\u00a0 \u00a0 Sentencia T-459\/12 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA EL EJERCITO NACIONAL-Desvinculaci\u00f3n del servicio activo como soldado profesional por presentar una disminuci\u00f3n en su capacidad laboral del 10% \u00a0<\/p>\n
PROTECCION ESPECIAL QUE MERECEN LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD\/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD \u00a0<\/p>\n
La estabilidad laboral reforzada de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, es una garant\u00eda constitucional otorgada a quienes por su situaci\u00f3n f\u00edsica, ps\u00edquica y sensorial, se encuentran en una situaci\u00f3n de debilidad. Esta protecci\u00f3n hace parte del derecho al trabajo y tiene como fundamental el hecho de que estas personas no se encuentran en un plano de igualdad, por lo que requiere la adopci\u00f3n de medidas positivas para lograr su verdadera integraci\u00f3n social \u00a0<\/p>\n
Se puede observar la importancia que cobran tanto la estabilidad laboral reforzada respecto a los miembros de la fuerza p\u00fablica, quienes se encuentran en situaci\u00f3n de incapacidad, como la protecci\u00f3n preferente en materia de empleo a las personas con limitaciones. De esta forma, aun cuando existe un r\u00e9gimen especial para los soldados profesionales que incluye la disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica dentro de las causales para el retiro del servicio, la Corte ha considerado que en algunos casos la aplicaci\u00f3n de esta causal puede conllevar la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del soldado desvinculado. La Sala advierte que el Ej\u00e9rcito Nacional desconoci\u00f3 su obligaci\u00f3n de proteger a quienes han luchado por defender la Naci\u00f3n, dejando a un lado los deberes de solidaridad y \u00a0de dar un trato preferencial a aquellas personas que se encuentran en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta. Adicionalmente, la desvinculaci\u00f3n del soldado resulta reprochable, puesto que se fundamenta en la disminuci\u00f3n de su capacidad f\u00edsica, sin evaluar a fondo si \u00e9ste pod\u00eda continuar prestando sus servicios como conductor, as\u00ed como lo hizo durante un a\u00f1o y medio o en otra dependencia de la instituci\u00f3n. Resulta preocupante la afirmaci\u00f3n realizada por el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda seg\u00fan la cual el actor no \u201cposee capacitaciones, destrezas o habilidades aprovechables\u201d, toda vez que desconoce los mandatos constitucionales de dar un trato preferente a quienes han sufrido mengua en su capacidad f\u00edsica con el objeto de lograr una igualdad real. Por esta raz\u00f3n, y como lo ha decidido esta Corporaci\u00f3n en las sentencias T-503 de 2010 y T-081 de 2011, se proceder\u00e1 a inaplicar por inconstitucional el art\u00edculo 10\u00b0 del Decreto 1793 de 2000 que consagra la disminuci\u00f3n de capacidad laboral como causal de retiro de la instituci\u00f3n demandada. De lo contrario, se prolongar\u00eda la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor a la estabilidad laboral reforzada, la igualdad, el trabajo, la salud, la dignidad humana y la seguridad social. \u00a0Por consiguiente, se ordenar\u00e1 que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo proceda a reincorporar al peticionario en uno de sus programas y en consecuencia sea reubicado en una actividad que pueda desempe\u00f1ar de acuerdo con sus habilidades, destrezas y formaci\u00f3n acad\u00e9mica. Adem\u00e1s, teniendo en cuenta que el demandante sufri\u00f3 accidente mientras desarrollaba sus labores y puede requerir atenci\u00f3n en salud, se ordenar\u00e1 que se siga brindando toda la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida. Ahora bien, respecto a los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, se anota que el accionante puede acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para reclamarlos. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3375639 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Luis Arnulfo Pab\u00f3n Moreno en contra del Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n A, dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Pab\u00f3n Moreno en contra del Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
El 2 de diciembre de 2011, el se\u00f1or Luis Arnulfo Pab\u00f3n Moreno promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del Ej\u00e9rcito Nacional por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al trabajo, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Relata que en febrero de 2010 sufri\u00f3 un accidente cuando realizaba labores de patrullaje. El ortopedista tratante emiti\u00f3 concepto en el que indic\u00f3 que se trataba de \u201cfractura del h\u00famero proximal, estimando que la elevaci\u00f3n del brazo era incompleta, funcional pero dolorosa\u201d. Expone que como consecuencia de la lesi\u00f3n, le diagnosticaron callo \u00f3seo doloroso a nivel del h\u00famero derecho con limitaci\u00f3n moderada en los movimientos del brazo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Destaca que desde el momento del accidente se desempe\u00f1\u00f3 en el servicio militar como conductor, circunstancia que \u201cnunca fue mal valorada por sus superiores y jefes de comando\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Posteriormente, en Junta M\u00e9dica Laboral N\u00fam. 40301 del 28 de octubre de 2010, los galenos tratantes manifestaron que el accionante contaba con una incapacidad permanente parcial que disminu\u00eda en un 15% su capacidad laboral, raz\u00f3n que llev\u00f3 a declararlo no apto para la actividad militar. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El actor impugn\u00f3 la anterior decisi\u00f3n ante el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda en escrito en el que adujo sus \u201ccapacidades para continuar prestando el servicio y solicitando el estudio de la reubicaci\u00f3n laboral\u201d. No obstante, a trav\u00e9s de Acta N\u00fam. 454 del 9 de junio de 2011, el mencionado tribunal modific\u00f3 parcialmente la determinaci\u00f3n, al fijar la p\u00e9rdida de capacidad laboral en 11% y considerar que no contaba con las condiciones para seguir en la instituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asevera que mediante Orden Administrativa de Personal -OAP- N\u00fam. 1719 del 26 de septiembre de 2011, la Jefatura de Desarrollo Humano del Ej\u00e9rcito Nacional orden\u00f3 su retiro de la entidad como soldado profesional, teniendo en cuenta que hab\u00eda sido confirmada la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Estima que dicha situaci\u00f3n es a todas luces discriminatoria, arbitraria e il\u00f3gica ya que el tribunal citado no tuvo en consideraci\u00f3n que adem\u00e1s de haberse desempe\u00f1ado como soldado profesional, tambi\u00e9n ejerci\u00f3, durante un a\u00f1o y medio, otro tipo de actividades que no requer\u00edan el uso de armas y, por tanto, pod\u00eda ser reubicado en un sitio de trabajo en el que pudiera realizar una labor aprovechable. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El accionante manifiesta que el retiro de la entidad le genera un perjuicio irremediable debido a que despu\u00e9s del accidente adquiri\u00f3 pr\u00e9stamos para solventar las necesidades de su esposa e hija menor de edad. En este punto, explica que su c\u00f3nyuge se encuentra desempleada y que sus familiares le han negado el apoyo econ\u00f3mico puesto que saben que perdi\u00f3 su empleo y que las entidades bancarias han iniciado el cobro pre-jur\u00eddico de los cr\u00e9ditos que le descontaban directamente de n\u00f3mina. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Igualmente, declara que celebr\u00f3 un contrato de arrendamiento de vivienda urbana seg\u00fan el cual debe cancelar trescientos mil pesos ($300.000) mensuales, valor al que se le suma lo correspondiente al pago de servicios p\u00fablicos y los gastos de manutenci\u00f3n diaria, entre los cuales se cuenta el pago del colegio y las onces de su hija.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por consiguiente, solicita la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales y que se ordene su reintegro al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando o a uno que sea compatible con sus condiciones psicof\u00edsicas. Tambi\u00e9n reclama el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro, as\u00ed como su afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social. De manera subsidiaria, pide su inclusi\u00f3n en uno de los programas de apoyo para la reincorporaci\u00f3n a la vida laboral, a cargo de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Direcci\u00f3n de Personal de la entidad accionada. Finalmente, mientras se define su situaci\u00f3n laboral, requiere su inscripci\u00f3n en el Sisben, junto a su esposa e hija menor de edad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Tr\u00e1mite procesal \u00a0<\/p>\n
El 7 de diciembre de 2011, el Tribunal Superior de Cundinamarca, Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n A, admiti\u00f3 la presente demanda y orden\u00f3 oficiar a la entidad demandada, con el fin de que en el t\u00e9rmino de 2 d\u00edas ejerciera su derecho de defensa. En el mismo auto dispuso la vinculaci\u00f3n oficiosa del Director de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional y del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda del Ministerio de Defensa1. \u00a0<\/p>\n
2.1. Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Jefe de la Secci\u00f3n Jur\u00eddica de la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional estim\u00f3 que la entidad no hab\u00eda vulnerado ning\u00fan derecho del accionante en tanto la obligaci\u00f3n de prestar los servicios m\u00e9dicos cobija \u00fanicamente al personal que posee alguna vinculaci\u00f3n con la fuerza. Precis\u00f3 que las dolencias del actor fueron objeto de atenci\u00f3n hasta que se estabiliz\u00f3 y mejor\u00f3 su calidad de vida. Sostuvo que \u201cAunado al hecho que las afecciones ya fueron tratadas por los especialistas, a m\u00e1s de dejar en claro que pese a que dicho tr\u00e1mite m\u00e9dico laboral se efectu\u00f3 estando activo en la Fuerza, constituy\u00f3 el fundamento para desvincularlo de la misma, dejando abierta la posibilidad de practicar el mismo procedimiento como retirado durante los 60 d\u00edas siguientes a la expedici\u00f3n de la orden administrativa que lo separ\u00f3 del servicio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, destac\u00f3 que los resultados de la Junta M\u00e9dico Laboral y Tribunal M\u00e9dico de Revisi\u00f3n Militar constituyen \u201caut\u00e9nticos actos administrativos, toda vez que se trata (sic) de una manifestaci\u00f3n unilateral de la voluntad de la Administraci\u00f3n generadora de efectos jur\u00eddicos, una vez surge a la vida jur\u00eddica con presunci\u00f3n de validez, quedando en firme\u201d. En consecuencia, la controversia al respecto debe ser planteada ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, de lo contrario se desnaturalizar\u00eda la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
2.2. Subdirecci\u00f3n de Personal del Ej\u00e9rcito Nacional \u00a0<\/p>\n
En escrito presentado extempor\u00e1neamente, el Subdirector de Personal del Ej\u00e9rcito Nacional expuso que la entidad \u201ccumpli\u00f3 con el procedimiento para el retiro del personal con problemas de sanidad, de acuerdo a la Sentencia C-381 de 2005 de la Corte Constitucional\u201d. En ese sentido, se\u00f1al\u00f3 que se hizo un estudio pormenorizado con el personal id\u00f3neo que concluy\u00f3 con la decisi\u00f3n de que no era posible reubicar laboralmente al actor. En este punto, record\u00f3 lo establecido por el Tribunal M\u00e9dico Laboral, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cSe evidencia antecedentes de fractura cerrada en tercio proximal de h\u00famero derecho de origen traum\u00e1tico, secundaria a accidente en motocicleta que requiri\u00f3 tratamiento quir\u00fargico con osteos\u00edntesis, consolidada que dej\u00f3 como secuela limitaci\u00f3n de los arcos de movimientos articulados del hombro con atrofia muscular, calificado en primera instancia como si fuera un solo compromiso de tejidos blandos u \u00f3seos contrario a la historia cl\u00ednica del paciente, por el (sic) cual se modifica la Junta M\u00e9dica Laboral No. 40301 del 28 de octubre de 2010. RESPECTO A LA SOLICITUD DE REUBICACI\u00d3N LABORAL SE DESPACHA NEGATIVAMENTE TENIENDO EN CUENTA QUE NO POSEE CAPACITACIONES, DESTREZAS O HABILIDADES APROVECHABLES, AUNADO A LA ACTIVIDAD PARA LA CUAL FUE VINCULADO COMO SOLDADO PROFESIONAL, EN LA CUAL NO ADMITE ACTIVIDADES DIFERENTES DE LO ESTABLECIDO (sic), EN CUMPLIMIENTO A LA FUNCI\u00d3N CONSTITUCIONAL DEL EJ\u00c9RCITO NACIONAL\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, expuso que no existe disposici\u00f3n legal que exija, al momento de retirar a personal del servicio, que se eval\u00fae el comportamiento del servidor p\u00fablico, puesto que lo que se persigue es la buena prestaci\u00f3n del servicio y no la penalizaci\u00f3n de faltas. Adem\u00e1s, explic\u00f3 que bajo ninguna circunstancia es posible tratar como supuestos de hecho iguales los contemplados en el presente caso y aquellos que fueron objeto de estudio en la sentencia T-503 de 2010, dado que en esa providencia se trat\u00f3 el caso de un soldado profesional frente a quien exist\u00eda una sugerencia de reubicaci\u00f3n laboral por parte de la junta. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, sostuvo que \u201cse debe tomar en consideraci\u00f3n que existe la Oficina de Atenci\u00f3n al Personal Militar herido en Combate, cuya funci\u00f3n se extiende igualmente a la atenci\u00f3n al personal militar afectado en su salud, [por lo que] no existe abandono de ninguna naturaleza\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, solicit\u00f3 que se declare improcedente la acci\u00f3n de tutela por cuanto no se ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental y no constituye el mecanismo judicial para reclamar el reintegro. \u00a0<\/p>\n
2.3. Ministerio de Defensa Nacional \u00a0<\/p>\n
En documento allegado despu\u00e9s del plazo concedido por el juez de tutela, la Asesora Jur\u00eddica del Tribunal M\u00e9dico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional sostuvo que en el caso bajo estudio no existi\u00f3 vulneraci\u00f3n de derecho fundamental alguno. Se\u00f1al\u00f3 que el actor pretende desvirtuar y dejar sin piso jur\u00eddico la decisi\u00f3n adoptada por dicho \u00f3rgano, a pesar de que \u00e9sta se tom\u00f3 respetando los principios generales del derecho administrativo, principalmente del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Aclar\u00f3 que en el acta n\u00fam. 454 del 9 de junio de 2011, proferida por el mencionado tribunal, se hizo un an\u00e1lisis muy completo de la situaci\u00f3n m\u00e9dico-laboral del accionante que concluy\u00f3 con la determinaci\u00f3n de que la lesi\u00f3n le produjo una \u201cINCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL \u2013 NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR, por art\u00edculo 68 literal a y b del Decreto 094 de 1989. NO SE SUGIERE REUBICACI\u00d3N LABORAL\u201d. Sobre este aspecto, explic\u00f3 que \u201cla actividad militar requiere de ciertas capacidades y habilidades pues esta actividad es generadora de diversas situaciones y circunstancias que pueden poner en riesgo no solamente a la comunidad y a la confianza que \u00e9sta tiene en sus instituciones, sino tambi\u00e9n se puede poner en riesgo la vida del militar o policial que no cumpla determinados niveles m\u00e9dico-laborales, as\u00ed como a sus compa\u00f1eros de trabajo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que las decisiones del citado ente se fundamentan \u201cexclusivamente en las secuelas m\u00e9dico-laborales, sin m\u00e1s juicios o apreciaciones subjetivas, y dentro de esos par\u00e1metros se sugiere a las Fuerzas Militares y de Polic\u00eda, la reubicaci\u00f3n laboral o no reubicaci\u00f3n del personal, pero como sugerencia. La decisi\u00f3n final de reubicaci\u00f3n o no, corresponde exclusivamente a las Fuerzas Militares y de Polic\u00eda\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, resalt\u00f3 que las decisiones del Tribunal M\u00e9dico-Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda son irrevocables y obligatorias y contra ellas s\u00f3lo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes, seg\u00fan lo dispuesto por el art\u00edculo 22 del Decreto 1796 de 2000. \u00a0<\/p>\n
II. DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia \u00fanica de instancia \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 15 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n A neg\u00f3 el amparo solicitado al considerar que la decisi\u00f3n de retiro del servicio no hab\u00eda vulnerado derecho alguno ya que se encontraba \u201csoportada en el diagn\u00f3stico de las lesiones sufridas y en el hecho de que no posee \u2018capacitaciones, destrezas o habilidades aprovechables, en raz\u00f3n a que la actividad a la que estuvo vinculado como soldado profesional no admite actividades diferentes a las establecidas en concordancia con la funci\u00f3n constitucional del Ej\u00e9rcito Nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS \u00a0<\/p>\n
De las pruebas que obran en el expediente se destacan: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Concepto m\u00e9dico emitido el 1 de febrero de 2011 por la doctora Carol Rodr\u00edguez Boh\u00f3rquez en el que se\u00f1ala: \u201cNo se puede negar que el paciente podr\u00eda presentar alg\u00fan nivel de evoluci\u00f3n favorable con terapia f\u00edsica, mejorando as\u00ed su calidad de vida cotidiana, pero al hablar de una actividad f\u00edsica que exija m\u00e1s esfuerzos probablemente el paciente no podr\u00eda responder de manera \u00f3ptima, disminuyendo cierto porcentaje su capacidad laboral relacionada a esfuerzos f\u00edsicos. En este orden de ideas, se podr\u00eda pensar que el paciente podr\u00eda desempe\u00f1ar una labor que no exija esfuerzo f\u00edsico excesivo en su miembro superior derecho, siempre y cuando contin\u00fae bajo el control m\u00e9dico\u201d (folio 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Escrito de impugnaci\u00f3n del Acta de Junta M\u00e9dica Laboral N\u00fam. 40301 del 28 de octubre de 2010 (folios 2 y 3). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Acta de Junta M\u00e9dica Laboral N\u00fam. 40301 del 28 de octubre de 2010 (folios 4 a 6). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Registro civil de nacimiento de Eblin Mayerlin Pab\u00f3n Torres (folio 7). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Registro civil de matrimonio celebrado entre Luis Arnulfo Pab\u00f3n Moreno y Mar\u00eda Rubiela Torres (folio 8). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Orden Administrativa de Personal N\u00fam. 1719 de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ej\u00e9rcito Nacional, del 26 de septiembre de 2011 en la que se dispone retirar del servicio activo al se\u00f1or Luis Arnulfo Pab\u00f3n Moreno por disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica, de acuerdo al Acta M\u00e9dica del Tribunal 454 de 9 de junio de 2011 (folios 9 a 12). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Acta de Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda N\u00fam. 454 del 9 de junio de 2011 (folios 13 y 14). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Comprobante de pago de n\u00f3mina del accionante, correspondiente al mes de octubre de 2011 (folio 15). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para conocer el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si se vulneran, por parte del Ej\u00e9rcito Nacional, los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al trabajo, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social del se\u00f1or Luis Arnulfo Pab\u00f3n Moreno, al desvincularlo del servicio activo como soldado profesional, por presentar una disminuci\u00f3n en su capacidad laboral del 10%, como secuela de un accidente que tuvo mientras se encontraba en servicio. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el anterior problema jur\u00eddico, se reiterar\u00e1 la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n relativa a \u00a0(i) la protecci\u00f3n especial que merecen las personas en situaci\u00f3n de discapacidad y (ii) el derecho a la reubicaci\u00f3n de los miembros de la fuerza p\u00fablica que ven disminuida su capacidad laboral. Posteriormente, se abordar\u00e1 (iii) el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. Las personas con discapacidad como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. El principio de igualdad en el marco del Estado Social de Derecho, se encuentra consagrado en el art\u00edculo 13 de la Carta en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cTodas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Constituci\u00f3n fija un deber estatal de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, es decir, impone la obligaci\u00f3n de adoptar medidas afirmativas que favorezcan a los grupos discriminados o marginados, protegiendo especialmente a \u201caquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta\u201d. \u00a0<\/p>\n
De forma arm\u00f3nica, el art\u00edculo 47 de la Carta dispone que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de adelantar una pol\u00edtica de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social con el objeto de que los disminuidos f\u00edsicos, sensoriales y ps\u00edquicos, reciban la atenci\u00f3n especializada que necesitan. \u00a0<\/p>\n
A su vez, el art\u00edculo 53 superior consagra como principios m\u00ednimos fundamentales que debe orientar las relaciones laborales, la estabilidad en el empleo y la garant\u00eda de la seguridad social. En el mismo sentido, el art\u00edculo 54 se\u00f1ala como deber del \u201cEstado y de los empleadores ofrecer formaci\u00f3n y habilitaci\u00f3n profesional y t\u00e9cnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicaci\u00f3n laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusv\u00e1lidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.2. Ahora bien, la protecci\u00f3n especial de las personas con discapacidad, tambi\u00e9n ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia. La Corte ha recordado algunos de estos compromisos2: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Declaraci\u00f3n de los derechos del deficiente mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaraci\u00f3n de los derechos de las personas con limitaci\u00f3n, aprobada por la Resoluci\u00f3n 3447 en 1975 de la ONU, la Resoluci\u00f3n 48\/96 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre \u201cNormas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad\u201d, la \u00a0Convenci\u00f3n Interamericana para la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra las Personas con Discapacidad\u201d, la Recomendaci\u00f3n 168 de la OIT, el Convenio 159 de la OIT, la Declaraci\u00f3n de Sund Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas para las personas con limitaci\u00f3n de 1983, entre otras.\u201d \u00a0<\/p>\n
De igual forma, ha se\u00f1alado que estos instrumentos imponen a los Estados una obligaci\u00f3n clara de evitar toda clase de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de determinada condici\u00f3n f\u00edsica en el mercado laboral interno. As\u00ed mismo, ordenan la creaci\u00f3n de un ambiente propicio a la generaci\u00f3n de empleo para las personas con alguna clase de limitaci\u00f3n3. \u00a0<\/p>\n
3.3. Es as\u00ed como la Ley 361 de 19974 se encarg\u00f3 de establecer mecanismos con el fin de lograr la integraci\u00f3n social de las personas con limitaciones, en el \u00e1mbito educativo, del trabajo, de las comunicaciones y del transporte, entre otros. En su art\u00edculo 2\u00b0, esta norma asigna al Estado la obligaci\u00f3n de garantizar y velar por que en su ordenamiento jur\u00eddico no prevalezca discriminaci\u00f3n por circunstancias personales, econ\u00f3micas, f\u00edsicas, fisiol\u00f3gicas, s\u00edquicas, sensoriales y sociales. De igual forma, el art\u00edculo 4\u00b0 impone a la administraci\u00f3n central, el sector descentralizado, las administraciones departamentales, distritales y municipales, todas las corporaciones p\u00fablicas y privadas del pa\u00eds el deber de disponer de los recursos necesarios para el ejercicio de los derechos fundamentales, econ\u00f3micos, sociales y culturales de las personas con limitaci\u00f3n. Siendo obligaciones ineludibles del Estado la prevenci\u00f3n, los cuidados m\u00e9dicos y sicol\u00f3gicos, la habilitaci\u00f3n y la rehabilitaci\u00f3n adecuada, la educaci\u00f3n apropiada, la orientaci\u00f3n, la integraci\u00f3n laboral y la garant\u00eda de los derechos fundamentales econ\u00f3micos, culturales y sociales de esas personas. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el art\u00edculo 26 ib\u00eddem, consagr\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ning\u00fan caso la limitaci\u00f3n de una persona, podr\u00e1 ser motivo para obstaculizar una vinculaci\u00f3n laboral, a menos que dicha limitaci\u00f3n sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempe\u00f1ar. As\u00ed mismo, ninguna persona limitada podr\u00e1 ser despedida o su contrato terminado por raz\u00f3n de su limitaci\u00f3n, salvo que medie autorizaci\u00f3n de la oficina de Trabajo. \u00a0<\/p>\n
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por raz\u00f3n de su limitaci\u00f3n, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendr\u00e1n derecho a una indemnizaci\u00f3n equivalente a ciento ochenta d\u00edas del salario, sin perjuicio de las dem\u00e1s prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y dem\u00e1s normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.\u201d5 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, el \u00faltimo inciso del citado art\u00edculo fue objeto de estudio por parte de esta Corporaci\u00f3n en sentencia C-531 de 2000. En ella, se consider\u00f3 que en virtud de los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad, as\u00ed como la protecci\u00f3n especial de las personas con limitaciones, el despido o la terminaci\u00f3n del contrato de trabajo sin la plena autorizaci\u00f3n del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, carece de efectos jur\u00eddicos. Adem\u00e1s, sostuvo que el pago de indemnizaci\u00f3n por parte del empleador, no lo exonera de solicitar autorizaci\u00f3n del ente competente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. La jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha tratado ampliamente el tema de la estabilidad laboral reforzada a favor de las personas con discapacidad. Este Tribunal ha considerado que se da un trato discriminatorio cuando se despide a una persona debido a su condici\u00f3n f\u00edsica, toda vez que no se les puede tratar de igual manera frente a aquellas que no se encuentran en igual circunstancia6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la sentencia T-198 de 2006 sostuvo que la mencionada norma consagra una protecci\u00f3n laboral reforzada positiva y negativa a favor de las personas con discapacidad. La positiva implica que la limitaci\u00f3n de una persona, no puede ser motivo para obstaculizar una vinculaci\u00f3n laboral, a menos que se demuestre claramente que \u00e9sta es incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempe\u00f1ar. El campo negativo se refiere a la imposibilidad de despedir o terminar el contrato de una persona por raz\u00f3n de su limitaci\u00f3n, salvo que medie autorizaci\u00f3n de la Oficina de Trabajo. Cuando se omita esta exigencia, el trabajador tendr\u00e1 derecho a \u00a0una indemnizaci\u00f3n equivalente a ciento ochenta d\u00edas del salario, sin perjuicio de las dem\u00e1s prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-503 de 2010 se\u00f1al\u00f3 que el derecho a la estabilidad laboral reforzada, adem\u00e1s, de los dos aspectos mencionados, contemplaba la garant\u00eda a la reincorporaci\u00f3n y reubicaci\u00f3n del trabajador con discapacidad, teniendo en cuenta alternativas laborales compatibles con sus condiciones, sin que ello lleve a desmejorar su situaci\u00f3n de empleo. \u00a0<\/p>\n
En este punto, es necesario destacar que, en materia laboral, \u201cla protecci\u00f3n especial de quienes por su condici\u00f3n f\u00edsica est\u00e1n en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende tambi\u00e9n a las personas respecto de las cuales est\u00e9 probado que su situaci\u00f3n de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempe\u00f1o de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificaci\u00f3n previa que acredite su condici\u00f3n de discapacitados.\u201d7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, este Tribunal ha entendido que \u201cel amparo cobija a quienes sufren una disminuci\u00f3n que les dificulta o impide el desempe\u00f1o normal de sus funciones, por padecer i) deficiencia entendida como una p\u00e9rdida o anormalidad permanente o transitoria, sea psicol\u00f3gica, fisiol\u00f3gica o anat\u00f3mica de estructura o funci\u00f3n; ii) discapacidad, esto es, cualquier restricci\u00f3n o impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionado por un desmedro en la forma o dentro del \u00e1mbito considerado normal para el ser humano; o, iii) minusvalidez, que constituye una desventaja humana, al limitar o impedir el cumplimiento de una funci\u00f3n que es normal para la persona, acorde con la edad, sexo o factores sociales o culturales\u201d8. \u00a0<\/p>\n
3.5. As\u00ed las cosas, la estabilidad laboral reforzada de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, es una garant\u00eda constitucional otorgada a quienes por su situaci\u00f3n f\u00edsica, ps\u00edquica y sensorial, se encuentran en una situaci\u00f3n de debilidad. Esta protecci\u00f3n hace parte del derecho al trabajo y tiene como fundamental el hecho de que estas personas no se encuentran en un plano de igualdad, por lo que requiere la adopci\u00f3n de medidas positivas para lograr su verdadera integraci\u00f3n social. \u00a0<\/p>\n
4. El derecho a la reubicaci\u00f3n de los soldados profesionales que ven disminuida su capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
4.1. El Ej\u00e9rcito Nacional cuenta con un r\u00e9gimen de carrera y estatuto de personal de los soldados profesionales establecido en el Decreto 1793 de 20009. Precisamente, el art\u00edculo 1\u00b0 define a los soldados profesionales como aquellos \u201cvarones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecuci\u00f3n de operaciones militares, para la conservaci\u00f3n, restablecimiento del orden p\u00fablico y dem\u00e1s misiones que le sean asignadas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el art\u00edculo 8 consagra las causales de retiro del servicio activo de los soldados profesionales, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Retiro temporal con pase a la reserva \u00a0<\/p>\n
1. Por solicitud propia. \u00a0<\/p>\n
2. Por disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica. \u00a0<\/p>\n
b. Retiro absoluto \u00a0<\/p>\n
1. Por inasistencia al servicio por m\u00e1s de diez (10) d\u00edas consecutivos sin causa justificada. \u00a0<\/p>\n
2. Por decisi\u00f3n del Comandante de la Fuerza. \u00a0<\/p>\n
3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. \u00a0<\/p>\n
4. Por condena judicial. \u00a0<\/p>\n
5. Por tener derecho a pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6. Por llegar a la edad de 45 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. \u00a0<\/p>\n
8. Por acumulaci\u00f3n de sanciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
Respecto de la causal de retiro por disminuci\u00f3n de la capacidad laboral, el art\u00edculo 10\u00b0 de la mencionada norma dispone: \u00a0<\/p>\n
El soldado profesional que no re\u00fana las condiciones de capacidad y aptitud psicof\u00edsica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podr\u00e1 ser retirado del servicio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el Decreto 1796 de 200010 regula, entre otras cosas, la evaluaci\u00f3n de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza P\u00fablica. La capacidad psicof\u00edsica es definida en el art\u00edculo 2\u00b0 del decreto como \u201cel conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden f\u00edsico y psicol\u00f3gico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideraci\u00f3n a su cargo, empleo o funciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
A su vez, en el art\u00edculo 3\u00b0 se encuentran las diferentes categor\u00edas de capacidad psicof\u00edsica para ingreso y permanencia en el servicio:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 3. CALIFICACI\u00d3N DE LA CAPACIDAD PSICOF\u00cdSICA. La capacidad sicof\u00edsica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es apto quien presente condiciones sicof\u00edsicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es aplazado quien presente alguna lesi\u00f3n o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicof\u00edsica para el desempe\u00f1o de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es no apto quien presente alguna alteraci\u00f3n sicof\u00edsica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Esta calificaci\u00f3n ser\u00e1 emitida por los m\u00e9dicos que la Direcci\u00f3n de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Polic\u00eda Nacional autoricen para tal efecto.\u201d(Subrayado y resaltado fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
4.2. De esta manera, queda claro que los soldados profesionales deben contar con plena capacidad psicof\u00edsica con el fin de cumplir con la funci\u00f3n que les ha sido asignada. Sin embargo, no se puede concluir que el Estado puede retirar a quienes han servido en la fuerza p\u00fablica y han sufrido un menoscabo en sus aptitudes f\u00edsicas, en detrimento de sus garant\u00edas a la vida, a la salud y a la integridad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, la sentencia T-470 de 2010 estableci\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando la lesi\u00f3n o enfermedad (i) es producida durante o por ocasi\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempe\u00f1ada o (ii) es la causa de la desincorporaci\u00f3n de las fuerzas militares o de polic\u00eda, las fuerzas militares o de polic\u00eda deber\u00e1n hacerse cargo de la atenci\u00f3n m\u00e9dica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, con el fin de proteger los derechos fundamentales de quien hubiere sido desvinculado de la fuerza p\u00fablica, garantizando la continuidad en el servicio de salud para este individuo. Como bien lo mencion\u00f3 la sentencia T-081 de 2011, en materia de seguridad social en salud no solamente estar\u00e1n cubiertos \u201caquellos miembros de la fuerza p\u00fablica que se encuentren en servicio activo, sino tambi\u00e9n aquellos que hayan sufrido una lesi\u00f3n o enfermedad durante la prestaci\u00f3n del mismo, por ello no deber\u00e1 entenderse que dicha obligaci\u00f3n se extingue con la desvinculaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, en la sentencia T-503 de 2010, la Corte sostuvo que la estipulaci\u00f3n referente al retiro del servicio de los soldados profesionales se encontraba amparada por la presunci\u00f3n de constitucionalidad y legalidad, en tanto no hab\u00eda sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado. No obstante, al analizar el caso de un ex miembro del Ej\u00e9rcito Nacional, quien fue desvinculado debido a que su capacidad laboral disminuy\u00f3 en un 28.25%, este Tribunal acudi\u00f3 a la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad del art\u00edculo 10 del Decreto 1793 de 2000, argumentando que al aplicarse dicha norma en el caso concreto, se transgred\u00edan los derechos fundamentales del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicha sentencia, se reconoci\u00f3 que si bien \u201cse requiere la plena capacidad sicof\u00edsica de un soldado profesional, al mismo tiempo, no debe perderse de vista, tal como se explic\u00f3, que el Estado debe asegurar una debida protecci\u00f3n a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como es el caso de los soldados profesionales.\u201d Por ello, este Tribunal orden\u00f3 la reincorporaci\u00f3n del soldado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La misma posici\u00f3n fue adoptada en la sentencia T-081 de 2011, en la que se estudi\u00f3 el caso de un soldado profesional que fue v\u00edctima de una mina antipersona cuando se encontraba prestando el servicio. A ra\u00edz de dicho accidente, fue calificado con una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 32.57% que llev\u00f3 a la declaratoria de no aptitud para continuar en la instituci\u00f3n. En esa ocasi\u00f3n, este Tribunal decidi\u00f3 ordenar el reintegro del actor a uno de sus programas, tomando en cuenta para ello su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho pronunciamiento resalt\u00f3 que \u201cque la desvinculaci\u00f3n del demandante de la fuerza castrense lo deja desprovisto de un trabajo que le permita desarrollarse de manera efectiva en la sociedad, este retiro desconoce los preceptos trazados por la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo11 en materia de integraci\u00f3n social, por ello es vital comprender que a pesar de que las personas que hacen parte de un cuerpo institucional armado son formadas para la guerra y su trabajo est\u00e1 dado dentro del conflicto, no por ello cuando por curso de \u00e9ste se ven transgredidas en su integridad f\u00edsica o s\u00edquica dejan de ser \u201c\u00fatiles\u201d en su labor y para la sociedad. Por consiguiente, no deben ser desvinculadas sin que medien formas de contrarrestar el da\u00f1o ocasionado\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este punto, vale la pena se\u00f1alar que la reincorporaci\u00f3n no tiene que ser necesariamente al mismo cargo que desempe\u00f1aba el individuo, sino que \u00e9ste debe \u201cser reubicado en una actividad que pueda desempe\u00f1ar, teniendo en cuenta tanto su grado de escolaridad as\u00ed como sus habilidades y destrezas\u201d12. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, se puede observar la importancia que cobran tanto la estabilidad laboral reforzada respecto a los miembros de la fuerza p\u00fablica, quienes se encuentran en situaci\u00f3n de incapacidad, como la protecci\u00f3n preferente en materia de empleo a las personas con limitaciones. De esta forma, aun cuando existe un r\u00e9gimen especial para los soldados profesionales que incluye la disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica dentro de las causales para el retiro del servicio, la Corte ha considerado que en algunos casos la aplicaci\u00f3n de esta causal puede conllevar la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del soldado desvinculado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0<\/p>\n
5.1. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, el soldado profesional Luis Arnulfo Pab\u00f3n Moreno estuvo vinculado por, aproximadamente, 8 a\u00f1os al Ej\u00e9rcito Nacional. Como consecuencia de un accidente mientras patrullaba, sufri\u00f3 fractura del h\u00famero proximal. A partir de ese momento y durante 18 meses se desempe\u00f1\u00f3 como conductor de una camioneta. Sin embargo, a ra\u00edz de que segu\u00eda padeciendo dolores, fue objeto de valoraci\u00f3n por parte de la Junta M\u00e9dico Militar que, en dictamen N\u00fam. 40301 del 28 de octubre de 2010, estableci\u00f3 que el accionante ten\u00eda una disminuci\u00f3n de sus capacidades psicof\u00edsicas en un porcentaje de 15%. Esta determinaci\u00f3n fue modificada parcialmente por el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, que consider\u00f3 que la p\u00e9rdida de capacidad para trabajar era de 11%, a trav\u00e9s de Acta N\u00fam. 454 del 9 de junio de 2011. Posteriormente, mediante Orden Administrativa de Personal -OAP- N\u00fam. 1719 del 26 de septiembre de 2011, fue retirado del servicio porque no era apto para seguir desempe\u00f1ando su labor como soldado profesional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el escrito de tutela, el se\u00f1or Pab\u00f3n Moreno manifiesta que la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de su familia es precaria y que su esposa e hija menor de edad depend\u00edan de los ingresos que percib\u00eda como soldado profesional. Por ello, considera que el acto administrativo que lo retir\u00f3 del servicio vulnera sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, la igualdad, el trabajo, la salud, la dignidad humana y la seguridad social. Adicionalmente, se\u00f1ala que su desvinculaci\u00f3n resulta injusta, arbitraria y discriminatoria puesto que permaneci\u00f3 laborando dentro de la entidad accionada mientras se resolvi\u00f3 su situaci\u00f3n. Finalmente, pide su inclusi\u00f3n en el servicio de salud y el pago de los salarios y prestaciones sociales que dej\u00f3 de recibir. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Ej\u00e9rcito Nacional sostiene que el despido obedece a una de las causales legales contempladas por el art\u00edculo 10 de Decreto 1793 de 2000 dentro de las cuales procede el retiro. Adem\u00e1s, menciona que por la exigencia f\u00edsica que implica la labor militar, es necesario contar con personal plenamente capaz. \u00a0<\/p>\n
5.2. En este punto, la Corte observa que la instituci\u00f3n accionada, de conformidad con su reglamentaci\u00f3n especial, realiz\u00f3 la evaluaci\u00f3n m\u00e9dica del accionante que culmin\u00f3 con la determinaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral de 11% y la declaratoria de no aptitud para prestar sus servicios como soldado profesional. Sin embargo, resulta igualmente claro que el actor merece especial protecci\u00f3n constitucional dado que se trata de una persona que sufri\u00f3 una mengua en sus capacidades para trabajar mientras ejerc\u00eda su labor. De la misma manera, es importante anotar que el peticionario no cuenta con una formaci\u00f3n acad\u00e9mica que le permita continuar su vida profesional, ya que toda su experiencia es exclusivamente militar. Adem\u00e1s, tal y como lo afirma en la demanda de tutela, no cuenta con otros ingresos econ\u00f3micos para lograr la manutenci\u00f3n de su esposa e hija menor de edad por lo que resulta necesaria la intervenci\u00f3n del juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
5.3. Bajo estos hechos, la Sala advierte que el Ej\u00e9rcito Nacional desconoci\u00f3 su obligaci\u00f3n de proteger a quienes han luchado por defender la Naci\u00f3n, dejando a un lado los deberes de solidaridad y \u00a0de dar un trato preferencial a aquellas personas que se encuentran en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta. Adicionalmente, la desvinculaci\u00f3n del soldado resulta reprochable, puesto que se fundamenta en la disminuci\u00f3n de su capacidad f\u00edsica, sin evaluar a fondo si \u00e9ste pod\u00eda continuar prestando sus servicios como conductor, as\u00ed como lo hizo durante un a\u00f1o y medio o en otra dependencia de la instituci\u00f3n13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resulta preocupante la afirmaci\u00f3n realizada por el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda seg\u00fan la cual el actor no \u201cposee capacitaciones, destrezas o habilidades aprovechables\u201d14, toda vez que desconoce los mandatos constitucionales de dar un trato preferente a quienes han sufrido mengua en su capacidad f\u00edsica con el objeto de lograr una igualdad real. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, y como lo ha decidido esta Corporaci\u00f3n en las sentencias T-503 de 2010 y T-081 de 2011, se proceder\u00e1 a inaplicar por inconstitucional el art\u00edculo 10\u00b0 del Decreto 1793 de 2000 que consagra la disminuci\u00f3n de capacidad laboral como causal de retiro de la instituci\u00f3n demandada. De lo contrario, se prolongar\u00eda la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del se\u00f1or Pab\u00f3n Moreno a la estabilidad laboral reforzada, la igualdad, el trabajo, la salud, la dignidad humana y la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
5.4. Por consiguiente, se ordenar\u00e1 que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo proceda a reincorporar al peticionario en uno de sus programas y en consecuencia sea reubicado en una actividad que pueda desempe\u00f1ar de acuerdo con sus habilidades, destrezas y formaci\u00f3n acad\u00e9mica. Adem\u00e1s, teniendo en cuenta que el demandante sufri\u00f3 accidente mientras desarrollaba sus labores y puede requerir atenci\u00f3n en salud, se ordenar\u00e1 que se siga brindando toda la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, respecto a los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, se anota que el accionante puede acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para reclamarlos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. En consecuencia, esta Sala proceder\u00e1 a revocar la decisi\u00f3n del 15 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n A. En su lugar, se conceder\u00e1 la tutela de los derechos invocados por el se\u00f1or Luis Arnulfo Pab\u00f3n Moreno y se ordenar\u00e1 al Ej\u00e9rcito Nacional que, una vez se notifique el presente fallo, en un t\u00e9rmino de 48 horas proceda al reintegro inmediato del demandante en uno de sus programas o en otra \u00e1rea en la cual pueda prestar sus servicios, siempre y cuando \u00e9sta sea acorde tanto a su estado f\u00edsico como a sus habilidades y destrezas. As\u00ed mismo, deber\u00e1 realizarse la afiliaci\u00f3n al servicio m\u00e9dico del accionante y su n\u00facleo familiar.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 15 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n A,\u00a0 dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Pab\u00f3n Moreno en contra del Ej\u00e9rcito Nacional. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, la igualdad, el trabajo, la salud, la dignidad humana y la seguridad social del se\u00f1or Luis Arnulfo Pab\u00f3n Moreno.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Direcci\u00f3n de Personal del Ej\u00e9rcito Nacional que, en el t\u00e9rmino de 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente fallo, proceda a realizar el reintegro inmediato del se\u00f1or Luis Arnulfo Pab\u00f3n Moreno en uno de sus programas, ya sea en el que se ven\u00eda desempe\u00f1ando o en otro af\u00edn, tomando en cuenta para ello el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del demandante.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Direcci\u00f3n de Personal del Ej\u00e9rcito Nacional que, en el t\u00e9rmino de 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente fallo, proceda a realizar la afiliaci\u00f3n al servicio de salud del se\u00f1or Luis Arnulfo Pab\u00f3n Moreno y de su n\u00facleo familiar. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Auto de admisi\u00f3n obrante a folio 27 del cuaderno No. 1 y comprobantes de comunicaci\u00f3n obrantes a folios 28 a 37 del mismo cuaderno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-198 de 2006. \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-198 de 2006. \u00a0<\/p>\n
5 Normatividad vigente en el momento en el que se presentaron los hechos narrados en el escrito de tutela. \u00a0<\/p>\n
6 Ver, entre otras, las sentencias T-198 de 2006, T-081 y T-173 de 2011. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-198 de 2006. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-341 de 2009. \u00a0<\/p>\n
9 \u201cPor el cual se expide el R\u00e9gimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.\u201d \u00a0<\/p>\n
10 “Por el cual se regula la evaluaci\u00f3n de la capacidad sicof\u00edsica y de la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensi\u00f3n por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza P\u00fablica, Alumnos de las Escuelas de Formaci\u00f3n y sus equivalentes en la Polic\u00eda Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Polic\u00eda Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” \u00a0<\/p>\n
11 Convenio 159 \u00a0del O.I.T sobre la Readapataci\u00f3n Profesional y el Empleo de las Personas Inv\u00e1lidas Adoptado por la Conferencia General de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo en su 69\u00aa reuni\u00f3n, Ginebra 1983; aprobado por la Ley 82 de 1988 y promulgado mediante Decreto 970 de 1994. \u00a0<\/p>\n
12 Corte Constitucional. Sentencia T-503 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 En este sentido, vale la pena resaltar que en la sentencia C-381 de 2005 esta Corporaci\u00f3n estudi\u00f3, entre otros, la constitucionalidad del numeral 3\u00b0 del art\u00edculo 55 del\u00a0Decreto 1791 de 2000 que contempla como causal de retiro de la Polic\u00eda Nacional la disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica. En esa oportunidad declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de dicha norma \u201cen\u00a0el entendido que el retiro del servicio por disminuci\u00f3n de la capacidad psicof\u00edsica s\u00f3lo procede cuando el concepto de\u00a0la Junta M\u00e9dico\u00a0Laboral sobre reubicaci\u00f3n no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
14 Folio 14. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-459\/12 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA EL EJERCITO NACIONAL-Desvinculaci\u00f3n del servicio activo como soldado profesional por presentar una disminuci\u00f3n en su capacidad laboral del 10% \u00a0 PROTECCION ESPECIAL QUE MERECEN LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD\/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD \u00a0 La estabilidad laboral reforzada de las personas […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19879","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19879","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19879"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19879\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19879"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19879"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19879"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}