\u00a0 \u00a0 Sentencia T-438\/12 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento de pensi\u00f3n de vejez \u00a0<\/p>\n
PENSION DE VEJEZ-Requisitos \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Definici\u00f3n\/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Diferencias con el Sistema de Seguridad de Trabajador Dependiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3.366.765 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Javier Alonso Gaviria Gaviria contra el Instituto de Seguros Sociales- Seccional Antioquia \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
ADRIANA MARIA GUILL\u00c9N ARANGO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., doce (12) de junio de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO y ADRIANA MARIA GUILL\u00c9N ARANGO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos de tutela emitidos por el Juzgado S\u00e9ptimo Penal de Adolescentes con Funciones de Conocimiento y la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Medell\u00edn, en primera y segunda instancia respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Escrito de tutela \u00a0<\/p>\n
Javier Alonso Gaviria Gaviria formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Seccional de Antioquia del Instituto de Seguros Sociales por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que naci\u00f3 el 27 de diciembre de 1937, por lo cual considera que hace parte del r\u00e9gimen de transici\u00f3n contemplado en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que ha cotizado de manera intermitente al Seguro Social, por lo cual dicha entidad le reconoce un total de 836 semanas cotizadas entre el 6 de abril de 1973 y el 30 de noviembre de 2010. Sin embargo, afirm\u00f3 que el ISS no est\u00e1 tomando en cuenta las semanas que cotiz\u00f3 entre febrero de 2003 y noviembre de 2006 en calidad de trabajador independiente, con las cuales tendr\u00eda un total de 1013.02 semanas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adujo que desde 1997 hasta el 2002 estuvo vinculado al programa del Consorcio Prosperar. Al salir del programa, por cumplir la edad de retiro, continu\u00f3 cotizando al ISS para completar las semanas, pero dichas cotizaciones las hizo con base en un salario inferior al m\u00ednimo, hasta que se percat\u00f3 de su error en el 2007 y corrigi\u00f3 el IBC.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que en el 2010 realiz\u00f3 un tr\u00e1mite de correcci\u00f3n de los pagos hechos entre el 2003 y 2007, y que la afiliaci\u00f3n retroactiva fue autorizada t\u00e1citamente por el Seguro Social. No obstante, su historia laboral a\u00fan presentaba las mismas inconsistencias que llevaron a que se le negara su derecho pensional; por lo cual, el 5 de mayo de 2011 solicit\u00f3 a la entidad hacer las correcciones que fueran del caso. En respuesta, el 11 de mayo de 2011, el Jefe del Departamento Financiero del ISS, le contest\u00f3 que los pagos estaban bien enlazados, d\u00e1ndole traslado al Departamento de Historia Laboral y N\u00f3mina de Pensionados para que cargaran los periodos a la historia del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 17 de agosto de 2010 present\u00f3 solicitud de pensi\u00f3n ante el ISS, la cual fue rechazada, por medio de la Resoluci\u00f3n No. 01627 del 31 de enero de 2011, por no tener las semanas necesarias para acceder a la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, pues s\u00f3lo contaba con 893 semanas cotizadas en toda su vida laboral. Contra dicha Resoluci\u00f3n interpuso los recursos de la v\u00eda gobernativa. El 20 de junio de 2011, la entidad resolvi\u00f3 no reponer el acto, por medio de Resoluci\u00f3n 017086, al no tener las 1000 semanas cotizadas en cualquier \u00e9poca.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asever\u00f3 que es un hombre de la tercera edad, que no posee ingresos econ\u00f3micos, y que no le es posible acceder al mercado laboral, por lo cual requiere de su pensi\u00f3n para garantizar su manutenci\u00f3n y pagar las deudas que ha adquirido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Solicitud de tutela \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, el accionante solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados, de manera que se le ordene a la entidad demandada que reconozca y pague la pensi\u00f3n de vejez a la que tiene derecho, de forma transitoria, mientras se inicia el proceso respectivo ante la Jurisdicci\u00f3n Ordinaria Laboral. Subsidiariamente, solicit\u00f3 que se le ordene al ISS la expedici\u00f3n de una nueva resoluci\u00f3n en la que tenga en cuenta las semanas cotizadas entre el primero de enero de 2003 y el mes de noviembre de 2006. \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de la entidad accionada: Seccional Antioquia- Instituto del Seguro Social. \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada, en respuesta a la acci\u00f3n de tutela, insisti\u00f3 que el demandante no tiene derecho a su pensi\u00f3n de vejez, dado que no cumple con los requisitos necesarios seg\u00fan la normatividad vigente. Por tanto, consider\u00f3 que el reconocer dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica afectar\u00eda la sostenibilidad financiera del sistema, en contra del Art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, solicit\u00f3 que se declarara improcedente la acci\u00f3n, por cuanto el demandante tiene otros medios de defensa a su disposici\u00f3n. Al respecto, se\u00f1al\u00f3 que le corresponde a la justicia ordinaria decidir si tiene derecho o no a la pensi\u00f3n, y que dicha facultad no puede ser asumida por el juez constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de los formatos de correcci\u00f3n de los per\u00edodos de cotizaci\u00f3n correspondientes a todo el a\u00f1o 2003, al 2004 (salvo abril), al 2005, hasta octubre del 2006, y el mes de marzo del 2007 (folios 14-58, Cuaderno 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de los formatos de autoliquidaci\u00f3n mensual de aportes correspondientes a los per\u00edodos comprendidos entre enero de 2003 y octubre de 2006, en los que consta que el 20 de mayo de 2010 paga una parte de la cotizaci\u00f3n de dichos meses con los intereses de mora (folios 59-104, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Certificado del \u201cConsorcio Prosperar Hoy, Fondo de Solidaridad Pensional\u201d, en el que consta que el accionante estuvo afiliado a dicha entidad desde el primero de octubre de 1997 hasta que fue retirado por cumplir la edad de retiro forzoso (Folio 105, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la Historia Laboral del accionante, elaborada por la Vicepresidencia de Pensiones, en la cual el ISS certifica que \u00e9ste, al 25 de julio de 2011, hab\u00eda cotizado 836 semanas (folio 106-122, Cuaderno1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la Resoluci\u00f3n 01627 del 31 de enero de 2011, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales deniega la solicitud de pensi\u00f3n del accionante, dado que s\u00f3lo ha cotizado 896 semanas en todo el tiempo de afiliaci\u00f3n (folio 123, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la respuesta dada por la entidad a la solicitud de correcci\u00f3n de la historia laboral, en la que da traslado al departamento de Cuentas Corrientes (folios 124-125, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del accionante, en la que consta que naci\u00f3 el 27 de diciembre de 1937 (folio 126, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del derecho de petici\u00f3n presentado ante la entidad accionada con fecha del 10 de junio de 2010, en la cual se solicit\u00f3 el derecho a la pensi\u00f3n del se\u00f1or Gaviria (folios 127-129, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la Resoluci\u00f3n 06984 del 18 de marzo de 2009 en la cual resuelve el recurso de apelaci\u00f3n contra una Resoluci\u00f3n que previamente le hab\u00eda negado la pensi\u00f3n al accionante (folios 130-132, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
a. Certificado de pago a Coomeva EPS S.A. expedido el 21 de agosto de 2009, en la cual se da cuenta que el accionante ha estado afiliado al r\u00e9gimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud desde marzo de 2003 hasta agosto de 2009 (folios 133-134, Cuaderno 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de dos derechos de petici\u00f3n, sin fecha de recibido, dirigidos al Departamento de Cuentas Corrientes del Instituto de Seguros Sociales-Seccional Cundinamarca, en los cuales solicita que se incluyan los periodos de enero de 2003 a noviembre de 2006, en la historia laboral (folios 136-146, Cuaderno 1). \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del recurso de reposici\u00f3n y en subsidio de apelaci\u00f3n presentado contra la Resoluci\u00f3n 01627 del 31 de enero de 2011, por parte del accionante (folio 147, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la informaci\u00f3n de afiliados que aparece en la base de datos \u00fanica de afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, en la cual, el 2 de diciembre de 2011, se informa que el accionante se encuentra afiliado a Coomeva EPS en el r\u00e9gimen contributivo como cotizante (folio 191, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El 27 de octubre de 2011, el Juzgado S\u00e9ptimo Penal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Conocimiento deneg\u00f3 el amparo al considerar que la acci\u00f3n promovida era improcedente. Sostuvo que en principio la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo subsidiario, no procede para solicitar el pago de acreencias pensionales, y que en el caso concreto no se presentan los elementos para exceptuar dicha regla y entrar a estudiar el caso de fondo, pues no hay certeza del derecho que le asiste al accionante. Por lo cual, consider\u00f3 que el proceso ordinario laboral es el medio adecuado para \u00a0discutir la titularidad del derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor impugn\u00f3. Aleg\u00f3 que es una persona de la tercera edad, que al no poseer ingresos econ\u00f3micos, amerita especial protecci\u00f3n constitucional, de manera que por esta v\u00eda excepcional se le reconozca transitoriamente su derecho a la pensi\u00f3n. Asimismo, sostuvo que el ISS le desconoce su derecho al debido proceso al negarse a validar los aportes corregidos, considerando que dichos pagos se realizaron con la aquiescencia de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 9 de diciembre de 2011, la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Medell\u00edn decidi\u00f3 confirmar la decisi\u00f3n del a quo. Argument\u00f3 que no hay pruebas de que el m\u00ednimo vital del accionante est\u00e9 en riesgo, dado que est\u00e1 afiliado al r\u00e9gimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud. Adicionalmente, sostuvo que no hay razones para concluir que el actuar del ISS fuera ilegal ni inconstitucional, dado que hab\u00eda basado sus decisiones en las normas que regulan la materia, otorg\u00e1ndole al accionante todas las oportunidades para defenderse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. REVISI\u00d3N POR LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Dos, mediante auto de diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012), dispuso su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones pertinentes, as\u00ed como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Mediante auto de veintid\u00f3s (22) de marzo de \u00a0dos mil doce (2012), el magistrado sustanciador resolvi\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero. ORDENAR que por Secretar\u00eda General se oficie al Instituto de Seguros Sociales \u2013 Seccional Antioquia para que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de este auto, remita a este despacho la respuesta que dicha entidad le dio a la apelaci\u00f3n presentada contra la Resoluci\u00f3n 01627 del 31 de enero de 2011 por el se\u00f1or Javier Alonso Gaviria Gaviria, identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 3.465.576. \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR que por Secretar\u00eda General se oficie al Instituto de Seguros Sociales \u2013 Seccional Antioquia para que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de este auto, remita a este despacho el reporte de semanas cotizadas en pensiones del afiliado Javier Alonso Gaviria Gaviria, identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 3.465.576, es decir la historia laboral, que debe estar actualizada con las novedades que se hayan presentado en el Sistema de Autoliquidaci\u00f3n de Aportes Mensual, para lo cual deber\u00e1 acompa\u00f1ar relaci\u00f3n de las mismas.\u201d \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan comunicado del 13 de abril de 2012 de la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, vencido el referido t\u00e9rmino no se recibi\u00f3 respuesta alguna por parte del Instituto de Seguros Sociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Consideraciones \u00a0<\/p>\n
3.1. Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. Esta Sala pasa a determinar si el Instituto de Seguros Sociales- Seccional Antioquia vulner\u00f3 el derecho fundamental a la seguridad social de Javier Alonso Gaviria Gaviria, al negarle el reconocimiento de la pensi\u00f3n por medio de la Resoluci\u00f3n 017086 del 31 de enero de 2011, al considerar que no cumpl\u00eda con las semanas de servicio requeridas y no tener en cuenta las cotizaciones hechas entre febrero de 2003 y noviembre de 2006 por un salario inferior al m\u00ednimo. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico expuesto, la Sala proceder\u00e1 a estudiar, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, los siguientes temas: la procedencia excepcional de la tutela para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez (3.2.) y el sistema de seguridad social en pensiones de los trabajadores independientes (3.3.). Con base en los anteriores elementos de juicio pasar\u00e1 a resolver el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Procedencia excepcional de la tutela para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En virtud del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se cre\u00f3 en Colombia la tutela, como un mecanismo preferente y sumario para que todas las personas pudieran reclamar ante los jueces la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, sus bienes jur\u00eddicos m\u00e1s esenciales. No obstante, dicho mecanismo es subsidiario y ante la existencia de otro medio de defensa, se exige que la persona acuda al mecanismo ordinario, al ser, por disposici\u00f3n del legislador, el medio id\u00f3neo para resolver el conflicto de intereses.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, ha dicho la Corte que \u201cla tutela no puede converger con v\u00edas judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir seg\u00fan la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo espec\u00edfico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre \u00e9ste y la acci\u00f3n de tutela porque siempre prevalece -con la excepci\u00f3n dicha- la acci\u00f3n ordinaria. La acci\u00f3n de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto.\u00a0 Tampoco puede afirmarse que sea el \u00faltimo\u00a0 recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, seg\u00fan la Constituci\u00f3n, es la de \u00fanico medio de protecci\u00f3n, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vac\u00edos que pudiera ofrecer el sistema jur\u00eddico para otorgar a las personas una plena protecci\u00f3n de sus derechos esenciales.\u201d1 \u00a0<\/p>\n
5. No obstante, la regla general de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela tiene dos excepciones que han sido ampliamente desarrollados por esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En primer lugar, procede la tutela cuando habiendo otro mecanismo de protecci\u00f3n judicial, el mismo no es id\u00f3neo, ni eficaz para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, o no resuelve el conflicto de manera integral. Por lo cual, para determinar si la tutela ha de fungir como mecanismo principal es importante que el juez eval\u00fae cada caso concreto para determinar la efectividad del mecanismo. En el tema de pensiones, la Corte ha considerado que \u201clos medios de defensa devienen insuficientes para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del afectado por cuanto el tr\u00e1mite ordinario para reconocimiento pensional puede en ocasiones no propiciar una soluci\u00f3n expedita, o decidirse demasiado tarde, dado el estado de indefensi\u00f3n y limitaci\u00f3n en el que se encuentran estas personas, las cuales en muchas ocasiones, a partir de su propia incapacidad laboral, no podr\u00e1n encontrar otro medio de subsistencia diferente a la anhelada mesada\u201d2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. En segundo lugar, la tutela es procedente cuando, si bien existe un mecanismo de defensa ordinario id\u00f3neo, se est\u00e1 ante la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por lo cual transitoriamente se han de proteger los derechos del accionante. Al respecto, la Corporaci\u00f3n establece que \u201c(P)ara determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia,\u00a0 que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.\u00a0 La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que legitima la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.\u00a0 Con respecto al t\u00e9rmino “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesi\u00f3n, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.\u00a0 La amenaza requiere un m\u00ednimo de evidencia f\u00e1ctica, de suerte que sea razonable pensar en la realizaci\u00f3n del da\u00f1o o menoscabo material o moral.\u201d3 \u00a0<\/p>\n
8. As\u00ed las cosas, es claro que la acci\u00f3n de tutela, en principio, ser\u00eda improcedente para reclamar el pago y reconocimiento del derecho pensional, dado que el legislador ha dise\u00f1ado un proceso espec\u00edfico para ello. Ya sea en la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo o en la Jurisdicci\u00f3n Laboral Ordinaria, se dise\u00f1aron procesos adecuados para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales asociados al reconocimiento de una pensi\u00f3n. A pesar de ello, la tutela es procedente cuando se configure alguna de las dos excepciones a la regla de subsidiariedad de la misma, y por tanto el conflicto adquiera un matiz constitucional con miras a amparar los derechos a la vida, a la dignidad humana, a la integridad f\u00edsica, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad social y\/o m\u00ednimo vital que se encuentren amenazados en el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Para evaluar la urgencia y gravedad que conllevan a que el conflicto se deba estudiar en sede de tutela, y por tanto se invada el terreno del juez natural, es preciso que en el caso concreto se presenten ciertos elementos, entre los cuales se han delimitado los siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protecci\u00f3n; (ii) que la falta de pago de la prestaci\u00f3n o su disminuci\u00f3n, genere un alto grado de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales, en particular del derecho al m\u00ednimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protecci\u00f3n de sus derechos, y (iv) que se acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deber\u00e1 analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.\u201d4 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el que las personas de la tercera edad sean sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional encuentra sustento en el hecho de que la lesi\u00f3n a sus derechos fundamentales tiene un efecto particularmente severo, dado que se encuentran en \u00a0especial condici\u00f3n de desamparo, que se hace m\u00e1s gravosa por la falta del reconocimiento de la pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al referirse a la vulneraci\u00f3n al m\u00ednimo vital como segundo requisito a evaluar en cada caso concreto, ha dicho la Corte que \u201cque si bien es posible presumir su afectaci\u00f3n, en general quien alega una vulneraci\u00f3n de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de su pensi\u00f3n, debe acompa\u00f1ar su afirmaci\u00f3n de alguna prueba, al menos sumaria. Esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que la informalidad de la acci\u00f3n de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones\u201d5. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, frente a los \u00faltimos dos requisitos es importante que, para el juez de tutela, quede establecido que se intentaron los medios ordinarios de defensa o las razones por las que no se intentaron, lo cual implica que \u201cla mera afirmaci\u00f3n de que se est\u00e1 sufriendo un perjuicio irremediable o de que el medio judicial ordinario es ineficaz, no basta para declarar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela pues el accionante debe, al menos, mencionar los hechos que le permitan al juez deducir la existencia de un perjuicio irremediable o la ineficacia del medio ordinario de defensa.\u201d6 \u00a0<\/p>\n
10. Por otro lado, la jurisprudencia ha sostenido que \u201cEl excepcional reconocimiento del derecho pensional por v\u00eda de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una \u00faltima condici\u00f3n de tipo probatorio, consistente en que en el expediente est\u00e9 acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud\u201d7. \u00a0<\/p>\n
11. En s\u00edntesis, en virtud del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica la tutela es un mecanismo subsidiario, y por tanto resulta improcedente en aquellos casos en los cuales la persona disponga de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, cuando dicho mecanismo judicial ordinario no es id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales en riesgo, o cuando se est\u00e1 ante la inminencia de un perjuicio irremediable, la acci\u00f3n de tutela es procedente. \u00a0<\/p>\n
3.3. El sistema de seguridad social en pensiones de los trabajadores independientes. \u00a0<\/p>\n
\u201cla protecci\u00f3n que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas p\u00fablicas, contra las privaciones econ\u00f3micas y sociales que, de no ser as\u00ed, ocasionar\u00edan la desaparici\u00f3n o una fuerte reducci\u00f3n de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y tambi\u00e9n la protecci\u00f3n en forma de asistencia m\u00e9dica y de ayuda a las familias con hijos.\u201d8 \u00a0<\/p>\n
13. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n9 el derecho a la seguridad social, en tanto es constitucional, se entiende que es un derecho fundamental. Al respecto, ha dicho la Corte que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs por ello que en pronunciamientos m\u00e1s recientes esta Corte ha se\u00f1alado que todos los derechos constitucionales son fundamentales10 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n. Estos valores consignados en normas jur\u00eddicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales m\u00e1s all\u00e1 de las cuales no puede ir la acci\u00f3n estatal sin incurrir en una actuaci\u00f3n arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstenci\u00f3n). Significan, de modo simult\u00e1neo, admitir que en el Estado social y democr\u00e1tico de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios \u2013 econ\u00f3micos y educativos – indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ah\u00ed el matiz activo del papel del Estado en la consecuci\u00f3n de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situaci\u00f3n de desventaja social, econ\u00f3mica y educativa. Por ello, tambi\u00e9n la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relaci\u00f3n con las condiciones de partida mediante una acci\u00f3n estatal eficaz (obligaciones estatales de car\u00e1cter positivo o de acci\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la posibilidad de hacerlos efectivos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(..) \u00a0<\/p>\n
La necesidad del desarrollo pol\u00edtico, reglamentario y t\u00e9cnico no determina que estos derechos pierdan su car\u00e1cter fundamental, pero s\u00ed tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acci\u00f3n de tutela pues la indeterminaci\u00f3n de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha se\u00f1alado que s\u00f3lo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepci\u00f3n, acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneraci\u00f3n o haya sido conculcado11, previo an\u00e1lisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.\u201d12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la seguridad social se configura como en un servicio p\u00fablico, por medio del cual se desarrollan fines esenciales del Estado Social de Derecho. El sistema de seguridad social est\u00e1 conformado por un conjunto arm\u00f3nico de entidades p\u00fablicas y privadas, normas y procedimientos, cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de las personas, mediante la cobertura de las contingencias que afectan la salud, la capacidad econ\u00f3mica, y dem\u00e1s. El Sistema de Seguridad Social, implementado en Colombia por la Ley 100 de 1993, dise\u00f1\u00f3 una estructura b\u00e1sica determinando las instituciones encargadas de la presentaci\u00f3n del servicio, las contingencias que se ir\u00edan a proteger, y la provisi\u00f3n de fondos, que permitiera el buen funcionamiento del sistema y por tanto el cumplimiento de la obligaci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Entre las contingencias que se protegen se encuentra la vejez, momento en el cual, luego de haber trabajado durante la mayor\u00eda de los a\u00f1os productivos, la persona decide retirarse y descansar, sin que por ello su m\u00ednimo vital se deba ver afectado. As\u00ed las cosas, la pensi\u00f3n de vejez se ha definido como \u201c\u2026un \u2018salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo\u2019. Por lo tanto, \u2018el pago de una pensi\u00f3n no es una d\u00e1diva s\u00fabita de la Naci\u00f3n, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos a\u00f1os, es debido al trabajador\u201913. As\u00ed mismo, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la pensi\u00f3n es aquella prestaci\u00f3n social que se obtiene por \u2018la prestaci\u00f3n del servicio durante un n\u00famero determinado de a\u00f1os, con la concurrencia del factor edad\u201914, requisitos estos que \u2018no son meramente condiciones de exigibilidad del pago de la mesada pensional, sino elementos configurativos del derecho a disfrutarla, sin los cuales el trabajador no puede reclamarla v\u00e1lidamente\u201915.\u201d16. \u00a0<\/p>\n
15. El acceso a la pensi\u00f3n de vejez est\u00e1 sometido a unos requisitos establecidos por el legislador, que son b\u00e1sicamente un m\u00ednimo de tiempo requerido de servicios y el alcanzar una edad determinada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Ahora bien, al regular el Sistema de Seguridad Social, el legislador incluy\u00f3 no solo a los empleados dependientes, sino tambi\u00e9n a los trabajadores independientes, que son \u201clas personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestaci\u00f3n de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten\u201d17. Es decir todas aquellas que trabajen en una situaci\u00f3n carente de subordinaci\u00f3n y dependencia, por lo cual reciben un monto de dinero a t\u00edtulo de honorarios o comisiones. Frente a estos dos tipos de afiliados, el legislador estableci\u00f3 un r\u00e9gimen diferente, no en los requisitos para acceder a las prestaciones, sino en la forma en que cotizan y en ese sentido acumulan el tiempo de servicios en su historia laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. La diferencia parte del hecho de que la relaci\u00f3n entre el sistema y el trabajador independiente es una relaci\u00f3n directa, en la cual el propio trabajador es el interesado en hacer la cotizaci\u00f3n y es el \u00fanico responsable de asumir dicha erogaci\u00f3n. En el caso de los trabajadores dependientes, el empleador es un intermediario y el acceso al sistema se da a trav\u00e9s de \u00e9ste, puesto que es quien debe concurrir con el trabajador a cumplir con las obligaciones frente al mismo, y aportar el porcentaje de la cotizaci\u00f3n que corresponde.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Algunas de estas diferencias son importantes para el caso que se ha de resolver en esta providencia, por lo cual se procede a rese\u00f1arlas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tribunal de cierre en materia laboral, ha establecido que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cosa distinta ocurre cuando el aportante no es el empleador sino el trabajador, pues, sus cotizaciones \u201cse entender\u00e1n hechas para cada per\u00edodo, de manera anticipada y no por mes vencido\u201d, como lo anunciaba expresamente el art\u00edculo 20, inciso tercero, del Decreto 692 de 1994, as\u00ed como que si no se especificaba el per\u00edodo de cotizaci\u00f3n deb\u00eda tomarse \u201ccomo per\u00edodo de cotizaci\u00f3n el mes siguiente al de la fecha de consignaci\u00f3n del aporte\u201d, disposici\u00f3n que, aun cuando fue expresamente derogada por el art\u00edculo 56 del Decreto 326 de 1996, posteriormente se insert\u00f3 en el art\u00edculo 35 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999 en similares t\u00e9rminos, as\u00ed: \u2018Los trabajadores independientes deber\u00e1n presentar la declaraci\u00f3n de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por per\u00edodos mensuales y en forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportar\u00e1n al mes siguiente\u2019. \u00a0<\/p>\n
Por manera que, siguiendo tal derrotero, y sobre el supuesto de por (sic) ser el trabajador independiente el aportante de sus cotizaciones e interesado directo ante el Sistema General de Pensiones por el cubrimiento de las contingencias que contempla, le corresponde asumir, conforme al criterio actual del legislador que se acaba de enunciar, las consecuencias del d\u00e9ficit, insuficiencia o precariedad en el n\u00famero m\u00ednimo de cotizaciones requerido para acceder a las prestaciones contempladas por dicho sistema pensional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se impone concluir que las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente no dejan de serlo, ni pueden calificarse de nulas o ineficaces, como al parecer lo entiende el Instituto demandado, por efectuarse en un per\u00edodo que podr\u00eda llamarse extempor\u00e1neo, dado que, de lo establecido por el legislador, se deduce, sin duda, que las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser tildadas de \u2018irregulares\u2019, habida consideraci\u00f3n que siempre se har\u00e1n para cada per\u00edodo \u2018en forma anticipada\u2019, y como dice la \u00faltima norma citada, \u201csi no se reportan anticipadamente, se reportar\u00e1n al mes siguiente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anotado explica, adem\u00e1s, que los art\u00edculos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 no hayan previsto la aplicaci\u00f3n de sanciones moratorias, ni la posibilidad de ejercer en su contra acciones de cobro por parte de las entidades administradoras del sistema. As\u00ed lo repite el art\u00edculo 28 del Decreto 692 de 1994 cuando dice: \u201c … Trat\u00e1ndose de afiliados independientes, no habr\u00e1 lugar a la liquidaci\u00f3n de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonar\u00e1n por mes anticipado y no por mes vencido\u201d. Es que, frente al criterio actual de (sic) legislador, el efectuar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensi\u00f3n de vejez constituye para el trabajador independiente un \u2018imperativo de su propio inter\u00e9s\u2019, de manera que, el retardo en la aportaci\u00f3n del m\u00ednimo de las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar en el tiempo el reconocimiento de la prestaci\u00f3n perseguida y, en situaciones extremas, el dejar de aportar al sistema ese n\u00famero m\u00ednimo, imposibilita el nacimiento del derecho perseguido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante lo dicho, el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo no incurri\u00f3 en el yerro jur\u00eddico de no advertir como nulas o ineficaces las cotizaciones efectuadas por Pe\u00f1a Motta como trabajador independiente, como lo aleg\u00f3 el demandado, pues a ellas les dio plenos efectos, no obstante haberse apoyado para su conclusi\u00f3n en consideraciones tangenciales al tema debatido, relativas a la buena fe del aportante, los deberes de control e informaci\u00f3n de la administradora de pensiones, los principios de la seguridad social y hasta el \u201csentido\u201d de alguna sentencia de tutela de la Corte Constitucional, por cuanto el legislador expresamente define que esas cotizaciones surtir\u00e1n efectos hacia el futuro y, particularmente, \u201cpor per\u00edodos mensuales y en forma anticipada\u201d y, a falta de se\u00f1alamiento del respectivo per\u00edodo, \u201cse reportar\u00e1n al mes siguiente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Importa a la Corte destacar que precisamente el art\u00edculo 21 del Decreto 1818 de 1996, que invoca la censura, pero que tambi\u00e9n fue derogado por el art\u00edculo 61 del Decreto 1406 de 1999, reiteraba lo antes se\u00f1alado en el sentido de que las cotizaciones efectuadas por los trabajadores independientes, fuera de hacerse mensualmente, deb\u00edan cumplirse anticipadamente, de suerte que, en suma, tanto antes como ahora, ninguna consignaci\u00f3n podr\u00e1 surtir efectos retroactivos, de donde se infiere que a la entidad administradora corresponde, en consecuencia, imputar siempre los pagos a mensualidades futuras en los t\u00e9rminos y oportunidades de que trata hoy el Decreto 1406 de 1999, en el que se ha dicho se vuelve a reiterar el anterior criterio legal (\u2026).\u201d18\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. Por otro lado, el art\u00edculo 56 del Decreto 1406 de 1999, establece que \u201d[C]uando el valor de la cotizaci\u00f3n recaudada para el Sistema General de Pensiones corresponda a un ingreso base inferior a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente, el mismo se tendr\u00e1 como abono a futuras cotizaciones por dicho riesgo.\u201d Lo cual, aplicado al trabajador independiente ha llevado a que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia considere que \u201cuna cosa muy diferente es que las cotizaciones no puedan ser inferiores a las del salario m\u00ednimo legal mensual vigente y otra, que habiendo incurrido en la falta, dicha cotizaci\u00f3n carezca de validez y se equipare a no haberse realizado; lo cual demuestra que de haber el Ad-quem interpretado correctamente las normas, hubiera contabilizado tales cotizaciones para efectos pensionales,–ello, bajo el entendido de tenerse en cuenta \u201ccomo abono a futuras cotizaciones\u201d–, y no como lo entendiera el juez de apelaciones, dejando de contabilizarlas (como si no hubiesen existido) por haberse cotizado por debajo del salario m\u00ednimo mensual legal vigente, ello dentro de una sana y arm\u00f3nica interpretaci\u00f3n, de los preceptos trascritos en relaci\u00f3n con lo expresamente regulado sobre cotizaciones realizadas por debajo de las bases autorizadas en el art\u00edculo 56 del mismo Decreto.\u201d19 \u00a0<\/p>\n
20. En conclusi\u00f3n, se tiene que el derecho a la seguridad social es una garant\u00eda del Estado Social de Derecho, seg\u00fan el cual se crea un sistema por para brindarle a cada persona defensa frente a las contingencias usuales de la vida en sociedad, para ayudarle a mantener una vida digna. Una de dichas contingencias es la vejez que se atiende por medio de la pensi\u00f3n, a la cual se accede cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de cotizaci\u00f3n o de servicios. Dichas cotizaciones, que mantienen la estabilidad econ\u00f3mica del sistema, se rigen por unas normas especiales, en las que se diferencia a los empleados dependientes de los independientes. Dos de aquellas diferencias, esenciales para el caso concreto, son que el trabajador independiente cotiza mes anticipado, y debe cotizar m\u00ednimo sobre un salario m\u00ednimo, pues de lo contrario se abona hac\u00eda un pago futuro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Caso Concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. Entra la Sala a definir si el Instituto de Seguros Sociales- Seccional Antioquia desconoci\u00f3 el derecho fundamental a la seguridad social y al m\u00ednimo vital de Javier Alonso Gaviria Gaviria, al negarle el reconocimiento de la pensi\u00f3n por medio de la Resoluci\u00f3n 017086 del 31 de enero de 2011, al considerar que no cumple con las semanas de servicio requeridas, dado que no tiene en cuenta las cotizaciones hechas entre febrero de 2003 y noviembre de 2006 por un salario inferior al m\u00ednimo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. De acuerdo con lo establecido en el aparte 3.2. de esta providencia, la acci\u00f3n de tutela es procedente por no ser la v\u00eda ordinaria un medio id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de los derechos a la seguridad social y al m\u00ednimo vital del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor es un hombre de 74 a\u00f1os de edad, y por tanto sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. Igualmente, encuentra que su m\u00ednimo vital podr\u00eda verse afectado al no recibir la pensi\u00f3n. As\u00ed las cosas, en principio el desconocimiento de su pensi\u00f3n podr\u00eda afectar su dignidad humana, en tanto el sustento con el cual \u00e9l esperaba contar a esta edad era una pensi\u00f3n de vejez para la cual hab\u00eda cotizado en su vida productiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, es claro que el actor ha intentado los medios de defensa que tiene a su disposici\u00f3n, salvo el proceso ordinario, pues interpuso los recursos de v\u00eda gubernativa frente a la Resoluci\u00f3n que deneg\u00f3 su derecho, y ha hecho solicitudes a la entidad tratando de encontrar una soluci\u00f3n a su problema. En cuanto a la eficacia del mecanismo ordinario de defensa, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n20 que establece que la avanzada edad del accionante prueba la inefectividad del medio, dado que es posible que la persona no exista para el momento en el se adopte un fallo definitivito, tomando en cuenta el tiempo que toma un proceso de esta \u00edndole. Es claro, entonces, que estamos frente a una situaci\u00f3n en la cual la tutela se convierte en el mecanismo principal, y se ha de invadir el terreno del juez natural, con miras a proteger el derecho fundamental a la seguridad social, que dadas las circunstancias del caso se vuelve exigible por v\u00eda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. No obstante lo anterior, el derecho a la pensi\u00f3n del accionante no es claro, puesto que de acuerdo con lo establecido en el numeral 3.3. de esta providencia, no hay certeza de que haya cotizado las 1000 semanas al Sistema General de Pensiones, requisito indispensable para adquirir la prestaci\u00f3n que cubre la contingencia de la vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. Seg\u00fan las pruebas que reposan en el expediente el accionante cotiz\u00f3 entre febrero de 2003 y noviembre de 2006 sobre un ingreso inferior a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente; por lo cual en principio la entidad no le reconoci\u00f3 dicho lapso de tiempo. Posteriormente, en el mes de mayo de 2010, trat\u00f3 de remediar la situaci\u00f3n pagando el retroactivo de lo que cre\u00eda deber por cotizaci\u00f3n de aquel lapso de tiempo. Sin embargo, tal como se expuso en el aparte 3.4 de esta providencia, dicha actuaci\u00f3n no es posible a luces de la legislaci\u00f3n que regula la forma de hacer aportes como trabajador independiente al sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 La regulaci\u00f3n fue dise\u00f1ada de manera que el trabajador independiente no pueda incurrir en mora, puesto que debe pagar mes anticipado, y en caso de pagar sobre un valor inferior al salario m\u00ednimo, debe entenderse que este es un anticipo a cotizaciones que se han de hacer en el futuro. Por tanto, los aportes que hizo el accionante entre el lapso de 2003 y 2006, por ser inferiores al salario m\u00ednimo, se deb\u00edan tener como anticipos de cotizaciones futuras, hasta recolectar el m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n para un mes, momento en el cual se deb\u00eda imputar la cotizaci\u00f3n completa a ese mes. Es decir, a manera de ejemplo, si el pagaba el 25% del aporte que deb\u00eda cancelar mes a mes, al cuarto mes se deb\u00eda entender que hab\u00eda cancelado el aporte completo, imputando la cotizaci\u00f3n al mismo, y por tanto contabilizando ese mes como tiempo de servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. As\u00ed las cosas, entendiendo que las cotizaciones se hacen mes anticipado, era imposible jur\u00eddicamente que el actor hubiese incurrido en mora. \u00a0Por tanto, al pago que realiz\u00f3 en el 2010, no era posible darle efectos retroactivos, sino que constitu\u00eda un pago en exceso, que deb\u00eda ser manejado en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 55 del Decreto 1406 de 199921, que remite al procedimiento referenciado en el art\u00edculo 9 del Decreto 1161 de 199422.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. De all\u00ed que sea claro que la imputaci\u00f3n de pagos que hace el accionante, que lo lleva a concluir que tiene las 1000 semanas necesarias para pensionarse, no es la imputaci\u00f3n correcta de cara al marco jur\u00eddico que regula las cotizaciones del trabajador independiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. Empero, es claro que la entidad accionada tampoco le ha dado al caso el trato que amerita considerando que se trata de una persona de especial protecci\u00f3n constitucional que est\u00e1 esperando acceder al beneficio. Del acervo probatorio se desprende que el Seguro Social no ha realizado de forma correcta la imputaci\u00f3n de los pagos realizados entre 2003 y 2006 ni tampoco le ha dado el tr\u00e1mite correspondiente a los pagos posteriores efectuados por el accionante. En efecto, el Seguro Social entre el 2003 y 2006 no le reconoce semana alguna al accionante23, ni tampoco da cuenta del procedimiento por pagos en exceso. \u00a0<\/p>\n
30. Considera la Sala que mientras no se haga un manejo adecuado de las cotizaciones hechas por el accionante, el Seguro Social le est\u00e1 desconociendo su derecho al debido proceso en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en tanto comprende el reconocimiento de las semanas efectivamente cotizadas y el procedimiento adecuado frente a los pagos en exceso y anticipados de acuerdo a la regulaci\u00f3n legal. El Seguro Social ha impedido que el actor tenga claridad sobre el cumplimiento o no de los requisitos necesarios para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, desconociendo las formas prescritas en la ley para llevar a cabo las imputaciones de pagos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. De all\u00ed que considere la Sala que se ha de amparar el derecho al debido proceso del accionante y se le ha de ordenar al Instituto de Seguros Sociales, especialmente al Jefe del Departamento de Atenci\u00f3n al Pensionado de la Seccional Antioquia, que haga un cruce que cuentas con \u00e9ste, haciendo una imputaci\u00f3n a los pagos hechos seg\u00fan lo ordene la legislaci\u00f3n vigente y la jurisprudencia que la desarrolle, para garantizar la estabilidad del sistema. A partir de dicho cruce de cuentas se debe expedir una nueva resoluci\u00f3n en la cual se resuelva la petici\u00f3n del actor de conformidad con la informaci\u00f3n correcta y actualizada en relaci\u00f3n con los aportes del sistema; hecho que deber\u00e1 ser comunicado al juez de primera instancia, acompa\u00f1ando la comunicaci\u00f3n de los soportes que demuestren una correcta imputaci\u00f3n. Asimismo, la Sala considera necesario que la Personer\u00eda de Medell\u00edn, en cumplimiento de la funci\u00f3n constitucional consagrada en el art\u00edculo 282 numeral 1, oriente, instruya y acompa\u00f1e al actor en el ejercicio y defensa de sus derechos en lo que considere pertinente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. Finalmente, considera la Sala que no es posible ignorar la falta de respuesta del Instituto de Seguros Sociales a la solicitud hecha por parte de la Corte Constitucional por medio de auto de veintid\u00f3s (22) de marzo de dos mil doce (2012), puesto que dicha entidad est\u00e1 incumpliendo el deber de todo servidor p\u00fablico consagrado en el numeral primero del art\u00edculo 34 del la Ley 734 de 2002 y consecuentemente est\u00e1 incurriendo en la prohibici\u00f3n del numeral primero del art\u00edculo 35 de dicho c\u00f3digo normativo; pues claramente \u00a0est\u00e1 desconociendo las ordenes dadas por la autoridad judicial. As\u00ed las cosas, ante dicha situaci\u00f3n se considera necesario compulsar copias del expediente a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n para que investigue la posible falta disciplinaria en que incurrieron los funcionarios involucrados en este caso, de acuerdo a la funci\u00f3n otorgada a dicha entidad en el numeral primero art\u00edculo 277 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia \u00a0en \u00a0nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia del 9 de diciembre de 2011, dictada por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Medell\u00edn. En su lugar, CONCEDER el amparo al derecho al debido proceso del se\u00f1or Javier Alonso Gaviria Gaviria, y en consecuencia ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales -Seccional Antioquia-, especialmente al Jefe del Departamento de Atenci\u00f3n al Pensionado, o a quien haga sus veces, que en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, realice un cruce de cuentas e impute correctamente los aportes hechos al Sistema de Seguridad Social en pensiones, y expida una nueva Resoluci\u00f3n en los t\u00e9rminos de la presente providencia. Dicha resoluci\u00f3n deber\u00e1 ser enviada al juez de primera instancia dentro del t\u00e9rmino, acompa\u00f1ada de los soportes a partir de los cuales se pueda verificar que se llevo a cabo una correcta imputaci\u00f3n de los pagos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- COMUNICAR a la Personer\u00eda de Medell\u00edn la presente providencia para que, en cumplimiento de la funci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 282 numeral primero de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, oriente, instruya y acompa\u00f1e al actor en el ejercicio y defensa de sus derechos ante el Seguro Social en lo que considere pertinente, y asimismo verifique el cumplimiento de la medida adoptada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por intermedio de la \u00a0Secretar\u00eda General de la Corte, COMPULSAR copias con destino a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n para lo de su competencia, de acuerdo a lo establecido en el numeral primero del art\u00edculo 277 de la Carta Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ADRIANA MARIA GUILL\u00c9N ARANGO \u00a0<\/p>\n
Magistrada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencia C-543 de 1992 MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. Aquella declar\u00f3 la inconstitucionalidad de los art\u00edculos 11 \u00a0y 40 \u00a0del Decreto 2591 de 1991, que regulaban la tutela contra providencias judiciales, al considerar que en el ordenamiento jur\u00eddico deb\u00eda primar la cosa juzgada, la seguridad jur\u00eddica, y la autonom\u00eda del juez, principios que la tutela no pod\u00eda desconocer. \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-001 de 2009 MP Nilson Pinilla Pinilla. La Corte se pronunci\u00f3 sobre la procedencia de la tutela para reclamar prestaciones econ\u00f3micas del Sistema de Seguridad Social, en el caso de una persona a quien se le hab\u00eda denegado la pensi\u00f3n de invalidez por parte de la entidad por no cumplir el requisito de fidelidad, por lo cual\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3Sentencia T-225 de 1993 MP Vladimiro Naranjo Mesa. En dicho oportunidad la Corte se pronunci\u00f3 sobre el perjuicio irremediable al estudiar un caso en el cual los actores solicitaban la protecci\u00f3n de su derecho de acceso al acueducto. Consider\u00f3 la Corte que exist\u00eda otro mecanismo de defensa ordinario que ser\u00eda la acci\u00f3n popular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-055 de 2006 MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra En dicha oportunidad la Corte evalu\u00f3 cuando procede la tutela para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, en el caso de un trabajador que solicitaba la indemnizaci\u00f3n de una entidad en liquidaci\u00f3n por la terminaci\u00f3n de su trabajo, cuando ya ten\u00eda los requisitos para pensionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-090 de 1999 MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. La Corte estudi\u00f3 el caso de un accionante de la tercera edad a quien se le hab\u00eda retrasado el pago de mesadas pensionales, lo que lo puso en una precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica, por lo que orden\u00f3 el pago de las mesadas dejadas de cancelar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-210 de 2011 MP Juan Carlos Henao P\u00e9rez. En dicho caso la Corte consider\u00f3 que Cajanal al desconocer los t\u00e9rminos para responder, hab\u00eda vulnerado el derecho de petici\u00f3n del actor, y adem\u00e1s el m\u00ednimo vital y seguridad social, por lo cual orden\u00f3 tambi\u00e9n concederle la pensi\u00f3n por su precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-836 de 2006 MP Humberto Sierra Porto. En dicha oportunidad la Corte se pronunci\u00f3 acerca de la tutela para amparar un derecho prestacional en seguridad social, al estudiar el caso de una se\u00f1ora de la tercera edad que solicitaba su pensi\u00f3n de sobreviviente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 OIT, Administraci\u00f3n de la Seguridad Social, 1991, p. 9. \u00a0<\/p>\n
9 Al respecto ver las sentencias T-016 de 2007, T-1040 de 2008, T-404 de 2009, T-021 de 2010 y T-293 de 2011, entre otras. \u00a0<\/p>\n
10 Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-016-07. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-021 de 2010 MP. Humberto Sierra Porto. La providencia resuelve el caso en el cual la accionante solicitaba el reconocimiento y pago del derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes; y establece que, en ese caso concreto, el derecho fundamental a la seguridad social era amparable por v\u00eda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia C-546 de 1992. \u00a0<\/p>\n
14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci\u00f3n Laboral. Sentencia de abril 28 de 1958. \u00a0<\/p>\n
15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci\u00f3n Laboral. Sentencia de abril 20 de 1968. \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia C-177 de 1998 MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero. All\u00ed la Corte estudi\u00f3 la constitucionalidad de los art\u00edculos 33 y 209 de la Ley 100 de 1993 que se refieren al incumplimiento de la obligaci\u00f3n del empleador a cotizar a las EPS. Normas declaradas exequibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Numeral primero del art\u00edculo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo 3 de la Ley 797 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral. \u00a0Sentencia del 5 de diciembre de 2006. Radicado 26728. MP. Isaura Vargas D\u00edaz. All\u00ed la Corte estudi\u00f3 el caso de una persona que reclamaba su pensi\u00f3n de vejez y hab\u00eda cotizado un tiempo como trabajador independiente y alegaba que pag\u00f3 unos periodos con intereses moratorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral. Sentencia del 24 de enero de 2006. Radicado 25175. MP. Isaura Vargas D\u00edaz. En dicha oportunidad la Corte estudi\u00f3 el caso de una persona que solicitaba su pensi\u00f3n de vejez, y al cotizar como trabajador independiente hab\u00eda hecho aportes sobre una base inferior al salario m\u00ednimo, por lo cual la Corte se pronunci\u00f3 acerca de la correcta imputaci\u00f3n de dichos periodos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Al respecto consultar las sentencias T-239 de 2008, T-284 de 2007, T-149 de 2007, T-229 de 2006 y T-909 de 2009, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21\u201cArt\u00edculo 55. Pagos en exceso en Pensiones. Cuando como consecuencia del proceso de verificaci\u00f3n adelantada por las entidades administradoras de pensiones se establezca que se han recibido pagos que exceden el monto de las cotizaciones obligatorias, se seguir\u00e1 el procedimiento establecido en el art\u00edculo 9\u00ba del Decreto 1161 de 1994. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, previamente a la devoluci\u00f3n del exceso, deber\u00e1n efectuarse las compensaciones que resulten procedentes por obligaciones a cargo del aportante, y de conformidad con el orden de imputaci\u00f3n de pagos se\u00f1alado en el art\u00edculo 53 anterior.\u201d (Por disposici\u00f3n expresa, el art\u00edculo 53 no aplica a trabajadores independientes).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Art\u00edculo 9\u00b0. \u201cEXCESOS EN LAS CONSIGNACIONES. Cuando como consecuencia del proceso de verificaci\u00f3n adelantado por las Administradoras se determinen excesos en las sumas aportadas, se seguir\u00e1 el procedimiento que se determina a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0a) En Primer lugar se procede a depositar las sumas consignadas en exceso en una cuenta transitoria de capitalizaci\u00f3n del fondo. . . \u00a0<\/p>\n
\u00a0b) En Segundo lugar se proceder\u00e1 a informar el hecho al correspondiente empleador o trabajador independiente a fin de que manifiesten si prefieren que las sumas pertinentes les sean devueltas, se abonen como un pago efectuado en forma anticipada, o, trat\u00e1ndose del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad se abonen como cotizaciones voluntarias en las respectivas cuentas de capitalizaci\u00f3n individual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0c) Obtenida respuesta, las sumas valorizadas se retirar\u00e1n de las cuentas a que hace referencia el literal a) y se dar\u00e1 a las mismas el destino se\u00f1alado por el depositante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0En el caso en el cual, dentro de los quince (15) d\u00edas calendario siguientes a la correspondiente notificaci\u00f3n no se hubiere obtenido respuesta, las sumas respectivas se abonar\u00e1n como cotizaciones voluntarias. \u00a0<\/p>\n
\u00a0En el caso del R\u00e9gimen de Prima Media con prestaci\u00f3n definida, las sumas respectivas se mantendr\u00e1n en una cuenta especial sin rendimientos y si no se obtuviere respuesta dentro del t\u00e9rmino se\u00f1alado en el inciso anterior, se mantendr\u00e1n all\u00ed a disposici\u00f3n del interesado. Lo dispuesto en este art\u00edculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el Decreto 903 de 1994\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Seg\u00fan consta en el \u00faltima historia laboral adjuntada al proceso, del 25 de julio de 2011. (folio 106-107) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-438\/12 \u00a0 ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento de pensi\u00f3n de vejez \u00a0 PENSION DE VEJEZ-Requisitos \u00a0 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Definici\u00f3n\/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental \u00a0 SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Diferencias con el Sistema de Seguridad de Trabajador Dependiente\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Referencia: expediente T-3.366.765 \u00a0 Acci\u00f3n de tutela […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19861","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19861","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19861"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19861\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19861"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19861"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19861"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}