturbar el derecho de ninguna persona al uso de zonas adyacentes a la playa. As\u00c3\u00ad, por ejemplo, a la accionante no se le ha impedido que \u00e2\u20ac\u0153plante carpas fuera de la zona de concesi\u00c3\u00b3n. Si no lo hace en ellas es porque la autoridad p\u00c3\u00bablica u persona distinta (sic) [\u00e2\u20ac\u00a6] se lo impide o ella no lo quiere\u00e2\u20ac\u009d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) Inversiones Talamare S.C.A. recibi\u00c3\u00b3 el \u00c3\u00a1rea concesionada el 22 de enero de 2010 y no coloc\u00c3\u00b3 sus carpas de forma inmediata debido a que el Edificio Torre de las Am\u00c3\u00a9ricas se inaugur\u00c3\u00b3 el 4 de junio de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Otros aspectos relevantes del tr\u00c3\u00a1mite de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
6.1. El Ministerio del Interior remiti\u00c3\u00b3 un oficio al juez constitucional de primera instancia, en el que expres\u00c3\u00b3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153(\u00e2\u20ac\u00a6) [U]na vez realizada la revisi\u00c3\u00b3n se establece que en el \u00c3\u00a1rea de influencia de la zona de concesi\u00c3\u00b3n de playa otorgada por la Direcci\u00c3\u00b3n General Mar\u00c3\u00adtima (DIMAR) a la Sociedad Inversiones Talamare y CIA localizada en el sector Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, NO SE REGISTRAN comunidades ind\u00c3\u00adgenas y\/o afrodescendientes. Vale resaltar que el grupo de Consulta Previa, certifica la presencia de comunidades en el \u00c3\u00a1rea de influencia de un proyecto, obra o actividad que se vaya a desarrollar. || Con relaci\u00c3\u00b3n a la Comunidad Afrodescendiente de La Boquilla, le comunico que \u00c3\u00a9sta, se inscribi\u00c3\u00b3 y registr\u00c3\u00b3 ante la Secretaria de Participaci\u00c3\u00b3n y Desarrollo Social de la Alcald\u00c3\u00ada del Distrito Tur\u00c3\u00adstico y Cultural de Cartagena de Indias y fue aceptada mediante Resoluci\u00c3\u00b3n No. 0005 del 14 de septiembre de 2005. En cumplimiento de lo establecido en el art\u00c3\u00adculo 15 par\u00c3\u00a1grafo 2 del Decreto 3770 de 2008, se remiti\u00c3\u00b3 copia de la citada resoluci\u00c3\u00b3n al Ministerio del Interior y de Justicia para los fines pertinentes. Sin que con esto quede registrado el Consejo Comunitario ante la Direcci\u00c3\u00b3n de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras\u00e2\u20ac\u009d.2\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El se\u00c3\u00b1or Milton Enrique Buelvas, actuando como Secretario del Interior y Convivencia Ciudadana del Distrito de Cartagena de Indias remiti\u00c3\u00b3 un oficio al juez de primera instancia por medio del cual certific\u00c3\u00b3 la existencia de los Consejos Comunitarios de La Boquilla, se\u00c3\u00b1alando que fueron inscritos mediante Resoluci\u00c3\u00b3n 005 de 14 de septiembre de 2005; que su Presidente es el se\u00c3\u00b1or Benjam\u00c3\u00adn Luna G\u00c3\u00b3mez, y que \u00e2\u20ac\u0153a efectos de certificar la existencia de comunidad negra en el corregimiento de La Boquilla, se deber\u00c3\u00a1 acudir a la Direcci\u00c3\u00b3n de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y de Justicia.\u00e2\u20ac\u009d \u00a0<\/p>\n
En medio magn\u00c3\u00a9tico, se anexaron al expediente los planos del corregimiento de La Boquilla y una relaci\u00c3\u00b3n de los proyectos de construcci\u00c3\u00b3n y turismo que actualmente se desarrollan en el sector.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Decisiones judiciales objeto de revisi\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
8.1. Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Administrativo de Bol\u00c3\u00advar, mediante providencia de veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) decidi\u00c3\u00b3 conceder el amparo con base en las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1.1. Procedibilidad (o procedencia formal). El art\u00c3\u00adculo 86 de la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica establece el principio de subsidiariedad de la acci\u00c3\u00b3n de tutela, de acuerdo con el cual la acci\u00c3\u00b3n s\u00c3\u00b3lo procede en ausencia de un mecanismo judicial, o cuando a pesar de existir, resulta ineficaz para proteger el derecho fundamental invocado. En el caso objeto de estudio, \u00e2\u20ac\u0153a primera vista (\u00e2\u20ac\u00a6) existe otro mecanismo judicial que permite proteger (\u00e2\u20ac\u00a6) el derecho invocado. As\u00c3\u00ad, encontramos como la jurisdicci\u00c3\u00b3n contencioso administrativa tiene, dentro de su \u00c3\u00a1mbito de competencia (\u00e2\u20ac\u00a6) la potestad de conocer de las acciones que busquen \u00e2\u20ac\u02dcla nulidad de los actos administrativos\u00e2\u20ac\u2122\u00e2\u20ac\u009d; de la misma manera no se encuentran pruebas que acrediten la amenaza de un perjuicio irremediable, de manera que no puede analizarse por v\u00c3\u00ada de tutela la legalidad o constitucionalidad del acto administrativo demandado. Sin embargo, es procedente analizar si su aplicaci\u00c3\u00b3n, frente a los miembros de la Comunidad de La Boquilla podr\u00c3\u00ada derivar en una violaci\u00c3\u00b3n a derechos reconocidos en \u00a0la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica e instrumentos de derecho internacional como el Convenio 169 de la OIT, entre los que se encuentran la diversidad cultural y la consulta previa. \u00a0<\/p>\n
8.1.2. An\u00c3\u00a1lisis de fondo: las partes accionadas (o vinculadas como sujetos pasivos de la acci\u00c3\u00b3n por el juez) violaron los derechos fundamentales de la Comunidad Negra de La Boquilla pues (i) a partir de la sentencia T-129 de 2011 se establece el principio o concepto de Constituci\u00c3\u00b3n Cultural que recoge todas las normas que protegen la diversidad cultural de la Naci\u00c3\u00b3n. En ese marco, y tomando en consideraci\u00c3\u00b3n el Convenio 169 de la OIT, resulta claro que las comunidades negras \u00e2\u20ac\u0153no pueden ser arrebatadas de su territorio, entendiendo como tal la porci\u00c3\u00b3n de terreno que ocupan, en el que desarrollan las actividades propias de su entorno cultural, sin que previamente se haya consultado a dichas comunidades, estableciendo unos mecanismos que les permitan, en primer lugar, ser beneficiarios directos de la explotaci\u00c3\u00b3n econ\u00c3\u00b3mica proyectada en dicho territorio y, al mismo tiempo, preservar la riqueza cultural de la comunidad.\u00e2\u20ac\u009d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto \u00e2\u20ac\u0153es un hecho notorio que, por lo tanto no requiere prueba, [\u00e2\u20ac\u00a6] que la comunidad del corregimiento de La Boquilla es, efectivamente, una comunidad negra, que en el territorio donde se encuentra establecida desarrolla su propia cultura, tienen una historia com\u00c3\u00ban amparada por la amplia tradici\u00c3\u00b3n que tienen en la ciudad y comparten unas tradiciones y costumbres dentro de ese \u00c3\u00a1mbito territorial\u00e2\u20ac\u009d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la sentencia T-955 de 2003 el concepto campo-poblado \u00e2\u20ac\u0153nos lleva al necesario an\u00c3\u00a1lisis [sobre] la relaci\u00c3\u00b3n con el territorio y tradici\u00c3\u00b3n adquirida por la costumbre y las tradiciones de una determinada comunidad con el entorno donde se encuentra ubicado. Ahora bien, muchas de las tierras ocupadas por esa comunidad son bienes de la naci\u00c3\u00b3n, tales como las playas, bienes excluidos de la posibilidad de ser tituladas como territorio colectivo de las comunidades negras [\u00e2\u20ac\u00a6]\u00a0siguiendo el principio de confianza leg\u00c3\u00adtima y en atenci\u00c3\u00b3n a la relaci\u00c3\u00b3n campo-poblado \u00e2\u20ac\u0153existente entre miembros de la comunidad de La Boquilla con el sector de playa otorgado en concesi\u00c3\u00b3n por parte de la DIMAR, no se puede desconocer, a estas alturas, el desarrollo de la tradici\u00c3\u00b3n de miembros de esa poblaci\u00c3\u00b3n en dicho territorio, m\u00c3\u00a1xime cuando la misma se ha presentado como consecuencia de los desplazamientos del casco urbano del corregimiento en busca de actividades que permitan su supervivencia\u00e2\u20ac\u009d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La confianza leg\u00c3\u00adtima sobre el uso de esas playas se infiere de las siguientes premisas: (i) la comunidad las ha ocupado de buena fe; (ii) la entrega en concesi\u00c3\u00b3n de las mismas a Inversiones Talamare SCA acarrea una desestabilizaci\u00c3\u00b3n de las relaciones \u00e2\u20ac\u0153en las cuales se encontraban\u00e2\u20ac\u009d; y (iii) es necesario adoptar medidas transitorias que permitan a los miembros del corregimiento adaptarse a una nueva situaci\u00c3\u00b3n creada por las autoridades. Es reprochable entonces que la Alcald\u00c3\u00ada haya expedido una certificaci\u00c3\u00b3n negando la presencia de la comunidad en el \u00c3\u00a1rea objeto de concesi\u00c3\u00b3n, y que las accionadas propicien el desalojo de los miembros de la comunidad, olvidando que los derechos fundamentales son irrenunciables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien, de acuerdo con el texto de la Ley 70 de 1993, la consulta s\u00c3\u00b3lo procede cuando una decisi\u00c3\u00b3n afecte al territorio colectivo o el Ministerio del Interior certifique que en el terreno se encuentra una comunidad negra, el Convenio 169 de 1989 impone la obligaci\u00c3\u00b3n cuandoquiera que se pretenda adoptar una decisi\u00c3\u00b3n que afecte a estas comunidades. En el caso concreto, no cabe duda de que la Comunidad de La Boquilla se ve afectada directamente por la concesi\u00c3\u00b3n pues el desplazamiento al que se han visto abocados sus miembros los ha hecho cambiar los medios de subsistencia tradicionales y, amparados por el principio de confianza leg\u00c3\u00adtima, desarrollaban una actividad en la zona, cuya legalidad nunca fue puesta en duda y de esa manera obten\u00c3\u00adan el sustento diario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, aunque la certificaci\u00c3\u00b3n aportada por la accionante indica que la Comunidad Negra fue registrada mediante resoluci\u00c3\u00b3n 2747 de 21 de diciembre de 2009, los documentos remitidos por el Ministerio del Interior y de Justicia y la Secretar\u00c3\u00ada del Interior del Distrito de Cartagena demuestran que desde 2005 la Alcald\u00c3\u00ada reconoci\u00c3\u00b3 la existencia de dicha comunidad, como consta en la Resoluci\u00c3\u00b3n 005 de 14 de septiembre de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juez de Primera instancia decidi\u00c3\u00b3 entonces ordenar la inaplicaci\u00c3\u00b3n de la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 2009 en relaci\u00c3\u00b3n con los carperos pertenecientes a la Comunidad de La Boquilla. Realizar un censo de los afectados que se encontrar\u00c3\u00adan amparados por la medida de protecci\u00c3\u00b3n, y establecer la duraci\u00c3\u00b3n temporal de las \u00c3\u00b3rdenes \u00e2\u20ac\u0153hasta tanto la Direcci\u00c3\u00b3n General Mar\u00c3\u00adtima \u00e2\u20ac\u201c DIMAR no expida un nuevo acato administrativo a trav\u00c3\u00a9s del cual se entregue en concesi\u00c3\u00b3n las playas objeto de esta acci\u00c3\u00b3n a la sociedad INVERSIONES TALAMARE SAS, o a cualquier otra, previa la acreditaci\u00c3\u00b3n del cumplimiento de la consulta previa a los \u00e2\u20ac\u0153Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de La Boquilla\u00e2\u20ac\u009d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2. Impugnaci\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
8.2.1. De Inversiones Talamare y C\u00c3\u008dA S.C.A. \u00a0<\/p>\n
El se\u00c3\u00b1or apoderado de Inversiones Talamare y C\u00c3\u008dA S.C.A. present\u00c3\u00b3 escrito de impugnaci\u00c3\u00b3n argumentando que (i) no se omiti\u00c3\u00b3 la convocatoria del Consejo Comunitario de La Boquilla al tr\u00c3\u00a1mite que dio lugar a la resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 2009, pues ese Consejo no exist\u00c3\u00ada en ese momento; (ii) al tr\u00c3\u00a1mite fueron allegadas certificaciones de las autoridades competentes informando que en la zona no exist\u00c3\u00adan ocupantes y no podr\u00c3\u00ada sostenerse que algunas personas plantaran all\u00c3\u00ad sus carpas de manera permanente. Una ocupaci\u00c3\u00b3n de ese tipo, adem\u00c3\u00a1s, ser\u00c3\u00ada ilegal por tratarse de espacio p\u00c3\u00bablico; (iii) la Dimar ten\u00c3\u00ada competencia para otorgar la concesi\u00c3\u00b3n y \u00c3\u00a9sta no genera perturbaci\u00c3\u00b3n para otras personas que planten carpas en terrenos colindantes, pues el Hotel Las Am\u00c3\u00a9ricas Resort s\u00c3\u00b3lo presta el servicio gratuito a sus hu\u00c3\u00a9spedes, de manera que no se afecta el m\u00c3\u00adnimo vital de ninguna persona; (iv) la concesi\u00c3\u00b3n es un medio leg\u00c3\u00adtimo para adquirir derechos cuando, como ocurre en este caso, se produce siguiendo los tr\u00c3\u00a1mites legales y no puede ser desconocida por el juez de tutela pues tal acci\u00c3\u00b3n no procede para desvirtuar la presunci\u00c3\u00b3n de legalidad de los actos administrativos. Si existiera un error en el tr\u00c3\u00a1mite, este deber\u00c3\u00ada alegarse mediante la acci\u00c3\u00b3n de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
El citado profesional del derecho alleg\u00c3\u00b3 posteriormente una solicitud de aclaraci\u00c3\u00b3n de la sentencia, considerando que exist\u00c3\u00adan dos contradicciones derivadas de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia: en primer lugar, argument\u00c3\u00b3 que no pod\u00c3\u00ada negarse a declarar la nulidad de la resoluci\u00c3\u00b3n objeto de controversia y, al mismo tiempo, ordenar la expedici\u00c3\u00b3n de un nuevo acto administrativo remplazando la resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 2009. En segundo t\u00c3\u00a9rmino, estim\u00c3\u00b3 que la orden de elaborar un censo de los afectados re\u00c3\u00b1\u00c3\u00ada con el car\u00c3\u00a1cter inter partes de la decisi\u00c3\u00b3n adoptada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un escrito adicional, Inversiones Talamare SCA argument\u00c3\u00b3 que (i) la prestaci\u00c3\u00b3n de servicios tur\u00c3\u00adsticos no es una pr\u00c3\u00a1ctica ancestral; \u00a0(ii) el juez de tutela no tiene competencia para privar de efectos a los actos administrativos; (iii) la confianza leg\u00c3\u00adtima no se construye sobre expectativas contrarias a la ley; (iv) la resoluci\u00c3\u00b3n de inscripci\u00c3\u00b3n y registro de los consejos comunitarios es de 21 de diciembre de 2009, es decir que es posterior a la resoluci\u00c3\u00b3n controvertida (0497 de 24 de noviembre de 2009). (v) No podr\u00c3\u00ada efectuarse la consulta a una comunidad sin representaci\u00c3\u00b3n legal. (vi) \u00a0No puede acreditarse la existencia de una comunidad negra a partir de una percepci\u00c3\u00b3n sobre la existencia de una comunidad afrocolombiana en la mayor\u00c3\u00ada de sus integrantes sino de su reconocimiento legal, por lo que resulta err\u00c3\u00b3neo el recurso al \u00e2\u20ac\u0153hecho notorio\u00e2\u20ac\u009d aludido en primera instancia. Finalmente, (vii) el juez de primera instancia no tom\u00c3\u00b3 en cuenta que el caso presenta un conflicto entre intereses constitucionalmente leg\u00c3\u00adtimos, y que, si bien el orden jur\u00c3\u00addico protege a las comunidades negras, tambi\u00c3\u00a9n ampara los intereses leg\u00c3\u00adtimos de la Sociedad Comercial que representa y la actividad que desarrolla el Hotel Las Am\u00c3\u00a9ricas, en Cartagena. \u00a0<\/p>\n
8.2.2. De la Capitan\u00c3\u00ada del Puerto de Cartagena, Direcci\u00c3\u00b3n General Mar\u00c3\u00adtima. \u00a0<\/p>\n
El se\u00c3\u00b1or Juan Carlos G\u00c3\u00b3mez L\u00c3\u00b3pez, en calidad de Capit\u00c3\u00a1n del Puerto de Cartagena Encargado present\u00c3\u00b3 escrito de impugnaci\u00c3\u00b3n, con base en los siguientes argumentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La Dimar no viol\u00c3\u00b3 derecho fundamental alguno al proferir la resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 2009, pues la entrega de la concesi\u00c3\u00b3n es un procedimiento reglado que fue plenamente cumplido por la autoridad en esta oportunidad. Adem\u00c3\u00a1s, el bien dado en concesi\u00c3\u00b3n, al ser de uso p\u00c3\u00bablico, no est\u00c3\u00a1 \u00e2\u20ac\u0153afectado por una comunidad negra all\u00c3\u00ad asentada\u00e2\u20ac\u009d, as\u00c3\u00ad que no resultaban aplicables las \u00e2\u20ac\u0153figuras del hecho notorio y la confianza leg\u00c3\u00adtima\u00e2\u20ac\u009d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, (ii) no es cierto que se haya presentado un desalojo pues nadie reside de forma permanente en el sector de playa de Cielo Mar. En efecto, en el tr\u00c3\u00a1mite que dio origen a la concesi\u00c3\u00b3n, se cont\u00c3\u00b3 con certificado de la Alcald\u00c3\u00ada de Cartagena en el cual se inform\u00c3\u00b3 que el \u00c3\u00a1rea solicitada por Inversiones Talamare no se encontraba ocupada y que la accionante tuvo la oportunidad de oponerse a la concesi\u00c3\u00b3n dentro del tr\u00c3\u00a1mite administrativo. Adem\u00c3\u00a1s, los bienes de uso p\u00c3\u00bablico no son susceptibles de adjudicaci\u00c3\u00b3n como territorio colectivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Existe una incongruencia entre la parta considerativa y la resolutiva de la sentencia de primera instancia al se\u00c3\u00b1ala que se trata de una decisi\u00c3\u00b3n inter partes y, al mismo tiempo, prever la extensi\u00c3\u00b3n de sus efectos a terceros de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) La acci\u00c3\u00b3n de tutela resultaba improcedente porque la peticionaria pod\u00c3\u00ada acudir a la jurisdicci\u00c3\u00b3n contencioso administrativa y, en el tr\u00c3\u00a1mite de la referencia no se demostr\u00c3\u00b3 la amenaza de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) La Dimar no viol\u00c3\u00b3 el derecho a la Consulta Previa pues esta debe realizarse \u00c3\u00banicamente cuando se vayan a adelantar obras en territorios ocupados por las comunidades \u00c3\u00a9tnicas, seg\u00c3\u00ban la sentencia T-129 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) Tampoco se present\u00c3\u00b3 violaci\u00c3\u00b3n al principio de confianza leg\u00c3\u00adtima pues la Dimar \u00e2\u20ac\u0153no ha modificado la situaci\u00c3\u00b3n jur\u00c3\u00addica respecto al uso y aprovechamiento de los bienes de uso p\u00c3\u00bablico de su jurisdicci\u00c3\u00b3n, por cuanto ellos no se encontraban ocupados ni se han emitido autorizaciones que permitan crear expectativas de soluci\u00c3\u00b3n de trabajo a las comunidades\u00e2\u20ac\u009d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) No era posible argumentar en este tr\u00c3\u00a1mite que la existencia de la comunidad constituye un hecho notorio. Si bien el Tribunal de Bol\u00c3\u00advar afirm\u00c3\u00b3 que la comunidad afectada se encuentra asentada en el corregimiento de La Boquilla; que desarrolla su cultura en el territorio ocupado; que sus miembros poseen una historia com\u00c3\u00ban amparada por la tradici\u00c3\u00b3n de la ciudad y comparten tradiciones y costumbres espec\u00c3\u00adficas, razones por las cuales cualquier persona con mediano conocimiento puede reconocer su existencia, lo cierto es que el reconocimiento de las comunidades negras depende de requisitos establecidos en la Ley. \u00a0<\/p>\n
En escrito de adici\u00c3\u00b3n a la impugnaci\u00c3\u00b3n, el se\u00c3\u00b1or Capit\u00c3\u00a1n del Puerto de Cartagena, adem\u00c3\u00a1s de reiterar parte de los argumentos se\u00c3\u00b1alados, argument\u00c3\u00b3 que (viii) resulta contradictorio afirmar que la sentencia tiene efectos inter partes y, al mismo tiempo, ordenar la expedici\u00c3\u00b3n de un nuevo acto administrativo \u00e2\u20ac\u0153con efectos contrarios\u00e2\u20ac\u009d y, finalmente, indic\u00c3\u00b3 que (ix) no comparte la posici\u00c3\u00b3n del Tribunal al dar por acreditada la existencia de una comunidad negra en la zona, en ausencia de una certificaci\u00c3\u00b3n del Ministerio del Interior. \u00a0<\/p>\n
8.2.3. Aclaraci\u00c3\u00b3n del fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Administrativo de Bol\u00c3\u00advar, mediante auto de tres (3) de agosto de dos mil once (2011) accedi\u00c3\u00b3 a la solicitud de aclaraci\u00c3\u00b3n. En esa providencia explic\u00c3\u00b3 que \u00e2\u20ac\u0153como qued\u00c3\u00b3 establecido en el punto TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), dicha providencia tiene efectos inter partes, por lo que no puede hacerse uso de la misma por parte de terceros que no hayan intervenido en el tr\u00c3\u00a1mite de esta acci\u00c3\u00b3n\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0<\/p>\n
8.3. Decisi\u00c3\u00b3n de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00c3\u00b3n Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 24 de noviembre de 2011 decidi\u00c3\u00b3 negar el amparo. Su argumentaci\u00c3\u00b3n se cifra en se\u00c3\u00b1alar que la acci\u00c3\u00b3n no procede contra actos administrativos, tales como la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 2009 (Dimar).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. El 29 de febrero de 2012, en la Secretar\u00c3\u00ada de la Corte Constitucional, fue radicado un escrito suscrito por el se\u00c3\u00b1or Carlos Eduardo Vel\u00c3\u00a1squez Turbay (quien intervino en el tr\u00c3\u00a1mite de las instancias, en representaci\u00c3\u00b3n de Inversiones Talamare S.C.A), por medio del cual se solicita el archivo del expediente, con base en el eventual desistimiento de la peticionaria. Al escrito, se anex\u00c3\u00b3 un oficio, con presentaci\u00c3\u00b3n personal, suscrito por la se\u00c3\u00b1ora Jovannys Pardo Castro, que habr\u00c3\u00ada sido radicado ante el Tribunal Administrativo de Bol\u00c3\u00advar con posterioridad al fallo de segunda instancia, en el cual la se\u00c3\u00b1ora Pardo Castro afirma que lleg\u00c3\u00b3 a un acuerdo econ\u00c3\u00b3mico con Inversiones Talamare, a partir del cual puede ejercer sus actividades en otro lugar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00c3\u00b3n de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del tr\u00c3\u00a1mite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00c3\u00adculos 86, inciso 3\u00c2\u00b0, y 241, numeral 9\u00c2\u00b0, de la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica, en concordancia con los art\u00c3\u00adculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Presentaci\u00c3\u00b3n del caso y planteamiento del problema jur\u00c3\u00addico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. La peticionaria, actuando en nombre propio y agenciando los intereses de la Comunidad Negra de La Boquilla, interpuso acci\u00c3\u00b3n de tutela contra la Direcci\u00c3\u00b3n Mar\u00c3\u00adtima de la Capitan\u00c3\u00ada del Puerto de Cartagena, argumentando que la autoridad citada viol\u00c3\u00b3 sus derechos fundamentales al m\u00c3\u00adnimo vital y el debido proceso; as\u00c3\u00ad como el derecho constitucional de la Comunidad a la Consulta Previa, al otorgar una concesi\u00c3\u00b3n sobre un \u00c3\u00a1rea de playa en el sector Cielo Mar, del corregimiento de La Boquilla, sin tomar en cuenta que trabaja como carpera en el lugar desde hace quince a\u00c3\u00b1os, con la anuencia de las autoridades distritales, y sin haber garantizado la participaci\u00c3\u00b3n de la Comunidad Negra de La Boquilla en el tr\u00c3\u00a1mite.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. El Representante Legal de los Consejos Comunitarios de La Boquilla intervino en el tr\u00c3\u00a1mite de instancia coadyuvando la solicitud de amparo y ratificando la agencia oficiosa ejercida por Jovannys Pardo Castro. Se\u00c3\u00b1al\u00c3\u00b3 que la comunidad de La Boquilla ocupa un sector adyacente a la playa de manera ancestral; que buena parte de la vida social, econ\u00c3\u00b3mica y cultural de la comunidad gira en torno a la playa, en raz\u00c3\u00b3n a las actividades de pesca que caracterizan su modo tradicional de subsistencia y, desde hace quince a\u00c3\u00b1os, debido al traslado a actividades tur\u00c3\u00adsticas por parte de algunos comuneros, originado en el desarrollo de la infraestructura hotelera en el sector.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. La autoridad accionada intervino en el tr\u00c3\u00a1mite de primera instancia defendiendo la constitucionalidad de su actuaci\u00c3\u00b3n. Afirm\u00c3\u00b3 que la concesi\u00c3\u00b3n se otorg\u00c3\u00b3 observando los requisitos legales y que no proced\u00c3\u00ada en este caso la consulta previa pues la Alcald\u00c3\u00ada de Cartagena certific\u00c3\u00b3 que no exist\u00c3\u00ada ocupaci\u00c3\u00b3n alguna en el lugar. A\u00c3\u00b1adi\u00c3\u00b3 que la consulta s\u00c3\u00b3lo procede cuando se desarrolle un proyecto dentro del territorio colectivo de una comunidad afrodescendiente o cuando el Ministerio del Interior certifique la presencia de una comunidad \u00c3\u00a9tnica en el lugar, de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y precis\u00c3\u00b3 que en este caso la concesi\u00c3\u00b3n se otorg\u00c3\u00b3 sobre un bien de uso p\u00c3\u00bablico, de car\u00c3\u00a1cter imprescriptible e inembargable, y no susceptible de ser adjudicado o adquirido por modo alguno. Finalmente, argument\u00c3\u00b3 que la tutela resulta improcedente para controvertir actos administrativos de car\u00c3\u00a1cter general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. El juez de primera instancia concedi\u00c3\u00b3 el amparo. Estim\u00c3\u00b3 que la Dimar desconoci\u00c3\u00b3 el derecho fundamental a la Consulta Previa de la Comunidad de La Boquilla, cuya existencia no s\u00c3\u00b3lo es un hecho notorio derivado de su permanencia en el sector desde hace aproximadamente doscientos a\u00c3\u00b1os, sino que adem\u00c3\u00a1s hab\u00c3\u00ada sido reconocida por la Alcald\u00c3\u00ada desde 2005, cuando fueron registrados los Consejos Comunitarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A\u00c3\u00b1adi\u00c3\u00b3 que, a pesar de que los bienes de uso p\u00c3\u00bablico -entre los que se encuentran las playas- no pueden ser objeto de propiedad privada, s\u00c3\u00ad resulta claro que la Comunidad de La Boquilla mantiene una cercana relaci\u00c3\u00b3n con el \u00c3\u00a1rea de playa que fue otorgada en concesi\u00c3\u00b3n, pues la incidencia de grandes proyectos tur\u00c3\u00adsticos a su alrededor ha generado desplazamientos de la comunidad y, especialmente, la necesidad de remplazar su modo de producci\u00c3\u00b3n tradicional, basado en la pesca, por actividades relacionadas con el turismo. \u00a0<\/p>\n
2.5. La entidad accionada impugn\u00c3\u00b3 el fallo de primera instancia. Adem\u00c3\u00a1s de reiterar los argumentos esgrimidos ante el juez de primera instancia, expres\u00c3\u00b3 inconformidad con los efectos dados al fallo de primera instancia, por considerar contradictorio que el Tribunal haya determinado la aplicaci\u00c3\u00b3n de la sentencia frente a terceros, a pesar de tratarse de un fallo inter partes. En sucesivos escritos allegados al tr\u00c3\u00a1mite, argument\u00c3\u00b3 tambi\u00c3\u00a9n que la decisi\u00c3\u00b3n de primera instancia no tom\u00c3\u00b3 en consideraci\u00c3\u00b3n que el Hotel Las Am\u00c3\u00a9ricas Resort la sociedad Inversiones Talamare tiene tambi\u00c3\u00a9n intereses constitucionalmente protegidos, en el desarrollo de su objeto social. Afirm\u00c3\u00b3 que no es viable dar por probada la existencia de una Comunidad Negra como hecho notorio debido a la existencia de procedimientos legales para su reconocimiento y se\u00c3\u00b1al\u00c3\u00b3 que el oficio de carpero no hace parte de la identidad \u00c3\u00a9tnica diferenciada de la Comunidad de La Boquilla. \u00a0<\/p>\n
2.6. El Juez Constitucional de Segunda Instancia decidi\u00c3\u00b3 revocar la decisi\u00c3\u00b3n de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo, bajo la regla general de improcedencia de la acci\u00c3\u00b3n frente a actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
2.7. Planteamiento del problema jur\u00c3\u00addico. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los antecedentes reci\u00c3\u00a9n expuestos, corresponde a la Sala Primera determinar (i) si la Dimar vulner\u00c3\u00b3 los derechos fundamentales al debido proceso y el m\u00c3\u00adnimo vital de la peticionaria, al otorgar una concesi\u00c3\u00b3n sobre el \u00c3\u00a1rea de playa donde realizaba el oficio de carpera a una sociedad privada, desconociendo la confianza leg\u00c3\u00adtima que las autoridades hab\u00c3\u00adan generado al permitirle ejercer esa actividad desde hace m\u00c3\u00a1s de quince a\u00c3\u00b1os en el lugar; y (ii) si al adoptar esa decisi\u00c3\u00b3n, viol\u00c3\u00b3 el derechos constitucionales de la comunidad negra de La Boquilla a la consulta previa, al entregar una concesi\u00c3\u00b3n sobre el sector de playa de cielo mar, utilizado por la comunidad para la pesca, celebraciones tradicionales y actividades asociadas a la prestaci\u00c3\u00b3n de servicios tur\u00c3\u00adsticos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8. Metodolog\u00c3\u00ada de la decisi\u00c3\u00b3n. Para resolver el problema planteado, la Sala (i) reiterar\u00c3\u00a1 la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la consulta previa; y (ii) recordar\u00c3\u00a1 la jurisprudencia desarrollada por la Corporaci\u00c3\u00b3n para resolver el conflicto entre la preservaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico y los derechos fundamentales de los comerciantes informales. En ese marco, (iii) resolver\u00c3\u00a1 el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho fundamental a la consulta previa. Reiteraci\u00c3\u00b3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
En este ac\u00c3\u00a1pite se har\u00c3\u00a1 referencia a (i) el fundamento constitucional del derecho a la consulta previa, (ii) las principales subreglas que permiten comprender su alcance y modo de aplicaci\u00c3\u00b3n; (iii) su \u00c3\u00a1mbito material de procedencia de la consulta y, especialmente, el concepto de afectaci\u00c3\u00b3n directa; y (iv) las recientes decisiones sobre el derecho al consentimiento, la participaci\u00c3\u00b3n y la consulta previa, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad.3 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fundamentos normativos del derecho fundamental a la consulta previa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y las comunidades negras, afrodescendientes o afrocolombianas4 son titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protecci\u00c3\u00b3n constitucional. Desde la sentencia T-380 de 19935 la Corte Constitucional se\u00c3\u00b1al\u00c3\u00b3 que el reconocimiento de sus derechos es imprescindible para garantizar la supervivencia de grupos humanos poseedores de una cultura diferente a la mayoritaria y que se encuentran en situaci\u00c3\u00b3n de vulnerabilidad desde el punto de vista constitucional, debido, entre otras razones, a (i) la existencia de patrones hist\u00c3\u00b3ricos de discriminaci\u00c3\u00b3n que les impiden el pleno ejercicio de sus derechos y su cultura; (ii) la presi\u00c3\u00b3n ejercida sobre sus territorios, su forma de ver el mundo, su organizaci\u00c3\u00b3n social, sus modos de producci\u00c3\u00b3n y su concepci\u00c3\u00b3n sobre el desarrollo, originada en la explotaci\u00c3\u00b3n de los recursos naturales y la formulaci\u00c3\u00b3n de proyectos de desarrollo de diversa naturaleza en sus territorios ancestrales; (iii) el grave impacto que el conflicto armado ha generado en su modo de vida, reflejado en desplazamiento forzado y afectaciones de especial gravedad a sus territorios ancestrales, usados como corredores estrat\u00c3\u00a9gicos o escenarios directos del conflicto; y (iv) la marginaci\u00c3\u00b3n econ\u00c3\u00b3mica, pol\u00c3\u00adtica, geogr\u00c3\u00a1fica y social que, por regla general, enfrentan como grupos minoritarios.6 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y las comunidades afrodescendientes constituyen adem\u00c3\u00a1s, concreci\u00c3\u00b3n de diversos mandatos, principios y valores constitucionales, entre los que cabe destacar: la concepci\u00c3\u00b3n de la democracia acogida por el Constituyente, a la vez participativa y pluralista, visi\u00c3\u00b3n que reivindica la coexistencia de diversas formas de ver el mundo y propicia la activa intervenci\u00c3\u00b3n de todas las culturas para la construcci\u00c3\u00b3n del Estado (art\u00c3\u00adculos 1\u00c2\u00ba y 2\u00c2\u00ba, CP); el principio de igualdad que, de una parte, se concreta en el car\u00c3\u00a1cter general de la ley y la prohibici\u00c3\u00b3n de discriminaci\u00c3\u00b3n7; y, de otra, ordena la adopci\u00c3\u00b3n de medidas especiales, de car\u00c3\u00a1cter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condici\u00c3\u00b3n de debilidad manifiesta (art\u00c3\u00adculo 13 CP); la diversidad \u00c3\u00a9tnica (art\u00c3\u00adculo 7\u00c2\u00ba CP) que prescribe el respeto y conservaci\u00c3\u00b3n de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la Naci\u00c3\u00b3n; el principio de igualdad de culturas (art\u00c3\u00adculo 70 CP) que proh\u00c3\u00adbe imponer las formas de vida mayoritarias como las \u00c3\u00banicas v\u00c3\u00a1lidas o como opciones prevalentes sobre la visi\u00c3\u00b3n del mundo de los pueblos originarios, y diversos compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.8 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Un elemento imprescindible para una adecuada interpretaci\u00c3\u00b3n y aplicaci\u00c3\u00b3n de las normas y principios asociados a la protecci\u00c3\u00b3n, respeto y garant\u00c3\u00ada de los derechos de las comunidades cultural o \u00c3\u00a9tnicamente diversas, es el enfoque de diversidad y autonom\u00c3\u00ada planteado por la comunidad internacional desde la aprobaci\u00c3\u00b3n del Convenio 169 de 19899 de la OIT. Ese enfoque, en s\u00c3\u00adntesis, plantea que las culturas ind\u00c3\u00adgenas o afrodescendientes10 poseen vocaci\u00c3\u00b3n de permanencia y que los Estados deben respetar al m\u00c3\u00a1ximo su derecho a definir sus prioridades y asuntos propios, como manifestaci\u00c3\u00b3n del principio de autodeterminaci\u00c3\u00b3n de los pueblos.11\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el Convenio 169 de 1989 \u00e2\u20ac\u0153asume que [los] pueblos [originarios] pueden hablar por s\u00c3\u00ad mismos, que tienen derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los afectan, y que su contribuci\u00c3\u00b3n, adem\u00c3\u00a1s, ser\u00c3\u00a1 beneficiosa para el pa\u00c3\u00ads en que habitan\u00e2\u20ac\u009d, reivindicando la capacidad y derecho de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas de interactuar en condici\u00c3\u00b3n de igualdad con el grupo mayoritario y aportar de esa forma a la construcci\u00c3\u00b3n del Estado.12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La orientaci\u00c3\u00b3n del Convenio 169 de 1989 permea todas sus disposiciones y, por lo tanto, plantea un criterio finalista de interpretaci\u00c3\u00b3n de los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas vinculante para los operadores jur\u00c3\u00addicos, de acuerdo con el cual la aplicaci\u00c3\u00b3n de las normas que involucran el goce de sus derechos debe tener como norte la maximizaci\u00c3\u00b3n de su autonom\u00c3\u00ada, la preservaci\u00c3\u00b3n de su cultura y el respeto por la diferencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En ese marco, la consulta previa no debe considerarse como una garant\u00c3\u00ada aislada. Constituye el punto de partida y encuentro de todos los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, en tanto condici\u00c3\u00b3n de eficacia de su derecho a adoptar decisiones aut\u00c3\u00b3nomas sobre su destino, sus prioridades sociales, econ\u00c3\u00b3micas y culturales. \u00a0<\/p>\n
En esa direcci\u00c3\u00b3n, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situaci\u00c3\u00b3n de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los ind\u00c3\u00adgenas, James Anaya, ha expresado que la consulta previa constituye la piedra angular del Convenio 169, en la que se fundamentan todas sus disposiciones, por su importancia para el goce de los derechos diferenciados de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y porque realiza los principios de democracia y soberan\u00c3\u00ada popular, al rechazar el gobierno \u00e2\u20ac\u0153por imposici\u00c3\u00b3n\u00e2\u20ac\u009d 13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En el \u00c3\u00a1mbito interno, la Corporaci\u00c3\u00b3n ha sostenido de manera constante que la consulta previa posee el car\u00c3\u00a1cter de derecho fundamental14. En el fallo de unificaci\u00c3\u00b3n SU-039 de 1997, la Corte precis\u00c3\u00b3 que la consulta es un derecho fundamental porque concreta mandatos constitucionales, como el principio de participaci\u00c3\u00b3n de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos \u00c3\u00a9tnica o culturalmente diversos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153Con fundamento en los arts. 40-2, 330 par\u00c3\u00a1grafo de la Constituci\u00c3\u00b3n y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la instituci\u00c3\u00b3n de la consulta a las comunidades ind\u00c3\u00adgenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotaci\u00c3\u00b3n de los recursos naturales, comporta la adopci\u00c3\u00b3n de relaciones de comunicaci\u00c3\u00b3n y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aqu\u00c3\u00a9llas y las autoridades p\u00c3\u00bablicas\u00e2\u20ac\u009d || \u00e2\u20ac\u0153A juicio de la Corte, la participaci\u00c3\u00b3n de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas en las decisiones que pueden afectarlas en relaci\u00c3\u00b3n con la explotaci\u00c3\u00b3n de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participaci\u00c3\u00b3n, a trav\u00c3\u00a9s del mecanismo de la consulta, adquiere la connotaci\u00c3\u00b3n de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es b\u00c3\u00a1sico para preservar la integridad \u00c3\u00a9tnica, social, econ\u00c3\u00b3mica y cultural de las comunidades de ind\u00c3\u00adgenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participaci\u00c3\u00b3n no se reduce meramente a una intervenci\u00c3\u00b3n en la actuaci\u00c3\u00b3n administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorizaci\u00c3\u00b3n de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significaci\u00c3\u00b3n mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definici\u00c3\u00b3n del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0<\/p>\n
6. En ese marco, el art\u00c3\u00adculo 40 constitucional15, en su numeral 2\u00c2\u00ba, establece el derecho de participaci\u00c3\u00b3n de todos los ciudadanos en los asuntos que los afecten, garant\u00c3\u00ada que se ve reforzada en el caso de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y las comunidades afrodescendientes, por su relaci\u00c3\u00b3n con otros mandatos constitucionales. El art\u00c3\u00adculo 330 de la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica16 prev\u00c3\u00a9, a su turno, la obligaci\u00c3\u00b3n estatal de garantizar la participaci\u00c3\u00b3n de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas previa la explotaci\u00c3\u00b3n de recursos naturales en sus territorios, enmarcando esa obligaci\u00c3\u00b3n dentro de un amplio conjunto de potestades asociadas a la protecci\u00c3\u00b3n y promoci\u00c3\u00b3n de la autonom\u00c3\u00ada en materia pol\u00c3\u00adtica, econ\u00c3\u00b3mica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras y territorios colectivos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con esas disposiciones constitucionales, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art\u00c3\u00adculo 55 transitorio de la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica, el Legislador expidi\u00c3\u00b3 la Ley 70 de 199317, donde estableci\u00c3\u00b3 el derecho de las comunidades negras a ser consultadas previa la adopci\u00c3\u00b3n de las siguientes medidas:18\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153[procede la consulta] a) en la definici\u00c3\u00b3n del plan de manejo de las \u00c3\u00a1reas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades negras que desarrollen pr\u00c3\u00a1cticas tradicionales (art. 22); b) en la definici\u00c3\u00b3n de la organizaci\u00c3\u00b3n y el funcionamiento de los programas especiales de formaci\u00c3\u00b3n t\u00c3\u00a9cnica, tecnol\u00c3\u00b3gica y profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la conformaci\u00c3\u00b3n de la “unidad de gesti\u00c3\u00b3n de proyectos” que tendr\u00c3\u00a1 que existir en los fondos estatales de inversi\u00c3\u00b3n social, para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitaci\u00c3\u00b3n, identificaci\u00c3\u00b3n, formulaci\u00c3\u00b3n, ejecuci\u00c3\u00b3n y evaluaci\u00c3\u00b3n de proyectos (art. 58). Adem\u00c3\u00a1s [\u00e2\u20ac\u00a6] \u00e2\u20ac\u02dccomo un mecanismo de protecci\u00c3\u00b3n de la identidad cultural, las comunidades negras participar\u00c3\u00a1n en el dise\u00c3\u00b1o, elaboraci\u00c3\u00b3n y evaluaci\u00c3\u00b3n de los estudios de impacto ambiental, socio-econ\u00c3\u00b3mico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las \u00c3\u00a1reas a que se refiere esta ley”.19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El Convenio 169 de la OIT -\u00c3\u00baltima de las fuentes citadas en la sentencia SU-039 de 1997 como fundamento del derecho a la consulta previa- es el instrumento de mayor relevancia en la interpretaci\u00c3\u00b3n y aplicaci\u00c3\u00b3n de los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas en el orden interno, no s\u00c3\u00b3lo por el avance que supuso en el respeto por su autodeterminaci\u00c3\u00b3n, sino tambi\u00c3\u00a9n porque hace parte del bloque de constitucionalidad, as\u00c3\u00ad que sus disposiciones son aplicables directamente en el orden interno, con fuerza constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00c3\u00adculo 6, inciso 1\u00c2\u00ba, literal a) del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la consulta previa en los siguientes t\u00c3\u00a9rminos: \u00e2\u20ac\u0153Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deber\u00c3\u00a1n: \u00a0a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav\u00c3\u00a9s de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;|| b) establecer los medios a trav\u00c3\u00a9s de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblaci\u00c3\u00b3n, y a todos los niveles en la adopci\u00c3\u00b3n de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra \u00c3\u00adndole responsables de pol\u00c3\u00adticas y programas que les conciernan; [y] || c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0<\/p>\n
Diversas obligaciones y conceptos se desprenden de la disposici\u00c3\u00b3n citada. En primer t\u00c3\u00a9rmino, la regla general de consultar a las comunidades originarias, previa la adopci\u00c3\u00b3n de medidas administrativas o legislativas que las afecten directamente; en segundo lugar, la definici\u00c3\u00b3n de los medios para asegurar su participaci\u00c3\u00b3n en instituciones vinculadas con el dise\u00c3\u00b1o e implementaci\u00c3\u00b3n de pol\u00c3\u00adticas y programas que les conciernan; y finalmente, la destinaci\u00c3\u00b3n y provisi\u00c3\u00b3n de recursos necesarios para el cumplimiento de esos prop\u00c3\u00b3sitos. Adem\u00c3\u00a1s, el literal 2\u00c2\u00ba del art\u00c3\u00adculo 6\u00c2\u00ba, plantea elementos centrales de la consulta, como la aplicaci\u00c3\u00b3n del principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta y la finalidad de obtenci\u00c3\u00b3n del consentimiento de los pueblos interesados20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el art\u00c3\u00adculo 6\u00c2\u00ba del Convenio no constituye una disposici\u00c3\u00b3n aislada. Debe leerse en armon\u00c3\u00ada con el conjunto de disposiciones del convenio que se dirigen a asegurar la participaci\u00c3\u00b3n de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas en toda decisi\u00c3\u00b3n que les concierna, y a fomentar relaciones de di\u00c3\u00a1logo y cooperaci\u00c3\u00b3n entre los pueblos interesados y los estados parte del Convenio, algunas de las cuales se destacan a continuaci\u00c3\u00b3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00c3\u00ad, el art\u00c3\u00adculo 5\u00c2\u00ba ordena reconocer y proteger los valores sociales, culturales y religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideraci\u00c3\u00b3n sus problemas colectivos e individuales, y adoptar medidas para \u00e2\u20ac\u0153allanar\u00e2\u20ac\u009d sus dificultados al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su \u00e2\u20ac\u0153participaci\u00c3\u00b3n y cooperaci\u00c3\u00b3n\u00e2\u20ac\u009d21; el art\u00c3\u00adculo 7\u00c2\u00ba plantea la obligaci\u00c3\u00b3n de garantizar su participaci\u00c3\u00b3n en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo por un mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educaci\u00c3\u00b3n, y la de realizar estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus territorios, con la participaci\u00c3\u00b3n y cooperaci\u00c3\u00b3n directa de los pueblos interesados22; el art\u00c3\u00adculo 4\u00c2\u00ba establece la obligaci\u00c3\u00b3n gen\u00c3\u00a9rica de adoptar medidas para la protecci\u00c3\u00b3n de los derechos e intereses de los pueblos interesados sin contrariar sus deseos \u00e2\u20ac\u0153expresados de forma libre\u00e2\u20ac\u009d23. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00c3\u00b3n con los territorios ind\u00c3\u00adgenas, el art\u00c3\u00adculo 15 hace referencia a la obligaci\u00c3\u00b3n de consultar a los pueblos concernidos, con el prop\u00c3\u00b3sito de determinar si sus intereses ser\u00c3\u00a1n perjudicados antes de emprender programas de prospecci\u00c3\u00b3n o explotaci\u00c3\u00b3n de los recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar de los beneficios que reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones equitativas por los da\u00c3\u00b1os que les ocasionen24, en tanto que el art\u00c3\u00adculo 16 establece la obligaci\u00c3\u00b3n de obtener el consentimiento de los pueblos siempre que el Estado pretenda efectuar un traslado desde su territorio ancestral, y concertar las medidas de reparaci\u00c3\u00b3n adecuadas ante tales eventos.25 \u00a0<\/p>\n
La exposici\u00c3\u00b3n de esas disposiciones demuestra la importancia de enmarcar la consulta en un espectro m\u00c3\u00a1s amplio de garant\u00c3\u00adas que incluyen la participaci\u00c3\u00b3n, la consulta previa, la cooperaci\u00c3\u00b3n, el consentimiento de la comunidad, la participaci\u00c3\u00b3n en los beneficios, y la indemnizaci\u00c3\u00b3n en determinados eventos. Todas esos derechos y garant\u00c3\u00adas constituyen un continuum de protecci\u00c3\u00b3n de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, pues cumplen la funci\u00c3\u00b3n de (i) proteger y respetar la autodeterminaci\u00c3\u00b3n de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar la defensa de sus dem\u00c3\u00a1s derechos (especialmente, pero no exclusivamente, los territoriales).26\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. En septiembre de 2007, la Asamblea General de la Organizaci\u00c3\u00b3n de las Naciones Unidas aprob\u00c3\u00b3 la Declaraci\u00c3\u00b3n de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas (DNUDPI)27, documento que refleja la actual opini\u00c3\u00b3n de la comunidad internacional y los pueblos concernidos sobre el alcance, contenido e interpretaci\u00c3\u00b3n de sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Los ejes centrales de la Declaraci\u00c3\u00b3n son (i) el principio de no discriminaci\u00c3\u00b3n, de acuerdo con el cual (i.1) las personas ind\u00c3\u00adgenas gozan de iguales derechos al resto de la poblaci\u00c3\u00b3n y (i.2) el goce de sus derechos especiales, asociados a la diversidad \u00c3\u00a9tnica, no debe convertirse en obst\u00c3\u00a1culo para el ejercicio de los dem\u00c3\u00a1s derechos humanos28; (ii) el derecho a la autodeterminaci\u00c3\u00b3n, principio fundacional de los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas29; (iii) la relevancia del principio de no asimilaci\u00c3\u00b3n, considerado como derecho fundamental de las comunidades30; y (iv) la participaci\u00c3\u00b3n31, la consulta previa y el consentimiento libre e informado frente a las medidas que los afecten, aspecto que ser\u00c3\u00a1 abordado con mayor detalle, en ac\u00c3\u00a1pites posteriores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00c3\u00ad, en armon\u00c3\u00ada con el art\u00c3\u00adculo 6\u00c2\u00ba del Convenio 169 y la jurisprudencia constitucional, el art\u00c3\u00adculo 19 establece la regla general de procedencia de la consulta, previa la adopci\u00c3\u00b3n de medidas que afecten a los pueblos interesados, con el prop\u00c3\u00b3sito de obtener su consentimiento libre e informado antes de la implementaci\u00c3\u00b3n de la medida: \u00e2\u20ac\u0153los Estados celebrar\u00c3\u00a1n consultas y cooperar\u00c3\u00a1n de buena fe con los pueblos ind\u00c3\u00adgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00c3\u00a1s de ello, la Declaraci\u00c3\u00b3n prev\u00c3\u00a9 est\u00c3\u00a1ndares de protecci\u00c3\u00b3n espec\u00c3\u00adficos, como el derecho de los pueblos a establecer sus prioridades y estrategias de desarrollo y a participar en la elaboraci\u00c3\u00b3n y determinaci\u00c3\u00b3n de programas de salud, vivienda, y otros de car\u00c3\u00a1cter econ\u00c3\u00b3mico y social, as\u00c3\u00ad como a la administraci\u00c3\u00b3n de tales programas.32 El derecho a la reparaci\u00c3\u00b3n por la toma inconsulta y no consentida de sus tierras y recursos naturales33. La consulta previa a la utilizaci\u00c3\u00b3n de sus tierras o territorios para actividades militares, y la limitaci\u00c3\u00b3n de estas \u00c3\u00baltimas a razones de inter\u00c3\u00a9s p\u00c3\u00bablico pertinente, o a un acuerdo libre con los pueblos interesados34. La celebraci\u00c3\u00b3n de consultas para obtener el consentimiento libre e informado antes de aprobar proyectos que afecten sus tierras, territorios y recursos35. La obligaci\u00c3\u00b3n de adoptar medidas para alcanzar los fines de la Declaraci\u00c3\u00b3n, en consulta y cooperaci\u00c3\u00b3n con los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, as\u00c3\u00ad como el establecimiento de medios para la movilizaci\u00c3\u00b3n de la cooperaci\u00c3\u00b3n internacional y la asistencia t\u00c3\u00a9cnica, necesarias para la consecuci\u00c3\u00b3n esos prop\u00c3\u00b3sitos (art\u00c3\u00adculos 38 y 41)36.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El consentimiento es abordado expl\u00c3\u00adcitamente en diversas disposiciones, asociadas a (i) la prohibici\u00c3\u00b3n de desplazamiento de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas de sus tierras o territorios sin consentimiento expreso y un acuerdo sobre una indemnizaci\u00c3\u00b3n justa y equitativa cuando no sea posible el regreso;37 (ii) la obligaci\u00c3\u00b3n de reparar adecuada y eficazmente a los pueblos ind\u00c3\u00adgenas por la privaci\u00c3\u00b3n de bienes \u00e2\u20ac\u0153culturales, intelectuales, religiosos y espirituales\u00e2\u20ac\u009d, sin su consentimiento libre, previo e informado, o por la privaci\u00c3\u00b3n de tierras y territorios tradicionalmente pose\u00c3\u00addos y ocupados por los pueblos originarios (Art\u00c3\u00adculo 28), privilegiando en ambos casos las medidas de restituci\u00c3\u00b3n; (iii) la prohibici\u00c3\u00b3n de almacenar o eliminar materiales peligrosos en tierras ind\u00c3\u00adgenas sin su consentimiento previo, libre e informado.38 \u00a0<\/p>\n
En s\u00c3\u00adntesis, la Declaraci\u00c3\u00b3n refuerza el deber de consulta, no s\u00c3\u00b3lo recalcando su procedencia general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, sino previendo su participaci\u00c3\u00b3n y cooperaci\u00c3\u00b3n en todas las decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de vida; precisa algunos eventos en que una medida s\u00c3\u00b3lo procede con el consentimiento libre e informado de la comunidad, y desarrolla la obligaci\u00c3\u00b3n de adoptar medidas de reparaci\u00c3\u00b3n e indemnizaci\u00c3\u00b3n concertadas con las comunidades en eventos en que se ha presentado una afectaci\u00c3\u00b3n a intereses protegidos de las comunidades sin consulta o, de ser el caso, sin consentimiento expreso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Para finalizar esta breve alusi\u00c3\u00b3n a la Declaraci\u00c3\u00b3n, resulta relevante para la Sala adelantar algunas precisiones sobre su valor como fuente de derecho (o de obligaciones concretas para el Estado).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00c3\u00a9rmino, la Declaraci\u00c3\u00b3n, por su naturaleza, no posee en el marco del derecho internacional la misma fuerza normativa que los tratados39. Sin embargo, esta Corporaci\u00c3\u00b3n ha defendido su aplicaci\u00c3\u00b3n directa y, especialmente, la obligaci\u00c3\u00b3n de tomarla en consideraci\u00c3\u00b3n por el int\u00c3\u00a9rprete al momento de establecer el alcance de los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, con base en las siguientes consideraciones40:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) La Declaraci\u00c3\u00b3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00c3\u00adgenas precisa el contenido de un cuerpo normativo ya existente en el Convenio 169 de la OIT, otras normas de derechos internacionales, y el orden constitucional colombiano41, a la vez que perfecciona y fortalece los est\u00c3\u00a1ndares de protecci\u00c3\u00b3n de sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en principio, no presentan contradicciones normativas entre la Declaraci\u00c3\u00b3n y el orden interno, aunque en algunos aspectos la primera puede ir m\u00c3\u00a1s all\u00c3\u00a1 del nivel de protecci\u00c3\u00b3n alcanzado por el Estado colombiano y previsto por el Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, en tanto la Declaraci\u00c3\u00b3n precisa el alcance de las obligaciones de respeto, protecci\u00c3\u00b3n y garant\u00c3\u00ada que el Estado debe asumir para asegurar la eficacia de un conjunto de derechos considerados fundamentales en la jurisprudencia constitucional, su aplicaci\u00c3\u00b3n contribuye a la eficacia de los derechos constitucionales y la fuerza normativa de la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica. \u00a0<\/p>\n
(ii) La Declaraci\u00c3\u00b3n contiene, as\u00c3\u00ad mismo, la opini\u00c3\u00b3n autorizada de la comunidad internacional sobre los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, y fue construida en un proceso de di\u00c3\u00a1logo con los pueblos interesados. El Estado colombiano es parte de tratados y convenios internaciones asociados a la protecci\u00c3\u00b3n de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y las comunidades afrodescendientes (especialmente el Convenio 169 de la OIT42), y la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica de 1991 reconoce y valora el pluralismo y multiculturalismo. Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones internacionales contra\u00c3\u00addas por el Estado en esos tratados y la eficacia de las normas constitucionales concordantes, requiere el seguimiento de sus disposiciones. \u00a0<\/p>\n
(iii) El principio de no discriminaci\u00c3\u00b3n (segundo pilar de la Declaraci\u00c3\u00b3n, junto con la autodeterminaci\u00c3\u00b3n de los pueblos), es considerado una norma imperativa del derecho internacional de los derechos humanos43. La Declaraci\u00c3\u00b3n explica plenamente el alcance de este principio en relaci\u00c3\u00b3n con los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas. Por ello, su eficacia plena requiere la aplicaci\u00c3\u00b3n de las normas internas de forma concordante con la Declaraci\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0(iv) La Declaraci\u00c3\u00b3n posee un alto grado de legitimidad \u00c3\u00a9tica y pol\u00c3\u00adtica, en tanto documento emanado de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en virtud de la intervenci\u00c3\u00b3n de los pueblos interesados en su discusi\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La aplicaci\u00c3\u00b3n de las normas asociadas al pluralismo y la diversidad constitucional est\u00c3\u00a1 permeada de razones \u00c3\u00a9ticas y pol\u00c3\u00adticas de las que el juez constitucional no puede prescindir al fallar, si pretende alcanzar un equilibrio adecuado entre intereses de grupos humanos que pueden sostener diferencias sensibles entre sus formas de vida. Por lo tanto, desconocer la Declaraci\u00c3\u00b3n podr\u00c3\u00ada llevar a decisiones irrazonables o arbitrarias, en oposici\u00c3\u00b3n al principio de interdicci\u00c3\u00b3n de la arbitrariedad, propio del Estado Constitucional de Derecho. \u00a0<\/p>\n
(v) Finalmente, las normas jur\u00c3\u00addicas son concebidas, desde ciertas orientaciones te\u00c3\u00b3ricas, como razones para la acci\u00c3\u00b3n. Las fuentes de derecho son, desde ese punto de vista, razones especiales, en tanto se encuentran dotadas de autoridad. La Discusi\u00c3\u00b3n sobre el car\u00c3\u00a1cter vinculante de la Declaraci\u00c3\u00b3n en el orden interno puede concebirse entonces como una discusi\u00c3\u00b3n sobre si se trata de razones con autoridad o razones desprovistas de autoridad. Por supuesto, las segundas pueden ser utilizadas por las autoridades judiciales cuando contribuyen a solucionar un problema de discusi\u00c3\u00b3n e interpretaci\u00c3\u00b3n normativa, siempre que ello no est\u00c3\u00a9 prohibido expl\u00c3\u00adcitamente. Las primeras, en cambio, tienen que o deber\u00c3\u00adan ser atendidas por los jueces44.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las razones (i) a (iv) llevan a la Sala a concebir las disposiciones de la Declaraci\u00c3\u00b3n como razones para la acci\u00c3\u00b3n dotadas de autoridad, algunas de las cuales tienen que ser tomadas en cuenta por los operadores jur\u00c3\u00addicos; mientras que otras deber\u00c3\u00adan ser consideradas en sus decisiones. Las primeras son aquellas que desarrollan el principio de no discriminaci\u00c3\u00b3n frente a pueblos ind\u00c3\u00adgenas, as\u00c3\u00ad como las que precisan el alcance de derechos ya reconocidos en el orden interno. Las segundas, aquellas que ampl\u00c3\u00adan los est\u00c3\u00a1ndares de protecci\u00c3\u00b3n alcanzados en el orden interno a trav\u00c3\u00a9s de las normas constitucionales citadas, la jurisprudencia de este Tribunal, la Ley o el Reglamento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La omisi\u00c3\u00b3n en la aplicaci\u00c3\u00b3n de las primeras puede dar lugar a una intervenci\u00c3\u00b3n directa del juez de tutela, puesto que comporta la violaci\u00c3\u00b3n de principios que ya hacen parte del orden interno, con jerarqu\u00c3\u00ada constitucional. La omisi\u00c3\u00b3n en la aplicaci\u00c3\u00b3n de las segundas podr\u00c3\u00a1 ser objeto de aplicaci\u00c3\u00b3n indirecta, en tanto incidir\u00c3\u00a1 negativamente en el examen de razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones de todas las autoridades. Por \u00c3\u00baltimo, como criterio de interpretaci\u00c3\u00b3n, en virtud de lo expresado, la declaraci\u00c3\u00b3n resulta imprescindible para una adecuada comprensi\u00c3\u00b3n de las normas que consagran los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y tribales (especialmente, por las razones (ii) y (iii), supra).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Alcance de la consulta y subreglas aplicables. \u00a0<\/p>\n
10. La jurisprudencia constitucional, as\u00c3\u00ad como las normas de derecho internacional relevantes, han definido los contornos de la consulta previa mediante un conjunto de subreglas, principios y criterios que pueden ser concebidos como gu\u00c3\u00adas para los \u00c3\u00b3rganos competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo. As\u00c3\u00ad, en la sentencia T-129 de 201145 se recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse as\u00c3\u00ad: \u00a0<\/p>\n
11. Criterios generales de aplicaci\u00c3\u00b3n de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas, pol\u00c3\u00adticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuaci\u00c3\u00b3n de las partes, condici\u00c3\u00b3n imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participaci\u00c3\u00b3n activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participaci\u00c3\u00b3n sea activa significa que no equivale a la simple notificaci\u00c3\u00b3n a los pueblos interesados o a la celebraci\u00c3\u00b3n de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisi\u00c3\u00b3n que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de di\u00c3\u00a1logo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y las comunidades afrodescendientes. \u00a0<\/p>\n
\u00c3\u0081mbito material de procedencia de la consulta previa. \u00a0<\/p>\n
13. Las primeras decisiones proferidas por la Corte Constitucional en relaci\u00c3\u00b3n con la consulta previa, establecieron su procedencia frente a medidas susceptibles de afectar los territorios de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y los recursos naturales ubicados en ellos. As\u00c3\u00ad, en las sentencias T-428 de 199247, T-380 de 199348 y el primer fallo de unificaci\u00c3\u00b3n en la materia, SU-039 de 199749, la Corporaci\u00c3\u00b3n abord\u00c3\u00b3 casos sobre el eventual desconocimiento del derecho a la consulta, previa la construcci\u00c3\u00b3n de una carretera por territorio colectivo de una comunidad ind\u00c3\u00adgena o la explotaci\u00c3\u00b3n de recursos en los territorios ind\u00c3\u00adgenas, tales como la madera de \u00c3\u00a1rboles nativos o la exploraci\u00c3\u00b3n y explotaci\u00c3\u00b3n de petr\u00c3\u00b3leo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. En casos posteriores, la Corte analiz\u00c3\u00b3 la procedencia de la consulta frente a grandes proyectos de infraestructura, como represas (T-652 de 199850), concesiones de explotaci\u00c3\u00b3n minera (T-769 de 200951), construcci\u00c3\u00b3n de puertos (T-547 de 2010)52, entre otros. De acuerdo con la amplia reiteraci\u00c3\u00b3n jurisprudencial presentada en las sentencias T-129 de 201153 y T-693 de 201154, la Corporaci\u00c3\u00b3n ha establecido la procedencia de la consulta en supuestos como la adopci\u00c3\u00b3n de medidas legislativas y actos legislativos que afecten directamente a las comunidades originarias; la entrega de concesi\u00c3\u00b3n en general y de explotaci\u00c3\u00b3n minera, en particular; la entrega de licencias ambientales para la explotaci\u00c3\u00b3n de recursos en territorios ind\u00c3\u00adgenas, y los proyectos de infraestructura o planes y programas de desarrollo que afecten a las comunidades ind\u00c3\u00adgenas. \u00a0<\/p>\n
15. A pesar del valor ilustrativo que posee la rese\u00c3\u00b1a de cada uno de los casos conocidos por la Corte Constitucional en sede de revisi\u00c3\u00b3n de tutela por violaci\u00c3\u00b3n al derecho a la consulta previa, resulta relevante indicar que la consulta no procede exclusivamente a partir de una serie de supuestos hipot\u00c3\u00a9ticos taxativamente construidos en la Constituci\u00c3\u00b3n, la Ley o la jurisprudencia de esta Corporaci\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese aspecto fue aclarado de forma definitiva por la Sala Plena en sentencia SU-383 de 200355, en la que se plante\u00c3\u00b3 un eventual conflicto entre los intereses de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas y la defensa de la seguridad nacional, reflejado en la cuesti\u00c3\u00b3n constitucional de si es obligatoria la consulta, previa la aspersi\u00c3\u00b3n de sustancias qu\u00c3\u00admicas para la erradicaci\u00c3\u00b3n de cultivos il\u00c3\u00adcitos, en el marco de la lucha internacional contra el narcotr\u00c3\u00a1fico56. \u00a0La Corte sostuvo que la consulta previa s\u00c3\u00ad resultaba vinculante en ese evento, y explic\u00c3\u00b3 que su \u00c3\u00a1mbito material de procedencia est\u00c3\u00a1 dado por la afectaci\u00c3\u00b3n directa de cualquiera de los derechos de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas y no exclusivamente por la eventual incidencia en los territorios ind\u00c3\u00adgenas: \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153[\u00e2\u20ac\u00a6] de conformidad con lo previsto en el art\u00c3\u00adculo 94 constitucional, la participaci\u00c3\u00b3n prevista en el art\u00c3\u00adculo 330 de la Carta Pol\u00c3\u00adtica es un desarrollo de la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, comoquiera que este mecanismo, por ser inherente a la existencia misma de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y tribales, se entiende enunciado en todos los derechos y garant\u00c3\u00adas que el ordenamiento constitucional les reconoci\u00c3\u00b3 a estos pueblos, toda vez que s\u00c3\u00b3lo escuch\u00c3\u00a1ndolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede proteger el car\u00c3\u00a1cter pluricultural y multi\u00c3\u00a9tnico del Estado colombiano \u00e2\u20ac\u201cart\u00c3\u00adculos 6 del Convenio, 1\u00c2\u00b0 y 7\u00c2\u00b0 C.P. [\u00e2\u20ac\u00a6]\u00e2\u20ac\u009d57 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. La posici\u00c3\u00b3n sostenida por la Sala Plena de la Corte Constitucional es coincidente con los art\u00c3\u00adculos 6\u00c2\u00ba del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaraci\u00c3\u00b3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00c3\u00adgenas, de acuerdo con los cuales la consulta procede frente a cualquier medida de car\u00c3\u00a1cter legislativo o administrativo que las afecte. Adem\u00c3\u00a1s, resulta relevante indicar que las normas del DIDH plantean el contenido m\u00c3\u00adnimo de protecci\u00c3\u00b3n, raz\u00c3\u00b3n por la cual la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligaci\u00c3\u00b3n, al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier \u00c3\u00adndole, incluyendo normas, programas, proyectos o pol\u00c3\u00adticas p\u00c3\u00bablicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. En s\u00c3\u00adntesis, el \u00c3\u00a1mbito material de aplicaci\u00c3\u00b3n de la consulta no se ci\u00c3\u00b1e a supuestos hipot\u00c3\u00a9ticos concretos. Los eventos expl\u00c3\u00adcitamente mencionados en la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica y los documentos relevantes del DIDH deben considerarse especialmente relevantes, pero no agotan la obligaci\u00c3\u00b3n estatal. La \u00a0importancia de esos supuestos se refleja en las condiciones de realizaci\u00c3\u00b3n de la consulta y la relaci\u00c3\u00b3n con las subreglas asociadas al consentimiento, que ser\u00c3\u00a1n explicadas en el pr\u00c3\u00b3ximo ac\u00c3\u00a1pite. Sobre esos supuestos, deben destacarse algunas subreglas asociadas a la consulta frente a medidas que afectan el territorio de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas, a partir del concepto de \u00c3\u00a1mbito territorial definido por la Corporaci\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
18. En primer t\u00c3\u00a9rmino, es preciso recordar que (i) esta Corporaci\u00c3\u00b3n, en armon\u00c3\u00ada con la Corte Interamericana de Derechos Humanos58, ha destacado que los pueblos ind\u00c3\u00adgenas mantienen una relaci\u00c3\u00b3n espiritual con sus territorios colectivos, relaci\u00c3\u00b3n que forja en mayor o menor medida la cultura del grupo, mientras que, la cultura de los pueblos originarios determina el paisaje y espacio vital de la comunidad. Esa relaci\u00c3\u00b3n entre cultura y territorio, aunada a su importancia para el ejercicio de los derechos de autonom\u00c3\u00ada de la comunidad, llev\u00c3\u00b3 a la Corte a expresar desde el fallo T-188 de 1993 que el territorio colectivo es un derecho fundamental de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas. \u00a0<\/p>\n
19. En virtud de su naturaleza cultural, el territorio no se define exclusivamente en t\u00c3\u00a9rminos geogr\u00c3\u00a1ficos. Si bien su demarcaci\u00c3\u00b3n juega un papel vital para su adecuada protecci\u00c3\u00b3n jur\u00c3\u00addica y administrativa, no debe perderse de vista que este tiene un efecto expansivo, que comprende lugares de significaci\u00c3\u00b3n religiosa o cultural aunque est\u00c3\u00a9n por fuera de sus l\u00c3\u00admites f\u00c3\u00adsicos59. \u00a0<\/p>\n
(iii) La propiedad colectiva es un derecho que surge, en principio, de la posesi\u00c3\u00b3n ancestral. Por ello, el reconocimiento estatal del mismo no tiene car\u00c3\u00a1cter constitutivo, independientemente de su importancia para facilitar su protecci\u00c3\u00b3n jur\u00c3\u00addica. Por lo tanto, (iii.1) la ausencia de reconocimiento no implica la inexistencia del derecho; y (iii.2) la tardanza o la imposici\u00c3\u00b3n de tr\u00c3\u00a1mites irrazonables para la obtenci\u00c3\u00b3n de ese reconocimiento constituye, en s\u00c3\u00ad misma, una violaci\u00c3\u00b3n al derecho60.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La afectaci\u00c3\u00b3n directa. \u00a0<\/p>\n
20. Como se explic\u00c3\u00b3 previamente, el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta es el de afectaci\u00c3\u00b3n directa, cuyo alcance ser\u00c3\u00a1 abordado en los siguientes p\u00c3\u00a1rrafos, a partir de dos bases: en primer t\u00c3\u00a9rmino, se partir\u00c3\u00a1 de la jurisprudencia ya reiterada, que evidencia c\u00c3\u00b3mo la Corte Constitucional parti\u00c3\u00b3 de la evaluaci\u00c3\u00b3n de supuestos concretos de procedencia de la consulta hasta establecer en sentencia de unificaci\u00c3\u00b3n SU-383 de 2003, un concepto amplio de consulta, basado en lo dispuesto por el literal a del art\u00c3\u00adculo 6 del Convenio 169, que abandona la enumeraci\u00c3\u00b3n taxativa y se concentra en la evaluaci\u00c3\u00b3n de la afectaci\u00c3\u00b3n directa de cualquier derecho de las comunidades. De otra parte, se har\u00c3\u00a1 referencia a las consideraciones vertidas en sentencias de constitucionalidad sobre el concepto. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la consulta previa a la adopci\u00c3\u00b3n de medidas legislativas es el escenario en donde la Corte ha asumido mayores esfuerzos por definir lo que significa que una medida afecte directamente a una comunidad ind\u00c3\u00adgena o afrodescendiente; esos esfuerzos obedecen a que la Ley, por su car\u00c3\u00a1cter general y abstracto, afecta directamente a todos sus destinatarios, por lo que la Corte consider\u00c3\u00b3, en el primer an\u00c3\u00a1lisis del tema, que la consulta no era viable frente a medidas legislativas (C-169 de 2001), sino m\u00c3\u00a1s bien en el momento de desarrollo reglamentario de la Ley o en la instancia de aplicaci\u00c3\u00b3n del derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad, y en un proceso surgido desde el a\u00c3\u00b1o 2002 y consolidado en el a\u00c3\u00b1o 2008, la Corporaci\u00c3\u00b3n termin\u00c3\u00b3 por establecer en jurisprudencia uniforme y constante que la consulta s\u00c3\u00ad es procedente, siempre que se acredite la afectaci\u00c3\u00b3n directa, y present\u00c3\u00b3 los siguientes criterios para evaluar ese aspecto61:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153[\u00e2\u20ac\u00a6] En principio, las leyes, por su car\u00c3\u00a1cter general y abstracto, no generan una afectaci\u00c3\u00b3n directa de sus destinatarios, la cual s\u00c3\u00b3lo se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede se\u00c3\u00b1alarse que hay una afectaci\u00c3\u00b3n directa cuando la ley altera el estatus de la persona \u00a0o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o grav\u00c3\u00a1menes, o, por el contrario, le confiere beneficios. || (\u00e2\u20ac\u00a6) procede la consulta cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectaci\u00c3\u00b3n directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto \u00c3\u00a9ste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta (\u00e2\u20ac\u00a6) lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar espec\u00c3\u00adficamente a las comunidades ind\u00c3\u00adgenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. [\u00e2\u20ac\u00a6] puede se\u00c3\u00b1alarse que no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y tribales est\u00c3\u00a1 sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectaci\u00c3\u00b3n directa, el compromiso de los Estados remite a la promoci\u00c3\u00b3n de oportunidades de participaci\u00c3\u00b3n que sean, al menos equivalentes a las que est\u00c3\u00a1n al alcance \u00a0de otros sectores de la poblaci\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, es preciso tener en cuenta que la especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relaci\u00c3\u00b3n con ella resulte predicable el deber de consulta en los t\u00c3\u00a9rminos del literal a) del art\u00c3\u00adculo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisi\u00c3\u00b3n expresa de expedir una regulaci\u00c3\u00b3n en el \u00c3\u00a1mbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades ind\u00c3\u00adgenas y tribales.\u00e2\u20ac\u009d62 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en el fallo C-175 de 200963, la Corporaci\u00c3\u00b3n precis\u00c3\u00b3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153Seg\u00c3\u00ban lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la preservaci\u00c3\u00b3n de la identidad diferenciada de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y tribales y, de esta manera, la eficacia del mandato superior de reconocimiento y protecci\u00c3\u00b3n de la diversidad \u00c3\u00a9tnica, se logra a trav\u00c3\u00a9s de, entre otros mecanismos, la consulta previa. Para el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se predica s\u00c3\u00b3lo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de car\u00c3\u00a1cter general, que afectan de forma (\u00e2\u20ac\u00a6) uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no est\u00c3\u00a1n prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el \u00c3\u00a1mbito del Convenio 169 de la OIT, que s\u00c3\u00ad interfieran esos intereses\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0<\/p>\n
21. En similar sentido, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situaci\u00c3\u00b3n de los ind\u00c3\u00adgenas ha explicado el concepto de afectaci\u00c3\u00b3n directa como asociado a afectaci\u00c3\u00b3n diferencial, en estos t\u00c3\u00a9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153[\u00e2\u20ac\u00a6] una interpretaci\u00c3\u00b3n de los diversos art\u00c3\u00adculos pertinentes de la Declaraci\u00c3\u00b3n de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas basada en el prop\u00c3\u00b3sito de dichos art\u00c3\u00adculos, teniendo en cuenta otros instrumentos internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente conclusi\u00c3\u00b3n sobre el \u00c3\u00a1mbito de aplicaci\u00c3\u00b3n del deber de \u00a0celebrar consultas: es aplicable siempre que una decisi\u00c3\u00b3n del Estado pueda afectar a los pueblos ind\u00c3\u00adgenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una incidencia diferenciada de esa \u00c3\u00adndole se presenta cuando la decisi\u00c3\u00b3n se relaciona con los intereses o las condiciones espec\u00c3\u00adficos de determinados pueblos ind\u00c3\u00adgenas, incluso si la decisi\u00c3\u00b3n tiene efectos m\u00c3\u00a1s amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislaci\u00c3\u00b3n sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas de modos especiales debido a sus modelos tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al deber de celebrar consultas\u00e2\u20ac\u009d.64 \u00a0<\/p>\n
22. De la exposici\u00c3\u00b3n realizada hasta este punto se desprenden entonces diversos est\u00c3\u00a1ndares para la determinaci\u00c3\u00b3n de la afectaci\u00c3\u00b3n directa. (i) De los fallos de revisi\u00c3\u00b3n de tutela y unificaci\u00c3\u00b3n reiterados en el ac\u00c3\u00a1pite precedente, se desprende que la afectaci\u00c3\u00b3n directa hace alusi\u00c3\u00b3n a la intervenci\u00c3\u00b3n que una medida (pol\u00c3\u00adtica, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas; a su turno, las sentencias de constitucionalidad reci\u00c3\u00a9n reiteradas plantean como supuestos de afectaci\u00c3\u00b3n directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposici\u00c3\u00b3n de cargas o atribuci\u00c3\u00b3n de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situaci\u00c3\u00b3n o posici\u00c3\u00b3n jur\u00c3\u00addica. Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situaci\u00c3\u00b3n de derechos de los ind\u00c3\u00adgenas plantea que la afectaci\u00c3\u00b3n directa consiste en una incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y en comparaci\u00c3\u00b3n con el resto de la poblaci\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Evidentemente se trata de criterios de apreciaci\u00c3\u00b3n que no cierran por completo la vaguedad del concepto de afectaci\u00c3\u00b3n directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluaci\u00c3\u00b3n caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen, sin embargo, una orientaci\u00c3\u00b3n suficiente para el desempe\u00c3\u00b1o de esa tarea en t\u00c3\u00a9rminos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, aspecto que ser\u00c3\u00a1 analizado a fondo en el siguiente ac\u00c3\u00a1pite. \u00a0<\/p>\n
Participaci\u00c3\u00b3n, consulta previa y consentimiento desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
23. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del pueblo Saramaka contra el Estado de Surinam (citada), se\u00c3\u00b1al\u00c3\u00b3 que en aquellos supuestos en que el Estado pretenda implantar una medida que afecte especialmente el derecho territorial de un pueblo ind\u00c3\u00adgena debe obtener su consentimiento previo. \u00a0<\/p>\n
24. La Corte Constitucional colombiana, en las sentencias T-769 de 200965 (relativa a la explotaci\u00c3\u00b3n minera en territorios colectivos de diversos resguardos ubicados entre los departamentos de Choc\u00c3\u00b3 y Antioquia) y T-129 de 201166 (caso en el que se estudi\u00c3\u00b3 la presunta violaci\u00c3\u00b3n al derecho a la consulta de la comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima\u00e2\u20ac\u201cTolo, previa la implantaci\u00c3\u00b3n de diversas medidas de desarrollo, como la construcci\u00c3\u00b3n de una carretera y el proyecto de conexi\u00c3\u00b3n el\u00c3\u00a9ctrica entre Colombia y Panam\u00c3\u00a1) efectu\u00c3\u00b3 similares consideraciones, explicando que, en aquellos eventos en que se presente una afectaci\u00c3\u00b3n especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar la participaci\u00c3\u00b3n de la comunidad ind\u00c3\u00adgena no se agota en la consulta, sino que es precisa la obtenci\u00c3\u00b3n del consentimiento libre, informado y expreso como condici\u00c3\u00b3n de procedencia de la medida. As\u00c3\u00ad lo expres\u00c3\u00b3 la Corporaci\u00c3\u00b3n: \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153[\u00e2\u20ac\u00a6] esta corporaci\u00c3\u00b3n aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversi\u00c3\u00b3n a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e ind\u00c3\u00adgenas, es deber del Estado no s\u00c3\u00b3lo consultar a dichas comunidades, sino tambi\u00c3\u00a9n obtener su consentimiento libre, informado y previo, seg\u00c3\u00ban sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploraci\u00c3\u00b3n y explotaci\u00c3\u00b3n en su h\u00c3\u00a1bitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y econ\u00c3\u00b3micos profundos, como la p\u00c3\u00a9rdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migraci\u00c3\u00b3n, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia f\u00c3\u00adsica y cultural, la destrucci\u00c3\u00b3n y contaminaci\u00c3\u00b3n del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectaci\u00c3\u00b3n que les acarrea.\u00e2\u20ac\u009d67 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio del Interior y el apoderado de la Muriel Mining Co. interpusieron incidente de nulidad de nulidad contra la sentencia T-769 de 2009, considerando que la Corporaci\u00c3\u00b3n habr\u00c3\u00ada modificado su jurisprudencia al introducir el concepto de consentimiento previo, libre e informado. La Sala Plena neg\u00c3\u00b3 el incidente y aclar\u00c3\u00b3 que el consentimiento hace parte de las reglas sobre consulta previa, pues as\u00c3\u00ad se desprende del Convenio 169 de la OIT y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expl\u00c3\u00adcitamente citada en aquella oportunidad69.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. La Sala estima que una adecuada comprensi\u00c3\u00b3n de las reglas sobre el consentimiento requiere algunas consideraciones adicionales, que se dirigen a interpretar las diferentes disposiciones del Convenio 169 de 1989, la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica y la Declaraci\u00c3\u00b3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00c3\u00adgenas a partir del principio de proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
27. En tal sentido, seg\u00c3\u00ban se expres\u00c3\u00b3 al inicio de este ac\u00c3\u00a1pite, la consulta previa no es una garant\u00c3\u00ada aislada que se agote en el m\u00c3\u00adnimo previsto por el art\u00c3\u00adculo 330 de la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica, sino un derecho fundamental de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, normativamente complejo (es decir, compuesto por diversas facetas jur\u00c3\u00addicas), con consecuencias de la mayor relevancia para la preservaci\u00c3\u00b3n de las culturas ancestrales, en tanto manifestaci\u00c3\u00b3n de los principios y derechos de participaci\u00c3\u00b3n y autodeterminaci\u00c3\u00b3n y medio imprescindible para articular a las comunidades ind\u00c3\u00adgenas a la discusi\u00c3\u00b3n, dise\u00c3\u00b1o e implementaci\u00c3\u00b3n de medidas que les ata\u00c3\u00b1en y evitar as\u00c3\u00ad que sus prioridades sean invisibilizadas por el grupo social mayoritario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. Con el fin de comprender de mejor manera el alcance de este derecho fundamental y las obligaciones estatales correlativas, es oportuno recordar que la consulta refleja un equilibrio o ponderaci\u00c3\u00b3n entre el inter\u00c3\u00a9s general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, y el goce efectivo de estos \u00c3\u00baltimos, particularmente, en materia de autodeterminaci\u00c3\u00b3n, autonom\u00c3\u00ada, territorio, recursos y participaci\u00c3\u00b3n70.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. La ponderaci\u00c3\u00b3n, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la doctrina autorizada sobre la aplicaci\u00c3\u00b3n y l\u00c3\u00admites de los derechos constitucionales, se identifica con el principio de proporcionalidad estricta, pues se concreta en determinar si la eficacia que se pretende alcanzar frente a un derecho o principio justifica una restricci\u00c3\u00b3n de otro principio constitucional determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La consulta es entonces un balance adecuado para ese potencial conflicto en la mayor\u00c3\u00ada de los casos. El consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo -y siempre dentro de la l\u00c3\u00b3gica de la proporcionalidad-, es un balance constitucionalmente diverso, en el cual los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas obtienen una garant\u00c3\u00ada reforzada, debido a que la medida bajo discusi\u00c3\u00b3n puede afectar m\u00c3\u00a1s intensamente sus derechos.71 \u00a0<\/p>\n
30. Pero, por otra parte, la Corte Constitucional ya hab\u00c3\u00ada evidenciado la importancia de la proporcionalidad al determinar el alcance del derecho a la consulta previa, refiri\u00c3\u00a9ndose al alcance normativo del art\u00c3\u00adculo 6\u00c2\u00ba del Convenio 169 de la \u00a0OIT. As\u00c3\u00ad, en sentencia de constitucionalidad C-030 de 2008, la Sala Plena expres\u00c3\u00b3 que (i) la consulta previa procede frente a afectaciones directas de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y las comunidades afrodescendientes, en virtud del inciso 1\u00c2\u00ba (literal a) del art\u00c3\u00adculo 6\u00c2\u00ba del Convenio 169 de la OIT, mientras que (ii) cuando se presente una incidencia de menor entidad, es decir, indirecta de los derechos de la comunidad, deben garantizarse espacios adecuados de participaci\u00c3\u00b3n para las comunidades afectadas, al menos de igual naturaleza a los que tiene el resto de la poblaci\u00c3\u00b3n a disposici\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
Es decir, que de acuerdo con el art\u00c3\u00adculo 6\u00c2\u00ba del Convenio de la OIT, existe un derecho fundamental a la consulta previa frente a medidas que comportan la afectaci\u00c3\u00b3n directa de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas o comunidades afrocolombianas; y un derecho de participaci\u00c3\u00b3n para medidas que inciden directamente en tales comunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. Con base en las consideraciones previas se puede concluir, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, que la participaci\u00c3\u00b3n de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse as\u00c3\u00ad: (i) la simple participaci\u00c3\u00b3n, asociada a la intervenci\u00c3\u00b3n de las comunidades en los \u00c3\u00b3rganos decisorios de car\u00c3\u00a1cter nacional, as\u00c3\u00ad como en la incidencia que a trav\u00c3\u00a9s de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o pol\u00c3\u00adtica) produzca una afectaci\u00c3\u00b3n intensa de sus derechos, principalmente aquellos de car\u00c3\u00a1cter territorial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo criterios similares, ha expresado el Relator de Naciones Unidas sobre la situaci\u00c3\u00b3n de los derechos de los ind\u00c3\u00adgenas: \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u015347. Necesariamente, la solidez o importancia de la finalidad de lograr el consentimiento var\u00c3\u00ada seg\u00c3\u00ban las circunstancias y los intereses ind\u00c3\u00adgenas que est\u00c3\u00a9n en juego. Un efecto directo y considerable en la vida o los territorios de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas establece una presunci\u00c3\u00b3n s\u00c3\u00b3lida de que la medida propuesta no deber\u00c3\u00a1 adoptarse sin el consentimiento de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas. En determinados contextos, la presunci\u00c3\u00b3n puede convertirse en una prohibici\u00c3\u00b3n de la medida o el proyecto si no existe el consentimiento de los ind\u00c3\u00adgenas. La Declaraci\u00c3\u00b3n reconoce dos situaciones en que el Estado tiene la obligaci\u00c3\u00b3n de obtener el consentimiento de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas interesados, fuera de la obligaci\u00c3\u00b3n general de que las consultas tengan por finalidad procurar el consentimiento. Esas situaciones incluyen el caso en que el proyecto d\u00c3\u00a9 lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos t\u00c3\u00b3xicos en las tierras ind\u00c3\u00adgenas (arts. 10 y 29, p\u00c3\u00a1rr. 2, respectivamente)\u00e2\u20ac\u009d.72 \u00a0<\/p>\n
32. Ahora bien, seg\u00c3\u00ban lo plante\u00c3\u00b3 la Sala Quinta en sentencia T-129 de 2011, la regla del consentimiento genera cierta \u00e2\u20ac\u0153resistencia\u00e2\u20ac\u009d. Al parecer, esa resistencia obedece a que podr\u00c3\u00ada resultar incompatible con el principio seg\u00c3\u00ban el cual la consulta es un di\u00c3\u00a1logo entre iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas, de manera que podr\u00c3\u00ada surgir una contradicci\u00c3\u00b3n normativa cuando, en un evento determinado en que es aplicable la regla del consentimiento, una medida no logra alcanzar la aceptaci\u00c3\u00b3n de la comunidad o pueblo interesado pues, en t\u00c3\u00a9rminos pr\u00c3\u00a1cticos, la medida no puede realizarse, as\u00c3\u00ad que la comunidad concernida habr\u00c3\u00ada efectuado un veto de la misma73. \u00a0<\/p>\n
33. Esa objeci\u00c3\u00b3n merece una respuesta constitucional, la cual puede construirse con base en una premisa adicional, que suele pasarse por alto: si la consulta es un proceso de di\u00c3\u00a1logo, excluye el veto de las comunidades; pero de igual manera excluye la imposici\u00c3\u00b3n como forma de gobierno, aspecto impl\u00c3\u00adcito en el concepto de di\u00c3\u00a1logo, en la subregla que establece que la participaci\u00c3\u00b3n debe ser efectiva (literalmente, que tenga efectos), y en la subregla que proh\u00c3\u00adbe decisiones irrazonables o desproporcionadas en ausencia de acuerdo. \u00a0<\/p>\n
Como se sabe, cualquier medida a adoptar en el Estado Constitucional de Derecho, es leg\u00c3\u00adtima s\u00c3\u00b3lo si respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Pues bien, una medida que afecta gravemente intereses y derechos protegidos de las comunidades originarias y se pretende implantar sin la aceptaci\u00c3\u00b3n expresa y libre del pueblo interesado, resulta abiertamente irrazonable, puede afectar desproporcionadamente derechos y principios constitucionales y puede, por lo tanto, ser objeto de control judicial de car\u00c3\u00a1cter constitucional. \u00a0<\/p>\n
Por ello, en los eventos en que se aplica la regla del consentimiento, adoptar cualquiera de las medidas que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos han identificado como potenciales causantes de una afectaci\u00c3\u00b3n demasiado intensa de los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas s\u00c3\u00b3lo es razonable y, por lo tanto, constitucionalmente v\u00c3\u00a1lido, si se cuenta con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo interesado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. El consentimiento, libre, expreso e informado, como garant\u00c3\u00ada reforzada del derecho general de participaci\u00c3\u00b3n de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas, debe producirse al terminar un procedimiento consultivo. Por ello, las reglas de la consulta son tambi\u00c3\u00a9n aplicables en estos eventos, pero es importante destacar que algunas adquieren mayor trascendencia, pues son condici\u00c3\u00b3n de que este sea libre e informado. Entre esas medidas, deben mencionarse: (i) la realizaci\u00c3\u00b3n del procedimiento consultivo con representantes leg\u00c3\u00adtimos de la comunidad; (ii) la realizaci\u00c3\u00b3n de estudios de impacto ambiental y social y su apropiada divulgaci\u00c3\u00b3n y discusi\u00c3\u00b3n con las comunidades concernidas; (iii) la concertaci\u00c3\u00b3n con las comunidades sobre la participaci\u00c3\u00b3n (utilidad) en los beneficios derivados del proyecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. Nuevamente, desde el otro extremo del \u00c3\u00a1mbito de protecci\u00c3\u00b3n de la consulta previa, la participaci\u00c3\u00b3n frente a medidas que no afectan directamente a los pueblos ind\u00c3\u00adgenas pero que, por cualquier otro motivo les interesan (o garant\u00c3\u00ada de simple participaci\u00c3\u00b3n, seg\u00c3\u00ban se ha propuesto) ha recibido especial atenci\u00c3\u00b3n en dos casos recientes, fallados por la Sala S\u00c3\u00a9ptima, en los que se evidenci\u00c3\u00b3 la afectaci\u00c3\u00b3n de grupos vulnerables por las pol\u00c3\u00adticas de desarrollo y manejo del espacio p\u00c3\u00bablico del Distrito Tur\u00c3\u00adstico de Cartagena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. As\u00c3\u00ad, en sentencia T-244 de 2012, la Corporaci\u00c3\u00b3n se refiri\u00c3\u00b3 a la afectaci\u00c3\u00b3n de personas que ejerc\u00c3\u00adan el comercio informal en el mercado de Bazurto de la ciudad de Cartagena, quienes fueron desalojados en el marco de pol\u00c3\u00adticas del Distrito asociadas a la recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico. De acuerdo con los antecedentes del caso, el Distrito de Cartagena adelant\u00c3\u00b3 algunas actuaciones para identificar a los vendedores ambulantes que se ver\u00c3\u00adan afectados por la medida, pero no involucr\u00c3\u00b3 a todos los sectores vulnerables interesados, con el prop\u00c3\u00b3sito de que ejercieran su derecho a la participaci\u00c3\u00b3n. Concretamente, no vincul\u00c3\u00b3 a \u00e2\u20ac\u0153patinadores\u00e2\u20ac\u009d, vendedores de camas y colchones, que eran los tutelantes dentro del tr\u00c3\u00a1mite. Esa decisi\u00c3\u00b3n produjo un desplazamiento de su \u00c3\u00a1rea de trabajo y una afectaci\u00c3\u00b3n conexa a su derecho fundamental al m\u00c3\u00adnimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la Sala evidencia que la autoridad competente debi\u00c3\u00b3 haber realizado un an\u00c3\u00a1lisis m\u00c3\u00a1s detallado de todas las personas o grupos que iban a ser impactados con la puesta en marcha de la pol\u00c3\u00adtica de recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico, amparados por lo que consider\u00c3\u00b3 \u00e2\u20ac\u0153confianza leg\u00c3\u00adtima\u00e2\u20ac\u009d, para implementar el sistema de transporte masivo en la ciudad de Cartagena. Dicho an\u00c3\u00a1lisis no s\u00c3\u00b3lo debi\u00c3\u00b3 cobijar a los ocupantes del espacio p\u00c3\u00bablico sino tambi\u00c3\u00a9n a todas las personas que pudieran resultar afectadas con una restricci\u00c3\u00b3n seria de sus derechos, en particular, aquellas personas o grupos en situaci\u00c3\u00b3n de vulnerabilidad en raz\u00c3\u00b3n a su situaci\u00c3\u00b3n de pobreza o precariedad econ\u00c3\u00b3mica. En otras palabras, debi\u00c3\u00b3 propender por la realizaci\u00c3\u00b3n efectiva de los derechos de quienes iban a sufrir un impacto negativo por la construcci\u00c3\u00b3n de la mega obra en el sector, especialmente, las garant\u00c3\u00adas al m\u00c3\u00adnimo vital y a la vida en condiciones dignas. || Como arriba se expuso, la situaci\u00c3\u00b3n de vulnerabilidad tiene que ver con barreras sociales, culturales, econ\u00c3\u00b3micas y otras, que le son impuestas al individuo desde afuera y que le impiden velar por su propio desarrollo y el de su familia. En el caso de los accionantes, puede evidenciarse un estado de vulnerabilidad ante el riesgo que corren de ser lesionados por cambios externos, teniendo en cuenta que (i) los actores describen la labor que desempe\u00c3\u00b1an como \u00e2\u20ac\u0153patinadores\u00e2\u20ac\u009d por el \u00e2\u20ac\u0153lado de las camas y colchones\u00e2\u20ac\u009d; (ii) la obra de infraestructura que se realizar\u00c3\u00a1 en la ciudad de Cartagena implica la adquisici\u00c3\u00b3n de los predios en donde est\u00c3\u00a1n ubicados los establecimientos de comercio dedicados a esta actividad; (iii) no hay evidencia que permita colegir que en aquellos casos en los cuales los establecimientos de comercio sean reubicados tambi\u00c3\u00a9n lo ser\u00c3\u00a1n las personas que ejercen esta actividad; por todo lo anterior, se concluye que su actividad fue o est\u00c3\u00a1 en riesgo de ser gravemente restringida, situaci\u00c3\u00b3n que repercutir\u00c3\u00a1 en sus ingresos econ\u00c3\u00b3micos y los situar\u00c3\u00a1 en una circunstancia de mayor vulnerabilidad. || El anterior hecho debi\u00c3\u00b3 ser analizado por las autoridades municipales as\u00c3\u00ad como lo hizo frente a otra poblaci\u00c3\u00b3n vulnerable dedicada al comercio informal, m\u00c3\u00a1xime si se tiene en cuenta, como lo informa la propia administraci\u00c3\u00b3n, que la labor de \u00e2\u20ac\u0153patinadores\u00e2\u20ac\u009d es un oficio mal remunerado que incluso califica como una relaci\u00c3\u00b3n laboral precaria. Es decir, la administraci\u00c3\u00b3n ten\u00c3\u00ada conocimiento de la existencia de estos comerciantes y de la precariedad de su actividad, y los excluy\u00c3\u00b3 de manera deliberada. || En este orden de ideas, esta Sala debe advertir que en las pol\u00c3\u00adticas de recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio de uso p\u00c3\u00bablico, y en general en los proyectos de renovaci\u00c3\u00b3n urbana, la autoridad municipal no s\u00c3\u00b3lo debe proteger los derechos de las personas que ocupan el espacio p\u00c3\u00bablico y que est\u00c3\u00a1n amparadas por el principio de confianza leg\u00c3\u00adtima, sino que est\u00c3\u00a1 en la obligaci\u00c3\u00b3n de proteger los derechos de todas las personas que pudieran resultar afectadas con la puesta en marcha de dicha pol\u00c3\u00adtica, con mayor raz\u00c3\u00b3n a las personas en situaci\u00c3\u00b3n de vulnerabilidad. Lo anterior, no significa que todas las personas deban ser indemnizadas o incluidas en programas de reubicaci\u00c3\u00b3n, pero s\u00c3\u00ad se deben adoptar diferentes medidas de compensaci\u00c3\u00b3n seg\u00c3\u00ban el grado de afectaci\u00c3\u00b3n y, con participaci\u00c3\u00b3n de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la sentencia T-348 de 2012, tambi\u00c3\u00a9n proferida por la Sala S\u00c3\u00a9ptima, la Corte se pronunci\u00c3\u00b3 sobre la afectaci\u00c3\u00b3n sufrida por una comunidad de pescadores, con ocasi\u00c3\u00b3n de las obras del sistema de transporte p\u00c3\u00bablico de la ciudad, en el sector de Crespo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, la Corte destac\u00c3\u00b3 que (i) si bien la comunidad tutelante no ten\u00c3\u00ada las caracter\u00c3\u00adsticas de un grupo tribal, s\u00c3\u00ad planteaba un grado de diversidad \u00c3\u00a9tnica, derivado de un modo de vida construido en torno a la pesca tradicional; (ii) esa actividad constitu\u00c3\u00ada, adem\u00c3\u00a1s, un medio esencial para el ejercicio y goce de los derechos a escoger libertad y oficio, el trabajo, y el m\u00c3\u00adnimo vital de la comunidad; (iii) si bien los peticionarios no habitaban el sector ocupado por la obra (\u00c2\u00bfbien de uso p\u00c3\u00bablico?), la construcci\u00c3\u00b3n del tramo del sistema de transporte masivo, s\u00c3\u00ad los afect\u00c3\u00b3 seriamente; (iv) esa afectaci\u00c3\u00b3n, en buena medida, se produjo porque las autoridades p\u00c3\u00bablicas competentes no aseguraron la participaci\u00c3\u00b3n de la comunidad de pescadores, impidiendo as\u00c3\u00ad que el grupo tutelante presentara su punto de vista sobre las consecuencias del proyecto en su modo de vida y en los derechos fundamentales previamente citados. (v) El proyecto en construcci\u00c3\u00b3n, por su dimensi\u00c3\u00b3n, afectaba la vida mar\u00c3\u00adtima. Es decir, el medio ambiente y el espacio vital de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, (vi) la Sala S\u00c3\u00a9ptima decidi\u00c3\u00b3 tutelar el derecho al a participaci\u00c3\u00b3n de las comunidades tutelantes. El alcance concreto de la protecci\u00c3\u00b3n consisti\u00c3\u00b3 en la concertaci\u00c3\u00b3n de \u00a0medidas adecuadas de compensaci\u00c3\u00b3n entre los afectados y el Distrito adecuadas y acordes con el ejercicio de la pesca artesanal como actividad de sustento. \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153En virtud de lo anterior, la Sala debe negar el amparo solicitado respecto al derecho fundamental a la consulta previa, por cuanto los integrantes de ASOPESCOMFE no hacen parte de pueblos ind\u00c3\u00adgenas o tribales, o comunidades afrodescendientes. Tambi\u00c3\u00a9n desestimar\u00c3\u00a1 la pretensi\u00c3\u00b3n de la Asociaci\u00c3\u00b3n sobre la indemnizaci\u00c3\u00b3n econ\u00c3\u00b3mica, puesto que es improcedente v\u00c3\u00ada el amparo constitucional. || Sin perjuicio de ello, la Sala considera que las entidades demandadas s\u00c3\u00ad vulneraron los derechos fundamentales a la participaci\u00c3\u00b3n, al trabajo, a la libre escogencia de oficio y a la alimentaci\u00c3\u00b3n de ASOPESCOMFE, por las razones antes expuestas. En consecuencia ordenar\u00c3\u00a1 al Consorcio V\u00c3\u00ada al Mar, teniendo en cuenta los impactos actuales de las actividades de obra en el proyecto, garantizar espacios de concertaci\u00c3\u00b3n con la Asociaci\u00c3\u00b3n en los que se tengan en cuenta sus opiniones, as\u00c3\u00ad como dise\u00c3\u00b1ar en conjunto con sus integrantes, las medidas de compensaci\u00c3\u00b3n, las cuales deber\u00c3\u00a1n ser acordes con la calidad del oficio desarrollado como pescadores artesanales y no necesariamente de naturaleza econ\u00c3\u00b3mica. || De la misma manera, la Sala es consciente que la ciudad de Cartagena, actualmente se encuentra desarrollando proyectos de infraestructura vial y tur\u00c3\u00adstica, y que al mismo tiempo, es una de las ciudades de Colombia en que la poblaci\u00c3\u00b3n de m\u00c3\u00a1s bajos recursos recurre al oficio de la pesca. Por ello, advertir\u00c3\u00a1 a las autoridades competentes, sobre todo a la Alcald\u00c3\u00ada Mayor de Cartagena de Indias, que en futuros proyectos de infraestructura que intervengan las \u00c3\u00a1reas de pesca en las playas, a pesar de que se trata de bienes de uso p\u00c3\u00bablico, garantice espacios de concertaci\u00c3\u00b3n entre el constructor y la comunidad pesquera, para que se adopten medidas adecuadas y conforme a un estudio de impacto nativo\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0<\/p>\n
Estos casos demuestran c\u00c3\u00b3mo el ejercicio del derecho de simple participaci\u00c3\u00b3n es una condici\u00c3\u00b3n para que determinadas decisiones estatales no conlleven la afectaci\u00c3\u00b3n de grupos especialmente vulnerables. En esos eventos, no se trataba de afectaciones al territorio colectivo de comunidades ind\u00c3\u00adgenas, ni del desconocimiento de derechos cuya titularidad radica \u00c3\u00banicamente en este tipo de grupos, sino de la adopci\u00c3\u00b3n de medidas de inter\u00c3\u00a9s para una ciudad, adoptadas sin la contribuci\u00c3\u00b3n, cooperaci\u00c3\u00b3n y participaci\u00c3\u00b3n activa y efectiva de los grupos vulnerables afectados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ese motivo, la Corporaci\u00c3\u00b3n no defendi\u00c3\u00b3 la existencia de un derecho a la consulta previa para comunidades que no poseen diversidad \u00c3\u00a9tnica y cultural, sino que consider\u00c3\u00b3 imprescindible la existencia de un di\u00c3\u00a1logo que consultara los intereses constitucionales de todas las partes afectadas por esas decisiones, asociadas al desarrollo del Distrito y a las pol\u00c3\u00adticas p\u00c3\u00bablicas de conservaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico. Trat\u00c3\u00a1ndose de grupos vulnerables que no defend\u00c3\u00adan derechos territoriales, ni su integridad \u00c3\u00a9tnica, la Sala S\u00c3\u00a9ptima estim\u00c3\u00b3 que las medidas de protecci\u00c3\u00b3n adecuadas, tomando en cuenta el nivel de avance de los proyectos adelantados por el Distrito se concretaba en la concertaci\u00c3\u00b3n de las medidas de compensaci\u00c3\u00b3n entre las autoridades y las comunidades o grupos vulnerables afectados. \u00a0<\/p>\n
La soluci\u00c3\u00b3n constitucional al conflicto entre la preservaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico y el derecho al trabajo de los comerciantes informales. La aplicaci\u00c3\u00b3n de los principios de razonabilidad y proporcionalidad y el principio de confianza leg\u00c3\u00adtima como herramienta de an\u00c3\u00a1lisis de esas medidas. \u00a0<\/p>\n
37. La jurisprudencia de esta Corporaci\u00c3\u00b3n ha abordado en amplio n\u00c3\u00bamero de pronunciamientos problemas relacionados con la recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico. Esos fallos se han construido principalmente en el escenario de la afectaci\u00c3\u00b3n del derecho al trabajo de personas dedicadas al comercio informal (vendedores ambulantes);74 dado que, como se expres\u00c3\u00b3 en la sentencia T-729 de 2006, la discusi\u00c3\u00b3n constitucional en la materia se encuentra plenamente desarrollada, la Sala efectuar\u00c3\u00a1 una breve reiteraci\u00c3\u00b3n, bas\u00c3\u00a1ndose en las sentencias SU-360 de 199975, T-772 de 200376 y T-729 de 200677. \u00a0<\/p>\n
38. De acuerdo con lo expresado en la sentencia SU-360 de 199978, el espacio p\u00c3\u00bablico se define como el \u00e2\u20ac\u0153conjunto de inmuebles p\u00c3\u00bablicos y los elementos arquitect\u00c3\u00b3nicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza y por su uso o afectaci\u00c3\u00b3n, a la satisfacci\u00c3\u00b3n de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los l\u00c3\u00admites de los intereses individuales de los habitantes.\u00e2\u20ac\u009d79 En ese sentido, los dos elementos que caracterizan el espacio p\u00c3\u00bablico son su afectaci\u00c3\u00b3n al inter\u00c3\u00a9s general y su uso por parte de la colectividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de preservar esos atributos, la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica y la Ley les atribuye a los bienes de uso p\u00c3\u00bablico el car\u00c3\u00a1cter de inembargables, imprescriptibles e inalienables, excluyendo el ejercicio del derecho de dominio sobre los mismos.80 En relaci\u00c3\u00b3n con las medidas de preservaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico, explic\u00c3\u00b3 la Corporaci\u00c3\u00b3n en el fallo de unificaci\u00c3\u00b3n citado (SU-360 de 1999), que un manejo adecuado del mismo no s\u00c3\u00b3lo redunda en beneficio de los intereses colectivos, sino que incide directamente en el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de locomoci\u00c3\u00b3n y la libertad personal81. \u00a0<\/p>\n
39. Como constat\u00c3\u00b3 la Corte en los pronunciamientos reiterados, las limitadas condiciones de acceso al derecho fundamental al trabajo en el pa\u00c3\u00ads han llevado a que, frecuentemente, el espacio p\u00c3\u00bablico sea utilizado por personas que, inmersas en una dif\u00c3\u00adcil situaci\u00c3\u00b3n econ\u00c3\u00b3mica y ante la imposibilidad de acceder a un puesto de trabajo formal, lo ocupan con el fin de ejercer labores comerciales de diversa \u00c3\u00adndole.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La vulnerabilidad o debilidad econ\u00c3\u00b3mica que suele acompa\u00c3\u00b1ar esa ocupaci\u00c3\u00b3n; la relevancia del derecho al trabajo y la solidaridad, ambos, principios fundantes del Estado; la adopci\u00c3\u00b3n del Estado Social de Derecho como f\u00c3\u00b3rmula pol\u00c3\u00adtica por el constituyente de 1991 y el papel central que ocupa en ese arreglo pol\u00c3\u00adtico el principio de igualdad material permiten apreciar todas las aristas del conflicto.82 \u00a0<\/p>\n
40. A partir de lo expuesto se configura entonces una tensi\u00c3\u00b3n entre intereses o principios constitucionalmente protegidos. De una parte, el inter\u00c3\u00a9s general representado en el aprovechamiento colectivo del espacio p\u00c3\u00bablico, as\u00c3\u00ad como los derechos asociados a una adecuada conservaci\u00c3\u00b3n del mismo, entre los que la Corte destac\u00c3\u00b3 la libertad de locomoci\u00c3\u00b3n y la seguridad personal; y de otra, el derecho al trabajo de personas vulnerables que \u00e2\u20ac\u201cen la mayor\u00c3\u00ada de los casos- enfrentan barreras para el ejercicio de un empleo formal, situaci\u00c3\u00b3n que debe abordarse bajo la perspectiva de los principios de Estado Social de Derecho e igualdad material83.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. En t\u00c3\u00a9rminos generales, la soluci\u00c3\u00b3n a ese conflicto ha girado en torno a las siguientes premisas: las autoridades tienen la facultad y la obligaci\u00c3\u00b3n de adoptar medidas tendientes a la recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico para el uso colectivo y en defensa del inter\u00c3\u00a9s general. Sin embargo, su actuaci\u00c3\u00b3n debe ajustarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; respetar plenamente el debido proceso y basarse en la aplicaci\u00c3\u00b3n del principio de confianza leg\u00c3\u00adtima. A continuaci\u00c3\u00b3n se exponen las subreglas desarrolladas por la jurisprudencia constitucional al respecto. \u00a0<\/p>\n
42. Las actuaciones administrativas que persiguen la preservaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico no deben afectar injustificadamente los derechos de las personas que lo utilizan para satisfacer derechos constitucionales. En ese sentido, la evaluaci\u00c3\u00b3n de las circunstancias concretas en las que se aplican y la situaci\u00c3\u00b3n real de los afectados a la luz de los principios de Estado Social de Derecho e igualdad material, constituye una obligaci\u00c3\u00b3n imperiosa de las autoridades. Al respecto, en la citada sentencia T-772 de 2003 (M.P. Manuel Jos\u00c3\u00a9 Cepeda), explic\u00c3\u00b3 la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153(\u00e2\u20ac\u00a6) las pol\u00c3\u00adticas, programas o medidas estatales cuya ejecuci\u00c3\u00b3n se convierta en una fuente de pobreza para los afectados, y que no prevean mecanismos complementarios para contrarrestar en forma proporcionada y eficaz dichos efectos negativos, resultan injustificables a la luz de las obligaciones internacionales del pa\u00c3\u00ads en materia de promoci\u00c3\u00b3n de los derechos econ\u00c3\u00b3micos, sociales y culturales, as\u00c3\u00ad como a la luz del principio constitucional del Estado Social de Derecho y sus diversas manifestaciones a lo largo de la Carta84. Por lo mismo, el dise\u00c3\u00b1o y la ejecuci\u00c3\u00b3n de tales pol\u00c3\u00adticas, programas o medidas constituyen, prima facie, un desconocimiento del deber estatal de erradicar las injusticias presentes y mejorar las condiciones de vida de la poblaci\u00c3\u00b3n, dado su car\u00c3\u00a1cter intr\u00c3\u00adnsecamente regresivo, que no encuentra soporte alguno en el marco del orden constitucional instaurado en Colombia a partir de 1991. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, las pol\u00c3\u00adticas p\u00c3\u00bablicas, programas o medidas dise\u00c3\u00b1adas y ejecutadas por las autoridades de un Estado Social de Derecho, han de partir de una evaluaci\u00c3\u00b3n razonable y cuidadosa de la realidad sobre la cual dichas autoridades efectuar\u00c3\u00a1n su intervenci\u00c3\u00b3n, y formularse de manera tal que atiendan a los resultados f\u00c3\u00a1cticos derivados de la evaluaci\u00c3\u00b3n en cuesti\u00c3\u00b3n [\u00e2\u20ac\u00a6] En otras palabras, al momento de su formulaci\u00c3\u00b3n y ejecuci\u00c3\u00b3n, se deben haber estudiado, en lo que sea t\u00c3\u00a9cnicamente posible, todas las dimensiones de dicha realidad que resultar\u00c3\u00a1n afectadas por la pol\u00c3\u00adtica, programa o medida en cuesti\u00c3\u00b3n, incluida la situaci\u00c3\u00b3n de las personas que ver\u00c3\u00a1n sus derechos severamente limitados, a quienes se deber\u00c3\u00a1 ubicar, por consiguiente, en una posici\u00c3\u00b3n tal que no queden obligados a soportar una carga p\u00c3\u00bablica desproporcionada; con mayor raz\u00c3\u00b3n si quienes se encuentran afectados por las pol\u00c3\u00adticas, programas o medidas pertinentes est\u00c3\u00a1n en situaci\u00c3\u00b3n de especial vulnerabilidad y debilidad por sus condiciones de pobreza o precariedad econ\u00c3\u00b3mica: frente a estas personas o grupos se deber\u00c3\u00a1n adelantar, en forma simult\u00c3\u00a1nea a la ejecuci\u00c3\u00b3n de la pol\u00c3\u00adtica en cuesti\u00c3\u00b3n, las medidas necesarias para minimizar el da\u00c3\u00b1o recibido, de tal manera que se respete el n\u00c3\u00bacleo esencial de su derecho al m\u00c3\u00adnimo vital y a la subsistencia en condiciones de dignidad\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0<\/p>\n
43. La atenci\u00c3\u00b3n al contexto social en que se desarrollan las pol\u00c3\u00adticas de recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico y la identificaci\u00c3\u00b3n de los derechos e intereses constitucionales en conflicto son imprescindibles no s\u00c3\u00b3lo para evaluar el impacto de la medida sino para establecer el alcance de los medios de protecci\u00c3\u00b3n de personas y grupos vulnerables que puedan verse afectados por esta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44. El respeto por el debido proceso asegura que el tr\u00c3\u00a1mite se ajuste a par\u00c3\u00a1metros legales previamente establecidos y proscribe cualquier tipo de arbitrariedad o abuso por parte de los \u00c3\u00b3rganos encargados del dise\u00c3\u00b1o o adopci\u00c3\u00b3n de pol\u00c3\u00adticas y normas destinadas a la recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico, y de las autoridades de polic\u00c3\u00ada que intervengan en su ejecuci\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45. El principio de confianza leg\u00c3\u00adtima ha sido utilizado por la Corte como par\u00c3\u00a1metro cardinal de identificaci\u00c3\u00b3n de las situaciones y sujetos cuyos intereses deben ser protegidos en el marco de las pol\u00c3\u00adticas, medidas o normas asociadas a la recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico, aspecto a tratar en los siguientes considerandos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. El citado principio es una concreci\u00c3\u00b3n del principio constitucional de buena fe y se deriva, as\u00c3\u00ad mismo, de la seguridad jur\u00c3\u00addica y el respeto por el acto propio. Sin embargo, posee un contenido normativo propio y su aplicaci\u00c3\u00b3n en el \u00c3\u00a1mbito de las medidas de recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico se gu\u00c3\u00ada por reglas concretas ya depuradas por la jurisprudencia constitucional en las sentencias que se reiteran. \u00a0<\/p>\n
47. De acuerdo con el art\u00c3\u00adculo 83 de la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica, las actuaciones de particulares y autoridades p\u00c3\u00bablicas deben adelantarse de buena fe, concepto que ha sido entendido por este Tribunal como \u00e2\u20ac\u0153una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades p\u00c3\u00bablicas y de los particulares entre s\u00c3\u00ad y ante \u00c3\u00a9stas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jur\u00c3\u00addico\u00e2\u20ac\u009d.85 La buena fe posee entonces un contenido axiol\u00c3\u00b3gico en tanto se identifica con valores morales como la lealtad y la honestidad; pero es adem\u00c3\u00a1s un principio jur\u00c3\u00addico, elevado a norma constitucional en la Carta de 1991, que opera como eje cardinal de las relaciones entre los ciudadanos y la Administraci\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. La confianza leg\u00c3\u00adtima se deriva de la seriedad que caracteriza las actuaciones del Estado cuando se adelantan con apego al principio de buena fe y se traduce en la expectativa del ciudadano en el sentido de que la administraci\u00c3\u00b3n mantendr\u00c3\u00a1 un curso de conducta previamente evidenciado a partir de actuaciones u omisiones de las autoridades. En ese orden de ideas, ha sostenido la Corporaci\u00c3\u00b3n, el principio se orienta a proteger \u00e2\u20ac\u0153expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyecci\u00c3\u00b3n futura de determinadas situaciones jur\u00c3\u00addicas de car\u00c3\u00a1cter particular y concreto\u00e2\u20ac\u009d86. Contrario sensu, el principio no ampara esperanzas puramente subjetivas o construidas sobre comportamientos de car\u00c3\u00a1cter evidentemente doloso o culposo, ni se aplica cuando la administraci\u00c3\u00b3n ha establecido previamente la posibilidad de modificar una actuaci\u00c3\u00b3n propia o cuando se persigue la protecci\u00c3\u00b3n de un derecho adquirido.87 \u00a0<\/p>\n
49. En los casos relativos a la ocupaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico por parte de comerciantes informales, la Corte ha utilizado el principio de confianza leg\u00c3\u00adtima como una herramienta para \u00a0conciliar el conflicto entre inter\u00c3\u00a9s general y derecho individual al trabajo, estableciendo l\u00c3\u00admites a las actuaciones estatales en las operaciones de recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico, y ordenando la previsi\u00c3\u00b3n de per\u00c3\u00adodos de transici\u00c3\u00b3n para disminuir las repercusiones de los cambios en posiciones jur\u00c3\u00addicas determinadas.88\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. Siguiendo la sentencia T-729 de 200689, la aplicaci\u00c3\u00b3n del principio en el escenario objeto de estudio (i.e. la recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico cuando es ocupado por vendedores informales), depende de la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la existencia de una actuaci\u00c3\u00b3n administrativa originada en la necesidad perentoria de preservar el inter\u00c3\u00a9s p\u00c3\u00bablico, lo que se concreta en la obligaci\u00c3\u00b3n estatal de proteger la integridad del espacio p\u00c3\u00bablico y los derechos constitucionales vinculados a su protecci\u00c3\u00b3n; (ii) la evidencia de que esa medida (norma, pol\u00c3\u00adtica p\u00c3\u00bablica o actuaci\u00c3\u00b3n) producir\u00c3\u00a1 la desestabilizaci\u00c3\u00b3n cierta, razonable y evidente en la relaci\u00c3\u00b3n entre administraci\u00c3\u00b3n y los ciudadanos, aspecto connatural al conflicto entre espacio p\u00c3\u00bablico y derechos de los vendedores informales; (iii) la presencia de comerciantes informales que hayan ejercido esa actividad con anterioridad a la decisi\u00c3\u00b3n de la administraci\u00c3\u00b3n de recuperar el espacio p\u00c3\u00bablico por ellos ocupado y que dicha ocupaci\u00c3\u00b3n haya sido consentida por las autoridades correspondientes. Siempre que ello ocurra, surge (iv) la obligaci\u00c3\u00b3n de adoptar medidas por un periodo transitorio que adec\u00c3\u00baen la actual situaci\u00c3\u00b3n a la nueva realidad, deber que la jurisprudencia constitucional relaciona con el dise\u00c3\u00b1o e implementaci\u00c3\u00b3n de pol\u00c3\u00adticas razonables, dirigidas al otorgamiento de alternativas econ\u00c3\u00b3micas que garanticen la subsistencia de los afectados con las medidas de restituci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. Dentro de las medidas de transici\u00c3\u00b3n ordenadas por la Corte en aras de proteger la legitimidad de la confianza leg\u00c3\u00adtima del administrado, se encuentran (i) el dise\u00c3\u00b1o de planes razonables de reubicaci\u00c3\u00b3n90, (ii) la adjudicaci\u00c3\u00b3n de subsidios familiares de vivienda, (iii) la creaci\u00c3\u00b3n de programas de formaci\u00c3\u00b3n para que las personas desalojadas puedan desempe\u00c3\u00b1arse en otra actividad econ\u00c3\u00b3mica, (iv) el acceso a cr\u00c3\u00a9ditos blandos y a insumos productivos, (v) el reconocimiento y pago de las mejoras91 hechas sobre el espacio que se debe restituir, lista que no puede considerarse cerrada o taxativa, en virtud de la obligaci\u00c3\u00b3n de evaluar la situaci\u00c3\u00b3n espec\u00c3\u00adfica de cada afectado, ya mencionada. \u00a0<\/p>\n
52. En relaci\u00c3\u00b3n con la buena fe del afectado como requisito de aplicaci\u00c3\u00b3n de la confianza leg\u00c3\u00adtima, en las sentencias SU-360 de 1999 y SU-601A de 199992 la Corte ha sostenido que debe probarse que la Administraci\u00c3\u00b3n consinti\u00c3\u00b3 o acept\u00c3\u00b3 la actuaci\u00c3\u00b3n que genera las expectativas justificadas del actor. En el caso de los vendedores ambulantes, la jurisprudencia ha reconocido como prueba de la legitimidad de la confianza -del consentimiento de la administraci\u00c3\u00b3n y de la buena fe del interesado- los carn\u00c3\u00a9s93 de vendedores ambulantes, las licencias y permisos expedidos por parte de la administraci\u00c3\u00b3n, los acuerdos entre la administraci\u00c3\u00b3n y los vendedores o sus representantes gremiales, los pronunciamientos o la normatividad expedida por los Concejos Municipales o de las Juntas Administradoras Locales que se refieran a los vendedores ambulantes94 y, as\u00c3\u00ad mismo, \u00a0el pago de impuestos95, los recibos de pago de servicios p\u00c3\u00bablicos correspondientes a las estructuras donde funciona el comercio informal, e incluso la tolerancia continuada de las autoridades, posibilidad expresamente prevista en la sentencia de unificaci\u00c3\u00b3n SU-360 de 1999, siempre que esta no obedezca a actuaciones dolosos de quien pretende la protecci\u00c3\u00b3n.96 \u00a0<\/p>\n
53. En s\u00c3\u00adntesis, la confianza leg\u00c3\u00adtima se aplica ante la existencia de acciones u omisiones estatales que lleven a generar en los particulares la convicci\u00c3\u00b3n fundada de que se mantendr\u00c3\u00a1 el curso de acci\u00c3\u00b3n previamente observado. La confianza es leg\u00c3\u00adtima si el particular ha obrado de buena fe y no cuando ha tomado provecho o inducido en error a las autoridades p\u00c3\u00bablicas para la creaci\u00c3\u00b3n de esa apariencia de estabilidad. La buena fe se acredita de diversas maneras y puede inferirse tanto de actuaciones de las autoridades como de omisiones que claramente evidencien el consentimiento o tolerancia de la autoridad. El principio no ordena la petrificaci\u00c3\u00b3n de las situaciones jur\u00c3\u00addicas creadas por la conducta previa de las autoridades. Lo que exige es que, siempre que se adopten medidas que desestabilicen de manera cierta tales relaciones se adopten salvaguardas para prevenir la afectaci\u00c3\u00b3n excesiva de los intereses del afectado y se establezcan las condiciones para llevar a cabo la transici\u00c3\u00b3n entre la situaci\u00c3\u00b3n inicial y aquella resultante de la modificaci\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54. El doble fundamento de la jurisprudencia constitucional, que ordena realizar una evaluaci\u00c3\u00b3n de la medida en t\u00c3\u00a9rminos de razonabilidad y proporcionalidad, de un lado; y el principio de confianza leg\u00c3\u00adtima, de otro, explica la diversidad de medidas que han sido adoptadas por las salas de revisi\u00c3\u00b3n al estudiar casos concretos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55. La raz\u00c3\u00b3n por la que el principio de confianza leg\u00c3\u00adtima es esencial en el estudio constitucional de estos conflictos es que el espacio p\u00c3\u00bablico no puede ser objeto de apropiaci\u00c3\u00b3n personal. La aplicaci\u00c3\u00b3n de los principios de proporcionalidad y razonabilidad obedecen a la necesidad de examinar las condiciones concretas del interesado y efectuar una ponderaci\u00c3\u00b3n adecuada de los principios constitucionales en conflicto que, si bien suelen asociarse al derecho al trabajo, puede involucrar otros derechos como ocurri\u00c3\u00b3, por ejemplo, en la ya citada sentencia T-772 de 2003 (M.P. Manuel Jos\u00c3\u00a9 Cepeda).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56. En el marco de las reglas y criterios de interpretaci\u00c3\u00b3n reiterados en esta oportunidad, procede la Sala a resolver el asunto concreto y revisar las decisiones de instancia. \u00a0<\/p>\n
III. DEL CASO CONCRETO. \u00a0<\/p>\n
Esquema de la exposici\u00c3\u00b3n. Con el fin de resolver el caso concreto y revisar los fallos de instancia, la Sala (i) analizar\u00c3\u00a1 si en relaci\u00c3\u00b3n con el problema jur\u00c3\u00addico inicialmente planteado por la peticionaria se presenta carencia actual de objeto (presunta violaci\u00c3\u00b3n al debido proceso en armon\u00c3\u00ada con el principio de confianza leg\u00c3\u00adtima y el derecho al trabajo); (ii) abordar\u00c3\u00a1 el problema jur\u00c3\u00addico asociado a la presunta violaci\u00c3\u00b3n al derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad de la Boquilla, y (iii) establecer\u00c3\u00a1 el alcance de la decisi\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Soluci\u00c3\u00b3n al primer problema jur\u00c3\u00addico. Carencia \u00a0actual de objeto por da\u00c3\u00b1o consumado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57. La se\u00c3\u00b1ora Jovannys Pardo Castro interpuso acci\u00c3\u00b3n de tutela considerando que la Dimar viol\u00c3\u00b3 su derecho fundamental al debido proceso, en relaci\u00c3\u00b3n con el trabajo, la confianza leg\u00c3\u00adtima y el m\u00c3\u00adnimo vital al entregar el tramo de playa donde ella, junto con otros miembros de la comunidad negra de la boquilla, desempe\u00c3\u00b1aba labores de carpera y prestaba otros servicios tur\u00c3\u00adsticos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58. La accionante indic\u00c3\u00b3, desde una perspectiva individual, que la Dimar habr\u00c3\u00ada violado sus derechos fundamentales al debido proceso, el trabajo y el m\u00c3\u00adnimo vital, al defraudar la confianza leg\u00c3\u00adtima que le hab\u00c3\u00ada creado, al permitirle ejercer durante 15 a\u00c3\u00b1os servicios tur\u00c3\u00adsticos en ese sector. Desde una perspectiva colectiva, consider\u00c3\u00b3 que la Dimar desconoci\u00c3\u00b3 el derecho fundamental de la comunidad negra a la que pertenece, al no agotar el tr\u00c3\u00a1mite de consulta previa, a la entrega de la concesi\u00c3\u00b3n sobre el \u00c3\u00a1rea de playa de Cielo Mar a Talamare S.C.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello dio lugar al planteamiento de dos problemas jur\u00c3\u00addicos. En este ac\u00c3\u00a1pite se abordar\u00c3\u00a1 el primero, es decir, la eventual violaci\u00c3\u00b3n a los derechos individuales de la peticionaria, ocasionada por un desconocimiento del principio a la confianza leg\u00c3\u00adtima. \u00a0<\/p>\n
59. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad, la confianza leg\u00c3\u00adtima se configura cuando una persona, a partir de actos u omisiones continuadas de las autoridades p\u00c3\u00bablicas y, sin que medie una conducta dolosa o evidentemente culposa por su parte, tiene la expectativa fundada de la conservaci\u00c3\u00b3n de una situaci\u00c3\u00b3n jur\u00c3\u00addica determinada. En eventos relacionados con la preservaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico y la potencial afectaci\u00c3\u00b3n del derecho al trabajo de los vendedores informales, la Sala ha considerado que la confianza leg\u00c3\u00adtima es aplicable cuando (i) las autoridades p\u00c3\u00bablicas inician programas, medidas o acciones tendientes a la recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico; (ii) en el lugar donde se desarrollan estas medidas se presentaba con anterioridad un uso continuado por parte de particulares dedicados al comercio informal que (iii) acudieron al mismo demostrando conductas conformes al principio de buena fe. Siempre que esos elementos concurran, surge para la administraci\u00c3\u00b3n la obligaci\u00c3\u00b3n de adoptar medidas adecuadas de transici\u00c3\u00b3n destinadas a asegurar alternativas econ\u00c3\u00b3micas o de satisfacci\u00c3\u00b3n del derecho al trabajo a favor de los afectados.97\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60. Al observar la situaci\u00c3\u00b3n planteada por la peticionaria al juez de tutela, la Sala concluye que en el asunto bajo estudio se presentaban los elementos para la protecci\u00c3\u00b3n del derecho al trabajo y el m\u00c3\u00adnimo vital de Jovannys Pardo Castro, a partir del principio de confianza leg\u00c3\u00adtima. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la peticionaria afirma que hace quince a\u00c3\u00b1os ejerc\u00c3\u00ada como carpera en las playas de Cielo Mar (corregimiento de La Boquilla), con la anuencia de las autoridades p\u00c3\u00bablicas. Esto significa que laboraba en el sector con anterioridad al inicio del tr\u00c3\u00a1mite que dio lugar a la concesi\u00c3\u00b3n otorgada por la Dimar a Inversiones Talamare SCA. La buena fe se desprende de la circunstancia de que las autoridades permitieron ese aprovechamiento durante m\u00c3\u00a1s de quince a\u00c3\u00b1os; aceptaci\u00c3\u00b3n que no se bas\u00c3\u00b3 en conductas dolosas o evidentemente culposas seg\u00c3\u00ban se desprende de los datos del expediente, ni pod\u00c3\u00ada ser razonablemente desconocida por la Capitan\u00c3\u00ada del Puerto, en la medida en que involucraba la colocaci\u00c3\u00b3n de carpas en una zona de alta afluencia tur\u00c3\u00adstica. \u00a0Cabe recordar que las afirmaciones de la peticionaria no fueron desvirtuadas en el tr\u00c3\u00a1mite de tutela y la protesta iniciada por la Comunidad por el retiro de las carpas de algunos de sus miembros refuerza sus afirmaciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61. La concesi\u00c3\u00b3n entregada a Inversiones Talamare SCA supuso una alteraci\u00c3\u00b3n cierta de esa situaci\u00c3\u00b3n. Si bien a partir de la expedici\u00c3\u00b3n de la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 200998 no se realiz\u00c3\u00b3 ninguna operaci\u00c3\u00b3n de desalojo de las playas, ello obedeci\u00c3\u00b3 \u00c3\u00banicamente al hecho de que el Hotel Las Am\u00c3\u00a9ricas Global Resort no hab\u00c3\u00ada inaugurado la torre asociada a ese sector de playa. Tan pronto ello ocurri\u00c3\u00b3 se produjeron los hechos de desestabilizaci\u00c3\u00b3n de las relaciones entre el Hotel y la comunidad, que culminaron con la citada protesta por parte de los miembros de la Comunidad Negra de La Boquilla, y la intervenci\u00c3\u00b3n de la Polic\u00c3\u00ada, en defensa de los intereses del Hotel Las Am\u00c3\u00a9ricas Resort, basada en la citada Resoluci\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
62. Tampoco previ\u00c3\u00b3 la Dimar, en coordinaci\u00c3\u00b3n con la Alcald\u00c3\u00ada de Cartagena, ning\u00c3\u00ban tipo de medida especial de transici\u00c3\u00b3n ni la creaci\u00c3\u00b3n de alternativas econ\u00c3\u00b3micas para los afectados. En consecuencia, la Sala concluye que se present\u00c3\u00b3 una violaci\u00c3\u00b3n al debido proceso, al derecho al trabajo y al m\u00c3\u00adnimo vital de la peticionaria, derivada de un desconocimiento del principio de confianza leg\u00c3\u00adtima en los t\u00c3\u00a9rminos en que lo ha definido esta Corporaci\u00c3\u00b3n, al tratar el conflicto entre el derecho al trabajo de los vendedores informales y la preservaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico. \u00a0<\/p>\n
63. Sin embargo, en documento radicado ante la Secretar\u00c3\u00ada de la Corte Constitucional por el se\u00c3\u00b1or Carlos Eduardo Vel\u00c3\u00a1squez Turbay, se adjunta un oficio suscrito por la peticionaria en el que desiste de la tutela, se\u00c3\u00b1alando que lleg\u00c3\u00b3 a un acuerdo econ\u00c3\u00b3mico con Inversiones Talamare SCA, el cual le permite satisfacer sus necesidades vitales. \u00a0<\/p>\n
En principio, debe aclararse que el se\u00c3\u00b1or Vel\u00c3\u00a1squez Turbay no est\u00c3\u00a1 legitimado para actuar en representaci\u00c3\u00b3n de la peticionaria ni agenciar sus intereses, especialmente si se toma en cuenta que durante las instancias intervino en defensa de los intereses de la sociedad Inversiones Talamare SCA. Por ello, la Sala no se ocupar\u00c3\u00a1 de responder cada uno de los argumentos all\u00c3\u00ad presentados. Sin embargo, en tanto la solicitud de desistimiento suscrita por la peticionaria cuenta con sello de presentaci\u00c3\u00b3n personal, resulta\u00a0pertinente evaluar su procedencia. \u00a0<\/p>\n
El desistimiento en la acci\u00c3\u00b3n de tutela es procedente durante el tr\u00c3\u00a1mite de las instancias99, y siempre que se refiera a intereses personales del peticionario. \u00a0Sin embargo, cuando este es elevado despu\u00c3\u00a9s de la escogencia de un expediente por parte de la Corte Constitucional se torna improcedente, debido a que las decisiones que adopta esta Corporaci\u00c3\u00b3n al revisar los fallos proferidos por todos los jueces cuando ejercen funciones propias de la jurisdicci\u00c3\u00b3n constitucional se orientan a satisfacer prop\u00c3\u00b3sitos que trascienden los intereses individuales del accionante, asociados primordialmente a la unificaci\u00c3\u00b3n de la interpretaci\u00c3\u00b3n de los derechos constitucionales y el desarrollo de la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00c3\u00ad mismo, resulta \u00a0irrelevante que el escrito se haya presentado al Tribunal Administrativo de Bol\u00c3\u00advar, seg\u00c3\u00ban afirma el se\u00c3\u00b1or Vel\u00c3\u00a1squez Turbay (aunque no lo prueba), y que se haya mantenido en espera de la decisi\u00c3\u00b3n de Selecci\u00c3\u00b3n por parte de esta Corporaci\u00c3\u00b3n. Este fue radicado ante la Secretar\u00c3\u00ada de la Corte Constitucional en el tr\u00c3\u00a1mite de revisi\u00c3\u00b3n, tal como se expres\u00c3\u00b3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
64. El escrito de desistimiento de la peticionaria, sin embargo, aporta elementos de juicio que demuestran la ausencia de necesidad de impartir \u00c3\u00b3rdenes concretas para la protecci\u00c3\u00b3n de sus derechos. Al parecer, a partir de un pacto privado, sus necesidades b\u00c3\u00a1sicas se encuentran satisfechas y considera por ello leg\u00c3\u00adtimas las decisiones que por v\u00c3\u00ada de tutela cuestion\u00c3\u00b3. Como la protecci\u00c3\u00b3n de los derechos de los vendedores informales en este escenario se ha concretado en la creaci\u00c3\u00b3n de medidas por parte de las autoridades p\u00c3\u00bablicas para que puedan satisfacer su m\u00c3\u00adnimo vital (planes de reubicaci\u00c3\u00b3n laboral, pr\u00c3\u00a9stamos en condiciones favorables, programas de capacitaci\u00c3\u00b3n laboral), resulta claro que en este caso no es necesario actualmente adoptar ese tipo de medidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65. Debe aclararse, empero, que son las autoridades las que deben proteger la confianza leg\u00c3\u00adtima y crear las condiciones de transici\u00c3\u00b3n y las alternativas econ\u00c3\u00b3micas para quienes enfrenten una amenaza a sus derechos como consecuencia de las obligaciones estatales de preservar el espacio p\u00c3\u00bablico y ello no ocurri\u00c3\u00b3 en esta oportunidad pues la satisfacci\u00c3\u00b3n de los intereses de la peticionaria se deriva \u00c3\u00banicamente de un pacto privado. Por lo tanto, la Sala estima que en este tr\u00c3\u00a1mite se presenta carencia de objeto por da\u00c3\u00b1o consumado. \u00a0<\/p>\n
Soluci\u00c3\u00b3n al segundo problema jur\u00c3\u00addico. Violaci\u00c3\u00b3n al derecho fundamental a la consulta previa en la concesi\u00c3\u00b3n entregada por la Dimar a Inversiones Talamare SCA sobre el sector de playa Cielo Mar, en el corregimiento de La Boquilla. \u00a0<\/p>\n
Procedencia formal de la acci\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
66. El juez de primera instancia consider\u00c3\u00b3 que si bien la tutela no procede por regla general contra actos administrativos, el juez constitucional s\u00c3\u00ad cuenta con la posibilidad de ordenar la inaplicaci\u00c3\u00b3n de estos cuandoquiera que se constate la violaci\u00c3\u00b3n o amenaza a un derecho fundamental, raz\u00c3\u00b3n por la cual abord\u00c3\u00b3 el estudio de fondo de la tutela. El juez constitucional de segunda instancia revoc\u00c3\u00b3 esta decisi\u00c3\u00b3n basado en la supuesta improcedencia de la tutela contra actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
67. Al respecto, esta Sala recuerda que (i) es cierto que existe una regla general de improcedencia de la tutela contra actos administrativos, debido a que estos gozan de presunci\u00c3\u00b3n de legalidad y existe una jurisdicci\u00c3\u00b3n especializada para controvertirlos, de manera que el principio de subsidiariedad se opone a la procedencia de la tutela100.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, (ii) la Corte ha expresado que la tutela procede excepcionalmente contra este tipo de actuaciones cuando sea imprescindible para salvaguardar un inter\u00c3\u00a9s iusfundamental y, en el caso concreto, se demuestre la ausencia de idoneidad o eficacia de la acci\u00c3\u00b3n ordinaria para el amparo de los bienes presuntamente lesionados, o la necesidad de intervenci\u00c3\u00b3n por parte del juez constitucional para conjurar la amenaza de un perjuicio irremediable. Adem\u00c3\u00a1s de ello, la Corporaci\u00c3\u00b3n ha planteado una regla especial cuando est\u00c3\u00a1n de por medio los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas o las comunidades afrodescendientes, de acuerdo con la cual la tutela es, en principio, el medio id\u00c3\u00b3neo para proteger sus derechos. \u00a0<\/p>\n
68. En ese sentido, puede concluirse que, en virtud de las especiales condiciones de vulnerabilidad de los pueblos originarios, y los patrones de discriminaci\u00c3\u00b3n hist\u00c3\u00b3rica asociados a esa condici\u00c3\u00b3n, la Corte ha considerado que los mecanismos ordinarios de defensa no poseen el nivel de eficacia e idoneidad suficiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
69. Es importante se\u00c3\u00b1alar que si bien la acci\u00c3\u00b3n de tutela fue interpuesta por Jovannys Pardo Castro, en virtud de la actividad procesal desplegada en primera instancia, la Comunidad Negra de La Boquilla intervino en el tr\u00c3\u00a1mite de la primera instancia y ratific\u00c3\u00b3 la solicitud de amparo a sus derechos fundamentales como grupo \u00c3\u00a9tnica y culturalmente diverso, despejando as\u00c3\u00ad cualquier duda sobre la legitimaci\u00c3\u00b3n por activa. \u00a0<\/p>\n
An\u00c3\u00a1lisis de fondo del segundo problema jur\u00c3\u00addico. La Dimar desconoci\u00c3\u00b3 el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad negra de La Boquilla. La concesi\u00c3\u00b3n otorgada sobre el sector de playa de Cielo Mar afecta directamente a la comunidad negra accionante. \u00a0<\/p>\n
70. Contexto cultural y etnogr\u00c3\u00a1fico. La comunidad negra de La Boquilla. \u00a0<\/p>\n
70.1. En un estado multicultural, por definici\u00c3\u00b3n, conviven grupos humanos con formas de vida diversas. Cuando esos grupos tienen el derecho a conservar sus formas pol\u00c3\u00adticas, jur\u00c3\u00addicas, sociales y su modo de desarrollo, se presenta adem\u00c3\u00a1s, un pluralismo de \u00c3\u00b3rdenes normativos e instituciones que inciden en la regulaci\u00c3\u00b3n social de esos grupos. Ambos aspectos concurren en el caso colombiano y son reconocidos y valorados como hechos positivos, en virtud de la incorporaci\u00c3\u00b3n de principios constitucionales destinados a proteger la riqueza cultural de la naci\u00c3\u00b3n, en toda su diversidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, todos los grupos humanos, es decir, la comunidad mayoritaria, los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, las comunidades afrodescendientes, raizales y poblaci\u00c3\u00b3n rom conviven bajo el mismo orden constitucional y son titulares de iguales derechos. Esas premisas generan una paradoja normativa entre igualdad y diversidad, varias veces destacada por la Corte Constitucional. La paradoja sin embargo no debe eliminarse; el reto para el int\u00c3\u00a9rprete es asegurar el respeto por cada uno de sus extremos. Para hacerlo, es preciso un acercamiento, caso a caso, a cada una de las culturas. Sus puntos de vista sobre cada asunto, su forma de vida, sus prioridades pueden incidir en el balance constitucional adecuado frente a cada problema jur\u00c3\u00addico. Por ese motivo, la Corte suele acudir a conceptos etnogr\u00c3\u00a1ficos, antropol\u00c3\u00b3gicos y toma siempre en cuenta, como razones de primer orden para su decisi\u00c3\u00b3n, la intervenci\u00c3\u00b3n de las comunidades concernidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala presenta a continuaci\u00c3\u00b3n algunas consideraciones etnogr\u00c3\u00a1ficas sobre la Comunidad Negra de La Boquilla, que servir\u00c3\u00a1n de contexto para el an\u00c3\u00a1lisis constitucional sobre la decisi\u00c3\u00b3n de la Dimar, objeto de controversia.101 \u00a0<\/p>\n
70.2. Recientemente, el Incoder expidi\u00c3\u00b3 la resoluci\u00c3\u00b3n 0467 de 2012, por la cual se reconoce el t\u00c3\u00adtulo colectivo a la Comunidad de La Boquilla102. En el ac\u00c3\u00a1pite del acto administrativo referente a los datos etnogr\u00c3\u00a1ficos, tomando como fuente la tradici\u00c3\u00b3n oral de la propia comunidad, se explica su proceso hist\u00c3\u00b3rico, las trasformaciones que han tenido lugar en su seno, y la forma en que el entorno ha incidido en su forma de vida. A continuaci\u00c3\u00b3n se presenta una s\u00c3\u00adntesis de esa informaci\u00c3\u00b3n, acompa\u00c3\u00b1ada de las conclusiones extra\u00c3\u00addas en recientes estudios antropol\u00c3\u00b3gicos sobre La Boquilla y la situaci\u00c3\u00b3n de sus pobladores, \u00e2\u20ac\u02dclos boquilleros\u00e2\u20ac\u2122. \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153La tradici\u00c3\u00b3n oral del pueblo de mar de La Boquilla, reconoce tres momentos hist\u00c3\u00b3ricos: el primero comienza entre finales del siglo XVII y principios del XIX, cuando los pueblos en principio esclavos, inician un proceso de adaptaci\u00c3\u00b3n a las actividades pesqueras en la Ci\u00c3\u00a9naga de la Virgen que definir\u00c3\u00adan su condici\u00c3\u00b3n y vocaci\u00c3\u00b3n econ\u00c3\u00b3mica. [\u00e2\u20ac\u00a6] para entender la transici\u00c3\u00b3n, rupturas o continuidades poblacionales entre el cimarr\u00c3\u00b3n y [los] esclavos que ven\u00c3\u00adan a la Ci\u00c3\u00a9naga a pescar Mojarras, Lebranches y R\u00c3\u00b3balos para satisfacer el paladar de los amos en casas se\u00c3\u00b1oriales aleda\u00c3\u00b1as [\u00e2\u20ac\u00a6] Ambos grupos tomaron presencia activa como fundadores de lo que ahora es La Boquilla. Esta memoria, adem\u00c3\u00a1s soporta y legitima la condici\u00c3\u00b3n homog\u00c3\u00a9nea [\u00e2\u20ac\u00a6] de ser comunidades negras, a pesar de los or\u00c3\u00adgenes heterog\u00c3\u00a9neos en la pasada condici\u00c3\u00b3n de libertad personal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u00e2\u20ac\u00a6] \u00a0<\/p>\n
El segundo momento es durante el siglo XIX, cuando [\u00e2\u20ac\u00a6] empiezan a llegar nuevas familias [\u00e2\u20ac\u00a6] estos nuevos habitantes s\u00c3\u00b3lo llegan a jornadas de pesca por temporadas [\u00e2\u20ac\u00a6] En la transici\u00c3\u00b3n entre el siglo XIX al XX, ocurre lo que los Boquilleros reconocemos como la prosperidad econ\u00c3\u00b3mica [ligada a la construcci\u00c3\u00b3n del Canal de Panam\u00c3\u00a1], que igualmente permite una transici\u00c3\u00b3n en nuestras ocupaciones econ\u00c3\u00b3micas, \u00a0generando capital de inversi\u00c3\u00b3n para algunos trabajadores migrantes. La comercializaci\u00c3\u00b3n de productos pesqueros, especialmente por mujeres y la incursi\u00c3\u00b3n en la ganader\u00c3\u00ada fueron los principales renglones econ\u00c3\u00b3micos para estos Boquilleros inversionistas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u00e2\u20ac\u00a6] \u00a0<\/p>\n
En esta \u00c3\u00a9poca tambi\u00c3\u00a9n se consolidan pr\u00c3\u00a1cticas culturales que son reflejo hasta cierto punto de las condiciones materiales en La Boquilla; as\u00c3\u00ad, la inexistencia de centros de salud, educaci\u00c3\u00b3n, agua potable o energ\u00c3\u00ada el\u00c3\u00a9ctrica, promueve la autogesti\u00c3\u00b3n hacia el curanderismo y la profesi\u00c3\u00b3n de partera [\u00e2\u20ac\u00a6] La ausencia de escuelas oficiales promueve los banquitos, primera escuela gestionada por la se\u00c3\u00b1ora Isabel Ariza Castillo103.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El tercer momento [\u00e2\u20ac\u00a6 va] desde la d\u00c3\u00a9cada de 1920 hasta la d\u00c3\u00a9cada de los 60, [y est\u00c3\u00a1] marcado por el inicio de conflictos alrededor de la tenencia de la tierra. Cuando arriban en 1920 a La Boquilla tres extranjeros de distintas nacionalidades (un espa\u00c3\u00b1ol, un jamaiquino y un ingl\u00c3\u00a9s), introducen nuevas t\u00c3\u00a9cnicas para la pesca en la Ci\u00c3\u00a9naga de la Virgen. Es as\u00c3\u00ad, mediante el trolling \u00a0y el arrastre, se logra transformar el arte de la pesca impulsando aumento en la producci\u00c3\u00b3n y excedente econ\u00c3\u00b3mico para los Boquilleros. Asociado a esto, est\u00c3\u00a1 la consolidaci\u00c3\u00b3n de roles de g\u00c3\u00a9nero [\u00e2\u20ac\u00a6] donde los hombres pescan y las mujeres son las encargadas de hallar nuevas formas de procesar y comerciar el producto [\u00e2\u20ac\u00a6] en la ciudad de Cartagena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[\u00e2\u20ac\u00a6] \u00a0<\/p>\n
Un \u00c3\u00baltimo per\u00c3\u00adodo reciente, comienza \u00e2\u20ac\u201cy no ha concluido- en 1991, cuando nuevas oleadas de migraci\u00c3\u00b3n del interior del pa\u00c3\u00ads, combinados con la necesidad de expandir el espacio para las viviendas, exacerban conflictos expl\u00c3\u00adcitos entre la autoridad ambiental, los intereses privados, y algunas instituciones del Gobierno. || Es a\u00c3\u00b1o en que algunos habitantes realizan tomas activas de tierras reservadas que ellos consideraron siempre como leg\u00c3\u00adtimamente suyas; [\u00e2\u20ac\u00a6] La combinaci\u00c3\u00b3n entre factores como la ausencia de regulaci\u00c3\u00b3n pol\u00c3\u00adtica para el desarrollo apropiado de los Boquilleros, la demanda de espacios de expansi\u00c3\u00b3n econ\u00c3\u00b3mica generando competencia desigual entre intereses privados tur\u00c3\u00adsticos y habitantes, la preocupaci\u00c3\u00b3n por la degradaci\u00c3\u00b3n ecol\u00c3\u00b3gica, crean conflictos por la forma de propiedad acordes con el territorio, es decir, con las bocas conectando ci\u00c3\u00a9naga y mar. || La diversidad de los actores con capacidad econ\u00c3\u00b3mica y poder pol\u00c3\u00adtico desiguales, sugieren converger sobre planes dialogados desde el territorio, tomando en cuenta la forma y ciclos h\u00c3\u00addricos, para adaptar la forma de propiedad donde el beneficio de uno no signifique el perjuicio del otro.\u00e2\u20ac\u009d \u00a0<\/p>\n
70.3. En similar sentido, en reciente investigaci\u00c3\u00b3n sobre la situaci\u00c3\u00b3n actual de la Comunidad de La Boquilla, se aportan los siguientes elementos de an\u00c3\u00a1lisis:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153Los boquilleros emplean m\u00c3\u00baltiples estrategias que se complementan entre s\u00c3\u00ad, para lograr su subsistencia en medio de la escasez. Estas estrategias son tradicionales como la pesca y su comercializaci\u00c3\u00b3n, y recientes como las actividades vinculadas a la econom\u00c3\u00ada informal del turismo y los oficios poco calificados que realizan en Cartagena como alba\u00c3\u00b1iles, vigilantes y empleadas dom\u00c3\u00a9sticas. De esta manera, las diferentes actividades que realizan los boquilleros son diversas formas de usar y apropiar los mismos lugares. [\u00e2\u20ac\u00a6] \u00a0<\/p>\n
[L]os boquilleros reafirman su relaci\u00c3\u00b3n con su territorio, demarc\u00c3\u00a1ndolo y apropi\u00c3\u00a1ndolo en el \u00c3\u00a1mbito simb\u00c3\u00b3lico, mediante pr\u00c3\u00a1cticas como las Fiestas del Pescador, las cuales se celebran durante la \u00c3\u00baltima semana de junio, cuando tiene lugar el solsticio de verano. Como parte de estas celebraciones se realizan varias actividades como la procesi\u00c3\u00b3n de San Juan Bautista, patrono de los pescadores, que recorre toda la poblaci\u00c3\u00b3n, un fandango y un desfile de carrozas por la playa, una regata en el mar, y un concurso de belleza en el cual cada sector, el de arriba, el de abajo y el del medio tienen su representante. Todas estas actividades se dan en lugares que son importantes dentro de la vida de la poblaci\u00c3\u00b3n, como sus calles, la playa, y el mar. || Por otra parte, las Fiestas del Pescador son muy importantes para sus habitantes, porque en ellas se reafirman las relaciones entre los miembros de la comunidad y el territorio, pues, es un evento en el cual manifiestan con mayor claridad su identidad como boquilleros. (Streicker, 1997: 117). \u00a0<\/p>\n
[\u00e2\u20ac\u00a6] \u00a0<\/p>\n
La Boquilla es un territorio estrat\u00c3\u00a9gico [\u00e2\u20ac\u00a6] porque varios actores sociales han construido y transformado el espacio y el paisaje mediante sus conocimientos, pr\u00c3\u00a1cticas, usos y representaciones. La valorizaci\u00c3\u00b3n que se ha dado en la zona en las dos \u00c3\u00baltimas d\u00c3\u00a9cadas, ha ocasionado que sea estrat\u00c3\u00a9gica desde diferentes puntos de vista para cada uno de los actores. Para los boquilleros, es la garant\u00c3\u00ada de una vida digna y de seguir existiendo como comunidad; para los empresarios es una zona de potencial desarrollo tur\u00c3\u00adstico y urbano; y para las instituciones locales, es un ecosistema que debe ser conservado para beneficio de todos los ciudadanos. || [L]os boquilleros consideran que su ocupaci\u00c3\u00b3n y aprovechamiento de los recursos es leg\u00c3\u00adtima porque son nativos \u00e2\u20ac\u201cpersonas nacidas en La Boquilla y que pertenecen a una de las familias extensas\u00e2\u20ac\u201c [\u00e2\u20ac\u00a6] Las autoridades distritales [parten de] la designaci\u00c3\u00b3n de las playas y los terrenos de bajamar como bienes [\u00e2\u20ac\u00a6] de uso p\u00c3\u00bablico [y] la definici\u00c3\u00b3n del ecosistema de manglar de la Ci\u00c3\u00a9naga de la Virgen, como un ecosistema de gran importancia ecol\u00c3\u00b3gica [\u00e2\u20ac\u00a6] [L]a poblaci\u00c3\u00b3n de La Boquilla se encuentra actualmente en una estrecha franja de tierra [que] limita por el norte con la Hacienda Los Morros (propiedad privada). Por el oriente [con] la Ci\u00c3\u00a9naga de la Virgen [\u00e2\u20ac\u00a6] por el sur (con) el Hotel Las Am\u00c3\u00a9ricas Resort[\u00e2\u20ac\u00a6] conjuntos residenciales, casas de veraneo y el restaurante Don Blas del Teso. Al sur [\u00e2\u20ac\u00a6] est\u00c3\u00a1 la Bocana Estabilizadora, un canal artificial construido para disminuir la contaminaci\u00c3\u00b3n de la Ci\u00c3\u00a9naga de la Virgen, el Aeropuerto Internacional Rafael N\u00c3\u00ba\u00c3\u00b1ez, y por \u00c3\u00baltimo el barrio residencial de Crespo. Por el occidente se encuentra el Mar Caribe y sus amplias playas.\u00e2\u20ac\u009d104 \u00a0<\/p>\n
70.4. A partir de lo expuesto, puede sostenerse que la comunidad de La Boquilla refleja una cultura, modos de producci\u00c3\u00b3n y organizaci\u00c3\u00b3n social propios, construidos en un proceso hist\u00c3\u00b3rico que los ha definido como grupo culturalmente diverso. Esa cultura tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, aunque los boquilleros en el transcurso de la historia han incursionado en otras actividades en atenci\u00c3\u00b3n a la modificaci\u00c3\u00b3n de su entorno, lo que a su vez ha incidido en su organizaci\u00c3\u00b3n social. \u00a0<\/p>\n
70.5. Desde el\u00a0punto de vista geogr\u00c3\u00a1fico, la Comunidad Negra de La Boquilla, se encuentra entre la ci\u00c3\u00a9naga de La Virgen, el mar Caribe y los complejos tur\u00c3\u00adsticos y habitacionales que actualmente se construyen en el lugar. Seg\u00c3\u00ban se desprende de la informaci\u00c3\u00b3n etnogr\u00c3\u00a1fica reci\u00c3\u00a9n presentada, la calificaci\u00c3\u00b3n de las playas como bienes de uso p\u00c3\u00bablico (acompa\u00c3\u00b1ada de la efectiva entrega de concesiones para su uso), y la caracterizaci\u00c3\u00b3n de la ci\u00c3\u00a9naga de la Virgen como espacio de biodiversidad sujeto a estrictas regulaciones ambientales, han llevado a la comunidad a una suerte de encerramiento natural y jur\u00c3\u00addico (incluso producido por normas de rango legal y constitucional) que se convierte en una barrera de acceso a los medios tradicionales de subsistencia del grupo y amenaza, aun en el corto plazo, el m\u00c3\u00adnimo vital de sus miembros y las condiciones de subsistencia material del grupo. \u00a0<\/p>\n
El desarrollo del sector a trav\u00c3\u00a9s del turismo y la construcci\u00c3\u00b3n, acompa\u00c3\u00b1ado del cierre de los espacios usualmente utilizados por la Comunidad en virtud de los elementos enunciados, permite apreciar c\u00c3\u00b3mo los boquilleros se ubican en una situaci\u00c3\u00b3n de debilidad econ\u00c3\u00b3mica y exclusi\u00c3\u00b3n social. En otros t\u00c3\u00a9rminos, el desarrollo del corregimiento de La Boquilla al margen de las actividades tradicionales de los boquilleros genera una amenaza seria para el m\u00c3\u00adnimo vital de sus miembros y, en t\u00c3\u00a9rminos colectivos, para la subsistencia material de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
71. El caso concreto es ejemplo de lo reci\u00c3\u00a9n afirmado: la entrega de una concesi\u00c3\u00b3n sobre un \u00c3\u00a1rea de playa en el corregimiento a un operador privado ocasion\u00c3\u00b3 el retiro de los carperos de la comunidad. La peticionaria, en su momento, interpuso acci\u00c3\u00b3n de tutela con el prop\u00c3\u00b3sito de defender sus derechos junto con los de otros comuneros de La Boquilla. Sin embargo, tras el pago de una suma de dinero, abandon\u00c3\u00b3 el espacio tradicional en busca de nuevas oportunidades de subsistencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese tipo de movilidad laboral, aunque permitida por la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica, en virtud del libre desarrollo de la personalidad, la libertad contractual y la libertad de escoger profesi\u00c3\u00b3n y oficio, representa sin embargo un costo importante para la forma de vida de la comunidad negra de La Boquilla, en la medida en que su cultura gira en torno a la pesca realizada en los sectores adyacentes a su territorio. El abandono de espacios comunes de trabajo, con significados espirituales, religiosos y culturales, afecta a su vez la cohesi\u00c3\u00b3n de los boquilleros como grupo humano que defiende su diversidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
72. Los hechos reci\u00c3\u00a9n mencionados ilustran entonces c\u00c3\u00b3mo el destino del corregimiento de La Boquilla avanza por un camino distinto al de la comunidad afrodescendiente del mismo nombre, a pesar de que los principios de pluralismo, participaci\u00c3\u00b3n, igualdad material y diversidad \u00c3\u00a9tnica y cultural deber\u00c3\u00adan orientar las actuaciones p\u00c3\u00bablicas a convertirla en actor protag\u00c3\u00b3nico en la construcci\u00c3\u00b3n del mismo. Esa premisa guiar\u00c3\u00a1 el an\u00c3\u00a1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, antes de adelantar la respuesta constitucional al problema jur\u00c3\u00addico propuesto, es necesario despejar algunos aspectos que fueron objeto de discusi\u00c3\u00b3n en las instancias, como la existencia de la Comunidad Negra de La Boquilla y la supuesta apropiaci\u00c3\u00b3n de un bien de uso p\u00c3\u00bablico, argumentada por las accionadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73. La comunidad negra de La Boquilla existe, y tambi\u00c3\u00a9n exist\u00c3\u00ada plena prueba de ello, por lo menos, desde el a\u00c3\u00b1o 2004. Es un contrasentido afirmar que un reconocimiento del Estado crea o constituye comunidades originarias que materialmente han habitado su territorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73.1. En el tr\u00c3\u00a1mite de las instancias surgi\u00c3\u00b3 una controversia sobre la existencia de la comunidad negra de La Boquilla. Esa controversia se cifr\u00c3\u00b3 en determinar si hab\u00c3\u00ada sido reconocida antes o despu\u00c3\u00a9s de iniciado el tr\u00c3\u00a1mite de concesi\u00c3\u00b3n. Al respecto, es oportuno recordar que la existencia de una comunidad negra o ind\u00c3\u00adgena depende de la presencia de un grupo social que evidencia factores objetivos constitutivos de una cultura diversa y, muy especialmente, de su conciencia como grupo \u00c3\u00a9tnicamente diferenciado.105\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73.2. El reconocimiento estatal solamente contribuye a facilitar un medio de prueba sobre su existencia y, por lo tanto, a propiciar el acceso del grupo a los beneficios derivados de su condici\u00c3\u00b3n, as\u00c3\u00ad como a los mecanismos de defensa de sus derechos fundamentales, pero no es un hecho constitutivo del derecho a la identidad cultural. La ausencia de reconocimiento o la imposici\u00c3\u00b3n de tr\u00c3\u00a1mites ineficaces o ineficientes para lograrlo, en cambio, comportan serias violaciones de sus derechos fundamentales. En otras palabras, como la existencia de una comunidad ind\u00c3\u00adgena es una cuesti\u00c3\u00b3n material y puramente f\u00c3\u00a1ctica, puede probarse por cualquier medio que resulte adecuado para forjar la convicci\u00c3\u00b3n del juez, en virtud del principio de libertad probatoria, el cual adquiere mayor fuerza en sede de tutela, debido a la informalidad de la acci\u00c3\u00b3n y la prevalencia del derecho sustancial. \u00a0<\/p>\n
73.3. En s\u00c3\u00adntesis, cabe resaltar que (i) la existencia de una comunidad ind\u00c3\u00adgena o afrodescendiente no depende de un acto expreso de las autoridades p\u00c3\u00bablicas sino (ii) de los hechos constitutivos de la diversidad cultural y el auto reconocimiento del grupo. Sin embargo, (iii) el reconocimiento oficial facilita la prueba de la existencia de la comunidad ante la administraci\u00c3\u00b3n y la jurisdicci\u00c3\u00b3n y, por lo tanto, el acceso a los servicios del Estado y la protecci\u00c3\u00b3n de los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y afrodescendientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, (iv) observa la Sala que, en el caso concreto, la Alcald\u00c3\u00ada de Cartagena hab\u00c3\u00ada inscrito los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de La Boquilla106 aproximadamente cuatro a\u00c3\u00b1os antes de la expedici\u00c3\u00b3n de la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 2009 (Dimar)107, lo que cerraba cualquier eventual discusi\u00c3\u00b3n sobre su existencia y dar\u00c3\u00a1 lugar a una orden de prevenci\u00c3\u00b3n dirigida a la Alcald\u00c3\u00ada Distrital de Cartagena, sobre su deber de acreditar la existencia de comunidades de las cuales tenga conocimiento sin que ello dependa de un acto formal del Distrito o del nivel central.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74. La comunidad no reivindica la playa como territorio colectivo. Sin embargo, defiende la realizaci\u00c3\u00b3n de determinadas actividades tradicionales en esta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Comunidad Negra de La Boquilla no solicita la protecci\u00c3\u00b3n a un derecho de propiedad colectiva o posesi\u00c3\u00b3n ancestral sobre el \u00c3\u00a1rea de playa concesionada. Su argumentaci\u00c3\u00b3n se dirige en cambio a se\u00c3\u00b1alar que las playas del corregimiento son utilizadas por sus miembros para prestar servicios tur\u00c3\u00adsticos; y que la comunidad, en su conjunto, hace uso de ellas para el ejercicio de la pesca de forma ancestral y para otras actividades culturales y festividades tradicionales (esa informaci\u00c3\u00b3n coincide con el contexto etnogr\u00c3\u00a1fico presentado. Supra, considerando 70), razones por las cuales debi\u00c3\u00b3 ser consultada antes de de concesionar el \u00c3\u00a1rea en cuesti\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
Este fallo, por lo tanto, no definir\u00c3\u00a1 el problema hipot\u00c3\u00a9tico al que hacen referencia las entidades demandadas, sobre la eventual ocupaci\u00c3\u00b3n ancestral de un bien de uso p\u00c3\u00bablico por parte de una comunidad afrocolombiana o ind\u00c3\u00adgena. Un caso como ese requerir\u00c3\u00ada una delicada ponderaci\u00c3\u00b3n constitucional que tome en cuenta todos los elementos relevantes del conflicto y no s\u00c3\u00b3lo la regulaci\u00c3\u00b3n legal de los bienes de uso p\u00c3\u00bablico, examen que no corresponde realizar a la Sala en esta oportunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello no implica, por otra parte, que la discusi\u00c3\u00b3n sobre la afectaci\u00c3\u00b3n de la comunidad por una restricci\u00c3\u00b3n en el uso de la playa derivada de la concesi\u00c3\u00b3n otorgada por la Dimar a Inversiones Talamare SCA, sea un asunto por completo ajeno a la comunidad tutelante. Precisamente, la Sala destinar\u00c3\u00a1 los p\u00c3\u00a1rrafos sucesivos a examinar si ello puede considerarse como una afectaci\u00c3\u00b3n directa para la comunidad, en los t\u00c3\u00a9rminos expresados en los fundamentos jur\u00c3\u00addicos de esta decisi\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
75. La afectaci\u00c3\u00b3n directa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
75.1. La comunidad negra de La Boquilla plante\u00c3\u00b3 como fundamento de su solicitud de amparo al derecho a la Consulta Previa, el hecho de que algunos de sus miembros actualmente prestan servicios tur\u00c3\u00adsticos en la playa concesionada. Por ese motivo, afirm\u00c3\u00b3 su representante, el turismo hace parte de su modo de vida y su identidad \u00c3\u00a9tnica. El juez de primera instancia acogi\u00c3\u00b3 ese argumento, considerando adem\u00c3\u00a1s que la comunidad ha sido desplazada de sus actividades tradicionales por los proyectos de infraestructura tur\u00c3\u00adstica y habitacional que se desarrollan en el corregimiento de La Boquilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
75.2. El razonamiento planteado por la comunidad y acogido por el juez de instancia es constitucionalmente plausible, prima facie. En efecto, destaca la Sala en armon\u00c3\u00ada con ese razonamiento, que la identidad \u00c3\u00a9tnica diferenciada no est\u00c3\u00a1 condicionada a la petrificaci\u00c3\u00b3n de una sociedad o cultura. Este derecho comprende tambi\u00c3\u00a9n la posibilidad de recrear costumbres o modificarlas en el tr\u00c3\u00a1nsito de la vida social de una comunidad afrodescendiente o pueblo ind\u00c3\u00adgena, pues se trata de un aspecto cobijado por el derecho a la autodeterminaci\u00c3\u00b3n de los pueblos abor\u00c3\u00adgenes y tribales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la informaci\u00c3\u00b3n contenida en el expediente, derivada de la intervenci\u00c3\u00b3n de las partes y de documentos que permiten un acercamiento etnogr\u00c3\u00a1fico a la situaci\u00c3\u00b3n de la Comunidad Negra de La Boquilla (ver, supra 2.2.1.) no admite sostener esa conclusi\u00c3\u00b3n desde un punto de vista f\u00c3\u00a1ctico, pues si bien en esos documentos se menciona la incursi\u00c3\u00b3n de algunos miembros de la comunidad en labores asociadas al turismo, de ello no se desprende, al menos en el contexto hist\u00c3\u00b3rico actual, que la prestaci\u00c3\u00b3n de esos servicios sea un elemento definitorio de la identidad cultural del grupo. Es decir, que sea una pr\u00c3\u00a1ctica constantemente ejercida por un amplio n\u00c3\u00bamero de boquilleros, con trascendencia en su forma de vida. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otros t\u00c3\u00a9rminos, el juez de primera instancia parti\u00c3\u00b3 de una premisa normativa plausible desde el punto de vista del derecho constitucional y el DIDH, pero lleg\u00c3\u00b3 a una conclusi\u00c3\u00b3n injustificada, porque no guarda una relaci\u00c3\u00b3n de solidaridad con las premisas f\u00c3\u00a1cticas construidas por medio del material probatorio allegado al expediente. \u00a0<\/p>\n
76. Naturaleza de la medida adoptada por la Dimar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el orden jur\u00c3\u00addico colombiano, las playas son bienes de uso p\u00c3\u00bablico y hacen parte del espacio p\u00c3\u00bablico. Las caracter\u00c3\u00adsticas del espacio p\u00c3\u00bablico, desde el punto de vista constitucional, se concretan en (i) su afectaci\u00c3\u00b3n al inter\u00c3\u00a9s general y (ii) su utilizaci\u00c3\u00b3n en beneficio de la comunidad. Esos elementos operan como objetivos constitucionales a los que deben ce\u00c3\u00b1irse las autoridades al definir las pol\u00c3\u00adticas p\u00c3\u00bablicas, o adoptar medidas espec\u00c3\u00adficas sobre el manejo del espacio p\u00c3\u00bablico, incluidas las concesiones otorgadas a particulares para su uso y aprovechamiento.108 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso de las concesiones sobre las playas, su fundamento normativo directo se encuentra en el Decreto Ley \u00a02324 de 1984, \u00e2\u20ac\u0153Por el cual se reorganiza la Direcci\u00c3\u00b3n General Mar\u00c3\u00adtima y Portuaria\u00e2\u20ac\u009d, norma de car\u00c3\u00a1cter reglamentario que establece esa funci\u00c3\u00b3n en cabeza de la Direcci\u00c3\u00b3n Mar\u00c3\u00adtima. No corresponde a la Sala pronunciarse sobre la validez de esa norma (por su car\u00c3\u00a1cter reglamentario). Sin embargo, s\u00c3\u00ad debe advertirse que, al ejercer esa competencia, la Direcci\u00c3\u00b3n Mar\u00c3\u00adtima est\u00c3\u00a1 obligada a respetar los fines constitucionales previstos en el art\u00c3\u00adculo 82 de la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica para el espacio p\u00c3\u00bablico (reci\u00c3\u00a9n recordados), y abstenerse de afectar de forma irrazonable o desproporcionada los derechos de los ciudadanos, especialmente, si se trata de grupos vulnerables. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la concesi\u00c3\u00b3n otorgada al Hotel Las Am\u00c3\u00a9ricas Global Resort o a Talamare SCA para el uso exclusivo de la playa del sector de Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, se enmarca dentro de las pol\u00c3\u00adticas de desarrollo de la ciudad encaminadas a \u00a0solucionar problemas asociados con la ocupaci\u00c3\u00b3n de las playas por comerciantes informales y, en t\u00c3\u00a9rminos m\u00c3\u00a1s amplios, como una decisi\u00c3\u00b3n relacionada con la promoci\u00c3\u00b3n del turismo como prioridad de desarrollo del distrito109.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esos fines no se oponen, en principio, a la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica, siempre que resulten tambi\u00c3\u00a9n concordantes con el inter\u00c3\u00a9s p\u00c3\u00bablico y que cumplan con el prop\u00c3\u00b3sito de entregar beneficios a la colectividad. En ese marco, debe destacarse que el inter\u00c3\u00a9s p\u00c3\u00bablico involucra, de forma prioritaria 110, la atenci\u00c3\u00b3n de grupos vulnerables y su participaci\u00c3\u00b3n en las decisiones sobre el desarrollo de la ciudad111 y que la entrega de concesiones sobre bienes de uso p\u00c3\u00bablico no puede llevar a una desnaturalizaci\u00c3\u00b3n de estos, mediante la creaci\u00c3\u00b3n de un privilegio individual equivalente, en la pr\u00c3\u00a1ctica, al ejercicio del derecho de propiedad. En el caso de las playas, esta Corte expres\u00c3\u00b3 en sentencia T-1186 de 2004112:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153Las playas mar\u00c3\u00adtimas son bienes de dominio p\u00c3\u00bablico. Este punto que, en otras \u00c3\u00a9pocas pudo suscitar duros debates en nuestro pa\u00c3\u00ads, en especial, cuando las grandes cadenas hoteleras internacionales o nacionales, establecidas en Colombia, quisieron que las autoridades les permitieran hacer uso exclusivo de las playas aleda\u00c3\u00b1as a sus hoteles, excluyendo de su uso y goce a personas distintas a las que estaban alojadas en sus habitaciones, fue claramente resuelto a favor del uso com\u00c3\u00ban de las playas, desde la perspectiva de que hacen parte del espacio p\u00c3\u00bablico, y en virtud de ello, todas las personas pueden disfrutar de las mismas, con las restricciones propias de todo espacio p\u00c3\u00bablico, en el sentido de que su uso no perturbe a los dem\u00c3\u00a1s, ni que implique el abuso de los propios derechos (art. 95 de la Carta)\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en la mayor\u00c3\u00ada de las sentencias en que la Corte se ha referido al espacio p\u00c3\u00bablico, lo ha hecho al abordar casos sobre posibles violaciones a derechos fundamentales, ocasionadas en la ejecuci\u00c3\u00b3n de medidas de recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio para el uso directo de las comunidades, cuando este se encuentra ocupado por comerciantes informales. El problema individual que plante\u00c3\u00b3 la peticionaria en esta oportunidad, se enmarca dentro de esos presupuestos. Como lo expres\u00c3\u00b3 la Corte en la sentencia T-244 de 2012 (ya reiterada):\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00e2\u20ac\u0153(\u00e2\u20ac\u00a6) esta Sala debe advertir que en las pol\u00c3\u00adticas de recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio de uso p\u00c3\u00bablico, y en general en los proyectos de renovaci\u00c3\u00b3n urbana, la autoridad municipal no s\u00c3\u00b3lo debe proteger los derechos de las personas que ocupan el espacio p\u00c3\u00bablico y que est\u00c3\u00a1n amparadas por el principio de confianza leg\u00c3\u00adtima, sino que est\u00c3\u00a1 en la obligaci\u00c3\u00b3n de proteger los derechos de todas las personas que pudieran resultar afectadas con la puesta en marcha de dicha pol\u00c3\u00adtica, con mayor raz\u00c3\u00b3n a las personas en situaci\u00c3\u00b3n de vulnerabilidad. (\u00e2\u20ac\u00a6)\u00e2\u20ac\u009d113. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en el asunto bajo an\u00c3\u00a1lisis, la medida objeto de discusi\u00c3\u00b3n no es propiamente una decisi\u00c3\u00b3n destinada a la \u00e2\u20ac\u0153recuperaci\u00c3\u00b3n\u00e2\u20ac\u009d del espacio p\u00c3\u00bablico, sino m\u00c3\u00a1s bien al \u00e2\u20ac\u0153manejo\u00e2\u20ac\u009d del mismo. No se trata de despejar un \u00c3\u00a1rea irregularmente ocupada para que toda la comunidad acceda a ella, sino de perseguir beneficios para la ciudad de forma mediata, a trav\u00c3\u00a9s de la entrega de una concesi\u00c3\u00b3n a un particular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00c3\u00ad mismo, desde el punto de vista colectivo (derechos de la comunidad de La Boquilla) el problema presente ciertas diferencias frente a los casos de recuperaci\u00c3\u00b3n al espacio p\u00c3\u00bablico, que tienen relevancia constitucional. Concretamente, las medidas de reubicaci\u00c3\u00b3n, indemnizaci\u00c3\u00b3n, compensaci\u00c3\u00b3n, acceso a cr\u00c3\u00a9ditos blandos, que caracterizan el equilibrio constitucional en el caso de los comerciantes informales, pueden resultar insuficientes, e incluso abiertamente incompatibles con los intereses de una comunidad o grupo \u00c3\u00a9tnico culturalmente diverso, en aquellos eventos en que sus derechos constitucionales requieren, principalmente, garant\u00c3\u00adas asociadas a la participaci\u00c3\u00b3n, como condici\u00c3\u00b3n para el ejercicio de su autonom\u00c3\u00ada, autodeterminaci\u00c3\u00b3n y sus derechos diferenciales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de ese marco, la pregunta a resolver en esta oportunidad es si la entrega de la concesi\u00c3\u00b3n a Inversiones Talamare SCA representa una afectaci\u00c3\u00b3n directa para la comunidad negra de La Boquilla, grupo cultural y \u00c3\u00a9tnicamente diverso, que alega tener inter\u00c3\u00a9s en el uso de la playa, tanto para la obtenci\u00c3\u00b3n de bienes de subsistencia como para la realizaci\u00c3\u00b3n de actividades culturales y religiosas o espirituales y la prestaci\u00c3\u00b3n de servicios tur\u00c3\u00adsticos. Para solucionarla, la Sala utilizar\u00c3\u00a1 dos herramientas planteadas en los fundamentos de la decisi\u00c3\u00b3n: con base en el concepto de afectaci\u00c3\u00b3n directa, analizar\u00c3\u00a1 la forma en que la medida incide en la vida de la Comunidad de La Boquilla; con base en la aplicaci\u00c3\u00b3n de las subreglas sobre el derecho general de participaci\u00c3\u00b3n, consulta y consentimiento de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas, determinar\u00c3\u00a1 el alcance de la decisi\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
77. La concesi\u00c3\u00b3n otorgada a Inversiones Talamare SCA es una medida que afecta directamente a la Comunidad Negra de La Boquilla. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00c3\u00ban se record\u00c3\u00b3 en el fundamento 22 de esta decisi\u00c3\u00b3n, los est\u00c3\u00a1ndares para valorar si una medida afecta directamente a un grupo ind\u00c3\u00adgena son los siguientes: (i) la afectaci\u00c3\u00b3n directa hace alusi\u00c3\u00b3n a la intervenci\u00c3\u00b3n que una medida (pol\u00c3\u00adtica, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; el an\u00c3\u00a1lisis acerca de si la medida impone cargas o establece beneficios para la comunidad, de tal manera que modifique su situaci\u00c3\u00b3n o posici\u00c3\u00b3n jur\u00c3\u00addica y (iv) la incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, en comparaci\u00c3\u00b3n con el resto de la poblaci\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante el tr\u00c3\u00a1mite de instancia, la Comunidad Negra de La Boquilla plante\u00c3\u00b3 que la concesi\u00c3\u00b3n afecta el m\u00c3\u00adnimo vital de los miembros que actualmente ejercen labores tur\u00c3\u00adsticas y obstaculiza el ejercicio de las labores de pesca tradicionales de la comunidad, para las cuales es necesario el uso de la playa. La informaci\u00c3\u00b3n etnogr\u00c3\u00a1fica ilustra que las playas del corregimiento tambi\u00c3\u00a9n son transitadas por la Comunidad en algunas de sus celebraciones tradicionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tanto la concesi\u00c3\u00b3n otorgada a Inversiones Talamare SCA de forma gratuita por la Dimar no prev\u00c3\u00a9 ninguna medida para preservar esos concretos usos tradicionales de la playa, o evitar que se produzca una restricci\u00c3\u00b3n desproporcionada en derechos fundamentales de la Comunidad Negra de La Boquilla, sin importar si se trata de actividades permanentes (como la pesca) o espor\u00c3\u00a1dicas (como las celebraciones culturales aludidas), resulta claro que la concesi\u00c3\u00b3n produce una afectaci\u00c3\u00b3n directa en la comunidad: le impone cargas, incide en la eficacia de sus derechos fundamentales, y todo ello de una manera que puede considerarse diferencial, en comparaci\u00c3\u00b3n con el resto de la poblaci\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00c3\u00b3n se asemeja a la planteada en el caso decidido por sentencia T-348 de 2012: en esa oportunidad, la construcci\u00c3\u00b3n de un tramo de carretera en el sector de Crespo ocasion\u00c3\u00b3 la afectaci\u00c3\u00b3n a la forma de vida de una comunidad de pescadores que involucr\u00c3\u00b3 el acceso a los lugares desde donde se inicia la pesca, la afectaci\u00c3\u00b3n de la vida mar\u00c3\u00adtima y por lo tanto, una amenaza para la seguridad alimentaria de la comunidad y al ejercicio de labores asociadas a su modo de producci\u00c3\u00b3n, al derecho al trabajo y a la libertad de escoger profesi\u00c3\u00b3n u oficio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este asunto, al adoptar una decisi\u00c3\u00b3n administrativa sobre el espacio p\u00c3\u00bablico, enmarcada dentro de la visi\u00c3\u00b3n de desarrollo del ente territorial, tal como la concesi\u00c3\u00b3n sobre el sector de playa de Cielo Mar entregada a Inversiones Talamare SCA, se pasaron por alto los intereses de una comunidad que posee una cultura construida en torno a la pesca, y que viene utilizando tradicionalmente la playa para el ejercicio de actividades asociadas a sus tradiciones ancestrales, como grupo afrocolombiano. Adem\u00c3\u00a1s, esa decisi\u00c3\u00b3n limita el acceso a recursos necesarios para la subsistencia de la comunidad e implica una limitaci\u00c3\u00b3n material sobre el ejercicio de los derechos al trabajo y a la libertad de ejercer profesi\u00c3\u00b3n u oficio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa medida no cuenta con estudios de impacto ambiental ni social sobre la comunidad (o bien, en caso de que cuente con estos, no fueron puestos en conocimiento de la comunidad afectada). Y, adem\u00c3\u00a1s de lo expuesto, se adopt\u00c3\u00b3 sin asegurar la participaci\u00c3\u00b3n de la comunidad para conocer su punto de vista sobre un asunto propio del corregimiento que habita, en contrav\u00c3\u00ada con lo expresado en los planes de desarrollo del Distrito Tur\u00c3\u00adstico de Cartagena sobre la creaci\u00c3\u00b3n de una comunidad incluyente, basada en la participaci\u00c3\u00b3n de todos y, especialmente de los grupos vulnerables, y que privilegia la protecci\u00c3\u00b3n de las comunidades negras y afrodescendientes en sus estrategias de desarrollo. \u00a0<\/p>\n
La omisi\u00c3\u00b3n de garant\u00c3\u00adas al derecho de participaci\u00c3\u00b3n de la comunidad se traduce, adem\u00c3\u00a1s, en un obst\u00c3\u00a1culo para la articulaci\u00c3\u00b3n del concepto de desarrollo del grupo a las pol\u00c3\u00adticas p\u00c3\u00bablicas del Distrito, en contra de las intenciones plasmadas por los Estados en la Declaraci\u00c3\u00b3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00c3\u00adgenas, donde el derecho al desarrollo de las comunidades, con respeto de sus prioridades, constituye una preocupaci\u00c3\u00b3n central para ampliar el rango de eficacia o el goce efectivo de los derechos de los pueblos interesados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese marco, la afectaci\u00c3\u00b3n directa se concreta de diversas maneras: en primer t\u00c3\u00a9rmino, debido a que la concesi\u00c3\u00b3n inconsulta sobre la playa cre\u00c3\u00b3 una amenaza cierta para el m\u00c3\u00adnimo vital de algunos de sus miembros (concretamente, los que vienen ejerciendo labores en la playa) pero tambi\u00c3\u00a9n para la comunidad, considerada en su conjunto, debido a la presi\u00c3\u00b3n que ejerci\u00c3\u00b3 sobre el ejercicio de la pesca, como modo de vida y forma de producci\u00c3\u00b3n esencial de los boquilleros. \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00c3\u00a9rmino, debido a la creaci\u00c3\u00b3n de barreras de acceso a lugares que guardan un significado cultural y religioso para la comunidad. Sobre el particular, la Sala observa que ninguna limitaci\u00c3\u00b3n se plante\u00c3\u00b3 en la concesi\u00c3\u00b3n para el aprovechamiento de la playa por parte de Inversiones Talamare SCA destinada, por ejemplo, a garantizar que las comunidades \u00c3\u00a9tnicas y culturalmente diversas no vean restringidos sus derechos culturales asociados a las celebraciones tradicionales que celebran en las playas del sector, desconociendo as\u00c3\u00ad uno de los l\u00c3\u00admites constitucionales al ejercicio de la potestad de entrega de concesiones: la preservaci\u00c3\u00b3n de los derechos fundamentales y los intereses de los grupos interesados, m\u00c3\u00a1s a\u00c3\u00ban cuando son vulnerables y han sido reconocidos como sujetos de especial protecci\u00c3\u00b3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y ello permite confirmar la importancia de la participaci\u00c3\u00b3n, la consulta y el consentimiento (seg\u00c3\u00ban el caso) de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas, como condici\u00c3\u00b3n para la protecci\u00c3\u00b3n de intereses de relevancia constitucional en determinadas decisiones de las autoridades p\u00c3\u00bablicas. B\u00c3\u00a1sicamente, porque sin participaci\u00c3\u00b3n no es posible para las autoridades conocer todos los aspectos relevantes para la toma de decisiones enfocadas en derechos y respetuosas de los principios y valores constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la afectaci\u00c3\u00b3n directa se concreta en la exclusi\u00c3\u00b3n de la comunidad en la implantaci\u00c3\u00b3n de medidas destinadas al uso del espacio p\u00c3\u00bablico y, lo que resulta m\u00c3\u00a1s preocupante desde el punto de vista constitucional, la imposibilidad de defender sus prioridades en la elecci\u00c3\u00b3n de su destino, en virtud del principio de autodeterminaci\u00c3\u00b3n y el derecho de autonom\u00c3\u00ada, con la consecuente desarticulaci\u00c3\u00b3n de la visi\u00c3\u00b3n de las comunidades a la pol\u00c3\u00adtica p\u00c3\u00bablica del tr\u00c3\u00a1nsito, asociada al turismo y el manejo de las playas. \u00a0<\/p>\n
En ese marco, la Sala determinar\u00c3\u00a1 el alcance de la protecci\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
78. Consulta previa como remedio judicial adecuado. \u00a0<\/p>\n
As\u00c3\u00ad, la Corporaci\u00c3\u00b3n ha defendido el derecho al consentimiento cuando se prev\u00c3\u00a9n proyectos que suponen una seria lesi\u00c3\u00b3n a la integridad territorial y los recursos de la comunidad, ha ordenado la realizaci\u00c3\u00b3n de la consulta previa, en los t\u00c3\u00a9rminos establecidos por la jurisprudencia constitucional y la comunidad internacional en una amplia gama de eventos en que se concreta una afectaci\u00c3\u00b3n directa para la comunidad; y ha defendido el derecho de participaci\u00c3\u00b3n, al menos en igual medida que el resto de la poblaci\u00c3\u00b3n, para la incidencia de la comunidad en asuntos de inter\u00c3\u00a9s apenas accidental. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, debe tomarse en cuenta que juzgar sobre ese car\u00c3\u00a1cter directo o incidental requiere que el an\u00c3\u00a1lisis de la afectaci\u00c3\u00b3n se realice en cada caso. Dos casos demuestran un claro avance en la comprensi\u00c3\u00b3n del derecho a la participaci\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En las sentencias T-244 de 2012 y T-348 de 2012 (citadas) la Sala S\u00c3\u00a9ptima defendi\u00c3\u00b3 el derecho de participaci\u00c3\u00b3n directa de personas y grupos humanos vulnerables, en relaci\u00c3\u00b3n con decisiones asociadas al desarrollo de la ciudad de Cartagena (proyectos urban\u00c3\u00adsticos o macroproyectos asociados a la recuperaci\u00c3\u00b3n del mercado de Bazurto y la construcci\u00c3\u00b3n de un tramo de carretera) en el sector de Crespo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esos casos han dotado a la Sala de importantes elementos de an\u00c3\u00a1lisis, al evidenciar c\u00c3\u00b3mo la exclusi\u00c3\u00b3n de grupos vulnerables en proyectos urban\u00c3\u00adsticos o decisiones asociadas al desarrollo constituye una violaci\u00c3\u00b3n al derecho de participaci\u00c3\u00b3n que usualmente deriva en amenazas o violaciones de otros derechos porque la omisi\u00c3\u00b3n en la participaci\u00c3\u00b3n lleva a la toma de decisiones que no consultan todos los aspectos constitucionalmente relevantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esos casos, la medida adoptada por la Sala S\u00c3\u00a9ptima se concret\u00c3\u00b3 en la celebraci\u00c3\u00b3n de reuniones destinadas a alcanzar un acuerdo sobre las medidas de compensaci\u00c3\u00b3n y reubicaci\u00c3\u00b3n adecuadas para los afectados, tomando en cuenta, de una parte, que los peticionarios no eran pueblos ind\u00c3\u00adgenas o comunidades afrodescendientes, titulares del derecho a la consulta previa y, por otra, que el objeto material de la petici\u00c3\u00b3n era precisamente la obtenci\u00c3\u00b3n de medidas de compensaci\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este evento, por el contrario, la parte tutelante es la comunidad negra de La Boquilla, titular del derecho y se ha demostrado la afectaci\u00c3\u00b3n directa. Por ello, el balance constitucionalmente adecuado est\u00c3\u00a1 representado por la regla general de consulta, la cual deber\u00c3\u00a1 realizarse con base en los pronunciamientos reiterados en esta oportunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la Sala dejar\u00c3\u00a1 sin efectos la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 2009, debido a que no se surti\u00c3\u00b3 el tr\u00c3\u00a1mite de consulta previa con la Comunidad Negra de La Boquilla. En consecuencia, se ordenar\u00c3\u00a1 a la Dimar que inicie un proceso de concertaci\u00c3\u00b3n con las partes interesadas destinado a establecer las condiciones de un tr\u00c3\u00a1mite consultivo, a desarrollarse con base en las reglas reiteradas en esta oportunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de acuerdo con las consideraciones previamente realizadas, el proceso de consulta est\u00c3\u00a1 destinado a establecer el alcance de la concesi\u00c3\u00b3n, entendida como un proyecto o medida que hace parte de una pol\u00c3\u00adtica p\u00c3\u00bablica adelantada en el Distrito Tur\u00c3\u00adstico de Cartagena, asegurando en todo momento la participaci\u00c3\u00b3n de todos los interesados, pero muy especialmente de las comunidades \u00c3\u00a9tnicas que mantienen un contacto culturalmente significativo con el lugar, como ocurre con la Comunidad Negra de la Boquilla, seg\u00c3\u00ban la exposici\u00c3\u00b3n efectuada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ese motivo, en caso de que se conceda una nueva concesi\u00c3\u00b3n por parte de la Dimar, esta deber\u00c3\u00a1 observar, por lo menos, los siguientes l\u00c3\u00admites constitucionales: (i) la definici\u00c3\u00b3n precisa del alcance y l\u00c3\u00admites de la concesi\u00c3\u00b3n; (ii) que no se altere la calidad de espacio p\u00c3\u00bablico de la playa ni se transgreda (jur\u00c3\u00addica o materialmente) la prohibici\u00c3\u00b3n de que las playas se conviertan en propiedad privada; (iii) que se preserve todo uso tradicional que la Comunidad de la Boquilla efect\u00c3\u00bae sobre el sector de Cielo Mar; y (iv) que se asegure el derecho al tr\u00c3\u00a1nsito a favor de la colectividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00c3\u00b3sito de que el proceso de consulta se lleve a cabo adecuadamente, la Sala solicitar\u00c3\u00a1 a la Alcald\u00c3\u00ada de Cartagena, la Direcci\u00c3\u00b3n de Etnias del Ministerio del Interior, la Procuradur\u00c3\u00ada General de la Naci\u00c3\u00b3n y la Defensor\u00c3\u00ada del Pueblo, para que, en el marco de sus funciones, concurran a la realizaci\u00c3\u00b3n del procedimiento consultivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISION \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Revocar las sentencias proferidas en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bol\u00c3\u00advar, el veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), y en segunda instancia, \u00a0por la Secci\u00c3\u00b3n Primera del Consejo de Estado, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011); la primera, en tanto concedi\u00c3\u00b3 el amparo al derecho fundamental a la Consulta Previa, por razones diversas a las expuestas; el segundo, en tanto declar\u00c3\u00b3 improcedente la acci\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
En su lugar, declarar la carencia de objeto en relaci\u00c3\u00b3n con los derechos de \u00a0Jovannys Pardo Castro, y conceder el derecho a la consulta previa de la Comunidad Negra de La Boquilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Dejar sin efectos\u00a0la Resoluci\u00c3\u00b3n 0497 de 2009, expedida por la Direcci\u00c3\u00b3n Mar\u00c3\u00adtima de la Capitan\u00c3\u00ada del Puerto de Cartagena, Por la cual se otorga una concesi\u00c3\u00b3n a la sociedad Inversiones Talamare & C\u00c3\u00ada. S.C.A., en jurisdicci\u00c3\u00b3n de la Capitan\u00c3\u00ada de Puerto de Cartagena, con el fin de que rehaga el tr\u00c3\u00a1mite, respetando el derecho fundamental a la consulta previa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento de esta orden, la Dimar deber\u00c3\u00a1 proponer a las partes una reuni\u00c3\u00b3n para la concertaci\u00c3\u00b3n de las condiciones del proceso consultivo (preconsulta) en el t\u00c3\u00a9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00c3\u00b3n del presente fallo, e informar a la Alcald\u00c3\u00ada Distrital de Cartagena y la Direcci\u00c3\u00b3n de Etnias del Ministerio del Interior para que, en el marco de sus competencias, concurran al proceso consultivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la parte motiva de esta providencia, en caso de que nuevamente se decida entregar una concesi\u00c3\u00b3n por parte de la Dimar sobre el sector de playa de Cielo Mar, esta deber\u00c3\u00a1 respetar los siguientes l\u00c3\u00admites constitucionales: (i) que se definan de forma precisa el alcance y l\u00c3\u00admites de la concesi\u00c3\u00b3n; (ii) que no se altere la calidad de espacio p\u00c3\u00bablico de la playa, transgrediendo la prohibici\u00c3\u00b3n de que las playas se conviertan en propiedad privada; (iii) que se preserve todo uso tradicional que la Comunidad de la Boquilla efect\u00c3\u00bae sobre el sector de Cielo Mar; y (iv) que se asegure el derecho al tr\u00c3\u00a1nsito a favor de la colectividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Advertir a la Dimar y prevenir a la Alcald\u00c3\u00ada Distrital de Cartagena sobre su obligaci\u00c3\u00b3n legal y constitucional de permitir, mientras se adelanta el proceso de consulta, el tr\u00c3\u00a1nsito y uso de la playa para todas las personas, y especialmente, de respetar el acceso de los miembros de la comunidad de La Boquilla, as\u00c3\u00ad como el ejercicio de las actividades asociadas a la pesca y las festividades u otros eventos culturales tradicionalmente desarrollados por la comunidad tutelante en el sector de Cielo Mar, lugar sobre el que se discutir\u00c3\u00a1 la entrega de la concesi\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Solicitar a la Alcald\u00c3\u00ada de Cartagena que implemente medidas, en los planes de desarrollo de la Ciudad y en las pol\u00c3\u00adticas p\u00c3\u00bablicas que actualmente desarrolla en relaci\u00c3\u00b3n con el corregimiento de La Boquilla, destinadas a asegurar la incorporaci\u00c3\u00b3n de la comunidad en las mismas, y a evitar que a trav\u00c3\u00a9s de estas se intensifique su actual situaci\u00c3\u00b3n de vulnerabilidad social y econ\u00c3\u00b3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Solicitar a la Defensor\u00c3\u00ada del Pueblo y a la Procuradur\u00c3\u00ada General de la Naci\u00c3\u00b3n que, a trav\u00c3\u00a9s de sus seccionales o delegados, ejerzan las labores tendientes para lograr el cumplimiento de esta providencia, en el marco de sus funciones legales y misi\u00c3\u00b3n institucional. \u00a0<\/p>\n
Sexto.-\u00a0Por Secretar\u00c3\u00ada General, l\u00c3\u00adbrense las comunicaciones de que trata el art\u00c3\u00adculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00c3\u00b3piese, notif\u00c3\u00adquese, comun\u00c3\u00adquese, ins\u00c3\u00a9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00c3\u00bamplase. \u00a0<\/p>\n
MAR\u00c3\u008dA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
ADRIANA MARIA GUILL\u00c3\u2030N ARANGO \u00a0<\/p>\n
Magistrada (E) \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c3\u0081LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00c3\u00b3n \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c3\u0081CHICA M\u00c3\u2030NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 El proceso de la referencia fue seleccionado para revisi\u00c3\u00b3n por la Sala de Selecci\u00c3\u00b3n N\u00c3\u00bamero Uno, mediante auto proferido el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 La Resoluci\u00c3\u00b3n 0005 de 14 de septiembre de 2005 de la Secretar\u00c3\u00ada de Participaci\u00c3\u00b3n y Desarrollo Social, allegada al expediente de tutela, expresa: \u00e2\u20ac\u0153El suscrito Secretario de Participaci\u00c3\u00b3n y Desarrollo Social del Distrito Tur\u00c3\u00adstico y Cultural de Cartagena de Indias, conforme a la delegaci\u00c3\u00b3n conferida mediante la expedici\u00c3\u00b3n del Decreto 1172 de 4 de octubre de 2004 y lo dispuesto en los art\u00c3\u00adculos 9 y 20 del Decreto 1745 de 1995, reglamentarios de la Ley 70 de 1993 se permite registrar e inscribir el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de la BOQUILLA jurisdicci\u00c3\u00b3n del Distrito Tur\u00c3\u00adstico y Cultural de Cartagena de Indias Departamento de Bol\u00c3\u00advar. Fue constituido este Consejo Comunitario en La Boquilla mediante Asamblea que se realiza el d\u00c3\u00ada 10 de junio de 2005 (\u00e2\u20ac\u00a6) [Sigue la lista de integrantes del Consejo]\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Los primeros aspectos -(i) y (ii)- se encuentran plenamente sistematizados en la jurisprudencia constitucional. La exposici\u00c3\u00b3n de estos se realizar\u00c3\u00a1 tomando como base las sentencias de unificaci\u00c3\u00b3n SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y SU-383 de 2003 (M.P. \u00c3\u0081lvaro Tafur Galvis), y en menor medida, las recientes sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)3. Los dos aspectos restantes -(iii) y (iv)- han sido objeto de desarrollos jurisprudenciales constantes, principalmente relacionados con el concepto de \u00e2\u20ac\u0153afectaci\u00c3\u00b3n directa\u00e2\u20ac\u009d y con las subreglas sobre el consentimiento previo, libre e informado. Esos aspectos se han explicado principalmente en las sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009, y las decisiones de revisi\u00c3\u00b3n de tutela T-769 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iv\u00c3\u00a1n Palacio Palacio). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 En relaci\u00c3\u00b3n con el uso de los etn\u00c3\u00b3nimos (nombres de grupos \u00c3\u00a9tnicos) \u00e2\u20ac\u0153afrocolombiano\u00e2\u20ac\u009d, \u00e2\u20ac\u0153afrocolombiana\u00e2\u20ac\u009d, \u00e2\u20ac\u0153afrodescendiente\u00e2\u20ac\u009d, \u00e2\u20ac\u0153negro\u00e2\u20ac\u009d o \u00e2\u20ac\u0153negra\u00e2\u20ac\u009d, la Sala toma en cuenta, al utilizarlos como adjetivos calificativos de comunidades \u00c3\u00a9tnicamente diversas, el hecho de que las distintas denominaciones han sido utilizadas en las reivindicaciones de los pueblos titulares de tales derechos diferenciados en Colombia. As\u00c3\u00ad, el t\u00c3\u00a9rmino afrodescendientes, que es el de mayor aceptaci\u00c3\u00b3n, o uso recurrente en el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente desde la proclamaci\u00c3\u00b3n de la Declaraci\u00c3\u00b3n de Durban, toma como referencia la l\u00c3\u00adnea de descendencia con personas esclavizadas y v\u00c3\u00adctimas de la trata en \u00c3\u00a9poca de la colonia; la palabra afrocolombiano, por su parte, mezcla ese aspecto con la identidad nacional, en tanto que la palabra negra, es usada por algunas comunidades, l\u00c3\u00adderes y organizaciones en Colombia, precisamente, como criterio de auto identificaci\u00c3\u00b3n, de acuerdo con el an\u00c3\u00a1lisis que sobre los censos efectu\u00c3\u00b3 el autor, aclarando que el vocablo posee tambi\u00c3\u00a9n actualmente implicaciones reivindicatorias, seg\u00c3\u00ban se explicar\u00c3\u00a1, a continuaci\u00c3\u00b3n. As\u00c3\u00ad, el antrop\u00c3\u00b3logo Jaime Arocha explica c\u00c3\u00b3mo la denominaci\u00c3\u00b3n y especialmente el auto reconocimiento de las comunidades \u00c3\u00a9tnicas ha sido un elemento que ha generado diversas discusiones entre los titulares de los derechos, evidenciados en las preguntas que se estructuran al realizar censos con el prop\u00c3\u00b3sito de orientar las pol\u00c3\u00adticas p\u00c3\u00bablicas asociadas a la realizaci\u00c3\u00b3n de sus derechos. Explica el autor c\u00c3\u00b3mo el proceso de auto identificaci\u00c3\u00b3n (aspecto relevante para establecer la titularidad de los derechos de los grupos \u00c3\u00a9tnicos) es complejo, debido a situaciones hist\u00c3\u00b3ricas como (i) la p\u00c3\u00a9rdida del nombre de pila en \u00c3\u00a9poca de la conquista y la colonia, seguida de su reemplazo por una mezcla entre la denominaci\u00c3\u00b3n del lugar de nacimiento y un nombre o apellido de origen espa\u00c3\u00b1ol (por ejemplo, los nombres Mar\u00c3\u00ada Carabal\u00c3\u00ad o Juan Congo); la posterior utilizaci\u00c3\u00b3n de la palabra negra o negro para designar las personas v\u00c3\u00adctimas de la trata en la \u00c3\u00a9poca, y la reciente concientizaci\u00c3\u00b3n de las comunidades sobre los etn\u00c3\u00b3nimos afrodescendiente y afrocolombiano, a partir del trabajo de algunas organizaciones de base y de incidencia pol\u00c3\u00adtica. Indica tambi\u00c3\u00a9n el citado autor c\u00c3\u00b3mo los apelativos zambo, mulato y otros semejantes aluden a un criterio de pureza de la raza, siendo no s\u00c3\u00b3lo err\u00c3\u00b3neos cient\u00c3\u00adficamente sino jur\u00c3\u00addicamente especialmente discriminatorios, mientras que, por el contrario, etn\u00c3\u00b3nimos de gran valor para las reivindicaciones de las comunidad como libres, utilizado en el Cauca, no han tenido eco en las instituciones jur\u00c3\u00addicas. En s\u00c3\u00adntesis, es posible concluir del estudio que los etn\u00c3\u00b3nimos \u00e2\u20ac\u0153afrocolombiana\u00e2\u20ac\u009d, \u00e2\u20ac\u0153afrodescendiente\u00e2\u20ac\u009d, \u00e2\u20ac\u0153negro\u00e2\u20ac\u009d y \u00e2\u20ac\u0153negra\u00e2\u20ac\u009d, son de uso frecuente por las comunidades, haciendo parte los primeros de un reciente proceso de articulaci\u00c3\u00b3n de las exigencias jur\u00c3\u00addicas de las comunidades a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y los dos \u00c3\u00baltimos porque, a pesar de que inicialmente hac\u00c3\u00adan alusi\u00c3\u00b3n directa al comercio de personas hacia Am\u00c3\u00a9rica, actualmente son usados por las comunidades, bien sea como criterio de auto reconocimiento; bien sea como una forma de recordar la lucha contra la discriminaci\u00c3\u00b3n hist\u00c3\u00b3rica. || A su turno, las expresiones \u00e2\u20ac\u0153palenqueras\u00e2\u20ac\u009d, para aquellas comunidades que escaparon durante la colonia y organizaron parte de la resistencia m\u00c3\u00a1s recia a la dominaci\u00c3\u00b3n y que actualmente se ubican principalmente en Cartagena \u00a0y \u00e2\u20ac\u0153raizales\u00e2\u20ac\u009d, la cual hace referencia a los habitantes del Departamento de San Andr\u00c3\u00a9s y Providencia, quienes comparten un origen diverso caracterizado a muy grandes rasgos por su ascendencia primordialmente europea, la lengua creole y una orientaci\u00c3\u00b3n religiosa predominantemente bautista, son etn\u00c3\u00b3nimos que han logrado establecerse como par\u00c3\u00a1metros de un de auto identificaci\u00c3\u00b3n por parte de los pobladores de las islas, as\u00c3\u00ad como de un amplio reconocimiento jur\u00c3\u00addico. || Con esas precisiones en mente y especialmente respetando los criterios de auto reconocimiento y el significado pol\u00c3\u00adtico y jur\u00c3\u00addico que las comunidades \u00c3\u00a9tnicas y el cuerpo de protecci\u00c3\u00b3n de los derechos humanos les han otorgado a tales expresiones, la Sala utilizar\u00c3\u00a1 indistintamente las expresiones comunidad negra, comunidad afrodescendiente y comunidad afrocolombiana. (Publicado en la compilaci\u00c3\u00b3n Dossier Colombia. Revista Observatorio Latinoamericano, N\u00c3\u00bamero 5. Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. 2010). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00c3\u00b1oz. \u00a0<\/p>\n
6 Al respecto, ver sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), Autos 004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel Jos\u00c3\u00a9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
7 Los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas tocan diversas esferas del principio de igualdad: as\u00c3\u00ad, los mandatos de igualdad formal e igualdad de derechos para toda la poblaci\u00c3\u00b3n, propios del inciso primero del art\u00c3\u00adculo 13; la igualdad material, en atenci\u00c3\u00b3n a los diversos factores de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y las comunidades afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en las diferencias, derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad entre culturas (arts. 7\u00c2\u00ba y 70 CP).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio 169 de la OIT, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad por remisi\u00c3\u00b3n del art\u00c3\u00adculo 93 (inciso 1\u00c2\u00ba) de la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica; (ii) la interpretaci\u00c3\u00b3n de las obligaciones estatales en relaci\u00c3\u00b3n con los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, en materia de consulta previa, a partir de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, int\u00c3\u00a9rprete autorizada de la Convenci\u00c3\u00b3n Americana sobre Derechos Humanos; y (iii) la Declaraci\u00c3\u00b3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00c3\u00adgenas, donde se recoge la visi\u00c3\u00b3n actual de la comunidad internacional sobre el alcance m\u00c3\u00adnimo de los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas. Como herramientas relevantes para la interpretaci\u00c3\u00b3n del derecho a la consulta previa, la Sala tomar\u00c3\u00a1 tambi\u00c3\u00a9n en consideraci\u00c3\u00b3n (iv) los informes de la Relator\u00c3\u00ada de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Ind\u00c3\u00adgenas, (v) la Gu\u00c3\u00ada de Aplicaci\u00c3\u00b3n del Convenio 169 de la OIT, y el reciente informe de la Comisi\u00c3\u00b3n Interamericana de Derechos Humanos sobre territorios ind\u00c3\u00adgenas, como doctrina autorizada: \u00e2\u20ac\u0153Derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y tribales \u00a0sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales\u00e2\u20ac\u009d (2010) Comisi\u00c3\u00b3n Interamericana de Derechos Humanos. OEA\/Ser.L\/V\/II. Doc. 56\/09. 30 diciembre 2009 \u00a0<\/p>\n
9 Al respecto, en la sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel Jos\u00c3\u00a9 Cepeda Espinosa. S.V. Jaime Ara\u00c3\u00bajo Renter\u00c3\u00ada) expres\u00c3\u00b3 la Corte: \u00e2\u20ac\u01534.3. Es importante precisar en esta oportunidad que los grupos \u00c3\u00a9tnicos titulares del derecho a la consulta previa cobijan, en Colombia, tanto a los grupos ind\u00c3\u00adgenas como a las comunidades afrodescendientes constituidas como tal bajo el r\u00c3\u00a9gimen legal que les es propio. Las comunidades negras son grupos \u00c3\u00a9tnicos titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservaci\u00c3\u00b3n y administraci\u00c3\u00b3n de sus recursos naturales, y a la realizaci\u00c3\u00b3n de la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y espec\u00c3\u00adficamente.\u00e2\u20ac\u009d Ver tambi\u00c3\u00a9n, sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iv\u00c3\u00a1n Palacio Palacio), Auto 005 de 2009 (M.P. Manuel Jos\u00c3\u00a9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
10 El Convenio 169 de la OIT hace referencia a \u00e2\u20ac\u0153pueblos tribales en pa\u00c3\u00adses independientes\u00e2\u20ac\u009d. En el contexto colombiano, sus normas cobijan a las comunidades negras y los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, considerados como grupos \u00c3\u00a9tnicamente diversos. (Ver sentencias C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria D\u00c3\u00adaz. Un\u00c3\u00a1nime) y C-461 de 2008 (M.P. Manuel Jos\u00c3\u00a9 Cepeda Espinosa. SV Jaime Ara\u00c3\u00bajo Renter\u00c3\u00ada).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 SU-383 de 2003, citada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Ver, al respecto, Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situaci\u00c3\u00b3n de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los ind\u00c3\u00adgenas, James Anaya. A\/HRC\/12\/34. 15 de junio de 2009. \u00e2\u20ac\u0153Promoci\u00c3\u00b3n y protecci\u00c3\u00b3n de todos los derechos humanos, civiles, pol\u00c3\u00adticos, econ\u00c3\u00b3micos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo\u00e2\u20ac\u009d. En similar sentido, afirm\u00c3\u00b3 la Corte en la sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. Un\u00c3\u00a1nime): \u00e2\u20ac\u0153En relaci\u00c3\u00b3n con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservaci\u00c3\u00b3n de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protecci\u00c3\u00b3n por la v\u00c3\u00ada de la acci\u00c3\u00b3n de tutela, en raz\u00c3\u00b3n a la importancia pol\u00c3\u00adtica del mismo, a su significaci\u00c3\u00b3n para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condici\u00c3\u00b3n de mecanismo de participaci\u00c3\u00b3n.\u00e2\u20ac\u009d \u00a0<\/p>\n
14 Lo que a su vez implica que es una norma de la mayor jerarqu\u00c3\u00ada constitucional, cuya protecci\u00c3\u00b3n puede exigirse por v\u00c3\u00ada de la acci\u00c3\u00b3n de tutela, tema que se abordar\u00c3\u00a1 nuevamente al analizar la procedencia formal de la acci\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
15 Art\u00c3\u00adculo 40. \u00e2\u20ac\u0153Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformaci\u00c3\u00b3n, ejercicio y control del poder pol\u00c3\u00adtico. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. || 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participaci\u00c3\u00b3n democr\u00c3\u00a1tica. || 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones pol\u00c3\u00adticas sin limitaci\u00c3\u00b3n alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. || 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constituci\u00c3\u00b3n y la ley. || 5. Tener iniciativa en las corporaciones p\u00c3\u00bablicas. || 6. Interponer acciones p\u00c3\u00bablicas en defensa de la Constituci\u00c3\u00b3n y de la ley. || 7. Acceder al desempe\u00c3\u00b1o de funciones y cargos p\u00c3\u00bablicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopci\u00c3\u00b3n, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentar\u00c3\u00a1 esta excepci\u00c3\u00b3n y determinar\u00c3\u00a1 los casos a los cuales ha de aplicarse. || Las autoridades garantizar\u00c3\u00a1n la adecuada y efectiva participaci\u00c3\u00b3n de la mujer en los niveles decisorios de la Administraci\u00c3\u00b3n P\u00c3\u00bablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica. Art\u00c3\u00adculo 330: \u00e2\u20ac\u0153De conformidad con la Constituci\u00c3\u00b3n y las leyes, los territorios ind\u00c3\u00adgenas estar\u00c3\u00a1n gobernados por consejos conformados y reglamentados seg\u00c3\u00ban los usos y costumbres de sus comunidades y ejercer\u00c3\u00a1n las siguientes funciones: (\u00e2\u20ac\u00a6) Par\u00c3\u00a1grafo. La explotaci\u00c3\u00b3n de los recursos naturales en los territorios ind\u00c3\u00adgenas se har\u00c3\u00a1 sin desmedro de la integridad cultural, social y econ\u00c3\u00b3mica de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotaci\u00c3\u00b3n, el Gobierno propiciar\u00c3\u00a1 la participaci\u00c3\u00b3n de los representantes de las respectivas comunidades.\u00e2\u20ac\u009d \u00a0<\/p>\n
17 Por la cual se desarrolla el art\u00c3\u00adculo 55 transitorio de la Constituci\u00c3\u00b3n Pol\u00c3\u00adtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 M.P. Carlos Gaviria D\u00c3\u00adaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia C-169 de 2001. (MP. Carlos Gaviria D\u00c3\u00adaz. Un\u00c3\u00a1nime). \u00a0<\/p>\n
20 Convenio 169. Art\u00c3\u00adculo 6\u00c2\u00ba. Numeral 2\u00c2\u00ba. \u00e2\u20ac\u0153Las consultas llevadas a cabo en aplicaci\u00c3\u00b3n de este Convenio deber\u00c3\u00a1n efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0<\/p>\n
21 Art\u00c3\u00adculo 5. \u00e2\u20ac\u0153Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deber\u00c3\u00a1n reconocerse y protegerse los valores y pr\u00c3\u00a1cticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber\u00c3\u00a1 tomarse debidamente en consideraci\u00c3\u00b3n la \u00c3\u00adndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deber\u00c3\u00a1 respetarse la integridad de los valores, pr\u00c3\u00a1cticos e instituciones de esos pueblos; || c) deber\u00c3\u00a1n adoptarse, con la participaci\u00c3\u00b3n y cooperaci\u00c3\u00b3n de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo. \u00a0<\/p>\n
22 , numeral 1\u00c2\u00ba, prescribe que \u00e2\u20ac\u0153(l)os pueblos interesados deber\u00c3\u00a1n tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que ata\u00c3\u00b1e al proceso de desarrollo, en la medida en que \u00c3\u00a9ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econ\u00c3\u00b3mico, social y cultural. Adem\u00c3\u00a1s, dichos pueblos deber\u00c3\u00a1n participar en la formulaci\u00c3\u00b3n, aplicaci\u00c3\u00b3n y evaluaci\u00c3\u00b3n de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. || 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educaci\u00c3\u00b3n de los pueblos interesados, con su participaci\u00c3\u00b3n y cooperaci\u00c3\u00b3n, deber\u00c3\u00a1 ser prioritario en los planes de desarrollo econ\u00c3\u00b3mico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deber\u00c3\u00a1n tambi\u00c3\u00a9n elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. || 3. Los gobiernos deber\u00c3\u00a1n velar por que, siempre que haya lugar, se efect\u00c3\u00baen estudios, en \u00a0cooperaci\u00c3\u00b3n con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deber\u00c3\u00a1n ser considerados como criterios fundamentales para la ejecuci\u00c3\u00b3n de las actividades mencionadas|| 4. Los gobiernos deber\u00c3\u00a1n tomar medidas, en cooperaci\u00c3\u00b3n con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0<\/p>\n
23 Art\u00c3\u00adculo 4\u00c2\u00ba, Convenio 169 de la OIT: \u00e2\u20ac\u01531. Deber\u00c3\u00a1n adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. || 2. Tales medidas especiales no deber\u00c3\u00a1n ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. || 3. El goce sin discriminaci\u00c3\u00b3n de los derechos generales de ciudadan\u00c3\u00ada no deber\u00c3\u00a1 sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0<\/p>\n
24 Ver, Art\u00c3\u00adculo 15, ib\u00c3\u00addem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Ver, Art\u00c3\u00adculo 16, ib\u00c3\u00addem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Otras disposiciones relevantes en la materia son el art\u00c3\u00adculo 8\u00c2\u00ba, referente al respeto por sus costumbres y derecho propio, y a la obligaci\u00c3\u00b3n de establecer mecanismos de coordinaci\u00c3\u00b3n en caso de que ello suscite conflictos (pluralismo jur\u00c3\u00addico); el art\u00c3\u00adculo 13, sobre la obligaci\u00c3\u00b3n de respetar los territorios ind\u00c3\u00adgenas y la relaci\u00c3\u00b3n espiritual entre los pueblos y sus territorios, en la medida en que la consulta es un medio de protecci\u00c3\u00b3n al territorio colectivo y a los recursos naturales de sus territorios; el art\u00c3\u00adculo 17, numeral segundo, que dispone \u00e2\u20ac\u0153Deber\u00c3\u00a1 consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.\u00e2\u20ac\u009d El art\u00c3\u00adculo 20, numeral 1\u00c2\u00ba, atinente a la protecci\u00c3\u00b3n laboral de las personas ind\u00c3\u00adgenas; el art\u00c3\u00adculo 22, concerniente a la creaci\u00c3\u00b3n de programas de formaci\u00c3\u00b3n profesional que promuevan la participaci\u00c3\u00b3n voluntaria de los miembros de los pueblos interesados. El art\u00c3\u00adculo 25, sobre los sistemas de seguridad social, y concretamente, los planes de salud y educaci\u00c3\u00b3n que deber\u00c3\u00a1n dise\u00c3\u00b1arse con base en la participaci\u00c3\u00b3n y cooperaci\u00c3\u00b3n de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas, de donde se infiere que la participaci\u00c3\u00b3n de los pueblos se prev\u00c3\u00a9 como medio de implantaci\u00c3\u00b3n del Convenio, no frente a asuntos espec\u00c3\u00adficos, sino como condici\u00c3\u00b3n de un adecuado desarrollo y comprensi\u00c3\u00b3n de los derechos all\u00c3\u00ad previstos, entre otros. \u00a0<\/p>\n
27 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Afirmando\u00a0 que los pueblos ind\u00c3\u00adgenas son iguales a todos los dem\u00c3\u00a1s pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a s\u00c3\u00ad mismos diferentes y a ser respetados como tales (.\u00e2\u20ac\u00a6) Afirmando_ que los pueblos ind\u00c3\u00adgenas son iguales a todos los dem\u00c3\u00a1s pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a s\u00c3\u00ad mismos diferentes y a ser respetados como tales, \u00a0(\u00e2\u20ac\u00a6) Reconociendo y reafirmando que los ind\u00c3\u00adgenas tienen sin discriminaci\u00c3\u00b3n todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los pueblos ind\u00c3\u00adgenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral \u00a0<\/p>\n
como pueblos, (Pre\u00c3\u00a1mbulo), as\u00c3\u00ad como los art\u00c3\u00adculos 1\u00c2\u00ba y 2\u00c2\u00ba\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00c3\u00b3micos, Sociales y Culturales2 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00c3\u00adticos2, as\u00c3\u00ad como la Declaraci\u00c3\u00b3n y el Programa de Acci\u00c3\u00b3n de Viena3 afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinaci\u00c3\u00b3n, en virtud del cual \u00c3\u00a9stos determinan libremente su condici\u00c3\u00b3n pol\u00c3\u00adtica y persiguen libremente su desarrollo econ\u00c3\u00b3mico, social y cultural, Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaraci\u00c3\u00b3n podr\u00c3\u00a1 utilizarse para negar a ning\u00c3\u00ban pueblo su derecho a la libre determinaci\u00c3\u00b3n, ejercido de conformidad con el derecho internacional, (Pre\u00c3\u00a1mbulo). Art\u00c3\u00adculo 3\u00c2\u00ba: \u00e2\u20ac\u0153Los pueblos ind\u00c3\u00adgenas tienen derecho a la libre determinaci\u00c3\u00b3n. En virtud de ese derecho determinan libremente su condici\u00c3\u00b3n pol\u00c3\u00adtica y persiguen libremente su desarrollo econ\u00c3\u00b3mico, social y cultural\u00e2\u20ac\u009d. Art\u00c3\u00adculo 4. \u00e2\u20ac\u0153Los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinaci\u00c3\u00b3n, tienen derecho a la autonom\u00c3\u00ada o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as\u00c3\u00ad como a disponer de medios para financiar sus funciones aut\u00c3\u00b3nomas\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0<\/p>\n
30 \u00e2\u20ac\u0153Art\u00c3\u00adculo 5. Los pueblos ind\u00c3\u00adgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones pol\u00c3\u00adticas, jur\u00c3\u00addicas, econ\u00c3\u00b3micas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida pol\u00c3\u00adtica, econ\u00c3\u00b3mica, social y cultural del Estado.\u00e2\u20ac\u009d \u00e2\u20ac\u0153Art\u00c3\u00adculo 8: 1. Los pueblos y los individuos ind\u00c3\u00adgenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilaci\u00c3\u00b3n forzada ni a la destrucci\u00c3\u00b3n de su cultura. || 2. Los Estados establecer\u00c3\u00a1n mecanismos eficaces para la prevenci\u00c3\u00b3n y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad \u00c3\u00a9tnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de poblaci\u00c3\u00b3n que tenga por objeto o consecuencia la violaci\u00c3\u00b3n o el menoscabo de cualquiera de sus derechos; d) Toda forma de asimilaci\u00c3\u00b3n o integraci\u00c3\u00b3n forzada; e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminaci\u00c3\u00b3n racial o \u00c3\u00a9tnica dirigida contra ellos. \u00a0<\/p>\n
31 Art\u00c3\u00adculo 18. Los pueblos ind\u00c3\u00adgenas tienen derecho a participar en la adopci\u00c3\u00b3n de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, as\u00c3\u00ad como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopci\u00c3\u00b3n de decisiones. \u00a0<\/p>\n
32 Ver, Art\u00c3\u00adculo 23, Declaraci\u00c3\u00b3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00c3\u00adgenas. \u00a0<\/p>\n
33 Ver, Art\u00c3\u00adculo 28.1, Ib\u00c3\u00addem. \u00a0<\/p>\n
34 Ver, Art\u00c3\u00adculo 30.1. Ib\u00c3\u00addem. \u00a0<\/p>\n
35 Ver, Art\u00c3\u00adculo 32.1. Ib\u00c3\u00addem. \u00a0<\/p>\n
36 Ver, art\u00c3\u00adculos 38 y 41, Ib\u00c3\u00addem. Otras disposiciones relevantes son el art\u00c3\u00adculo 11.1 sobre el derecho a practicar y revitalizar sus culturas y la reparaci\u00c3\u00b3n por la privaci\u00c3\u00b3n de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales sin su consentimiento libre, previo e informado o en violaci\u00c3\u00b3n de sus leyes, tradiciones y costumbres. El art\u00c3\u00adculo 12 sobre la repatriaci\u00c3\u00b3n de objetos de culto mediante mecanismos establecidos con los pueblos interesados. El art\u00c3\u00adculo | Art\u00c3\u00adculo 17. 1. Sobre la protecci\u00c3\u00b3n de los ni\u00c3\u00b1os ind\u00c3\u00adgenas de la explotaci\u00c3\u00b3n laboral, mediante medias consultadas y construidas con la cooperaci\u00c3\u00b3n de los pueblos interesados; el art\u00c3\u00adculo 22 sobre la adopci\u00c3\u00b3n de medidas para erradicar la violencia y discriminaci\u00c3\u00b3n que afecta a mujeres y ni\u00c3\u00b1os ind\u00c3\u00adgenas, definidas conjuntamente con los pueblos concernidos; el art\u00c3\u00adculo 27 sobre el derecho de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas a participar en la creaci\u00c3\u00b3n de medidas para el reconocimiento de sus sistemas de tenencia de la tierra, incluso de car\u00c3\u00a1cter legislativo, entre otros. \u00a0<\/p>\n
37 Art\u00c3\u00adculo 10. Los pueblos ind\u00c3\u00adgenas no ser\u00c3\u00a1n desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se proceder\u00c3\u00a1 a ning\u00c3\u00ban traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizaci\u00c3\u00b3n justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opci\u00c3\u00b3n del regreso. \u00a0<\/p>\n
38 Art\u00c3\u00adculo 29. 1. Los pueblos ind\u00c3\u00adgenas tienen derecho a la conservaci\u00c3\u00b3n y protecci\u00c3\u00b3n del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deber\u00c3\u00a1n establecer y ejecutar programas de \u00a0asistencia a los pueblos ind\u00c3\u00adgenas para asegurar esa conservaci\u00c3\u00b3n y protecci\u00c3\u00b3n, sin discriminaci\u00c3\u00b3n. || 2. Los Estados adoptar\u00c3\u00a1n medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas sin su consentimiento libre, previo e informado.|| 3. Los Estados tambi\u00c3\u00a9n adoptar\u00c3\u00a1n medidas eficaces para asegurar, seg\u00c3\u00ban sea necesario, que se apliquen \u00a0debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas afectados por esos materiales, programas que ser\u00c3\u00a1n elaborados y ejecutados por esos pueblos. \u00a0<\/p>\n
39 En t\u00c3\u00a9rminos simples, porque la manifestaci\u00c3\u00b3n de voluntad de los estados partes no tiene los mismos prop\u00c3\u00b3sitos que en la suscripci\u00c3\u00b3n de un tratado. \u00a0<\/p>\n
40 Sentencias T-704 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-514 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 M\u00c3\u00a1s all\u00c3\u00a1 de esta consideraci\u00c3\u00b3n, \u00a0el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situaci\u00c3\u00b3n de los derechos de los ind\u00c3\u00adgenas, ha explicado que (i) ya en los pactos de naciones unidas de 1966 (Pacto de Derechos Civiles y Pol\u00c3\u00adticos o PIDCP y el Pacto de Derechos Econ\u00c3\u00b3micos, Sociales y Culturales, o PIDESC) se incluy\u00c3\u00b3 el derecho de la autodeterminaci\u00c3\u00b3n de los pueblos; el Convenio 107 de la OIT conten\u00c3\u00ada diversos derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, a pesar de su orientaci\u00c3\u00b3n asimilacionista, actualmente revaluada; (iii) muchos de los derechos de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas, especialmente aquellos asociados al territorio colectivo, la participaci\u00c3\u00b3n, la consulta y la autodeterminaci\u00c3\u00b3n se desprenden de otros instrumentos de derechos humanos, como la Convenci\u00c3\u00b3n Americana sobre Derechos Humanos (art\u00c3\u00adculo 21, seg\u00c3\u00ban la interpretaci\u00c3\u00b3n de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y la Convenci\u00c3\u00b3n para la eliminaci\u00c3\u00b3n de todas las formas de discriminaci\u00c3\u00b3n, bajo la interpretaci\u00c3\u00b3n autorizada de la Comisi\u00c3\u00b3n de Derechos Humanos de la ONU (Ver, al respecto, Naciones Unidas (A\/HRC\/12\/34). \u00a0<\/p>\n
42 Ver, pie de p\u00c3\u00a1gina anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Al respecto, ver la Opini\u00c3\u00b3n Consultiva \u00e2\u20ac\u201cOC- 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 No es lo mismo indicar que tienen que ser aplicadas a decir que deber\u00c3\u00adan ser aplicadas. Dentro de la orientaci\u00c3\u00b3n te\u00c3\u00b3rica que se toma como marco de ilustraci\u00c3\u00b3n, la diferencia puede percibirse en las consecuencias de una omisi\u00c3\u00b3n en su citaci\u00c3\u00b3n. Si una raz\u00c3\u00b3n con autoridad tiene que ser citada por los jueces, por ejemplo, porque hace parte de la ley aplicable al caso concreto, la omisi\u00c3\u00b3n puede llevar no s\u00c3\u00b3lo a la p\u00c3\u00a9rdida de efectos de la decisi\u00c3\u00b3n mediante los recursos pertinentes, sino a comprometer la responsabilidad del funcionario. Si un funcionario omite la citaci\u00c3\u00b3n de razones dotadas con autoridad que deber\u00c3\u00ada citar, su fallo se puede ver afectado por una deficiente motivaci\u00c3\u00b3n, puede abrirse una discusi\u00c3\u00b3n por motivaci\u00c3\u00b3n insuficiente, solo si el defecto es de tal magnitud que la decisi\u00c3\u00b3n no se sostiene adecuadamente, pero no necesariamente se ver\u00c3\u00a1 comprometida la responsabilidad del juez. Al respecto, ver Law and Reason, Aleks\u00c3\u00a1nder Pecz\u00c3\u00a9nik. 2006. Editorial Springer. Lo que se toma como referencia es la consideraci\u00c3\u00b3n de las fuentes desde el punto de vista de los argumentos utilizados por el juez para fallar. \u00a0<\/p>\n
45 M.P. Jorge Iv\u00c3\u00a1n Palacio Palacio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 Esta s\u00c3\u00adntesis se basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iv\u00c3\u00a1n Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47 M.P. Ciro Angarita Bar\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
48 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00c3\u00b1oz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49 M.P. Antonio Barrera Carbonell.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 M.P. Carlos Gaviria D\u00c3\u00adaz. \u00a0<\/p>\n
51 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Espec\u00c3\u00adficamente, en el caso se discuti\u00c3\u00b3 la violaci\u00c3\u00b3n de la consulta previa a la entrega de la licencia ambiental para la Construcci\u00c3\u00b3n y Operaci\u00c3\u00b3n de la Fase 1 del Puerto Multiprop\u00c3\u00b3sito de Brisa, localizado en jurisdicci\u00c3\u00b3n del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira, caso en que la Corte consider\u00c3\u00b3 que se desconocieron los derechos fundamentales de los cuatro pueblos ind\u00c3\u00adgenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53 M.P. Jorge Iv\u00c3\u00a1n Palacio Palacio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 M.P. \u00c3\u0081lvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Posteriormente, en la sentencia de unificaci\u00c3\u00b3n SU-383 de 2003 (citada), la Sala Plena analiz\u00c3\u00b3 la procedencia de la consulta a un grupo de comunidades ind\u00c3\u00adgenas del Amazonas, frente a la aspersi\u00c3\u00b3n de productos qu\u00c3\u00admicos para la erradicaci\u00c3\u00b3n de cultivos il\u00c3\u00adcitos en amplias zonas del departamento. La Corporaci\u00c3\u00b3n debi\u00c3\u00b3 evaluar una tensi\u00c3\u00b3n entre el inter\u00c3\u00a9s del Estado en la defensa del territorio y al cumplimiento de compromisos adquiridos en el \u00c3\u00a1mbito internacional para enfrentar el negocio il\u00c3\u00adcito del tr\u00c3\u00a1fico de estupefacientes, de una parte; y la protecci\u00c3\u00b3n de la autonom\u00c3\u00ada y el derecho a participaci\u00c3\u00b3n de las comunidades ind\u00c3\u00adgenas, mediante la consulta previa, de otra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Acto seguido, aclar\u00c3\u00b3 la Corte: \u00e2\u20ac\u0153No implica lo anterior que la Corte est\u00c3\u00a9 desconociendo el derecho de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y tribales a ser previamente consultados cuando se adelanten proyectos de explotaci\u00c3\u00b3n de los recursos naturales en sus territorios ancestrales, por el contrario i) la Carta destaca esta modalidad de consulta, ii) la trascendencia de la misma ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional57, y iii) la observancia estricta de esta modalidad de participaci\u00c3\u00b3n preocupa a la comunidad internacional, en raz\u00c3\u00b3n de que los efectos de la miner\u00c3\u00ada y de los grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios ind\u00c3\u00adgenas \u00e2\u20ac\u0153(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de ind\u00c3\u00adgenas y tribus (..)\u00e2\u20ac\u009d de su h\u00c3\u00a1bitat. || Lo que acontece es que el derecho fundamental de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas y tribales a ser consultados sobre las decisiones legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente, en cuanto propende por la integridad cultural, social y econ\u00c3\u00b3mica de las culturas ind\u00c3\u00adgenas, es una modalidad de participaci\u00c3\u00b3n de amplio espectro, como viene a serlo la protecci\u00c3\u00b3n de la diversidad \u00c3\u00a9tnica y cultural de la naci\u00c3\u00b3n colombiana, en la que la especificidad del mecanismo para decisiones atinentes a la explotaci\u00c3\u00b3n de recursos naturales en los territorios ind\u00c3\u00adgenas est\u00c3\u00a1 comprendida.\u00e2\u20ac\u009d Ib\u00c3\u00addem. \u00a0<\/p>\n
58 Ver, principalmente, caso Mayagna, fundador de la l\u00c3\u00adnea de la Corte Interamericana sobre los derechos a la propiedad colectiva del territorio y la consulta previa, y la decisi\u00c3\u00b3n Saramaka vs Surinam. (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. 31 de agosto de 2001 y Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007) \u00a0<\/p>\n
59 Ver tambi\u00c3\u00a9n, sentencia T-525 de 1998 (M.P. Jos\u00c3\u00a9 Gregorio Hern\u00c3\u00a1ndez Galindo) y T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), decisi\u00c3\u00b3n en que la Sala Novena expres\u00c3\u00b3: \u00e2\u20ac\u0153El fallo [T-235 de 2011] precis\u00c3\u00b3 que el derecho fundamental al territorio colectivo o a la propiedad colectiva del territorio se deriva del Convenio 169 de la OIT y del art\u00c3\u00adculo 329 Superior, en armon\u00c3\u00ada con los art\u00c3\u00adculo 5859 y 6359 de la Carta Pol\u00c3\u00adtica, que ordenan proteger todas las formas de propiedad y le atribuyen a los territorios ind\u00c3\u00adgenas las cualidades de inembargables, inalienables e imprescriptibles, respectivamente.|| Esas tres caracter\u00c3\u00adsticas y el reconocimiento de la ancestralidad como t\u00c3\u00adtulo de propiedad [Al respecto, ver las prevenciones planteadas en la sentencia T-282 de 2012 sobre el uso figurado del concepto \u00e2\u20ac\u0153t\u00c3\u00adtulo\u00e2\u20ac\u009d en estos contextos, por tratarse de una categor\u00c3\u00ada de derecho civil, no necesariamente compatible con el derecho propio de los pueblos ind\u00c3\u00adgenas] son, por ende, las notas definitorias del derecho fundamental al territorio colectivo [\u00e2\u20ac\u00a6]\u00e2\u20ac\u009d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 Ver, especialmente, los casos Yakie Axa y Sowhamayaxa contra Paraguay (Caso Comunidad ind\u00c3\u00adgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005 y Caso Comunidad Ind\u00c3\u00adgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, as\u00c3\u00ad como las sentencias de la Corte Constitucional T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En el primer fallo, la Corte otorg\u00c3\u00b3 el amparo a la consulta previa en virtud de las solicitud elevada por una comunidad ind\u00c3\u00adgena sobre la afectaci\u00c3\u00b3n que la instalaci\u00c3\u00b3n de un tramo de oleoducto supon\u00c3\u00ada para la comunidad ind\u00c3\u00adgena de Achagua, porque atravesaba un lugar de importancia cultural que, sin embargo, no hac\u00c3\u00ada parte del territorio colectivo. En el segundo caso, la Corte consider\u00c3\u00b3 procedente la consulta, previa la instalaci\u00c3\u00b3n de una antena de telefon\u00c3\u00ada celular, en un lugar cuya propiedad se hallaba en disputa entre una comunidad ind\u00c3\u00adgena y un particular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62 \u00e2\u20ac\u0153En los anteriores t\u00c3\u00a9rminos, en cada caso concreto ser\u00c3\u00ada necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se est\u00c3\u00a9 ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y espec\u00c3\u00adfica regula situaciones que repercuten en las comunidades ind\u00c3\u00adgenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectaci\u00c3\u00b3n de tales comunidades en \u00c3\u00a1mbitos que les son propios.\u00e2\u20ac\u009d (C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
64 Ver, Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situaci\u00c3\u00b3n de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los ind\u00c3\u00adgenas, James Anaya, (A\/HRC\/12\/34. 15 de julio de 2009). Promoci\u00c3\u00b3n y protecci\u00c3\u00b3n de todos los derechos humanos, civiles, pol\u00c3\u00adticos, econ\u00c3\u00b3micos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. \u00a0<\/p>\n
65 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. \u00a0<\/p>\n
66 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. \u00a0<\/p>\n
67 Estos fueron los fundamentos de la decisi\u00c3\u00b3n: \u00e2\u20ac\u0153Sin embargo, es importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa, esta corporaci\u00c3\u00b3n se\u00c3\u00b1ala que el Ministerio de Medio Ambiente, deber\u00c3\u00a1 realizar un estudio detallado frente a la explotaci\u00c3\u00b3n y exploraci\u00c3\u00b3n de la naturaleza en los territorios nativos, y as\u00c3\u00ad verificar dos aspectos: i) si existe una vulneraci\u00c3\u00b3n de los derechos de los ind\u00c3\u00adgenas y afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas.\u00a0 Por ende, si esa cartera informa al ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello ser\u00c3\u00a1 vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podr\u00c3\u00a1 iniciar la consulta previa\u00e2\u20ac\u009d (T-129 de 2011. M.P. Jorge Iv\u00c3\u00a1n Palacio Palacio).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
68 Magistrados ponentes: Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iv\u00c3\u00a1n Palacio Palacio, respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
69 Ver auto 053 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. \u00a0<\/p>\n
70 Este aspecto fue ampliamente explicado en la sentencia \u00a0SU-383 de 2003 (M.P. \u00c3\u0081lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
71 Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iv\u00c3\u00a1n Palacio Palacio), ya citada: \u00e2\u20ac\u0153(\u00e2\u20ac\u00a6) no se puede obligar a una comunidad \u00c3\u00a9tnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotaci\u00c3\u00b3n y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o l\u00c3\u00admite los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, as\u00c3\u00ad deber\u00c3\u00a1 ser\u00e2\u20ac\u009d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
72 \u00e2\u20ac\u0153[\u00e2\u20ac\u00a6 El Relator Especial lamenta que en muchas situaciones el debate sobre el deber de celebrar consultas y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado se haya planteado en torno a si los pueblos ind\u00c3\u00adgenas tienen o no un poder de veto que pueden esgrimir para detener los proyectos de desarrollo. El Relator Especial considera que plantear de esa manera el debate no se ajusta al esp\u00c3\u00adritu ni al car\u00c3\u00a1cter de los principios de consulta y consentimiento seg\u00c3\u00ban se han desarrollado en las normas internacionales de derechos humanos y se han incorporado en la Declaraci\u00c3\u00b3n.\u00e2\u20ac\u009d (Naciones Unidas. A\/HRC\/12\/34. 15 de julio de 2009). \u00a0<\/p>\n
73 En el documento previamente citado (A\/HRC\/12\/34), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situaci\u00c3\u00b3n de derechos de los ind\u00c3\u00adgenas manifiesta que lamenta esa forma de entender el problema, en t\u00c3\u00a9rminos de qui\u00c3\u00a9n veta a qui\u00c3\u00a9n, abandonando as\u00c3\u00ad el sentido profundo de la consulta como instrumento de construcci\u00c3\u00b3n del estado multicultural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74 El problema jur\u00c3\u00addico planteado presenta similitudes con esos asuntos, aunque tambi\u00c3\u00a9n posee caracter\u00c3\u00adsticas especiales, como ser\u00c3\u00a1 explicado al analizar el caso concreto. Las decisiones que ha adoptado la Corte, entonces, no constituyen un precedente que cobije de manera evidente el asunto estudiado en esta oportunidad. Las reglas de decisi\u00c3\u00b3n y los criterios de interpretaci\u00c3\u00b3n sentados en la l\u00c3\u00adnea jurisprudencial s\u00c3\u00ad brindan en cambio un marco normativo adecuado para la soluci\u00c3\u00b3n del problema jur\u00c3\u00addico planteado. \u00a0<\/p>\n
75 M.P. Alejandro Mart\u00c3\u00adnez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
76 M.P. Manuel Jos\u00c3\u00a9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
77 M.P. Jaime C\u00c3\u00b3rdoba Trivi\u00c3\u00b1o. Estos fallos, a su vez, han sido reiterados en numerosas oportunidades, entre las que cabe destacar las sentencias T-773 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), en el que se analiz\u00c3\u00b3 el caso de una ciudadana que afirmaba ser propietaria de una carretilla destinada a la venta de verduras en el comercio y quien afirmaba que, en un tiempo reciente a la interposici\u00c3\u00b3n de la tutela, la Alcald\u00c3\u00ada de La Dorada habr\u00c3\u00ada ejercido la fuerza contra ella y decomis\u00c3\u00a1ndole las verduras o la carreta y en la sentencia T-053 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) en la que se concedi\u00c3\u00b3 el amparo a una mujer que laboraba en un quiosco de la empresa Coca-Cola que iba a ser demolido o retirado de la v\u00c3\u00ada con el prop\u00c3\u00b3sito de la construcci\u00c3\u00b3n de la v\u00c3\u00ada del transporte masivo de la ciudad de Cali. En relaci\u00c3\u00b3n con la aplicaci\u00c3\u00b3n del principio frente a derechos diversos al trabajo, eventualmente afectados por la recuperaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico, cfr. la sentencia T-034 de 2004 (M.P. Jaime C\u00c3\u00b3rdoba Trivi\u00c3\u00b1o), en la que la Corporaci\u00c3\u00b3n se ocup\u00c3\u00b3 del caso de una se\u00c3\u00b1ora que con su familia habit\u00c3\u00b3 un predio por m\u00c3\u00a1s de 29 a\u00c3\u00b1os, pagando impuestos y servicios p\u00c3\u00bablicos. A partir de una acci\u00c3\u00b3n popular que orden\u00c3\u00b3 a la Administraci\u00c3\u00b3n recuperar el humedal \u00e2\u20ac\u0153Madre Vieja\u00e2\u20ac\u009d, la Administraci\u00c3\u00b3n inici\u00c3\u00b3 un proceso de restituci\u00c3\u00b3n del inmueble para que desalojara su casa. LA Corte orden\u00c3\u00b3 la reubicaci\u00c3\u00b3n de la peticionaria, previo el desalojo. \u00a0<\/p>\n
78 M.P. Alejandro Mart\u00c3\u00adnez Caballero. \u00a0<\/p>\n
79 Sentencia SU-360 de 1999 (M.P. Alejandro Mart\u00c3\u00adnez Caballero) y Ley 9\u00c2\u00aa de 1989, Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiaci\u00c3\u00b3n de bienes y se dictan otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
80 \u00e2\u20ac\u0153En ese orden de ideas, los bienes de uso p\u00c3\u00bablico son entendidos por la legislaci\u00c3\u00b3n colombiana como inalienables, imprescriptibles e inembargables (art\u00c3\u00adculo 63 de la C.P.), lo cual implica que en virtud de su esencia son inapropiables, pues est\u00c3\u00a1n destinados al uso p\u00c3\u00bablico y cualquier acto de comercio podr\u00c3\u00ada vulnerar el fin para el cual han sido concebidos. La inalienabilidad naci\u00c3\u00b3 en el siglo pasado y apareci\u00c3\u00b3 como una regla de origen consuetudinario o jurisprudencial. Ella, junto con la imprescriptibilidad, son medios jur\u00c3\u00addicos a trav\u00c3\u00a9s de los cuales se tiende a hacer efectiva la protecci\u00c3\u00b3n de los bienes de uso p\u00c3\u00bablico, a efectos de que ellos cumplan el \u00e2\u20ac\u0153fin\u00e2\u20ac\u009d que motiva su afectaci\u00c3\u00b3n (Marienhoff). Por las razones anteriores, ning\u00c3\u00ban particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de uso p\u00c3\u00bablico y tampoco podr\u00c3\u00ada alegar una posible prescripci\u00c3\u00b3n adquisitiva de dominio sobre ellos. En efecto, estos bienes est\u00c3\u00a1n fuera de todas las prerrogativas del derecho privado. En el mismo sentido, la entrega en arrendamiento a personas naturales o jur\u00c3\u00addicas de car\u00c3\u00a1cter privado de instalaciones p\u00c3\u00bablicas, destinadas por ejemplo, a la recreaci\u00c3\u00b3n o deporte, no sustrae tales bienes de la calidad de \u00e2\u20ac\u0153\u00c3\u00a1reas de espacio p\u00c3\u00bablico, ni de los l\u00c3\u00admites que por ese motivo les atribuye la ley. En consecuencia, y tal como se ha dicho, \u00e2\u20ac\u0153los derechos y los intereses privados, sea cual fuere su origen (la ley, la concesi\u00c3\u00b3n, el acto administrativo, etc.) si entran en conflicto con el inter\u00c3\u00a9s p\u00c3\u00bablico, deben subordinarse a \u00c3\u00a9ste.\u00e2\u20ac\u009d SU-360 de 1999. \u00a0<\/p>\n
81 \u00e2\u20ac\u0153[\u00e2\u20ac\u00a6] el trastorno del espacio p\u00c3\u00bablico ocasionado por un particular o por la actuaci\u00c3\u00b3n de autoridades no competentes puede llegar a vulnerar no solo derechos constitucionales individuales de los peatones y aspiraciones colectivas de uso y aprovechamiento general, sino tambi\u00c3\u00a9n la percepci\u00c3\u00b3n de la comunidad respecto de las \u00c3\u00a1reas a las que tiene acceso libre y a las que no lo tiene. En efecto, algunos estudios y estad\u00c3\u00adsticas sugieren que los actos de perturbaci\u00c3\u00b3n que ocurren en un sitio p\u00c3\u00bablico, posiblemente afectan a miles de personas por hora. Los ciudadanos, entonces, a mayor desorden en las \u00c3\u00a1reas comunes, tienen la tendencia de disminuir su acceso a ellas, generando en consecuencia un detrimento de esas mismas localidades y una disminuci\u00c3\u00b3n en su utilizaci\u00c3\u00b3n por parte de la sociedad en general.|| En ese orden de ideas, las reglas dise\u00c3\u00b1adas para la preservaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico, desde que sean razonables, no pueden ser consideradas como un impedimento para la libertad de las personas sino la base misma de esa libertad, extendida y articulada para todos. En consecuencia los ciudadanos deben sujetarse a los mandamientos constitucionales y legales que regulan el debido aprovechamiento del espacio p\u00c3\u00bablico, como parte de su responsabilidad con la comunidad y de sus deberes constitucionales. Por ende, una \u00e2\u20ac\u0153sociedad liberal que aspire a asegurar la igualdad de oportunidades para todos y una pol\u00c3\u00adtica universal de participaci\u00c3\u00b3n, debe presumiblemente darle la posibilidad a cada individuo de hacer uso de todos los espacios necesarios para circular libremente y transportarse, as\u00c3\u00ad como de todos los espacios p\u00c3\u00bablicos abiertos.\u00e2\u20ac\u009d|| La Corte constitucional ha advertido, en consecuencia, la legitimidad de las conductas tendientes a tratar de proteger el espacio p\u00c3\u00bablico y el leg\u00c3\u00adtimo inter\u00c3\u00a9s de las ciudades, de proteger los derechos y los intereses de la colectividad y en especial de los peatones. As\u00c3\u00ad las cosas, la funci\u00c3\u00b3n de regular el uso del suelo y del espacio p\u00c3\u00bablico corresponde a una verdadera necesidad colectiva y, por tanto, no es apenas una facultad sino un deber de prioritaria atenci\u00c3\u00b3n.\u00e2\u20ac\u009d (SU-360 de 1999. M.P. Alejandro Mart\u00c3\u00adnez Caballero). \u00a0<\/p>\n
82 En sentencia T-772 de 2003 (M.P. Manuel Jos\u00c3\u00a9 Cepeda Espinosa), la Corte analiz\u00c3\u00b3 un caso en el cual, adem\u00c3\u00a1s del desalojo de un vendedor informal del espacio p\u00c3\u00bablico, la polic\u00c3\u00ada desconoci\u00c3\u00b3 gravemente su derecho al debido proceso, le decomis\u00c3\u00b3 sus medios de subsistencia, en medio de maltratos verbales y f\u00c3\u00adsicos. En ese escenario comenz\u00c3\u00b3 la Corporaci\u00c3\u00b3n por explicar in extenso la importancia de implementar cualquier acci\u00c3\u00b3n de recuperaci\u00c3\u00b3n al espacio p\u00c3\u00bablico a la luz de los principios de Estado Social de Derecho e \u00a0igualdad material. \u00a0<\/p>\n
83 \u00e2\u20ac\u0153Adicionalmente, las repercusiones pueden ser no s\u00c3\u00b3lo colectivas, sino tambi\u00c3\u00a9n privadas, y acarrear la vulneraci\u00c3\u00b3n del derecho a la libertad de locomoci\u00c3\u00b3n de los transe\u00c3\u00bantes al cual alude el art\u00c3\u00adculo 24 de la Carta, en cuanto se impide a las personas transitar en espacios que, por su car\u00c3\u00a1cter p\u00c3\u00bablico, deben ser accesibles para todos los miembros de la comunidad en igualdad de condiciones. Tambi\u00c3\u00a9n se puede infringir \u00e2\u20ac\u0153el derecho a la seguridad personal de los peatones y veh\u00c3\u00adculos que se sirven de esos bienes p\u00c3\u00bablicos que son las v\u00c3\u00adas, parques, aceras, etc. y el muy importante inter\u00c3\u00a9s de los comerciantes aleda\u00c3\u00b1os que no solamente pagan sus impuestos, utilizan los servicios p\u00c3\u00bablicos domiciliarios y cumplen la ley, sino que tambi\u00c3\u00a9n representan una actividad econ\u00c3\u00b3mica garantizada igualmente por la Constituci\u00c3\u00b3n (art. 333 y ss. C.N.) y, como si fuera poco, dan trabajo y son el resultado de esfuerzos personales a veces muy prolongados.\u00e2\u20ac\u009d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
84 \u00a0Ver sentencia C-1064 de 2001, MM.PP. Manuel Jos\u00c3\u00a9 Cepeda Espinosa y Jaime C\u00c3\u00b3rdoba Trivi\u00c3\u00b1o. \u00a0<\/p>\n
85 Sentencia C-131 de 2004 y C-1094 de 2004. En la sentencia C-131 de 2004, la Corte declar\u00c3\u00b3 la exequibilidad del art\u00c3\u00adculo 51 de la Ley 769 de 2002, por medio de la cual se dispuso la obligaci\u00c3\u00b3n de realizar cada dos a\u00c3\u00b1os la revisi\u00c3\u00b3n t\u00c3\u00a9cnico mec\u00c3\u00a1nica de los veh\u00c3\u00adculos de servicio p\u00c3\u00bablico. En la sentencia C-1094 \u00a0de 2004, la Corte declar\u00c3\u00b3 la exequibilidad del numeral segundo del art\u00c3\u00adculo 136 del C\u00c3\u00b3digo Contencioso Administrativo, por medio del cual se regula la caducidad de la acci\u00c3\u00b3n de reparaci\u00c3\u00b3n directa. \u00a0<\/p>\n
87 Sentencia C-131 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
88 Sentencia T-438 de 1996. Caso en el que se analiza la tutela instaurada por varias personas en Barranquilla, a los cuales la Administraci\u00c3\u00b3n les hab\u00c3\u00ada permitido establecer \u00e2\u20ac\u0153colmenas\u00e2\u20ac\u009d o estaciones de venta en la plaza de mercado desde 1977. En 1996 la Administraci\u00c3\u00b3n emiti\u00c3\u00b3 una resoluci\u00c3\u00b3n ordenando la demolici\u00c3\u00b3n de las \u00e2\u20ac\u0153colmenas\u00e2\u20ac\u009d. Los accionantes solicitan la protecci\u00c3\u00b3n al derecho al trabajo, a la propiedad, a la posesi\u00c3\u00b3n, al debido proceso y a la vivienda. En el presente caso la Corte tutel\u00c3\u00b3 el debido proceso de los accionantes, en el sentido que no se puede surtir un desalojo sin los previos tr\u00c3\u00a1mites legales y los respectivos planes de reubicaci\u00c3\u00b3n. \u00a0<\/p>\n
89 M.P. Jaime C\u00c3\u00b3rdoba Trivi\u00c3\u00b1o. \u00a0<\/p>\n
90 Sentencias T-225 de1992, T-115 de 1995, T-372 de 1993, entre otras. \u00a0<\/p>\n
91 Sentencia T-034 de 2004 y T-210 de 2010. \u00a0<\/p>\n
92 En esta sentencia se estudiaron varios expedientes acumulados de vendedores estacionarios de diferentes localidades de la ciudad de Bogot\u00c3\u00a1, del Municipio de Villavicencio, del Municipio de Armenia, del Municipio de Garz\u00c3\u00b3n (Huila), del Municipio de Chinchin\u00c3\u00a1 (Caldas), del Municipio de Cali, que buscaban que se tutelara el de confianza leg\u00c3\u00adtima, el cual alegan fue vulnerado por la administraci\u00c3\u00b3n cuando los desaloj\u00c3\u00b3 desempe\u00c3\u00b1aban sus labores con el fin de proteger el espacio p\u00c3\u00bablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
93 En la sentencia SU-360 de 1999 se establece que la existencia de un carn\u00c3\u00a9 que reconozca a la persona como vendedor ambulante, expedido por la administraci\u00c3\u00b3n, es una prueba concluyente de que el vendedor est\u00c3\u00a1 de buena fe en su oficio, sin embargo, la providencia es enf\u00c3\u00a1tica en que no es la \u00c3\u00banica prueba de la existencia de confianza leg\u00c3\u00adtima entre los vendedores ambulantes y la Administraci\u00c3\u00b3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
94 En la sentencia SU-360 de 1999, la Corte enumer\u00c3\u00b3 varias Resoluciones y Acuerdos expedidos por la Alcald\u00c3\u00ada de Bogot\u00c3\u00a1 en donde se regulaba el ejercicio de los vendedores ambulantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
95 En la sentencia SU-360 de 1999, se concedi\u00c3\u00b3 la tutela en el caso de una se\u00c3\u00b1ora que pag\u00c3\u00b3 impuestos al Distrito. \u00a0<\/p>\n
96 \u00e2\u20ac\u0153a) Como ya se dijo la defensa del espacio p\u00c3\u00bablico es un deber constitucionalmente exigible, por lo cual las autoridades administrativas y judiciales deben ordenar su vigilancia y protecci\u00c3\u00b3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Quienes ejercen el comercio informal hacen uso de su derecho al trabajo, el cual tambi\u00c3\u00a9n goza de protecci\u00c3\u00b3n constitucional. Claro que la actividad de los vendedores informales coloca en conflicto el deber de preservar el espacio p\u00c3\u00bablico y el derecho al trabajo; y, hay algo muy importante, en algunas oportunidades se agreg\u00c3\u00b3 que tambi\u00c3\u00a9n habr\u00c3\u00ada que tener en cuenta la obligaci\u00c3\u00b3n estatal de \u00e2\u20ac\u0153propiciar la ubicaci\u00c3\u00b3n laboral de las personas en edad de trabajar\u00e2\u20ac\u009d, (Sentencias T-225 de 1992 M.P. Jaime Sanin Greiffenstein y T-578 de 1994 M.P. Jos\u00c3\u00a9 Gregorio Hern\u00c3\u00a1ndez Galindo.) \u00a0<\/p>\n
c) Pese a que, el inter\u00c3\u00a9s general de preservar el espacio p\u00c3\u00bablico prima sobre el inter\u00c3\u00a9s particular de los vendedores ambulantes y estacionarios, es necesario, seg\u00c3\u00ban la jurisprudencia, conciliar proporcional y armoniosamente los derechos y deberes en conflicto. Por consiguiente, el desalojo del espacio p\u00c3\u00bablico est\u00c3\u00a1 permitido constitucionalmente, siempre y cuando exista un proceso judicial o policivo que lo autorice, con el cumplimiento de las reglas del debido proceso previo al desalojo y que se dispongan pol\u00c3\u00adticas que garanticen que los \u00e2\u20ac\u0153ocupantes no queden desamparados porque estamos en un Estado Social de Derecho\u00e2\u20ac\u009d (Sentencia T-396 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell). \u00a0<\/p>\n
d) De ah\u00c3\u00ad que las personas que usan el espacio p\u00c3\u00bablico para fines de trabajo pueden obtener la protecci\u00c3\u00b3n, a trav\u00c3\u00a9s de la acci\u00c3\u00b3n de tutela, siempre y cuando se encuentren amparados por el principio de la confianza leg\u00c3\u00adtima con las condiciones que la jurisprudencia ha indicado. Es as\u00c3\u00ad como los comerciantes informales pueden invocar el aludido principio de confianza leg\u00c3\u00adtima, si demuestran que las actuaciones u omisiones de la administraci\u00c3\u00b3n anteriores a la orden de desocupar, les permit\u00c3\u00ada concluir que su conducta era jur\u00c3\u00addicamente aceptada, por lo que esas personas ten\u00c3\u00adan certeza de que \u00e2\u20ac\u0153la administraci\u00c3\u00b3n no va a exigirle m\u00c3\u00a1s de lo que estrictamente sea necesario para la realizaci\u00c3\u00b3n de los fines p\u00c3\u00bablicos que en cada caso concreto persiga\u00e2\u20ac\u009d (Sentencia T-617 de 1995 M.P. Alejandro Mart\u00c3\u00adnez Caballero). \u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto, constituyen pruebas de la buena fe de los vendedores ambulantes: las licencias, permisos concedidos por la administraci\u00c3\u00b3n (sentencias T-160 de 1996 M.P. Fabio Mor\u00c3\u00b3n D\u00c3\u00adaz, T-550 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-778 de 1998 M.P. Alfredo Beltr\u00c3\u00a1n Sierra), promesas incumplidas (sentencia T-617 de 1995), tolerancia y permisi\u00c3\u00b3n del uso del espacio p\u00c3\u00bablico por parte de la propia administraci\u00c3\u00b3n (sentencia T-396 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-438 de 1996 M.P. Alejandro Mart\u00c3\u00adnez Caballero). Como corolario de lo anterior se tiene que los actos y hechos administrativos que autorizan el ejercicio del comercio informal no pueden ser revocados unilateralmente por la administraci\u00c3\u00b3n, sin que se cumplan los procedimientos dispuestos en la ley.\u00e2\u20ac\u009d \u00a0<\/p>\n
97 Esta s\u00c3\u00adntesis sigue tambi\u00c3\u00a9n la exposici\u00c3\u00b3n efectuada en la sentencia T-729 de 2006 (M.P. Jaime C\u00c3\u00b3rdoba Trivi\u00c3\u00b1o).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
98 Por la cual se otorga una concesi\u00c3\u00b3n a la sociedad Inversiones Talamare & C\u00c3\u00ada. S.C.A., en jurisdicci\u00c3\u00b3n de la Capitan\u00c3\u00ada de Puerto de Cartagena. \u00a0<\/p>\n
99 Cfr. Art\u00c3\u00adculo 26 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el tr\u00c3\u00a1mite de la acci\u00c3\u00b3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
100 Al respecto, cfr. Decreto 2591 de 1991. \u00e2\u20ac\u0153Art\u00c3\u00adculo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acci\u00c3\u00b3n de tutela no proceder\u00c3\u00a1: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu\u00c3\u00a9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser\u00c3\u00a1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante\u00e2\u20ac\u009d. Ver, por todas, la reciente sentencia T-067 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao P\u00c3\u00a9rez).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
101 De similar manera ha actuado la Corte en un amplio conjunto de casos. Ver, por ejemplo, las sentencias T-903 de 2009, en la que se destac\u00c3\u00b3 la situaci\u00c3\u00b3n del pueblo kankuamo, como marco de decisi\u00c3\u00b3n, de un conflicto jur\u00c3\u00addico entre dos comuneros, en relaci\u00c3\u00b3n con la sucesi\u00c3\u00b3n de una mejora. Las sentencias T-244 de 2011 y T-348 de 2011 (ambas con ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), sobre la situaci\u00c3\u00b3n de comunidades de pescadores afectadas por decisiones asociadas al uso del espacio p\u00c3\u00bablico), La sentencia T-1253 de 2008 (MP Manuel Jos\u00c3\u00a9 Cepeda Espinosa), sobre la divisi\u00c3\u00b3n de dos comunidades de la etnia coyaima-natagaima en el Tolima. La situaci\u00c3\u00b3n de divisi\u00c3\u00b3n dentro del pueblo tutelante llev\u00c3\u00b3 a la Corte a privilegiar los medios propios de soluci\u00c3\u00b3n de conflicto, sobre una intervenci\u00c3\u00b3n del juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
102 Por la cual se adjudican en calidad de \u00e2\u20ac\u0153Tierras de las Comunidades Negras\u00e2\u20ac\u009d los terrenos bald\u00c3\u00ados rurales ocupados colectivamente por las Comunidades Negras integradas en el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Gobierno Rural de La Boquilla, correspondiente a la Localidad de la Virgen y Tur\u00c3\u00adstica del Distrito Tur\u00c3\u00adstico y Cultural de Cartagena de Indias, departamento de Bol\u00c3\u00advar. \u00a0<\/p>\n
103 Tambi\u00c3\u00a9n surgen \u00a0m\u00c3\u00a9todos aut\u00c3\u00b3ctonos de aprovisionamiento de agua, [como] las Casimbas, cavando en la arena e introduciendo medio tanque de hierro de doce latas para impedir que se derrumbaran las orillas de la arena [de donde brotaba el agua, o] recolectando agua lluvia en los alares de las casas. Para el alumbrado dom\u00c3\u00a9stico, primero fueron confeccionadas mechas de tela sumergidas en manteca de cerdo luego [\u00e2\u20ac\u00a6] aparecen unos recipientes de lat\u00c3\u00b3n funcionando con petr\u00c3\u00b3leo o gas y que dependiendo de su capacidad se les llamaba mechones para m\u00c3\u00a1s de un ligero y guarichas, los m\u00c3\u00a1s peque\u00c3\u00b1os. [Por] estos tipos peculiares de iluminaci\u00c3\u00b3n nocturna, se precia el Boquillero de explicar su extraordinaria agudeza visual. \u00a0<\/p>\n
104 Cfr. Rodeados por las murallas. \u00c3\u0081ngela Buitrago, en Revista Memorias. \u00a0Universidad del Norte. Barranquilla. N\u00c3\u00bamero 5, A\u00c3\u00b1o 3. (Investigaci\u00c3\u00b3n realizada entre los a\u00c3\u00b1os 2003 y 2005). La investigadora Mar\u00c3\u00ada Aurea de Oliveira a su turno plantea: \u00e2\u20ac\u0153El corregimiento de La Boquilla tiene poblamiento raizal de pescadores asentados en zona hist\u00c3\u00b3rica y tur\u00c3\u00adstica; en consecuencia, por su condici\u00c3\u00b3n de Paisaje Cultural Pesquero merece constituirse en Parque Natural por su privilegiada ubicaci\u00c3\u00b3n entre la ci\u00c3\u00a9naga de la Virgen y el mar Caribe. || Es menester abordar el problema de la permanencia en las zonas. Al subir la estratificaci\u00c3\u00b3n con el aumento de los impuestos y el alza de los servicios p\u00c3\u00bablicos, sus leg\u00c3\u00adtimos pobladores o moradores se ven obligados a abandonar su cultura ancestral, lo que se traduce en abandono de sus tierras y costumbres. Los nuevos habitantes, no raizales, generalmente ya son poseedores de varios inmuebles. A muy bajo precio adquieren propiedades en estas zonas tur\u00c3\u00adsticas, afectando a familias enteras de pescadores [\u00e2\u20ac\u00a6] Hace falta una visi\u00c3\u00b3n clara de para d\u00c3\u00b3nde queremos que se mueva el Caribe colombiano, y esta visi\u00c3\u00b3n debe ser compartida por los principales agentes del poder: la Alcald\u00c3\u00ada de Cartagena, la Corporaci\u00c3\u00b3n Turismo Cartagena, la comunidad, la prensa, los particulares y los inversionistas. La ausencia de consenso entre los intereses de las clases altas y bajas y entre el sector dirigente y las comunidades nativas sobre el manejo de la econom\u00c3\u00ada y la inversi\u00c3\u00b3n social para equilibrar la iniquidad (\u00e2\u20ac\u00a6) puede generar situaciones de conflicto, alto desgaste y p\u00c3\u00a9rdida econ\u00c3\u00b3mica para todos los interesados (\u00e2\u20ac\u00a6) Los empresarios y t\u00c3\u00a9cnicos del sector hotelero deben asociarse y aliarse con las comunidades operadoras tur\u00c3\u00adsticas en la formulaci\u00c3\u00b3n de pol\u00c3\u00adticas y dise\u00c3\u00b1o de micro y megaproyectos, estableciendo sinergias que propicien el crecimiento del producto interno bruto del pa\u00c3\u00ads para beneficio de los sectores interesados y de la poblaci\u00c3\u00b3n en general. El centro y la raz\u00c3\u00b3n de ser del turismo \u00c3\u00a9tnico y cultural deben ser favorecer la consolidaci\u00c3\u00b3n y el fortalecimiento del patrimonio humano, de los recursos naturales y se su inclusi\u00c3\u00b3n en la repartici\u00c3\u00b3n de los dividendos de la macroeconom\u00c3\u00ada.\u00e2\u20ac\u009d \u00a0Comunidad de La Boquilla: lo patrimonial en el escenario global, en \u00e2\u20ac\u0153Afro-reparaciones: memorias de la esclavitud y justicia reparativa para negros, afrocolombianos y raizales. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Ciencias Humanas, Centro de Estudios Sociales, Bogot\u00c3\u00a1, 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
105 Al respecto, ver el art\u00c3\u00adculo 1\u00c2\u00ba del Convenio 169 de 1989 de la OIT, as\u00c3\u00ad como la sentencia T-282 de 2011. (M.P. Luis Ernesto \u00a0Vargas Silva).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
106 Cfr- Folios 73 a 75. \u00a0<\/p>\n
107 Por la cual se otorga una concesi\u00c3\u00b3n a la sociedad Inversiones Talamare & C\u00c3\u00ada. S.C.A., en jurisdicci\u00c3\u00b3n de la Capitan\u00c3\u00ada de Puerto de Cartagena. \u00a0<\/p>\n
108 Sobre la obligaci\u00c3\u00b3n de preservar los bienes de uso p\u00c3\u00bablico para el uso de la colectividad, ver art\u00c3\u00adculo 82 CP, y sentencias SU-360 de 1999 y T-331 de 2011. \u00a0<\/p>\n
109 Al respecto, en relaci\u00c3\u00b3n con la gesti\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico, se expres\u00c3\u00b3 en el Plan de Desarrollo 2008-2011, at\u00c3\u00adculo 4\u00c2\u00ba: \u00e2\u20ac\u0153Este programa pretende garantizar la preservaci\u00c3\u00b3n del espacio p\u00c3\u00bablico libre de apropiaciones privadas, en condiciones f\u00c3\u00adsicas que permitan su disfrute y aseguren su accesibilidad para todos y todas y con el equipamiento necesarios para su uso (\u00e2\u20ac\u00a6) Co este prop\u00c3\u00b3sito de se deber\u00c3\u00a1: a) Adelantar las acciones necesarias para recuperar el espacio indebidamente ocupado por actividades comerciales, veh\u00c3\u00adculos estacionados en lugares prohibidos de conformidad con lo dispuesto por el C\u00c3\u00b3digo de Tr\u00c3\u00a1nsito, cerramiento y obst\u00c3\u00a1culos que impidan o dificulten la movilidad, publicidad exterior visual sin autorizaci\u00c3\u00b3n y otras maneras de ocupaci\u00c3\u00b3n indebida. || En los casos de recuperaci\u00c3\u00b3n de espacios p\u00c3\u00bablicos ocupados por vendedores informales, garantizar a quienes gozan de confianza leg\u00c3\u00adtima que se les ofrezca una alternativa para el ejercicio de su actividad o de otra de generaci\u00c3\u00b3n de ingresos (\u00e2\u20ac\u00a6) con preferencia por la reconversi\u00c3\u00b3n econ\u00c3\u00b3mica que facilite su inserci\u00c3\u00b3n en la econom\u00c3\u00ada formal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
111 En efecto, de acuerdo con el programa \u00e2\u20ac\u0153Reconocimiento de la diversidad \u00c3\u00a9tnica y cultural\u00e2\u20ac\u009d, incluido en el Plan de Desarrollo 2008-2011, previamente citado, se expresa: \u00e2\u20ac\u0153Este Plan propicia una concepci\u00c3\u00b3n del desarrollo que reconoce la diversidad \u00c3\u00a9tnica y la multiculturalidad de Cartagena y respeta los diversos patrones culturales y la diversidad. Las pol\u00c3\u00adticas p\u00c3\u00bablicas distritales se dirigir\u00c3\u00a1n a cumplir y hacer efectivos los derechos \u00c3\u00a9tnicos, sociales, ambientales y culturales que reconoce la Constituci\u00c3\u00b3n y las leyes e incorporar\u00c3\u00a1n acciones afirmativas, en t\u00c3\u00a9rminos de reparaciones y de justicia compensatoria a favor de los pueblos afrodescendientes para garantizar la igualdad de oportunidades y potenciar la equidad social y combatir la marginalidad. ||El plan incorpora de manera transversal y espec\u00c3\u00adfica a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras; de igual manera a la s minor\u00c3\u00adas ind\u00c3\u00adgenas que residen en la ciudad. La Administraci\u00c3\u00b3n Distrital estimular\u00c3\u00a1 y garantizar\u00c3\u00a1 la participaci\u00c3\u00b3n de la poblaci\u00c3\u00b3n afrodescendiente en la toma de decisiones, la formulaci\u00c3\u00b3n y la ejecuci\u00c3\u00b3n de los programas y proyectos distritales. || Regular el uso de bienes p\u00c3\u00bablicos tales como las playas para garantizar la oferta de bienes y servicios requeridos por la ciudadan\u00c3\u00ada para su disfrute de manera ordenada\u00e2\u20ac\u009d. \u00a0<\/p>\n
112 M.P. Alfredo Beltr\u00c3\u00a1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
113 \u00e2\u20ac\u0153Corresponde a la Sala examinar si la Alcald\u00c3\u00ada Distrital de Cartagena de Indias \u00e2\u20ac\u201cSecretar\u00c3\u00ada de Infraestructura-, el Consorcio Cartagena 2010 y Transcaribe est\u00c3\u00a1n vulnerando los derechos fundamentales de los accionantes al trabajo, a la igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso, por no incluirlos, debido a la labor que desempe\u00c3\u00b1an en el mercado de Bazurto como \u00e2\u20ac\u0153patinadores\u00e2\u20ac\u009d, dentro de un plan de reubicaci\u00c3\u00b3n o, en su defecto, por no otorgarles un reconocimiento econ\u00c3\u00b3mico para resarcirles los perjuicios que les est\u00c3\u00a1n causando como consecuencia de la ejecuci\u00c3\u00b3n de las obras en el sector de Bazurto, cuyo prop\u00c3\u00b3sito es poner en marcha el sistema de transporte masivo en la ciudad\u00e2\u20ac\u009d (Sala S\u00c3\u00a9ptima de Revisi\u00c3\u00b3n, Sentencia T-244 de 2012, citada).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-376\/12 \u00a0 DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos\u00a0normativos \u00a0 PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS-Titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protecci\u00c3\u00b3n constitucional \u00a0 DIVERSIDAD Y AUTONOMIA-Elemento imprescindible para adecuada interpretaci\u00c3\u00b3n y aplicaci\u00c3\u00b3n de normas y principios para protecci\u00c3\u00b3n, respeto y garant\u00c3\u00ada de derechos de comunidades cultural o \u00c3\u00a9tnicamente […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19823","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19823","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19823"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19823\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19823"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19823"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19823"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}