LEGITIMACION POR ACTIVA DE ORGANIZACION NACIONAL INDIGENA PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA-Configuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En diversas ocasiones esta Corporaci\u00f3n ha avalado la legitimaci\u00f3n por activa de la Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia -ONIC- para presentar una acci\u00f3n constitucional a favor de las diversas comunidades ind\u00edgenas de Colombia, en raz\u00f3n a las reconocidas condiciones de aislamiento geogr\u00e1fico en que se encuentran estos pueblos unos de otros y tambi\u00e9n de \u00e9stos respecto de los medios judiciales de defensa. Adicionalmente, su legitimaci\u00f3n se justifica porque: a) es una entidad constituida para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales de estas comunidades y b) su labor ha sido reconocida por \u00e9stas. A lo anterior se suma, que conforme con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica las comunidades ind\u00edgenas constituyen un grupo de especial protecci\u00f3n y son titulares de derechos fundamentales susceptibles de ser amparados por medio de la acci\u00f3n constitucional de tutela \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia por no existir otro medio de defensa eficaz e id\u00f3neo \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela es un mecanismo constitucional instituido para el amparo de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica y, en casos determinados, por la actuaci\u00f3n de particulares. Su procedencia es excepcional, en raz\u00f3n a la existencia de autoridades judiciales cuya funci\u00f3n es, por medio de los canales ordinarios, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n (art\u00edculo 2 C.P.). De all\u00ed que la acci\u00f3n de tutela no deba ser considerada como un mecanismo alternativo, paralelo, supletivo o sustitutivo de dichos canales de defensa. Empero, la regla general de su improcedencia cede ante la inexistencia de un medio de defensa o la ineficacia del mismo respecto del caso concreto, por cuanto prima la finalidad constitucional de salvaguardar los derechos de rango fundamental, casos en los cuales la acci\u00f3n de tutela proceder\u00eda definitivamente. El ordenamiento jur\u00eddico establece tambi\u00e9n la posibilidad de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio judicial id\u00f3neo y eficaz, se est\u00e1 ante la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGISTRO MARCARIO-Existencia de acci\u00f3n contencioso administrativa para controvertirlo \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el art\u00edculo 85 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, procede contra el acto administrativo que registr\u00f3 una marca. La competencia para su resoluci\u00f3n recae en el Consejo de Estado (art\u00edculo 596 del C\u00f3digo de Comercio y art\u00edculo 128 del C.C.A) y las causales por las cuales procede la nulidad est\u00e1n previstas en la Decisi\u00f3n Andina 486 de 2000 (cap\u00edtulo VII). Esta Corporaci\u00f3n en sentencias T-938 de 2001 y T-448 de 1994 consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela es improcedente para desatar un conflicto suscitado por el registro de una marca, por cuanto el mecanismo id\u00f3neo y eficaz es la acci\u00f3n de nulidad o la de nulidad y restablecimiento de derecho ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, al ser el \u00f3rgano habilitado por el constituyente para decidir esta clase de litigios \u00a0<\/p>\n
NORMATIVIDAD ANDINA E INTERPRETACION PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA-Alcance \u00a0<\/p>\n
El hecho de que ingresen las normas comunitarias a la normatividad interna no quiere decir que aquellas tengan el nivel de conformar el bloque de constitucionalidad, por cuanto para que hagan parte del mismo es necesario que \u00e9stas de manera expl\u00edcita y directa reconozcan y desarrollen derechos humanos, por lo que la regulaci\u00f3n de aspectos econ\u00f3micos, fiscales aduaneros y monetarios, que en principio ser\u00edan propios de la integraci\u00f3n econ\u00f3mica no har\u00edan parte del mencionado bloque. As\u00ed, una vez ingresadas las normas comunitarias al ordenamiento interno, hacen parte del mismo y tienen efecto vinculante, m\u00e1s no tiene el rango de norma constitucional. Entre los \u00f3rganos de la Comunidad Andina se encuentra el Tribunal de Justicia, el cual tiene la funci\u00f3n, entre otras, de \u201cinterpretar por v\u00eda prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico del Acuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su aplicaci\u00f3n uniforme en el territorio de los pa\u00edses miembros\u201d (art\u00edculo 29). Correlativamente, los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que debe aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina podr\u00e1n solicitar la interpretaci\u00f3n de dichas normas, si la sentencia es susceptible de recursos y en los que casos en los que no es susceptible de recursos la sentencia, se suspender\u00e1 el proceso y se solicitar\u00e1 de oficio o a petici\u00f3n de parte la interpretaci\u00f3n del Tribunal (art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472). La relaci\u00f3n entre juez andino y el juez nacional, en este caso el constitucional, se basa en la colaboraci\u00f3n, por cuanto a pesar de tener \u00e1mbitos jurisdiccionales diferentes en la aplicaci\u00f3n de las normas que tienen distintos contenidos de validez, se exige una interpretaci\u00f3n integral. Esta relaci\u00f3n permite la aplicaci\u00f3n uniforme del derecho comunitario conciliada con el derecho nacional, de all\u00ed que la funci\u00f3n del primero se limite a determinar el alcance de las normas comunitarias sin interpretar el derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, pues dicha funci\u00f3n en este caso corresponde al juez constitucional \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO-Juez de tutela hace una valoraci\u00f3n m\u00e1s amplia de circunstancias de hecho \u00a0<\/p>\n
La eficacia de la medida de la suspensi\u00f3n provisional en el proceso contencioso, ha sido la base para desvirtuar el argumento relacionado con la procedencia transitoria de la acci\u00f3n de tutela por la demora en la Jurisdicci\u00f3n Contenciosa Administrativa para tomar una decisi\u00f3n. Empero su ineficacia se basa en que el an\u00e1lisis que efect\u00faa para su resoluci\u00f3n es eminentemente legal, como se desprende de las normas transcritas, y por ende no implica necesariamente un debate de rango constitucional, esto es, el de constatar la actuaci\u00f3n que se censura con la vulneraci\u00f3n a una norma superior que se puede traducir en la transgresi\u00f3n a un derecho fundamental y cuyo amparo es la esencia de la acci\u00f3n de tutela. La medida de suspensi\u00f3n provisional respecto del acto administrativo que registr\u00f3 una marca y que est\u00e1 siendo atacado precisamente por transgredir disposiciones de la Comunidad Andina no procede, por cuanto implica un an\u00e1lisis de las normas que se dicen transgredidas y que s\u00f3lo se puede efectuar una vez el Tribunal Andino de Justicia haya emitido un concepto pre juidicial, aspecto que por ser eminentemente de fondo es totalmente ajeno a la figura de la suspensi\u00f3n provisional que s\u00f3lo requiere, por as\u00ed decirlo, un examen superficial. La medida de la suspensi\u00f3n provisional no procede per se cuando se trata de actos administrativos de \u00a0registro de marcas que han sido censurados con base en la normatividad de la comunidad andina, pues lo anterior implica una interpretaci\u00f3n que finalmente depende del concepto del Tribunal de Justicia de dicha comunidad. la Sala concluye que la medida de la suspensi\u00f3n provisional no es eficaz en este caso, por cuanto la misma no procede cuando se hace necesaria una interpretaci\u00f3n prejudicial del Tribunal Andino de Justicia como acontece en este caso y los argumentos de la censura no hacen evidente una transgresi\u00f3n legal, sino que m\u00e1s bien se enmarcan en el \u00e1mbito constitucional como es el amparo a los derechos fundamentales a la identidad cultural, consulta previa, entre otros, de las comunidades ind\u00edgenas \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Protecci\u00f3n constitucional especial \u00a0<\/p>\n
La identidad cultural es un conjunto de rasgos caracter\u00edsticos (noci\u00f3n de identidad) de una sociedad o de un grupo social relacionados con su forma de vida, sus tradiciones y creencias en el \u00e1mbito espiritual, material, intelectual y afectivo que genera en sus integrantes un sentido de pertenencia a dicho colectivo social y que es producto de su interacci\u00f3n en un espacio social determinado (noci\u00f3n de cultural). La identidad cultural constituye un derecho no s\u00f3lo porque el ordenamiento jur\u00eddico lo reconoce como tal (art\u00edculo 7 y 8 de la C.P), sino porque est\u00e1 \u00edntimamente ligado con los postulados constitucionales dentro del Estado Social de Derecho de pluralismo, libertad y vida digna que implican el reconocimiento y el respeto a la diferencia, el ejercicio libre de la misma y el enriquecimiento de la vida en sociedad, sin olvidar que el l\u00edmite lo constituyen los derechos del otro. Es as\u00ed, un derecho fundamental del colectivo social y de cada una de las personas que pertenecen a \u00e9l.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Fundamento constitucional \u00a0<\/p>\n
El derecho a la identidad cultural se sustenta en el principio de diversidad \u00e9tnica que rige en este ordenamiento, que implica la convivencia pac\u00edfica y arm\u00f3nica dentro del respeto al pluralismo de todas las comunidades, quienes son igualmente dignas y, con base en el principio de autodeterminaci\u00f3n, tienen la facultad de decidir si es conveniente o no su proyecci\u00f3n y de determinar el momento, la forma y sus alcances. En otros t\u00e9rminos, se trata de la garant\u00eda de que las comunidades puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Dicho derecho se puede ejercer en el caso de las comunidades ind\u00edgenas tanto en su territorio como en todo el territorio nacional. El derecho a la identidad cultural de los pueblos ind\u00edgenas se encuentra en diversas normas, partiendo de la Constituci\u00f3n, instrumentos internacionales ratificados por Colombia, leyes y declaraciones internacionales. As\u00ed, esta afirmaci\u00f3n se encuentra sustentada en el art\u00edculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos; los art\u00edculos 4.1, 5 y 8.2 del Convenio 169 de la OIT; la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos ind\u00edgenas; la Declaraci\u00f3n Friburgo sobre derechos culturales; en los art\u00edculos 7\u00b0 y 8\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 13 de la Ley 397 de 1997 \u00a0<\/p>\n
IDENTIDAD CULTURAL-Perspectivas de protecci\u00f3n para las comunidades \u00e9tnicas\/CONSULTA PREVIA-Obligatoriedad \u00a0<\/p>\n
El derecho a la protecci\u00f3n de la identidad cultural \u00e9tnica ha sido analizado por esta Corporaci\u00f3n desde dos perspectivas: una perspectiva negativa cuando ha considerado que se evita la desaparici\u00f3n de dicha cultura por ejemplo impidiendo las manifestaciones p\u00fablicas de pr\u00e1cticas religiosas ajenas a su tradici\u00f3n; y una perspectiva positiva manifestada en el mantenimiento y reproducci\u00f3n de su identidad cultural mediante procesos como la etno educaci\u00f3n. Asimismo, esta Corporaci\u00f3n ha definido que las comunidades \u00e9tnicas tienen la facultad, con base en el principio de autodeterminaci\u00f3n y en aras de garantizar el derecho a la identidad cultural, de fijar sus propias instituciones y autoridades de gobierno, darse o conservar sus normas, costumbres, visi\u00f3n del mundo y opci\u00f3n de desarrollo o proyecto de vida y adoptar las decisiones internas o locales que estimen m\u00e1s adecuadas para la conservaci\u00f3n o protecci\u00f3n de esos fines. Como manifestaci\u00f3n de dicho principio, el ordenamiento nacional e internacional ha instituido la obligatoriedad de realizar una consulta previa a dichas comunidades antes de adoptar medidas legales o administrativas que las puedan afectar de manera directa y espec\u00edfica. En sede de tutela y de constitucionalidad la garant\u00eda de este derecho se ha dado cuando se trata de aspectos relacionados con licencias ambientales, contratos de obra ligados a proyectos de desarrollo que afectan directamente a las comunidades \u00e9tnicas, decisiones que permiten la explotaci\u00f3n de recursos dentro de sus territorios y en los cuales desarrollan pr\u00e1cticas tradicionales y en temas \u00a0relacionados con etno-educaci\u00f3n. Se trata as\u00ed de un derecho en continua construcci\u00f3n cuyo amparo depende de la afectaci\u00f3n que se logre demostrar en el caso concreto \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Necesidad de protecci\u00f3n del conocimiento tradicional ind\u00edgena \u00a0<\/p>\n
El conocimiento tradicional hace parte de la identidad cultural de las comunidades \u00e9tnicas y es la manifestaci\u00f3n del patrimonio cultural intangible, que debe ser protegido en aras de promover la identidad cultural y de ser usado o apropiado abusivamente por terceros, pues contiene el derecho a la vida misma de dichas comunidades y son el reflejo de su relaci\u00f3n con la tierra, con sus antepasados, con su cosmogon\u00eda, con su historia, es as\u00ed una actividad intelectual que se manifiesta en el campo social, cultural, ambiental y pol\u00edtico, producto de muchas generaciones de relaci\u00f3n con el mundo en general que hace que dicho conocimiento sea consistente y v\u00e1lido. Diversos instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento interno han reconocido la necesidad de proteger el conocimiento tradicional de las comunidades \u00e9tnicas. As\u00ed, del Convenio sobre la Diversidad Biol\u00f3gica hecho en R\u00edo de Janeiro el 5 de junio de 1992 se puede derivar normas de amparo al conocimiento tradicional. Dicho Convenio, entre otras obligaciones, defini\u00f3 que los Estados deben: a) respetar, preservar y mantener los conocimientos tradicionales para la conservaci\u00f3n y utilizaci\u00f3n sostenible de la diversidad biol\u00f3gica; b) promover su aplicaci\u00f3n \u201ccon la aprobaci\u00f3n y participaci\u00f3n de quienes posean esos conocimientos\u201d y c) fomentar que los beneficios derivados de esos conocimientos se compartan equitativamente. Por su parte, la Decisi\u00f3n Andina 391 que establece el \u201cR\u00e9gimen com\u00fan sobre acceso a recursos gen\u00e9ticos\u201d (1996) reconoce la existencia del conocimiento tradicional y la facultad de las comunidades de decidir sobre ellos. En igual l\u00ednea, la Ley 191 de 1995 \u201cPor medio de la cual se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera\u201d establece en el art\u00edculo 8\u00ba la necesidad de obtener el consentimiento previo de las comunidades ind\u00edgenas para el acceso al conocimiento tradicional asociado a los recursos gen\u00e9ticos y el deber de retribuir equitativamente los beneficios en pro de los pueblos ind\u00edgenas. El conocimiento tradicional es parte del derecho fundamental a la identidad cultural de la comunidad ind\u00edgena y por ende ha de ser protegido ante cualquier tipo de vulneraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE MARCAS-Caso en el que se proh\u00edbe la explotaci\u00f3n de s\u00edmbolos distintivos de la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas por parte de terceros ajenos a esa colectividad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La relaci\u00f3n entre el derecho marcario y el derecho de las comunidades ind\u00edgenas a la identidad cultural y la protecci\u00f3n a su conocimiento tradicional, solamente encuentra su expresi\u00f3n en el literal g) del art\u00edculo 136 de la Decisi\u00f3n Andina 486 en el que se dispone que no podr\u00e1n registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: \u201c(\u2026) g) consistan en el nombre de las comunidades ind\u00edgenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o que constituyan la expresi\u00f3n de su cultura o pr\u00e1ctica, salvo que la solicitud sea presentada por la propia comunidad o con su consentimiento expreso\u201d. Con el registro de una marca se pretende otorgar distintividad para la comercializaci\u00f3n de un producto y dicha distintividad implica adem\u00e1s de abstenerse de usar expresiones gen\u00e9ricas o descriptivas, promover actos de competencia leal y no inducir en error al consumidor ni mucho menos afectar derechos de terceros, como por ejemplo el de las comunidades ind\u00edgenas mediante el uso de expresiones o denominaciones estrechamente vinculadas a su identidad cultural, que consistan en el nombre de las comunidades, o las denominaciones, palabras, letras o signos utilizados para distinguir sus productos \u00a0<\/p>\n
IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a la Superintendencia de Industria y Comercio para que suspenda acto administrativo que permite comercializaci\u00f3n de productos a base de coca, por considerar que atenta contra el conocimiento tradicional ind\u00edgena \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3.363.570 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Evelis Andrade Casama, representante de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Colombia -ONIC- en contra de la Superintendecia de Industria y Comercio. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
ADRIANA MAR\u00cdA GUILL\u00c9N ARANGO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO y la Magistrada ADRIANA MAR\u00cdA GUILL\u00c9N ARANGO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 en primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luis Evelis Andrade Casama, representante de la Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia -ONIC-, demand\u00f3 en acci\u00f3n de tutela a la Superintendencia de Industria y Comercio por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a \u201cla consulta previa libre e informada; a la propiedad colectiva; a la participaci\u00f3n en la vida social y econ\u00f3mica de la naci\u00f3n; a la identidad e integridad \u00e9tnica y cultural; a la autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas; a la protecci\u00f3n de la riqueza cultural de la naci\u00f3n; al debido proceso y al ambiente sano de los pueblos ind\u00edgenas de Colombia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que la Direcci\u00f3n de Signos Distintivos de la entidad accionada mediante las resoluciones N.\u00b0 28752 y N.\u00b0 29447 del 30 y 31 de mayo de 2011, respectivamente, concedi\u00f3, por 10 a\u00f1os, el registro de las marcas mixtas \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d y \u201cCOCA ZAGRAHA\u201d a H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez, con el fin de distinguir en el mercado la comercializaci\u00f3n, distribuci\u00f3n, publicidad y otros productos artesanales y legales a base de hoja de coca. \u00a0<\/p>\n
Adujo que previo al registro, el 27 de marzo de 2009, radic\u00f3 bajo el n\u00famero 09-031748 ante la entidad demandada una petici\u00f3n en la cual se advert\u00eda el registr\u00f3 que pretend\u00eda hacer H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez de las referidas marcas y se denunci\u00f3: a) el uso abusivo del patrimonio biol\u00f3gico de los pueblos ind\u00edgenas, esto es, la transgresi\u00f3n del Convenio de R\u00edo de 1992, Ley 165 de 1994, con respecto a la hoja de coca; b) un intento de registro de marcas protegidas por la ley a favor de los pueblos ind\u00edgenas sin consentimiento para ello; c) la explotaci\u00f3n no consentida de la identidad cultural de los pueblos ind\u00edgenas, pues un particular no autorizado se presenta como ind\u00edgena y usufruct\u00faa los s\u00edmbolos e identidad con el prop\u00f3sito de incrementar las ventas. Agreg\u00f3 que en el a\u00f1o 2010 la entidad accionada conoci\u00f3 de un proceso por competencia desleal iniciado por una ind\u00edgena Nasa en contra de H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez, en el cual se aleg\u00f3 que su actividad no era consentida por los pueblos ind\u00edgenas y que explotaba indebidamente su reputaci\u00f3n y buen nombre. \u00a0<\/p>\n
Dijo que en el expediente de solicitud de marcas reposa una \u201ccarta del Comisario Mayor el Resguardo Ind\u00edgena WIWA GOMAKE, JOS\u00c9 ALEJANDRO BARROS LAZANO, (\u2026) en la que manifiesta autorizar de manera personal e individual, en su condici\u00f3n de Comisario Mayor de tal Resguardo, al se\u00f1or Bernal S\u00e1nchez para el uso de nombres que hacen parte del patrimonio cultural de los pueblos ind\u00edgenas y la explotaci\u00f3n del patrimonio biol\u00f3gico, condicionadas al cumplimiento de la ley y evitar la vulneraci\u00f3n de los derechos de las otras comunidades, pero nunca para el registro de marcas\u201d.\u00a0 El 6 de julio de 2011 la Organizaci\u00f3n WIWA YUGUMAIUN BUNKUAMARRUA TAYRONA denuncia ante la entidad accionada que Jos\u00e9 Alejandro Barros fue asaltado en su buena fe y le hizo firmar una carta que no ten\u00eda como prop\u00f3sito registrar una marca y a\u00f1adi\u00f3 que las decisiones en esta comunidad son tomadas de manera concertada, seg\u00fan los propios usos y costumbres, involucrando a las 32 autoridades que conforman ese pueblo y consultando a las autoridades espirituales, m\u00e1s cuando se trata del patrimonio de todos los pueblos ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto a la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales alegados sustent\u00f3 la parte accionante lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Consulta previa. En la expedici\u00f3n de las resoluciones cuestionadas se omiti\u00f3 la consulta previa que se deb\u00eda efectuar conforme al art\u00edculo 6\u00b0 del Convenio 169 de la OIT, la cual no se pod\u00eda reemplazar por una comunicaci\u00f3n de una autoridad que desconoc\u00eda los alcances de dicha autorizaci\u00f3n. Asimismo se desconoci\u00f3 la voluntad ind\u00edgena expresada en el derecho de petici\u00f3n de marzo de 2009. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Debido Proceso. Se vulner\u00f3 en raz\u00f3n a que: i) no se cumpli\u00f3 con la obligaci\u00f3n constitucional y legal de efectuar una consulta previa para autorizar el registro de las mencionadas marcas; ii) los actos administrativos censurados violaron las normas que ordenan expresamente no registrar marcas sobre las que existe evidencia de que se pretenda consolidar un acto de competencia desleal (art\u00edculo 137 de la Decisi\u00f3n Andina 486), pues hab\u00eda indicios de dicha actividad y un proceso en curso en la entidad accionada promovido por la autoridad nacional de gobierno ind\u00edgena \u2013ONIC mediante denuncio radicado con n\u00famero 09-031748 dos a\u00f1os antes del otorgamiento de las marcas; iii) las marcas concedidas usan expresiones gen\u00e9ricas y descriptivas, configur\u00e1ndose as\u00ed la causal de irregistrabilidad contenida en el art\u00edculo 135 literal e y f de la Decisi\u00f3n Andina 486; iv) no cuenta con registros sanitarios; v) el registro de marcas implica \u201cuna serie de derechos de uso exclusivo, con lo cual se impide a terceros que pueden ser ind\u00edgenas, usar las marcas o identificar productos comerciales con ellas, lo cual est\u00e1 en contrav\u00eda de la autorizaci\u00f3n que hace el Cabildo Mayor y la posterior posesi\u00f3n asumida por Wiwa\u201d (Decisi\u00f3n Andina 486 art\u00edculo 136, literales a, b, d, g). Inform\u00f3 que actualmente cursa una demanda por competencia desleal bajo el radicado 11-33715 en contra de Bernal S\u00e1nchez. \u00a0<\/p>\n
c) La identidad, integridad \u00e9tnica y cultural. Las marcas registradas utilizan s\u00edmbolos de los pueblos ind\u00edgenas \u201cpor ejemplo en el registro de la marca mixta \u201cCOCA IND\u00cdGENA\u201d se reemplaza la letra \u2018O\u2019, por un espiral que alude al s\u00edmbolo her\u00e1ldico de varios pueblos ind\u00edgenas como los Tule, Ijku, Nasa, Misak y otras culturas, esta es la forma de representaci\u00f3n del Caracol. Se configura claramente una usurpaci\u00f3n de la identidad de los pueblos ind\u00edgenas por un particular que al hacerlo incrementa de manera significativa la venta de sus productos, pues los presenta con una identidad que no es propia. El pueblo Misak, por ejemplo, explica en su Plan de Vida la forma como funciona el tiempo, que es diferente a la manera como lo entiende la sociedad llamada occidental: Hablar la historia implica un discurrir que no es lineal, pero tampoco circular. Es como un espiral en tres dimensiones cuyo centro est\u00e1 en lo alto; los guambianos decimos que es un srurrapu, un caracol\u2019 Luis Guillermo Vasco Uribe\u201d. Agreg\u00f3 que \u201cla singularidad se expresa en la distintividad e identidad cultural de lo propio de cada pueblo ind\u00edgena, por ello no es legal ni constitucional que a un tercero le sea entregada parte de esta distintividad, porque lesiona otros derechos, como efectivamente se hizo con la expedici\u00f3n de las resoluciones cuestionadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a lo anterior, dijo el accionante que \u201cel Gobernador Ind\u00edgena del Resguardo de Calderas, en Tierradentro, Cauca, dirigi\u00f3 una comunicaci\u00f3n a los organismos de control para solicitarles que iniciaran los procesos judiciales tendientes a evitar que el se\u00f1or H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez, siguiera utilizando los nombres de los pueblos ind\u00edgenas en sus productos comerciales, pero especialmente la identificaci\u00f3n en espiral que copia la del pueblo Nasa, (\u2026) esta comunicaci\u00f3n fue radicada en la personer\u00eda de Bogot\u00e1 el 13 de junio de 2010\u201d. \u00a0<\/p>\n
d) Autonom\u00eda. La identidad \u00e9tnica y cultural est\u00e1 ligada al derecho fundamental a la autonom\u00eda, el cual fue vulnerado cuando la entidad accionada \u201cse arroga el derecho a terciar de manera indebida a favor de un particular en medio de un pleito de \u00e9ste con ind\u00edgenas que reclaman sus derechos obtenidos legalmente. La comercializaci\u00f3n legal en Colombia de alimentos de hoja de coca la inici\u00f3 un grupo de comuneros del resguardo de calderas, en Tierradentro, Cauca, a partir del plan de vivienda, o desarrollo\u201d. \u00a0<\/p>\n
e) Participaci\u00f3n en la vida social y econ\u00f3mica de la naci\u00f3n. Al conceder el registro de marcas derechos exclusivos y excluyentes, se configura una grave limitaci\u00f3n a participar de la vida econ\u00f3mica y social de las comunidades ind\u00edgenas, pues no pueden usar esas marcas y s\u00edmbolos que aludan a la sagrada hoja de coca y existen varias empresas de diversos grupos \u00e9tnicos que tienen como objetivo la recuperaci\u00f3n de la hoja de coca.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) Propiedad colectiva. Los ind\u00edgenas tienen propiedad colectiva sobre sus tierras y sobre su patrimonio cultural, \u201cy no existe duda sobre la propiedad y ancestral tradici\u00f3n que tienen los pueblos ind\u00edgenas con respecto a la hoja de coca, entonces mal puede la superintendencia disponer a su albedr\u00edo tales bienes\u201d \u00a0<\/p>\n
g) Ambiente sano. Los pueblos tienen el deber constitucional de velar por la preservaci\u00f3n de los recursos naturales (art\u00edculo 330 numeral 5) y las implicaciones que su conservaci\u00f3n y cuidado tienen en el mantenimiento de un ambiente sano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente aleg\u00f3 que no est\u00e1 comprobado que los alimentos de hoja de coca que vende H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez acrediten su legalidad mediante la presentaci\u00f3n de los respectivos registros sanitarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Solicitud de tutela. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, solicit\u00f3 tutelar los derechos presuntamente vulnerados y como consecuencia de lo anterior se ordene \u201csuspender inmediatamente los efectos jur\u00eddicos de las resoluciones 28752 del 30 de mayo de 2011 y 29447 del 31 de mayo de 2011, mediante las cuales se concedieron a un particular el derecho a explotar comercialmente las marcas comerciales que son propiedad de los pueblos ind\u00edgenas; ordenar a la superintendencia de industria y comercio a dar curso y adecuada respuesta al derecho de petici\u00f3n presentado ante esa entidad por la autoridad nacional de gobierno ind\u00edgena \u2013ONIC-, en marzo de 2009, mediante radicado 09-031748, en el que se denunciaba la usurpaci\u00f3n de las marcas propias de los pueblos ind\u00edgenas, incluidas las que fueron posterior e indebidamente registradas a favor de un particular no autorizado, aplicando las medidas administrativas que correspondan; ordenar a la superintendencia de industria y comercio, sancionar si hay lugar a ello, al se\u00f1or H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez por el uso indebido y no autorizado del patrimonio biol\u00f3gico de los pueblos ind\u00edgenas representados en la hoja de coca\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de las entidades accionadas \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada solicit\u00f3 \u201cse declaren infundadas todas y cada una de las pretensiones presentadas por el accionante, tanto declaraciones, \u00f3rdenes y condenas, por carecer de fundamento jur\u00eddico (\u2026), que como consecuencia de la declaraci\u00f3n anterior, se niegue el amparo de tutela solicitado, por resultar improcedente y por no haber infringido la Superintendencia de Industria y Comercio derecho fundamental alguno, con las actuaciones que por esta v\u00eda cuestiona el actor\u201d (fl. 68 cdno. 1\u00aa instancia). \u00a0<\/p>\n
En primer lugar aleg\u00f3 que el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 no era competente para conocer de esta acci\u00f3n de tutela, por cuanto la entidad accionada es un organismo descentralizado. No obstante lo anterior, dijo que dicha acci\u00f3n era improcedente, por cuanto el ataque contra esos actos administrativos tienen control de legalidad mediante la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento de derecho ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo en donde podr\u00e1 hacer uso de la figura de la suspensi\u00f3n provisional. Agreg\u00f3 que en este caso no se configur\u00f3 un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como respuesta a la vulneraci\u00f3n de los derechos alegados por la parte accionante, la entidad demandada se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Consulta previa. El derecho a la consulta previa \u201cs\u00f3lo est\u00e1 previsto legalmente para ciertos eventos, esto es, entre otros: medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente, recursos naturales, enajenaci\u00f3n de tierras, programa de formaci\u00f3n profesional (\u2026). La concesi\u00f3n de un registro marcario, no se enmarca dentro de los eventos antes anotados, m\u00e1ximo si se tiene en cuenta que el tr\u00e1mite de concesi\u00f3n de un registro marcario se encuentra sujeto a lo dispuesto en el Decisi\u00f3n 486 de la Comisi\u00f3n de la Comunidad Andina, norma de aplicaci\u00f3n inmediata y preferente\u201d. Agreg\u00f3 que conforme al literal g art\u00edculo 136 de dicha decisi\u00f3n \u201cla \u00fanica pol\u00edtica de la entidad en torno a esta tipo de situaciones es la de proteger el derecho del tercero, en este caso de las comunidades ind\u00edgenas, afroamericanas o locales, cuando una persona o una empresa pretenda registrar un (sic) marca que consista en el nombre de la comunidad, sus palabras o letras o sus signos, tal como lo expresa el tenor literal de la norma citada. En consecuencia, aquellas marcas solicitadas no se encuentren incursas en la mencionada causal de irregistrabilidad y son susceptibles de ser registradas\u201d. \u00a0<\/p>\n
b) Debido proceso. Consider\u00f3 el apoderado de la parte demandada que \u201cno es cierto que la entidad que represento obviara la legislaci\u00f3n aplicable en materia marcaria, por el contrario \u00e9sta aplic\u00f3 con rigor las disposiciones all\u00ed contenidas, sin que pueda predicarse que la concesi\u00f3n de las marcas que conten\u00edan los elementos de registrabilidad por serle adversa a los intereses del accionante sea violatoria de la legislaci\u00f3n aplicable (\u2026). No es cierto que con la concesi\u00f3n del registro de las marcas (\u2026) se haya otorgado un derecho de exclusividad al se\u00f1or Bernal S\u00e1nchez sobre las expresiones COCA IND\u00cdGENA ni \u201cCOCA ZAGRAHA\u201d, pues dichas expresiones son gen\u00e9ricas y descriptivas respectivamente. Por el contrario, el derecho marcario se concedi\u00f3 a los precisos y espec\u00edficos conjuntos marcarios tal como estos fueron presentados sin que esto implique otorgar propiedad exclusiva al se\u00f1or Bernal S\u00e1nchez sobre esas expresiones (\u2026) en tanto que las marcas no consisten en el nombre de ninguna comunidad ind\u00edgena, y por tanto la Superintendencia no deb\u00eda pronunciarse sobre su irregistrabildad con fundamento en el art\u00edculo 136 literal g) como lo pretende el actor. (\u2026) Las solicitudes de registro marcarios fueron solicitados previamente a la radicaci\u00f3n del proceso de competencia desleal que se adelanta (\u2026). El n\u00famero de radicaci\u00f3n 09 31748 que alude el actor corresponde a un derecho de petici\u00f3n presentado en el a\u00f1o 2009 y que no corresponde a un proceso por competencia desleal que se adelante actualmente o que se haya adelantado ante esta Entidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 la entidad demandada que el actor no establece el concepto de la violaci\u00f3n respecto de los derechos a la propiedad colectiva, la participaci\u00f3n en la vida social y econ\u00f3mica de la naci\u00f3n, la identidad, integridad \u00e9tnica y cultural, la autonom\u00eda y el ambiente sano. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en relaci\u00f3n con la vulneraci\u00f3n al derecho de petici\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que el 8 de julio de 2009 se le dio respuesta a lo alegado por la ONIC en el sentido de que \u201cse tendr\u00edan en cuenta las manifestaciones e invit\u00f3 a radicar quejas, denuncias o demandas que se consideran pertinentes y reiter\u00f3 el compromiso de la entidad de aplicar la normatividad andina en materia de registro de marcas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso. \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 28751 del 30 de mayo de 2011 por la cual se concede por 10 a\u00f1os el registro de la marca mixta \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d para distinguir la comercializaci\u00f3n, publicidad, distribuci\u00f3n y venta a terceros de productos artesanales y legales a base de hoja de coca y con aplicaciones en los campos homeop\u00e1tico y alimenticio, entre otros (fl. 22 c.1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Copia de la petici\u00f3n presentada el 27 de marzo de 2009 por Luis Fernando Arias Arias, Consejero Secretario General ONIC a la Jefe Divisi\u00f3n Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, radicada bajo el n\u00famero 09-031748-00000-0000, en el que da a conocer el \u201cusufructo del patrimonio biol\u00f3gico sin autorizaci\u00f3n\u201d, al existir una empresa que se hace llamar \u201c\u201cCoca Ind\u00edgena\u201d\u201d, de particulares no asociada a comunidades o pueblos ind\u00edgenas y adem\u00e1s tienen una p\u00e1gina web (www.cocaindigena.org) en la que utilizan s\u00edmbolos y fotograf\u00edas de ind\u00edgenas. Como son particulares, est\u00e1n enga\u00f1ando a los particulares. Asimismo se denunci\u00f3 la pretensi\u00f3n de registrar la marca Mama Coca, \u00e9sta \u00faltima es la forma como la mayor\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas de los Andes y la Amazon\u00eda se refieren a la hoja de coca, pues ella encarna una relaci\u00f3n filial maternal. Inform\u00f3 que las solicitudes de registro estaban radicadas bajo los expedientes: No. 08 125955 y No. 08 125954, respectivamente, y solicitaron el establecimiento de una consulta previa. \u00a0<\/p>\n
d. Respuesta dada a Luis Fernando Arias Arias por la Jefe Divisi\u00f3n de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio al radicado 09-031748-001 000 de fecha 2009-07-08 en la que consta: \u201cexiste una normatividad general que aplica en los casos de propiedad intelectual y competencia desleal que son de resorte de esta entidad y sobre los cuales podemos actuar en respeto de tal normatividad (\u2026) la Superintendecia est\u00e1 obligada a acatar las leyes, los tratados, los principios constitucionales y la jurisprudencia que reconocen el car\u00e1cter pluricultural de la sociedad colombiana, pero que no han sido desarrollados suficientemente para los temas que nos ocupan (\u2026) sobre el usufructo del patrimonio biol\u00f3gico representado en la hoja de coca. Est\u00e1 suficientemente documentado que la hoja de coca es tanto patrimonio biol\u00f3gico como representa un valor cultural de sin igual importancia de los pueblos ind\u00edgenas y en consecuencia se convierte en patrimonio cultural de la naci\u00f3n (\u2026), pero entendemos que en funci\u00f3n de la autonom\u00eda que el Estado colombiano les reconoce, corresponde a ustedes definir qui\u00e9n y de qu\u00e9 manera usa ese patrimonio, pues mal puede nuestra entidad invadir competencias que no son suyas definiendo una situaci\u00f3n que la ley resolvi\u00f3 (\u2026) en cumplimiento de la normatividad y en especial atendiendo el art\u00edculo 6 de la Ley 21 de 1991 sobre la consulta previa a las medidas administrativas, estaremos atentos a las sugerencias y comentarios por ustedes presentados, dadas las obvias limitaciones que implican la existencia de m\u00e1s de 80 pueblos ind\u00edgenas, con idiomas o lenguas propias y diferentes\u201d (fl. 44-45 c.1). \u00a0<\/p>\n
e. Copia del auto No. 001113 emitido por el Grupo de Trabajo de Competencia Desleal de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio del cual se admite \u201cla demanda jurisdiccional de competencia desleal presentada por Fabiola Pi\u00f1acue Achicue contra H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez por la presunta incursi\u00f3n en actos de competencia desleal\u201d (fl. 35 c.1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Copia de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 010699 y de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 010700 del 28 de febrero de 2012 por medio de las cuales se resolvi\u00f3, respectivamente no acceder a la revocatoria directa de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 29447 del 31 de mayo de 2011 que registr\u00f3 la marca \u201cCoca Zagraha\u201d y la de la resoluci\u00f3n n.\u00b0 28752 del 30 de mayo de 2011 que registr\u00f3 la marca \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d. Se argument\u00f3 en dichas resoluciones que el registro de las referidas marcas \u201cno compromete la integridad o diluye la importancia de los conocimientos ancestrales practicados por los grupos ind\u00edgenas ubicados en el territorio\u201d; que \u201cpara que esta Oficina pueda estudiar los supuestos de competencia desleal referidos, deben aportarse las pruebas suficientes que le permitan vislumbrar indicios razonables de los actos a trav\u00e9s de cualquier documentaci\u00f3n, la cual no fue allegada al proceso del registro marcario en referencia\u201d; que no fue presentada oposici\u00f3n alguna antes del registro \u201cpor lo que al no estar incurso el signo ninguna de las causales de irregistrabilidad contenidas en la norma referida, se procedi\u00f3 a la concesi\u00f3n del mismo\u201d y que \u201cno es posible su revocatoria directa sin el consentimiento expreso del titular\u201d (fl.25-32 cdno. Corte).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
1. El 22 de noviembre de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 resolvi\u00f3 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela. Con respecto a la competencia juzg\u00f3 que \u201cm\u00e1s all\u00e1 de las reglas de reparto contenidas en el art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 1382 de 2000, (\u2026), lo importante es tener en cuenta que por mandato del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 37 del Decreto 2591, la Colegiatura es tambi\u00e9n competente para conocer de este asunto; de manera que, para evitar la dilaci\u00f3n injustificada de la acci\u00f3n de amparo, lo jur\u00eddicamente procedente era asumir su conocimiento, como en efecto se hizo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela en raz\u00f3n a su car\u00e1cter subsidiario y residual no es procedente en este caso, por cuanto: a) la decisi\u00f3n de registrar \u201ca nombre de H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez las marcas \u2018Coca Ind\u00edgena\u2019 y \u2018\u201cCoca Zagraha\u201d\u2019, en cuanto fue precisamente adoptada a trav\u00e9s de las Resoluciones no. 28752 y no. 29447 de 30 y 31 de mayo de 2011, respectivamente, es susceptible de ser demandada por v\u00eda de la acci\u00f3n de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo\u201d; b) dichas acciones \u201cresultan id\u00f3neas para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que el actor considera conculcados, por cuanto el estatuto contencioso administrativo prev\u00e9 una medida eficaz para ese prop\u00f3sito (\u2026) de la suspensi\u00f3n provisional de los actos administrativos, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 238 de la Constituci\u00f3n y 152 del C.C.A., en cuyo caso, de accederse a la medida, al actor se le garantiza que no se producir\u00e1n sus efectos hasta el momento procesal de la sentencia, en tanto que, seg\u00fan el art. 66-1 \u00eddem, la suspensi\u00f3n provisional conlleva a que el acto administrativo pierda su fuerza ejecutoria\u201d; c) \u201cel actor podr\u00eda obtener no s\u00f3lo la nulidad de los actos administrativos (\u2026) sino que especialmente tendr\u00eda derecho a que se restablezca los derechos que reclama vulnerados, por lo que en su caso ese otro mecanismo de defensa judicial le brinda una soluci\u00f3n \u2018clara, definitiva y precisa\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con respecto a la vulneraci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n consider\u00f3 que \u201cresulta que la respuesta cuestionada por el actor, s\u00ed cumple con el lleno de los requisitos jurisprudenciales atr\u00e1s rese\u00f1ados, pues la entidad accionada no s\u00f3lo emiti\u00f3 y notific\u00f3 la contestaci\u00f3n de la petici\u00f3n, sino que fue conteste (sic) a desarrollar los puntos esbozados por el petente, en tanto que le indica que en el procedimiento de registro de marcas ha actuado con observancia de la normatividad propia que protege a las comunidades ind\u00edgenas, y le manifiesta su anuencia para establecer el conducto de comunicaci\u00f3n que motiva la presentaci\u00f3n de la petici\u00f3n por parte del accionante en representaci\u00f3n de la comunidad ind\u00edgena\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. La parte actora impugn\u00f3 la anterior decisi\u00f3n. Argument\u00f3 que el Gobernador del Resguardo Ind\u00edgena de Calderas en Tierradentro, Cauca, present\u00f3 por los mismos hechos dos demandas, la de revocatoria directa de las resoluciones n.\u00b0 28752 y 29447 ante la Superintendencia de Industria y Comercio sin que a la fecha se haya obtenido respuesta; y la de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado el d\u00eda 5 de octubre de 2011 radicado n\u00famero 11001032400020110038300 mecanismos que, seg\u00fan adujo, no han resultado eficaces, pues a la fecha no se han obtenido respuesta alguna. Dijo que la existencia de otros mecanismos de defensa judicial se debe valorar adecuadamente cuando se trata de la vulneraci\u00f3n de derechos como el de la consulta previa, pues no existe otro mecanismo diferente a la acci\u00f3n de tutela para su amparo. \u00a0<\/p>\n
2.1 Manifest\u00f3 que si bien fue contestada formalmente la petici\u00f3n, la solicitud era que la Superintendencia \u201cinterviniera en lo que fuera de su competencia, verificara y en caso de encontrar fundada la queja, sancionara las conductas inapropiadas en el mercado por parte de un comerciante que presumiblemente comet\u00eda y sigue cometiendo infracciones administrativas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que \u201csiendo la hoja de coca propiedad de los pueblos ind\u00edgenas y siendo nosotros quienes debemos definir qui\u00e9n puede o no usufructuar ese patrimonio, la pregunta que cabe es: siendo la superintendecia la autoridad p\u00fablica a la que le compete hacer respetar el patrimonio y derechos de propiedad intelectual, \u00bfinspeccion\u00f3 los establecimientos comerciales del se\u00f1or presuntamente infractor para verificar si tal hecho era cierto o no? (\u2026) habiendo negado la Superintendencia al se\u00f1or H\u00e9ctor Alfonso Bernal, el registro de la marca MAMA COCA, precisamente por ser un nombre que solo pueden usar los pueblos ind\u00edgenas, este comerciante el d\u00eda de hoy contin\u00faa realizando en el mercado un producto con ese nombre y adem\u00e1s pone en sus etiquetas el s\u00edmbolo de Registrado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 as\u00ed que \u201cla respuesta al derecho de petici\u00f3n debi\u00f3 incluir una acci\u00f3n para verificar si era cierto o no que el se\u00f1or usaba en el comercio marcas no registradas y que son de propiedad de los pueblos ind\u00edgenas\u201d y que \u201cse violent\u00f3 la voluntad expresa de los pueblos ind\u00edgenas que no queremos que personas ajenas a nuestras comunidades se identifiquen como ind\u00edgenas mostrando unas caracter\u00edsticas ecl\u00e9cticas y m\u00edsticas, que no corresponden a nuestras expresiones culturales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 Reiter\u00f3 que \u201ca la fecha de expedici\u00f3n de las resoluciones demandadas, la propia Superintendencia hab\u00eda ADMITIDO, la demanda respectiva contra el se\u00f1or H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez\u201d en materia de competencia desleal y que no existe prueba de que el origen del producto sea legal, \u201cuna de las razones por las cuales se considera que las resoluciones son ilegales, es porque el solicitante hizo aparecer que la hoja proven\u00eda de comunidades ind\u00edgenas, luego era supuestamente de origen legal, cosa que claramente fue desvirtuada\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 Explic\u00f3 que en su actuaci\u00f3n la Superintendencia debe acogerse a la Decisi\u00f3n 486, pero tambi\u00e9n a la normatividad interna, como la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y dem\u00e1s normas que protegen el bien jur\u00eddico fundamental que se expresa en la diversidad \u00e9tnica y cultural la naci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4 Finalmente solicit\u00f3, conforme al art\u00edculo 8\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, se tr\u00e1mite la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales alegados. Por lo anterior, pidi\u00f3 revocar el fallo de primera instancia y conceder el amparo de los derechos fundamentales y, en consecuencia, ordenar a la Superintendencia resolver de fondo el derecho de petici\u00f3n e intervenir en el marco de su competencia para responder la denuncia presentada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El 25 de enero de 2012 la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia consider\u00f3 que el recurso de impugnaci\u00f3n presentado por la parte accionante result\u00f3 extempor\u00e1neo, por lo que se abstuvo de \u201cdesatarlo\u201d. \u00a0<\/p>\n
III. REVISI\u00d3N POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Dos, mediante auto del diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012), dispuso su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones pertinentes, as\u00ed como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Tr\u00e1mite surtido ante la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
2.1 Por auto del diecisiete (17) de mayo dos mil doce (2012) la magistrada ponente orden\u00f3 notificar a H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez del inicio de esta acci\u00f3n constitucional en la direcci\u00f3n registrada por su apoderada en el proceso de registro de marcas adelantado en la entidad accionada y solicit\u00f3 al: 1) Tribunal Andino de Justicia su interpretaci\u00f3n de los literales e y f del art\u00edculo 135; a, b, d y g del art\u00edculo 136 y el art\u00edculo 137 de la Decisi\u00f3n Andina 486; 2) al Consejero de Estado, Marco Antonio Velilla Moreno, allegar a esta Corporaci\u00f3n copia de la demanda presentada por el Resguardo Ind\u00edgena de Calderas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho n\u00famero 11001032400020110038300 e informar el estado actual del proceso, las actuaci\u00f3n surtidas en \u00e9ste y el tiempo en el que se considera puede ser fallado el mismo y 3) al Superintendente de Industria y Comercio informar: a) si en el tr\u00e1mite de registro de las marcas \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d y \u201c\u201cCOCA ZAGRAHA\u201d\u201d se efectu\u00f3 alg\u00fan proceso relacionado con conseguir autorizaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas para el uso de estos nombres; b) las acciones emprendidas, en el marco de su competencia, para vigilar los actos de competencia desleal denunciados por la parte demandante, en especial el relacionado con uso de s\u00edmbolos y signos ind\u00edgenas por parte de H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez y el uso de las marcas registradas \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d y \u201c\u201cCOCA ZAGRAHA\u201d\u201d y c) si fue resuelta la solicitud de revocatoria directa de las resoluciones no. 28752 y 29447 del 30 y 31 de mayo de 2011, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
2.2 La Superintendencia de Industria y Comercio frente al anterior requerimiento se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
2.2.1 En respuesta al literal a) que: la Comunidad Andina protege los conocimientos tradicionales y patrimonio biol\u00f3gico, gen\u00e9rico y ancestral de las comunidades ind\u00edgenas por medio del literal g) del art\u00edculo 136 de la Decisi\u00f3n Andina 486 que dispone que no podr\u00e1 registrarse como marcas los signos que \u201cconsistan en el nombre de las comunidades ind\u00edgenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras o caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o que constituyan la expresi\u00f3n de su cultura o pr\u00e1ctica, salvo que la solicitud sea presentada por la propia comunidad o con su consentimiento expreso\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso la marca mixta \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d est\u00e1 compuesta por una expresi\u00f3n gen\u00e9rica que corresponde en su definici\u00f3n a un \u201carbusto de la familia de las Eritroxil\u00e1ceas, con hojas alternas, aovadas, enteras, de est\u00edpulas axilares y flores blanquecinas. Ind\u00edgena de Am\u00e9rica del Sur, se cultiva en la India y en Java y de ella se extrae la coca\u00edna\u201d y no al nombre de una comunidad ind\u00edgena o de sus productos. Por su parte, \u201cCoca Zagraha\u201d su parte denominativa es parecida a coca sagrada, \u201cla cual es frecuentemente utilizada por diferentes personas y no exclusivamente por nuestras comunidades ind\u00edgenas, para referirse a la hoja de la coca\u201d; y se concluye que ninguna de las dos marcas utilizan nombres de alguna comunidad ind\u00edgena, ni palabras, ni letras, ni caracteres o signos utilizados para distinguir los productos o que constituyan la expresi\u00f3n de su cultura o pr\u00e1ctica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que \u201csi una marca contiene elementos nominativos gen\u00e9ricos y otros nominativos o gr\u00e1ficos que no lo son o que sumados a los anteriores le otorgan distintividad al signo (requisito sine qua non de registrabilidad), debe concederse el registro al conjunto marcario. Lo anterior no significa que se otorguen derechos marcarios sobre los t\u00e9rminos o elementos gen\u00e9ricos o descriptivos que hacen parte del conjunto marcario. En consecuencia los terceros podr\u00e1n utilizarlos para referirse a la naturaleza o caracter\u00edsticas de sus productos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente se\u00f1al\u00f3 que la Decisi\u00f3n 486 no impone el procedimiento de consultar a la respectiva comunidad ind\u00edgena o conseguir su autorizaci\u00f3n, de all\u00ed que no hayan sido consultadas, sino que crea un mecanismo m\u00e1s efectivo consistente en negar el registro de la marca. \u00a0<\/p>\n
2.2.2 En respuesta al literal b) se\u00f1ala que conoci\u00f3 de un proceso de competencia desleal iniciado por Fabiola Pi\u00f1acu\u00e9 contra H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez en el cual el Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales resolvi\u00f3 denegar las pretensiones por falta de legitimaci\u00f3n por activa. Contra esta decisi\u00f3n se present\u00f3 recurso de apelaci\u00f3n ante el Tribunal de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
2.2.3 En respuesta al literal c) adjunt\u00f3 copia de las resoluciones n.\u00b0 10700 del 28 de febrero de 2012 y 10699 del 28 de febrero de 2012 relacionadas en el ac\u00e1pite de pruebas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 Las dem\u00e1s entidades y personas requeridas mediante auto del 17 de mayo de 2012 guardaron silencio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. CONSIDERACIONES.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. Con base en los antecedentes expuestos, esta Sala debe resolver i) si la acci\u00f3n de tutela es procedente, en raz\u00f3n a los elementos que circundan este caso relacionados con: la legitimaci\u00f3n por activa de la entidad demandante (1); la existencia de medios ordinarios de defensa judicial (2); la idoneidad del medio ordinario de defensa -demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo- (3); la procedencia de la solicitud de suspensi\u00f3n provisional en el proceso contencioso (4) y la configuraci\u00f3n en este caso de un perjuicio irremediable (5), para pasar a concluir la procedencia en el caso concreto (6). \u00a0<\/p>\n
2. Resuelto el anterior conflicto, y de concluirse que es procedente la acci\u00f3n de tutela, debe la Sala determinar ii) si la Superintendencia de Industria y Comercio al permitir el registro de las marcas \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d y \u201cCoca Zagradha\u201d a un particular para comercializar productos a base de hoja de coca y posibilitar su uso con alusi\u00f3n a la cultura ind\u00edgena, vulner\u00f3 el derecho fundamental de las comunidades ind\u00edgenas a la protecci\u00f3n a la identidad cultural1. \u00a0<\/p>\n
i) Procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, se resalta que en diversas ocasiones esta Corporaci\u00f3n2 ha avalado la legitimaci\u00f3n por activa de la Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia -ONIC- para presentar una acci\u00f3n constitucional a favor de las diversas comunidades ind\u00edgenas de Colombia, en raz\u00f3n a las reconocidas condiciones de aislamiento geogr\u00e1fico en que se encuentran estos pueblos unos de otros y tambi\u00e9n de \u00e9stos respecto de los medios judiciales de defensa. Adicionalmente, su legitimaci\u00f3n se justifica porque: a) es una entidad constituida para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales de estas comunidades3 y b) su labor ha sido reconocida por \u00e9stas. A lo anterior se suma, que conforme con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica las comunidades ind\u00edgenas constituyen un grupo de especial protecci\u00f3n y son titulares de derechos fundamentales susceptibles de ser amparados por medio de la acci\u00f3n constitucional de tutela4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La acci\u00f3n de tutela es un mecanismo constitucional instituido para el amparo de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica y, en casos determinados, por la actuaci\u00f3n de particulares. Su procedencia es excepcional, en raz\u00f3n a la existencia de autoridades judiciales cuya funci\u00f3n es, por medio de los canales ordinarios, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n (art\u00edculo 2 C.P.). \u00a0De all\u00ed que la acci\u00f3n de tutela no deba ser considerada como un mecanismo alternativo, paralelo, supletivo o sustitutivo de dichos canales de defensa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Empero, la regla general de su improcedencia cede ante la inexistencia de un medio de defensa o la ineficacia del mismo respecto del caso concreto, por cuanto prima la finalidad constitucional de salvaguardar los derechos de rango fundamental, casos en los cuales la acci\u00f3n de tutela proceder\u00eda definitivamente. El ordenamiento jur\u00eddico establece tambi\u00e9n la posibilidad de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio judicial id\u00f3neo y eficaz, se est\u00e1 ante la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable5. \u00a0<\/p>\n
3. En este caso, conforme a lo expuesto en los antecedentes de esta providencia, se instaur\u00f3 demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra los actos administrativos que por esta v\u00eda constitucional tambi\u00e9n se censuran6. Al respecto se considera que dicho mecanismo es id\u00f3neo para desatar el problema jur\u00eddico sustancial presentado en este tr\u00e1mite judicial, relacionado con determinar si el registro de las marcas \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d y \u201cCoca Zagradha\u201d vulner\u00f3 normas de la Decisi\u00f3n Andina 486 de 2000. Empero advierte la Sala, como se argumentar\u00e1 m\u00e1s adelante, la existencia de un perjuicio irremediable que faculta al juez constitucional al conocimiento del asunto planteado y de resultar probado al amparo transitorio de los derechos fundamentales vulnerados. \u00a0<\/p>\n
3.1 La acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el art\u00edculo 85 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo7, procede contra el acto administrativo que registr\u00f3 una marca. La competencia para su resoluci\u00f3n recae en el Consejo de Estado (art\u00edculo 596 del C\u00f3digo de Comercio y art\u00edculo 128 del C.C.A8) y las causales por las cuales procede la nulidad est\u00e1n previstas en la Decisi\u00f3n Andina 486 de 2000 (cap\u00edtulo VII). \u00a0<\/p>\n
Con respecto a la idoneidad en este mecanismo judicial, esta Corporaci\u00f3n en sentencias T- 938 de 2001 y T- 448 de 1994 consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela es improcedente para desatar un conflicto suscitado por el registro de una marca, por cuanto el mecanismo id\u00f3neo y eficaz es la acci\u00f3n de nulidad o la de nulidad y restablecimiento de derecho ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, al ser el \u00f3rgano habilitado por el constituyente para decidir esta clase de litigios. A lo anterior, se sum\u00f3 la circunstancia, en los mencionados casos, de no haberse configurado un perjuicio irremediable y al hecho de que el debate central se enfoc\u00f3 en argumentos eminentemente legales y no constitucionales9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, la eficacia y la idoneidad del medio judicial ordinario para analizar la nulidad de un registro de marcas cuando se basa en la transgresi\u00f3n de las normas de la Decisi\u00f3n Andina 486 de 2000, la proporciona precisamente \u201cla aptitud de garantizar una soluci\u00f3n precisa al conflicto\u201d 10, la cual se da en raz\u00f3n a los efectos vinculantes de dicha normatividad (3.1.1) y al deber de la mencionada Jurisdicci\u00f3n Administrativa de acoger los conceptos que con respecto a ello emita el Tribunal Andino de Justicia (3.1.2). Estas circunstancia hacen que el mecanismo ordinario de defensa, no pueda ser suplantado prima facie por la acci\u00f3n de tutela, a no ser que sea como mecanismo transitorio una vez se pruebe en el caso concreto la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable (art\u00edculo 8 del Decreto 2591 de 1991)11, aspecto que se analizar\u00e1 en el numeral cinco (5) de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1 Es pertinente aclarar que la Decisi\u00f3n Andina 486 de 2000 proferida por la Comisi\u00f3n del Acuerdo de Cartagena hace parte del ordenamiento jur\u00eddico interno. Al respecto, recuerda la Sala que Colombia participa en la Comunidad Andina en virtud de la suscripci\u00f3n del Acuerdo Subregional Andino del 26 de mayo de 1969 y la aprobaci\u00f3n de \u00e9ste por parte del Congreso de la Rep\u00fablica a trav\u00e9s de la Ley 8\u00aa de 1973. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.1 La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 27 de febrero de 1975, defini\u00f3 que el pacto subregional andino desarrollaba la Constituci\u00f3n de 1886 -inciso segundo del numeral 18 del art\u00edculo 76- que dispon\u00eda que el Estado puede obligarse, por medio de convenios debidamente aprobados por el Congreso, sobre bases de igualdad y reciprocidad, a que sean creadas instituciones supranacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integraci\u00f3n econ\u00f3mica con otros Estados12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El pacto regional andino suscrito en sus inicios13 por Colombia, Bolivia, Chile, Ecuador y Venezuela tiene como objetivo promover e instaurar la integraci\u00f3n econ\u00f3mica en el sector mediante la adquisici\u00f3n compromisos gen\u00e9ricos. Dicho convenio estableci\u00f3 mecanismos en virtud de los cuales los signatarios est\u00e1n sujetos a las normas dictadas por los \u00f3rganos constitutivos de la instituci\u00f3n creada de manera directa sin necesidad de someterse a procedimientos previos de admisi\u00f3n en cada Estado, a no ser que as\u00ed se establezca en el convenio o la naturaleza de las materias lo exija.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo las anteriores premisas se consider\u00f3 que el art\u00edculo constitucional al permitir la creaci\u00f3n de instituciones de car\u00e1cter supranacional, aval\u00f3 la creaci\u00f3n del referido pacto subregional andino y los poderes de regulaci\u00f3n de los \u00f3rganos comunitarios, los cuales se derivan del traslado de competencias que las partes contratantes voluntariamente hacen de perder su potestad legislativa, que ejerc\u00edan con exclusividad en el derecho interno, sobre determinadas materias y otorgarlas al referido \u00f3rgano, al ser un elemento esencial en los tratados de integraci\u00f3n econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1.2 Esta Corporaci\u00f3n14, partiendo de la Constituci\u00f3n de 1991, aval\u00f3 asimismo la constitucionalidad de la Comunidad Andina, por cuanto su configuraci\u00f3n desarrolla el querer mismo de esta norma superior expuesto en el pre\u00e1mbulo al definir que el pueblo de Colombia est\u00e1 \u201ccomprometido a impulsar la integraci\u00f3n de la comunidad latinoamericana\u201d. Asimismo desarrolla las siguientes normas constitucionales previstas para cumplir este objetivo: a) \u201cla pol\u00edtica exterior de Colombia se orientar\u00e1 hacia la integraci\u00f3n latinoamericana y del Caribe\u201d (inciso 2 art\u00edculo 9); b) el Congreso tiene competencia para aprobar tratados que impliquen la transferencia parcial de determinadas atribuciones a organismos internacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integraci\u00f3n econ\u00f3mica con otros Estados sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (numeral 16 art\u00edculo 150) y c) el Estado tiene el deber de promover la integraci\u00f3n econ\u00f3mica, social y pol\u00edtica con las dem\u00e1s naciones y especialmente con los pa\u00edses de Am\u00e9rica Latina \u00a0y del Caribe mediante tratados basados en equidad, igualdad y reciprocidad y la creaci\u00f3n de organismos supranacionales, inclusive, para conformar una comunidad latinoamericana de naciones (art\u00edculo 227). \u00a0<\/p>\n
En esta misma sentencia, en lo que ata\u00f1e con la normatividad de la comunidad andina se defini\u00f3 que el derecho comunitario tiene la caracter\u00edstica de aplicaci\u00f3n preferencial, directa e inmediata frente al derecho interno de cada pa\u00eds miembro. Esto es, que a las normas comunitarias no se le puede oponer la normatividad interna de cada pa\u00eds que regule aspectos semejantes a los comunitarios o condicionar su eficacia a la voluntad interna de \u00e9stos. As\u00ed, la capacidad de regulaci\u00f3n de los pa\u00edses miembros se restringe a normas complementarias cuando ha sido autorizado para ello por el ordenamiento comunitario o cuando es necesaria su intervenci\u00f3n para establecer procedimientos para desarrollar esta normatividad en aras de su eficacia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hecho de que ingresen las normas comunitarias a la normatividad interna no quiere decir que aquellas tengan el nivel de conformar el bloque de constitucionalidad15, por cuanto para que hagan parte del mismo es necesario que \u00e9stas de manera expl\u00edcita y directa reconozcan y desarrollen derechos humanos, por lo que la regulaci\u00f3n de aspectos econ\u00f3micos, fiscales aduaneros y monetarios, que en principio ser\u00edan propios de la integraci\u00f3n econ\u00f3mica no har\u00edan parte del mencionado bloque16. As\u00ed, una vez ingresadas las normas comunitarias al ordenamiento interno, hacen parte del mismo y tienen efecto vinculante, m\u00e1s no tiene el rango de norma constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2 Entre los \u00f3rganos de la Comunidad Andina se encuentra el Tribunal de Justicia, el cual tiene la funci\u00f3n, entre otras, de \u201cinterpretar por v\u00eda prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico del Acuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su aplicaci\u00f3n uniforme en el territorio de los pa\u00edses miembros\u201d (art\u00edculo 29). Correlativamente, los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que debe aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jur\u00eddico de la Comunidad Andina podr\u00e1n solicitar la interpretaci\u00f3n de dichas normas, si la sentencia es susceptible de recursos y en los que casos en los que no es susceptible de recursos la sentencia, se suspender\u00e1 el proceso y se solicitar\u00e1 de oficio o a petici\u00f3n de parte la interpretaci\u00f3n del Tribunal (art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472). \u00a0<\/p>\n
La finalidad de la interpretaci\u00f3n judicial es precisamente la aplicaci\u00f3n uniforme de las normas comunitarias en el territorio de los pa\u00edses miembros y evitar la existencia de conceptos dis\u00edmiles y contradictorios respecto de las mismas normas provenientes de diversos jueces de las distintas naciones17. Las decisiones proferidas por el Tribunal Andino son vinculantes para el respectivo \u00f3rgano judicial, dicha atribuci\u00f3n fue avalada constitucionalmente, al considerarse que la finalidad del ordenamiento comunitario es crear un sistema que permita unificar su interpretaci\u00f3n y evitar as\u00ed conducir a situaciones de inequidad. Adem\u00e1s \u201cdado que la interpretaci\u00f3n uniforme s\u00f3lo abarca el contenido y alcance de las normas de la comunidad, no se puede aducir que se vulnere la autonom\u00eda funcional de los jueces nacionales\u201d18. \u00a0<\/p>\n
La relaci\u00f3n entre juez andino y el juez nacional, en este caso el constitucional, se basa en la colaboraci\u00f3n, por cuanto a pesar de tener \u00e1mbitos jurisdiccionales diferentes en la aplicaci\u00f3n de las normas que tienen distintos contenidos de validez, se exige una interpretaci\u00f3n integral. Esta relaci\u00f3n permite la aplicaci\u00f3n uniforme del derecho comunitario conciliada con el derecho nacional, de all\u00ed que la funci\u00f3n del primero se limite a determinar el alcance de las normas comunitarias sin interpretar el derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, pues dicha funci\u00f3n en este caso corresponde al juez constitucional19. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en sede de constitucionalidad ha solicitado al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina concepto de interpretaci\u00f3n prejudicial respecto de las normas de dicha comunidad. Por ejemplo, en la Sentencia C- 228 de 1995, una vez analizado el concepto emitido por el mencionado Tribunal, concluy\u00f3 que la norma que se estaba demandado por estar en contra de la Constituci\u00f3n no ten\u00eda relaci\u00f3n con las disposiciones de la Comunidad Andina y procedi\u00f3 as\u00ed a efectuar el an\u00e1lisis de constitucionalidad de la referida norma. En otra oportunidad, en la Sentencia C- 998 de 2004, solicitado el concepto ante el Tribunal Andino de Justicia para analizar una ley concerniente a los agroqu\u00edmicos gen\u00e9ricos, concluy\u00f3 que aquellas disposiciones no hac\u00edan parte del bloque de constitucionalidad, por lo que no era procedente basar el an\u00e1lisis constitucional tambi\u00e9n en dichas normas. Lo anterior permite diferenciar dos situaciones. As\u00ed una cosa es analizar si existe regulaci\u00f3n andina similar o no a la ley que se demanda como inconstitucional, y otra en tener como par\u00e1metro de an\u00e1lisis de constitucionalidad de una ley, las normas de la Comunidad Andina.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, como la parte demandante aleg\u00f3 que la actuaci\u00f3n de la entidad demandada vulner\u00f3 diversos art\u00edculos de la Decisi\u00f3n 486 de 2000 de la Comunidad Andina, se requiri\u00f3 en uso de la facultad prevista en el art\u00edculo 33 de la Decisi\u00f3n 472 al Tribunal de Justicia a fin de conocer su interpretaci\u00f3n respecto de las normas que se alegaban como desconocidas, sin que a la fecha se haya obtenido respuesta. Frente a esta situaci\u00f3n, considera la Sala que la ausencia de concepto no limita a esta Corporaci\u00f3n a desatar la acci\u00f3n de tutela propuesta, por cuanto esta acci\u00f3n constitucional, como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante, ser\u00eda procedente como mecanismo transitorio al constatar la existencia de un perjuicio irremediable y es precisamente el hecho de no resolver definitivamente el conflicto lo que hace que el concepto del Tribunal no sea necesario, como s\u00ed lo ser\u00eda para la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, la cual como se ha dicho es el canal adecuado para definir esta controversia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Ahora bien, previo a analizar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable para determinar la procedencia transitoria de la acci\u00f3n de tutela, pasa la Sala a estudiar si la figura de la suspensi\u00f3n provisional de los actos administrativos en la Jurisdicci\u00f3n Contenciosa, constituye un elemento eficaz capaz de afectar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en este caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1 La facultad de suspender los efectos de un acto administrativo se encuentra prevista constitucional y legalmente de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 238: La jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo podr\u00e1 suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnaci\u00f3n por v\u00eda judicial. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 152: El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podr\u00e1n suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. \u00a0<\/p>\n
2. Si la acci\u00f3n es de nulidad, basta que haya manifiesta infracci\u00f3n de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontaci\u00f3n directa o mediante documentos p\u00fablicos aducidos con la solicitud. \u00a0<\/p>\n
3. Si la acci\u00f3n es distinta de la de nulidad, adem\u00e1s se deber\u00e1 demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecuci\u00f3n del acto demandado causa o podr\u00eda causar al actor\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2 La figura de la suspensi\u00f3n provisional se caracteriza porque \u201cbusca preservar la supremac\u00eda de la ley sobre los actos administrativos de tal manera que cuando ella opera se suspende la presunci\u00f3n de legalidad de la que disfrutan los actos administrativos\u201d20. En t\u00e9rminos de la jurisdicci\u00f3n encargada de aplicarla, la suspensi\u00f3n provisional opera cuando \u201cel acto acusado contrar\u00ede de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores; el requisito enunciado se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos p\u00fablicos aducidos en la solicitud; de requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia\u201d21. \u00a0<\/p>\n
4.3 La eficacia de la medida de la suspensi\u00f3n provisional en el proceso contencioso, ha sido la base para desvirtuar el argumento relacionado con la procedencia transitoria de la acci\u00f3n de tutela por la demora en la Jurisdicci\u00f3n Contenciosa Administrativa para tomar una decisi\u00f3n22. Empero su ineficacia se basa en que el an\u00e1lisis que efect\u00faa para su resoluci\u00f3n es eminentemente legal, como se desprende de las normas transcritas, y por ende no implica necesariamente un debate de rango constitucional, esto es, el de constatar la actuaci\u00f3n que se censura con la vulneraci\u00f3n a una norma superior que se puede traducir en la transgresi\u00f3n a un derecho fundamental y cuyo amparo es la esencia de la acci\u00f3n de tutela23. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4 La medida de suspensi\u00f3n provisional respecto del acto administrativo que registr\u00f3 una marca y que est\u00e1 siendo atacado precisamente por transgredir disposiciones de la Comunidad Andina no procede, por cuanto implica un an\u00e1lisis de las normas que se dicen transgredidas y que s\u00f3lo se puede efectuar una vez el Tribunal Andino de Justicia haya emitido un concepto pre juidicial, aspecto que por ser eminentemente de fondo es totalmente ajeno a la figura de la suspensi\u00f3n provisional que s\u00f3lo requiere, por as\u00ed decirlo, un examen superficial. Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEstima la Sala que en el caso sub examine, de la simple confrontaci\u00f3n de los actos acusados con las normas que se invocan como vulneradas no emerge la manifiesta infracci\u00f3n a que alude la actora, ya que no se re\u00fanen los requisitos dispuestos en el art\u00edculo 152 del C.C.A., para que proceda la medida precautoria solicitada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En diversas oportunidades, como la advirti\u00f3 el apoderado de la sociedad demandante, esta Secci\u00f3n ha precisado que la solicitud de suspensi\u00f3n provisional de los efectos de los actos administrativos expedidos con fundamento en normas del ordenamiento jur\u00eddico comunitario, requiere la interpretaci\u00f3n prejudicial que le corresponde hacer al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, raz\u00f3n por la cual no es procedente el estudio de la solicitud de la medida cautelar, pues tal interpretaci\u00f3n solo puede solicitarse antes de que se dicte la sentencia respectiva (\u2026)\u201d24. \u00a0<\/p>\n
De este modo, la medida de la suspensi\u00f3n provisional no procede per se cuando se trata de actos administrativos de \u00a0registro de marcas que han sido censurados con base en la normatividad de la comunidad andina, pues lo anterior implica una interpretaci\u00f3n que finalmente depende del concepto del Tribunal de Justicia de dicha comunidad. \u00a0<\/p>\n
4.5 Con base en lo expuesto, la Sala concluye que la medida de la suspensi\u00f3n provisional no es eficaz en este caso, por cuanto la misma no procede cuando se hace necesaria una interpretaci\u00f3n prejudicial del Tribunal Andino de Justicia como acontece en este caso y los argumentos de la censura no hacen evidente una transgresi\u00f3n legal, sino que m\u00e1s bien se enmarcan en el \u00e1mbito constitucional como es el amparo a los derechos fundamentales a la identidad cultural, consulta previa, entre otros, de las comunidades ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Con respecto al perjuicio irremediable, en diversos pronunciamientos25 esta Corporaci\u00f3n ha definido que \u00e9ste ha de ser analizado en el caso concreto y se configura cuando a) se constata que el da\u00f1o es inminente, para lo cual se ha de determinar su causa y si \u00e9sta se puede cesar para desvanecer el efecto; b) si se requiere la implementaci\u00f3n de medidas urgentes y c) si el perjuicio es grave, en raz\u00f3n a que en el ordenamiento tiene gran importancia los bienes jur\u00eddicos que se se\u00f1alan como vulnerados. Dicho contexto hace que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable incluso ante la existencia de otros medios ordinarios id\u00f3neos y eficaces de defensa judicial, y la misma deba proceder como mecanismo transitorio de amparo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En este caso, definido est\u00e1 que el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho iniciado contra las resoluciones que aqu\u00ed se censuran constituye el medio id\u00f3neo de defensa judicial (numeral 3). Empero, para la Sala se configura un perjuicio irremediable que hace viable la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera la Sala que el perjuicio irremediable se centra en que las marcas \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d y \u201cCoca Zagradha\u201d, est\u00e1n debidamente registradas, y por ende, su titular las est\u00e1 usando en la comercializaci\u00f3n de los productos, lo que, como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante, estar\u00eda configurando un da\u00f1o a las comunidades ind\u00edgenas. En otros t\u00e9rminos, el perjuicio irremediable se configura porque el registro de las marcas mencionadas y su consecuente uso pudieron haber posibilitado26 la vulneraci\u00f3n del derecho a la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas, al hacer alusi\u00f3n a una planta \u00edntimamente relacionada con dichas comunidades (planta de coca) que unida precisamente a la expresi\u00f3n ind\u00edgena o zagradha, pueden crear en el consumidor el imaginario de una uni\u00f3n entre esta planta y las comunidades ind\u00edgenas, cuando quien se lucra de este uso no pertenece a dicho colectivo social. De este modo, el da\u00f1o a las comunidades ind\u00edgenas -que es el crear la imagen de que el producto que se pretende comercializar bajo esa marca est\u00e1 ligado a ellas, cuando esto no es cierto- tiene como causa el uso de estas expresiones permitido por el registro marcario, por lo que al estar vigentes los registros, el da\u00f1o es actual y por ende si se pudiera desvanecer la causa del da\u00f1o se podr\u00eda cesar la vulneraci\u00f3n al referido derecho fundamental. Lo anterior, denota la necesidad, de ser el caso, de la adopci\u00f3n de medidas urgentes para cesar la vulneraci\u00f3n a este bien jur\u00eddico, que como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante es, de gran importancia constitucional. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, resalta la Sala que se trata de un caso relevante, debido a la necesidad de una decisi\u00f3n constitucional que determine el alcance de los derechos fundamentales que la entidad demandante considera vulnerados, debate que es propio de la acci\u00f3n de tutela, como lo es el del alcance del derecho a la consulta y a la protecci\u00f3n del patrimonio cultural de las comunidades ind\u00edgenas y su relaci\u00f3n con el derecho a la propiedad intelectual en especial respecto al uso de conocimientos, im\u00e1genes, signos, historias y simbolog\u00eda propia de la comunidad ind\u00edgena como medio para comercializar productos relacionados con hojas de coca. Adem\u00e1s, y justamente, el que no sea procedente la medida de suspensi\u00f3n provisional en el tr\u00e1mite administrativo implica la posibilidad de que actualmente se est\u00e9 presentando una vulneraci\u00f3n a un derecho fundamental27, lo que hace necesaria la prontitud en la resoluci\u00f3n de este conflicto, m\u00e1s cuando est\u00e1 de por medio un grupo de especial protecci\u00f3n constitucional28. En todo caso, se trata de analizar los argumentos constitucionales y no los legales que son propios de la acci\u00f3n de nulidad. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo expuesto, se concluye que la acci\u00f3n de tutela es procedente, para, de constatarse la vulneraci\u00f3n, amparar los derechos fundamentales como mecanismo transitorio y evitar as\u00ed la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable, por cuanto ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo cursa una demanda de nulidad y restablecimiento de derecho por la misma causa. \u00a0<\/p>\n
Resuelto de este modo el asunto relacionado con la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, pasa la Sala a resolver el segundo problema jur\u00eddico propuesto, para lo cual har\u00e1 referencia al car\u00e1cter fundamental del derecho a la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas (7-8); a la relaci\u00f3n de este derecho con el conocimiento tradicional ind\u00edgena y la necesidad de protecci\u00f3n del mismo dentro del \u00e1mbito de la propiedad intelectual (9); a las normas relacionadas con el registro de marcas como parte del r\u00e9gimen de propiedad intelectual (10) y finalmente, con base en las conclusiones determinadas en cada uno de los referidos apartes, se resolver\u00e1 el problema propuesto, esto es, si en este caso el uso de la hoja de coca tiene relaci\u00f3n con la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas y si el registro de las mencionadas marcas vulnera el derecho a la identidad cultural y los dem\u00e1s derechos alegados por los demandantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) Car\u00e1cter fundamental del derecho a la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. De manera general el reconocimiento al derecho a la identidad cultural est\u00e1 en diversos art\u00edculos de la Constituci\u00f3n29 y en tratados internacionales incorporados al ordenamiento. \u00a0La definici\u00f3n de cultura ha sido objeto de pronunciamientos jurisprudenciales30, y legalmente es entendida como \u201cel conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, adem\u00e1s de las artes y letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias\u201d 31. \u00a0<\/p>\n
La cultura, seg\u00fan se menciona en la ley referida, tiene manifestaciones materiales e inmateriales. El patrimonio cultural inmaterial \u201cest\u00e1 constituido, entre otros, por las manifestaciones, pr\u00e1cticas, usos, representaciones, expresiones, conocimientos, t\u00e9cnicas y espacios culturales, que las comunidades y los grupos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio genera sentimientos de identidad y establece v\u00ednculos con la memoria colectiva. Es transmitido y recreado a lo largo del tiempo en funci\u00f3n de su entorno, su interacci\u00f3n con la naturaleza y su historia y contribuye a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana\u201d32. \u00a0<\/p>\n
De este modo la identidad cultural es un conjunto de rasgos caracter\u00edsticos (noci\u00f3n de identidad) de una sociedad o de un grupo social relacionados con su forma de vida, sus tradiciones y creencias en el \u00e1mbito espiritual, material, intelectual y afectivo que genera en sus integrantes un sentido de pertenencia a dicho colectivo social y que es producto de su interacci\u00f3n en un espacio social determinado (noci\u00f3n de cultural). La identidad cultural constituye un derecho no s\u00f3lo porque el ordenamiento jur\u00eddico lo reconoce como tal (art\u00edculo 7 y 8 de la C.P), sino porque est\u00e1 \u00edntimamente ligado con los postulados constitucionales dentro del Estado Social de Derecho de pluralismo, libertad y vida digna que implican el reconocimiento y el respeto a la diferencia, el ejercicio libre de la misma y el enriquecimiento de la vida en sociedad, sin olvidar que el l\u00edmite lo constituyen los derechos del otro. Es as\u00ed, un derecho fundamental del colectivo social y de cada una de las personas que pertenecen a \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
8. En este sentido, las comunidades ind\u00edgenas tienen derecho a la protecci\u00f3n de su identidad cultural. Este amparo trasciende y se refleja asimismo en el ejercicio del derecho a la supervivencia, el cual unido al derecho a la vida constituye en este contexto la base del ordenamiento jur\u00eddico constitucional. El derecho a la identidad cultural se sustenta en el principio de diversidad \u00e9tnica que rige en este ordenamiento, que implica la convivencia pac\u00edfica y arm\u00f3nica dentro del respeto al pluralismo de todas las comunidades, quienes son igualmente dignas y, con base en el principio de autodeterminaci\u00f3n, tienen la facultad de decidir si es conveniente o no su proyecci\u00f3n y de determinar el momento, la forma y sus alcances33. En otros t\u00e9rminos, se trata de la garant\u00eda de que las comunidades puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo34. Dicho derecho se puede ejercer en el caso de las comunidades ind\u00edgenas tanto en su territorio como en todo el territorio nacional35. \u00a0<\/p>\n
8.1 El derecho a la identidad cultural de los pueblos ind\u00edgenas se encuentra en diversas normas, partiendo de la Constituci\u00f3n, instrumentos internacionales ratificados por Colombia, leyes y declaraciones internacionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, esta afirmaci\u00f3n se encuentra sustentada en el art\u00edculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos36; los art\u00edculos 4.1, 5 y 8.2 del Convenio 169 de la OIT37; la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos ind\u00edgenas38; la Declaraci\u00f3n Friburgo sobre derechos culturales39; en los art\u00edculos 7\u00b0 y 8\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 13 de la Ley 397 de 199740. \u00a0<\/p>\n
La normativizaci\u00f3n de la identidad cultural implica no s\u00f3lo su reconocimiento como derecho (a su ejercicio, a su libre determinaci\u00f3n, conservaci\u00f3n y protecci\u00f3n), sino que a la par implica el establecimiento de obligaciones de respeto, de protecci\u00f3n y de implementaci\u00f3n de medidas de salvaguarda. En dichas normas se reconoci\u00f3 asimismo la existencia de un patrimonio cultural y de un conocimiento tradicional susceptible de apropiaci\u00f3n -propiedad intelectual-, de garant\u00eda de derechos de autor\u00eda colectiva y de protecci\u00f3n de intereses morales y materiales fruto de la actividad cultural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2 El derecho a la protecci\u00f3n de la identidad cultural \u00e9tnica ha sido analizado por esta Corporaci\u00f3n desde dos perspectivas: una perspectiva negativa cuando ha considerado que se evita la desaparici\u00f3n de dicha cultura por ejemplo impidiendo las manifestaciones p\u00fablicas de pr\u00e1cticas religiosas ajenas a su tradici\u00f3n41; y una perspectiva positiva manifestada en el mantenimiento y reproducci\u00f3n de su identidad cultural mediante procesos como la etno educaci\u00f3n42. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, esta Corporaci\u00f3n ha definido que las comunidades \u00e9tnicas tienen la facultad, con base en el principio de autodeterminaci\u00f3n y en aras de garantizar el derecho a la identidad cultural, de fijar sus propias instituciones y autoridades de gobierno, darse o conservar sus normas, costumbres, visi\u00f3n del mundo y opci\u00f3n de desarrollo o proyecto de vida y adoptar las decisiones internas o locales que estimen m\u00e1s adecuadas para la conservaci\u00f3n o protecci\u00f3n de esos fines43.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como manifestaci\u00f3n de dicho principio, el ordenamiento nacional e internacional44 ha instituido la obligatoriedad de realizar una consulta previa a dichas comunidades antes de adoptar medidas legales o administrativas que las puedan afectar de manera directa y espec\u00edfica. En sede de tutela y de constitucionalidad la garant\u00eda de este derecho se ha dado cuando se trata de aspectos relacionados con licencias ambientales, contratos de obra ligados a proyectos de desarrollo que afectan directamente a las comunidades \u00e9tnicas, decisiones que permiten la explotaci\u00f3n de recursos dentro de sus territorios y en los cuales desarrollan pr\u00e1cticas tradicionales y en temas \u00a0relacionados con etno-educaci\u00f3n45. Se trata as\u00ed de un derecho en continua construcci\u00f3n cuyo amparo depende de la afectaci\u00f3n que se logre demostrar en el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis46, la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas consiste en un conjunto de caracter\u00edsticas que los distinguen y que se relacionan con su forma de vida, tradiciones y creencias en diversos \u00e1mbitos (espiritual, material, intelectual y afectivo) y que incluye asimismo la existencia de un conocimiento tradicional susceptible de apropiaci\u00f3n. La identidad cultural, como derecho, implica conductas positivas por parte del Estado de garant\u00eda en torno a su manifestaci\u00f3n y a su transformaci\u00f3n salvaguardando la facultad de autodeterminaci\u00f3n de las referidas comunidades, al igual que implica la garant\u00eda de los derechos de autor\u00eda colectiva respecto de su conocimiento tradicional y de protecci\u00f3n a los intereses morales y materiales fruto de la actividad cultural. \u00a0<\/p>\n
iii) La necesidad de protecci\u00f3n del conocimiento tradicional ind\u00edgena como manifestaci\u00f3n del derecho a la identidad cultural47.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. El conocimiento tradicional hace parte de la identidad cultural de las comunidades \u00e9tnicas y es la manifestaci\u00f3n del patrimonio cultural intangible48, que debe ser protegido en aras de promover la identidad cultural y de ser usado o apropiado abusivamente por terceros, pues contiene el derecho a la vida misma de dichas comunidades y son el reflejo de su relaci\u00f3n con la tierra, con sus antepasados, con su cosmogon\u00eda, con su historia, es as\u00ed una actividad intelectual que se manifiesta en el campo social, cultural, ambiental y pol\u00edtico, producto de muchas generaciones de relaci\u00f3n con el mundo en general que hace que dicho conocimiento sea consistente y v\u00e1lido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El conocimiento tradicional, en palabras de un integrante de una comunidad ind\u00edgena: \u00a0<\/p>\n
\u201ces m\u00e1s que la sabidur\u00eda actual de nuestros pueblos sobre la biodiversidad que los rodea, m\u00e1s que su conocimiento sobre c\u00f3mo cuidarla y c\u00f3mo utilizarla. Ese conocimiento es mucho m\u00e1s que eso; este hace parte de la biodiversidad misma, ya que ella se ha venido transformando a trav\u00e9s del tiempo con el manejo que los pueblos ind\u00edgenas le han dado, con esas innovaciones surgidas de nuestra propia ciencia, de all\u00ed que no sea posible separar ese conocimiento de los recursos en que se encuentra plasmado, como quisieran hacer los que piensan que la naturaleza es silvestre, cuando diferencian y separan \u2018lo tangible\u2019 de lo \u2018intangible\u2019. Porque siempre hay conocimiento de los recursos, ya que estos son productos de siglos de innovaciones hechas colectivamente de generaci\u00f3n en generaci\u00f3n (Berm\u00fadez et \u00e1l., 1999 p. 18)\u201d (Lorenzo Muelas) 49. \u00a0<\/p>\n
Las caracter\u00edsticas atribuidas al conocimiento tradicional se centran en que: a) es colectivo, no susceptible de mantener en secreto; b) se transmite de generaci\u00f3n en generaci\u00f3n y c) es din\u00e1mico, pues se transforma de acuerdo con las necesidades de la comunidad50. Igualmente, el conocimiento tradicional de las comunidades \u00e9tnicas es su identidad misma y la apropiaci\u00f3n abusiva de terceros atenta contra la subsistencia de la misma comunidad. \u00a0<\/p>\n
9.1 En relaci\u00f3n con lo anterior, se destaca que diversos instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento interno han reconocido la necesidad de proteger el conocimiento tradicional de las comunidades \u00e9tnicas. As\u00ed, del Convenio sobre la Diversidad Biol\u00f3gica hecho en R\u00edo de Janeiro el 5 de junio de 1992 se puede derivar normas de amparo al conocimiento tradicional51. Dicho Convenio, entre otras obligaciones, defini\u00f3 que los Estados deben: a) respetar, preservar y mantener los conocimientos tradicionales para la conservaci\u00f3n y utilizaci\u00f3n sostenible de la diversidad biol\u00f3gica; b) promover su aplicaci\u00f3n \u201ccon la aprobaci\u00f3n y participaci\u00f3n de quienes posean esos conocimientos\u201d y c) fomentar que los beneficios derivados de esos conocimientos se compartan equitativamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Decisi\u00f3n Andina 391 que establece el \u201cR\u00e9gimen com\u00fan sobre acceso a recursos gen\u00e9ticos\u201d (1996) reconoce la existencia del conocimiento tradicional y la facultad de las comunidades de decidir sobre ellos52. En igual l\u00ednea, la Ley 191 de 1995 \u201cPor medio de la cual se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera\u201d establece en el art\u00edculo 8\u00ba la necesidad de obtener el consentimiento previo de las comunidades ind\u00edgenas para el acceso al conocimiento tradicional asociado a los recursos gen\u00e9ticos y el deber de retribuir equitativamente los beneficios en pro de los pueblos ind\u00edgenas53.. \u00a0<\/p>\n
En materia espec\u00edfica acerca de la relaci\u00f3n de la propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales la Decisi\u00f3n 486 de la Comunidad Andina establece:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDel Patrimonio Biol\u00f3gico y Gen\u00e9tico y de los Conocimientos Tradicionales \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 3.- Los Pa\u00edses Miembros asegurar\u00e1n que la protecci\u00f3n conferida a los elementos de la propiedad industrial se conceder\u00e1 salvaguardando y respetando su patrimonio biol\u00f3gico y gen\u00e9tico, as\u00ed como los conocimientos tradicionales de sus comunidades ind\u00edgenas, afroamericanas o locales. En tal virtud, la concesi\u00f3n de patentes que versen sobre invenciones desarrolladas a partir de material obtenido de dicho patrimonio o dichos conocimientos estar\u00e1 supeditada a que ese material haya sido adquirido de conformidad con el ordenamiento jur\u00eddico internacional, comunitario y nacional. \u00a0<\/p>\n
Los Pa\u00edses Miembros reconocen el derecho y la facultad para decidir de las comunidades ind\u00edgenas, afroamericanas o locales, sobre sus conocimientos colectivos. \u00a0<\/p>\n
Las disposiciones de la presente Decisi\u00f3n se aplicar\u00e1n e interpretar\u00e1n de manera que no contravengan a las establecidas por la Decisi\u00f3n 391, con sus modificaciones vigentes\u201d54 (Resaltado fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
De las anteriores normas se desprende tres aspectos fundamentales: a) el reconocer la existencia de un conocimiento tradicional que pertenece a las comunidades \u00e9tnicas y que forma parte del patrimonio cultural de \u00a0una naci\u00f3n; b) la obligaci\u00f3n de que para el acceso a dicho conocimiento debe mediar la aprobaci\u00f3n y participaci\u00f3n de quienes lo poseen y c) la obligaci\u00f3n de que los beneficios derivados de dicho conocimiento se compartan equitativamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.2 No obstante lo anterior, resalta la Sala la falta de regulaci\u00f3n espec\u00edfica de la propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales de las comunidades \u00e9tnicas55.. Lo que no quiere decir que sea un tema nuevo o ajeno a la realidad mundial, sino que en virtud de las caracter\u00edsticas propias de dicho conocimiento se presentan dificultades de adaptaci\u00f3n al sistema jur\u00eddico ordinario de la propiedad intelectual evidenci\u00e1ndose de esta forma la necesidad de crear un sistema sui g\u00e9neris. \u00a0<\/p>\n
9.2.1 En Colombia, con respecto a los derechos de autor, se ha de ver que la Corte Suprema de Justicia en 1987 al analizar la demanda de constitucionalidad contra el art\u00edculo 189 de la Ley 23 de 1982 el cual hace referencia a que \u201cel arte ind\u00edgena, en todas sus manifestaciones, inclusive danzas, canto, artesan\u00edas, dibujos y esculturas, pertenece al patrimonio cultural\u201d, se refiri\u00f3 a los derechos morales y materiales producto de la actividad cultural y de su cualidad de apropiaci\u00f3n por parte de las comunidades ind\u00edgenas y consider\u00f3 que dicha disposici\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cdeclara solamente que el arte ind\u00edgena pertenece al patrimonio cultural, afirmaci\u00f3n de los valores de nacionalidad, pero con independencia de los derechos de dominio que sobre la creaci\u00f3n art\u00edstica les corresponden a sus autores; de cierta manera esta declaraci\u00f3n es superflua dado que todo lo que el hombre crea material o espiritualmente pertenece a la cultura que viene a abarcar as\u00ed la totalidad de las significaciones (conocimientos), valores y normas gestados en el seno del grupo humano que conforma y que se manifiesta a trav\u00e9s del arte, literatura, religi\u00f3n, filosof\u00eda y ciencia en general. (\u2026) la declaraci\u00f3n de que el arte ind\u00edgena pertenece al patrimonio cultural s\u00f3lo constituye exaltaci\u00f3n de los valores de la nacionalidad con implicaciones respecto de su conservaci\u00f3n y aprecio, m\u00e1s no implica entrega o traspaso de los derechos de autor a persona distinta de sus creadores, pues no es el patrimonio cultural persona jur\u00eddica que pueda adquirir derechos y contraer obligaciones (\u2026). Revisando la exposici\u00f3n de motivos en que el Gobierno apoy\u00f3 su iniciativa se encuentra consignado en forma enf\u00e1tica que \u2018el esp\u00edritu del presente proyecto no ha sido otro que el de establecer una expresa y efectiva protecci\u00f3n del autor en todas sus manifestaciones creativas\u2019; por lo tanto, no resulta l\u00f3gico que se haya querido incluir, dentro de un cuerpo normativo inspirado y orientado en el principio anterior, una disposici\u00f3n que desconozca los derechos de propiedad intelectual a los ind\u00edgenas\u201d56. \u00a0<\/p>\n
9.2.2 No obstante lo anterior, se resaltan las dificultades de adaptaci\u00f3n al sistema de propiedad intelectual ordinario evidenciado por entidades como la Organizaci\u00f3n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) mediante el Comit\u00e9 Intergubernamental sobre Recursos Gen\u00e9ticos y Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales y Folclor y por las mismas comunidades ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mientras que las primeras evidencian las dificultades en aspectos como dar un t\u00edtulo de propiedad a un colectivo no muy identificable cuando en materia de propiedad intelectual los autores o creadores son determinables57; las segundas manifiestan que el eventual establecimiento de un r\u00e9gimen de protecci\u00f3n legal de su conocimiento tradicional \u201ces la posible alteraci\u00f3n negativa de estas cosmovisiones, base y sustento espiritual de las culturas de las sociedades ind\u00edgenas, afro americanas tradicional y campesinas\u201d 58 y una nueva forma de \u201ccolonialismo\u201d al pretender usar el modelo ordinario con el fin de apropiarse de sus conocimientos tradicionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido \u201cCoica y la organizaci\u00f3n de la unidad africana \u2013oau- han manifestado que los derechos de propiedad intelectual no son aptos para proteger el conocimiento tradicional y \u2018que ellos como pueblos ind\u00edgenas no se niegan a compartir su conocimiento con la humanidad, siempre y cuando ellos sean quienes determinen cu\u00e1ndo, en d\u00f3nde y c\u00f3mo se use\u2019\u201d 59 y la red tercer mundo una ONG pro indigenista \u201cadopta una opci\u00f3n diferente y propone como mecanismo de protecci\u00f3n del conocimiento vern\u00e1culo establecer una Ley de Derechos Intelectuales Comunitarios. La ley est\u00e1 basada en la creencia subyacente de que los pueblos ind\u00edgenas y las comunidades locales necesitan un mecanismo efectivo para proteger sus innovaciones y conocimientos de su mercantilizaci\u00f3n. Reconoce impl\u00edcitamente que el r\u00e9gimen de propiedad intelectual ha fallado en eso y que debe ser reemplazado por un sistema sui generis que reconozca formalmente el derecho a estos pueblos y comunidades a negar el acceso (Nijar, 1996: 35)\u201d60. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior denota que para el establecimiento de un r\u00e9gimen de propiedad intelectual no ha sido, evidentemente, suficiente sus nociones ordinarias, pues las mismas chocan con las caracter\u00edsticas esenciales del conocimiento tradicional como lo son no s\u00f3lo la noci\u00f3n de propiedad colectiva, sino tambi\u00e9n la del hecho de que su producci\u00f3n es consecuencia de generaciones de relaci\u00f3n con la tierra y la misma comunidad, que no se materializan en un producto espec\u00edfico o en una invenci\u00f3n determinada susceptible de patentar o registrar, sino que se basa en el conocimiento que por a\u00f1os han tenido y que ha sido destilado y perfeccionado acerca de la naturaleza y de las propiedades de las plantas y el cual no encuentra un amparo cierto en el ordenamiento jur\u00eddico mundial. \u00a0<\/p>\n
A lo precedente se suma que cualquier decisi\u00f3n que se llegare a adoptar acerca de la regulaci\u00f3n respecto de la propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales, debe satisfacer como m\u00ednimo los postulados atr\u00e1s mencionados relacionados con la consulta a las comunidades \u00e9tnicas implicadas y la repartici\u00f3n de beneficios teniendo en cuenta sus respectivas tradiciones. \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto la OMPI propone dos exigencias en las formas de protecci\u00f3n de propiedad intelectual: (i) la primera enfocada en la necesidad de reconocer los derechos de los titulares de los conocimientos y (ii) la segunda en la necesidad de tomar medidas para impedir la adquisici\u00f3n no autorizada por un tercero del derecho a la propiedad intelectual61. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en Per\u00fa se expidi\u00f3 la Ley 27811 por medio de la cual se estableci\u00f3 el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de los conocimientos colectivos de los pueblos ind\u00edgenas vinculados a los recursos biol\u00f3gicos y en el que entre otros temas se regula lo concerniente a las condiciones para el acceso a los conocimientos colectivos (art\u00edculo 6\u00ba); se crea un registro de conocimientos colectivos de los pueblos ind\u00edgenas (art\u00edculo 15 y ss) y el Fondo para el Desarrollo de los Pueblos al que se destina un porcentaje de la venta de los productos derivados de los conocimientos colectivos (art\u00edculo 37). \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en Colombia, el Instituto de Investigaci\u00f3n de Recursos Biol\u00f3gicos Alexander Von Humboldt tiene entre sus objetivos dentro del eje \u201crecuperaci\u00f3n, protecci\u00f3n y divulgaci\u00f3n del conocimiento tradicional\u201d, el de \u201cestablecer e implementar normas y mecanismos de protecci\u00f3n de los saberes, conocimientos, innovaciones y pr\u00e1cticas tradicionales como ejercicio efectivo de los derechos fundamentales colectivos de los pueblos y comunidades\u201d 63 y su regulaci\u00f3n m\u00e1s cercana relacionada con la propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales se encuentra en el art\u00edculo 136 literal g) de la Decisi\u00f3n 486 de la Comunidad Andina en el que se dispone que no podr\u00e1n registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: \u201c(\u2026) g) consistan en el nombre de las comunidades ind\u00edgenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o que constituyan la expresi\u00f3n de su cultura o pr\u00e1ctica, salvo que la solicitud sea presentada por la propia comunidad o con su consentimiento expreso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante el d\u00e9ficit de protecci\u00f3n en materia de propiedad intelectual, existen mecanismos legales en Colombia, los cuales se podr\u00edan apoyar o hacer uso para efectos de desarrollar estas medidas. As\u00ed, a manera de ejemplo, el Decreto 1397 de 1996 \u201cPor el cual se crea la Comisi\u00f3n Nacional de Territorios Ind\u00edgenas y la Mesa Permanente de Concertaci\u00f3n con los pueblos y organizaciones ind\u00edgenas y se dictan otras disposiciones\u201d establece:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 10: Mesa de Concertaci\u00f3n. Cr\u00e9ase la Mesa Permanente de Concertaci\u00f3n con los pueblos y organizaciones ind\u00edgenas, adscrita al Ministerio del Interior, integrada por los siguientes miembros permanentes (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 12: Funciones. La mesa permanente de concertaci\u00f3n, adem\u00e1s de lo dispuesto en el art\u00edculo anterior, cumplir\u00e1 las siguientes funciones: \u00a0<\/p>\n
1. Adoptar principios, criterios y procedimientos en relaci\u00f3n con biodiversidad, recursos gen\u00e9ticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados a \u00e9stos, en el marco de la legislaci\u00f3n especial de los pueblos ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Concertar previamente con los pueblos y organizaciones ind\u00edgenas las posiciones y propuestas oficiales para proteger los derechos de los ind\u00edgenas en materia de acceso a recursos gen\u00e9ticos, biodiversidad y protecci\u00f3n del conocimiento colectivo, innovaciones y pr\u00e1cticas tradicionales que presente el Gobierno colombiano en instancias internacionales o en el marco de los acuerdos y convenios suscritos y ratificados por Colombia. \u00a0<\/p>\n
3. Concertar el desarrollo de los derechos constitucionales ind\u00edgenas en relaci\u00f3n con biodiversidad, recursos gen\u00e9ticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados a \u00e9stos y a la legislaci\u00f3n ambiental\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.4 En suma, el conocimiento tradicional es parte del derecho fundamental a la identidad cultural de la comunidad ind\u00edgena y por ende ha de ser protegido ante cualquier tipo de vulneraci\u00f3n. De las diversas normas expuestas (Convenios, Decisiones Andinas y Leyes) es posible inferir que en este ordenamiento jur\u00eddico se reconoce a las comunidades ind\u00edgenas el derecho a la propiedad sobre el conocimiento tradicional por ellas desarrollado, que implica, entre otras facultades, el deber de, para ser aplicado, contar con su aprobaci\u00f3n y participaci\u00f3n y la obligaci\u00f3n de repartir equitativamente los beneficios que se deriven de \u00e9stos. Empero, lo anterior no obsta para evidenciar la necesidad de un r\u00e9gimen de propiedad especial que se adapte a las caracter\u00edsticas de este conocimiento. En todo caso, mientras eso acontece, el an\u00e1lisis acerca de la vulneraci\u00f3n del derecho a la identidad cultural en asuntos relacionados con la propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales ha de basarse en los principios constitucionales expuestos a lo largo de esta providencia y en las normas espec\u00edficas que en materia de propiedad intelectual actualmente existan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv) Postulados generales acerca del derecho de marcas. \u00a0<\/p>\n
10. Ahora bien, el eje central de esta acci\u00f3n constitucional, como se ha visto, es determinar si el registro de unas marcas (\u201cCoca Ind\u00edgena y \u201cCoca Zagradha\u201d) afecta el derecho a la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hasta ahora se ha concluido que el derecho a la identidad cultural es fundamental respecto de las comunidades ind\u00edgenas y que el conocimiento tradicional al hacer parte de este derecho merece protecci\u00f3n, en especial, en el marco de su relaci\u00f3n con los aspectos concernientes a la propiedad intelectual. Con base en lo anterior, pasa esta Sala a mostrar la regulaci\u00f3n actual y pertinente acerca del derecho de marcas (eje central de esta acci\u00f3n) para efecto de solucionar el problema jur\u00eddico planteado. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en primer lugar se ha de ver que el art\u00edculo 61 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que \u201cel Estado proteger\u00e1 la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley\u201d. Una de las manifestaciones de la propiedad intelectual dentro de la propiedad industrial es precisamente el registro de marcas. \u00a0<\/p>\n
10.1 En los aspectos concernientes al r\u00e9gimen de propiedad industrial se ha de se\u00f1alar que las normas que lo regulan est\u00e1n contenidas en la Decisi\u00f3n Andina 486. Dicha disposici\u00f3n define marca como \u201ccualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podr\u00e1n registrarse como marcas los signos susceptibles de representaci\u00f3n gr\u00e1fica. (\u2026)\u201d (art\u00edculo 134). \u00a0<\/p>\n
10.2 La marca es fundamental en la comercializaci\u00f3n de los bienes o servicios; es lo que permite distinguir un producto o un servicio de otros ofrecidos por terceros en el mercado, lo cual a su vez repercute en la creaci\u00f3n y mantenimiento de unos consumidores o clientela. El eje central de una marca, es permitir la distintividad de un producto en el mercado, por lo que la marca debe cumplir con unos requisitos que satisfagan precisamente la caracter\u00edstica que lo hacen \u00fanico, que sea apreciable por sus consumidores, mediante la creaci\u00f3n de un imaginario en el que, se\u00f1alada la marca se piensa en el producto ofrecido o m\u00e1s bien pensado el producto se piense en la marca. \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos del Tribunal Andino de Justicia, citado por la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y con respecto al registro de la marca y su relaci\u00f3n con el consumidor se ha dicho en la misma Jurisdicci\u00f3n Contenciosa, que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) en la sentencia de 3 de diciembre de 1987 este Tribunal declar\u00f3 que la marca \u2018es informaci\u00f3n b\u00e1sica destinada al consumidor potencial que debe facilitar y propiciar su libertad de elecci\u00f3n y que debe contribuir a que sea \u2018transparente\u2019 la oferta p\u00fablica de productos y servicios. La marca, en consecuencia, cumple un papel informativo en cuanto a la procedencia del producto o servicio. Para el consumidor, productos similares con una misma marca, deben provenir l\u00f3gicamente del mismo productor, al que suele atribu\u00edrsele a determinadas calidades de aptitud, capacidad, responsabilidad y t\u00e9cnica\u201d (proceso 1-ip-87; G.O. No. 28 de 15 de febrero de 1988). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) el legislador comunitario, en procura del bien general, ha previsto que esta informaci\u00f3n b\u00e1sica debe ser percibida por el p\u00fablico y por los medios comerciales en general, sin apariencias que puedan llevar a creer y tener por cierto aquello que no lo es, erradicando cualesquiera pr\u00e1cticas que por lanzar al mercado indicaciones incorrectas o falsas sobre los productos, inducen a error al consumidor (proceso 2-ip-94, g.o. no. 160 de 21 de julio de 1994)\u201d65. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la marca es una forma de identificaci\u00f3n para el consumidor quien la recuerda y de ese modo consume el producto con el que se identifica y reporta en \u00e9l alguna emoci\u00f3n. La propia funci\u00f3n de distintividad de la marca protege as\u00ed dos aspectos: en \u00a0primer lugar al comerciante, pues permite comercializar su producto, posesionarlo en el mercado y usufructuar dicho reconocimiento y al consumidor para la elecci\u00f3n no enga\u00f1osa ni confusa del producto. La exclusividad que le da la distintividad, busca proteger a los consumidores, fomentar la competencia leal y preservar la integridad de las marcas como signo para distinguir bienes y servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.3 Precisamente y en virtud de la distintividad que se busca con la marca, la referida regulaci\u00f3n establece causales66 que impiden el registro de una marca cuando la misma es gen\u00e9rica67o descriptiva, caracter\u00edsticas que se deben analizar respecto del producto o servicio que se ofrece con el mencionado registro. \u00a0<\/p>\n
10.3.1 Una marca contiene signo gen\u00e9rico cuando designa el g\u00e9nero de los productos o servicios que se ofrecen. Para determinar si una expresi\u00f3n es gen\u00e9rica e impide el registro como marca, se debe analizar la expresi\u00f3n y su relaci\u00f3n directa con los productos o servicios de que se trate. La doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Andino ha avalado como forma para determinar si una expresi\u00f3n es gen\u00e9rica, el hecho de que a la pregunta \u00bfqu\u00e9 es? respecto de un producto, se responda utilizando la denominaci\u00f3n gen\u00e9rica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La prohibici\u00f3n de registrar una expresi\u00f3n gen\u00e9rica como marca se fundamenta en que: a) contradice la esencia de la marca que es precisamente otorgarle distintividad, pues hace parte de un g\u00e9nero y b) no existe justificaci\u00f3n para privilegiar su uso a una persona para la comercializaci\u00f3n del producto cuando este mismo g\u00e9nero es comercializado por otras personas que ya no podr\u00edan registrarlo, en otros t\u00e9rminos, si la usara un productor la competencia no se podr\u00eda servir de ese \u00fanico t\u00e9rmino que conoce y es usado por el p\u00fablico, lo cual desencadenar\u00eda una situaci\u00f3n de desequilibrio injustificada respecto de los otros productores. \u00a0<\/p>\n
10.3.2 Por su parte una marca es descriptiva68 cuando da cuenta de la naturaleza, funci\u00f3n, cualidades u otras caracter\u00edsticas de los productos o servicios a distinguir, y la cualidad es com\u00fan y gen\u00e9rica del producto. La forma de determinar cu\u00e1ndo una marca es descriptiva es, seg\u00fan la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia, preguntarse \u00bfc\u00f3mo es el producto que se pretende registrar? y si \u00e9sta coincide con al designaci\u00f3n del producto se concluye la naturaleza descriptiva de la denominaci\u00f3n69.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.3.3 Por otra parte, el literal i) del art\u00edculo 135 se\u00f1ala que no puede registrarse como marcas los signos que \u201cpuedan enga\u00f1ar a los medios comerciales o al p\u00fablico, en particular sobre la procedencia geogr\u00e1fica, la naturaleza, el modo de fabricaci\u00f3n, las caracter\u00edsticas, cualidades o aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate\u201d. Al respecto el Tribunal Andino ha determinado que: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el enga\u00f1o se produce cuando un signo provoca en la mente del consumidor una distorsi\u00f3n de la realidad acerca de la naturaleza el bien o del servicio, sus caracter\u00edsticas, su procedencia, su modo de fabricaci\u00f3n, la aptitud para su empleo u otras informaciones que induzcan al p\u00fablico a error. La prohibici\u00f3n de registrar signos enga\u00f1osos, tal como se ha pronunciado este Tribunal \u2018se dirige a precautelar el inter\u00e9s general o p\u00fablico, es decir del consumidor\u2019\u201d70. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Consejo de Estado ha definido que71: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos signos enga\u00f1osos seg\u00fan el art\u00edculo 135 literal i) de la Decisi\u00f3n 486, son aquellos que hacen referencia a la posibilidad de que los signos induzcan a enga\u00f1o al p\u00fablico o a los medios comerciales, sobre la procedencia, la naturaleza, el modo de fabricaci\u00f3n, las caracter\u00edsticas o cualidades o la aptitud para el empleo de los productos o servicios, desnaturalizando la funci\u00f3n principal de la marca cual es distinguir en el mercado unos productos o servicios de una persona de los de similares o id\u00e9nticos pertenecientes a otra persona. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo manifiesta Marco Mat\u00edas Alem\u00e1n, esta prohibici\u00f3n \u2018obedece al inter\u00e9s del legislador en evitar que los consumidores sean enga\u00f1ados, tanto sobre las bondades de la empresa productora o prestante del servicio, como sobre las bondades atribuidas a los mismos, lo cual como queda claro tienden a la protecci\u00f3n de un lado de la transparencia que debe acompa\u00f1ar a la actividad comercial y de otro lado a la protecci\u00f3n general de los consumidores\u2019. (Alem\u00e1n, Marco Mat\u00edas, ob. cit. p. 85)\u201d. \u00a0<\/p>\n
10.4 No obstante lo anterior, si las expresiones gen\u00e9ricas y descriptivas hacen parte de un conjunto que le da distintividad a la marca, la misma puede ser registrada. De este modo, concluye la Sala que el registro de una marca de acuerdo con la normatividad andina permite la distintividad de un producto de tal forma que no se afecten los derechos de terceros, se promueva la competencia leal, se proteja la integridad de la marca en beneficio de quien la registra y del consumidor del producto que con \u00e9sta se promueve.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.5 Finalmente, se resalta que la relaci\u00f3n entre el derecho marcario y el derecho de las comunidades ind\u00edgenas a la identidad cultural y la protecci\u00f3n a su conocimiento tradicional, solamente encuentra su expresi\u00f3n en el literal g) del art\u00edculo 136 de la Decisi\u00f3n Andina 486 en el que se dispone que no podr\u00e1n registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: \u201c(\u2026) g) consistan en el nombre de las comunidades ind\u00edgenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o que constituyan la expresi\u00f3n de su cultura o pr\u00e1ctica, salvo que la solicitud sea presentada por la propia comunidad o con su consentimiento expreso\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.5.1 Con respecto al alcance de dicha norma, la Superintendencia de Industria y Comercio la ha aplicado en los siguientes casos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) En la Resoluci\u00f3n 12586 del 5 de marzo de 2010 expedida por la directora de signos distintivos de la mencionada entidad se resolvi\u00f3 negar el registro de la marca \u201cmama coca\u201d (mixta), entre otros con base en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso concreto, la marca MAMA COCA, reproduce totalmente la denominaci\u00f3n con la cual es identificado uno de los productos fabricados y comercializados por las comunidades ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La mama coca, es el nombre que usualmente utilizan las comunidades ind\u00edgenas para designar un producto fabricado y comercializado por ellos, que tiene un alto contenido nutricional tambi\u00e9n llamado harina de coca. Seg\u00fan los integrantes de dichas comunidades, es el alimento m\u00e1s nutritivo y medicinal de la tierra, pues contiene todos los nutrientes que necesitan las c\u00e9lulas. \u00a0<\/p>\n
\u2018En tradiciones solares andinas y amaz\u00f3nicas antiguas, sabios m\u00e9dicos Aymaras y Quechuas, usaban este poderoso y sagrado alimento para prevenir y tratar diversas enfermedades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los Andes antiguos y la Amazon\u00eda, desde hace 20 mil a\u00f1os a.C. hasta el presente, han usado la harina de coca, con efectos nutritivos, medicinales y ceremoniales. La cultura del Sol Incaica edific\u00f3 una de las m\u00e1s grandes civilizaciones hist\u00f3ricas del planeta gracias a las virtudes de su planta sagrada: La Coca. \u00a0<\/p>\n
Al poco tiempo de iniciar el consumo entendemos porqu\u00e9, estudios cient\u00edficos tanto andinos como el realizado en 1975 por la universidad de Harvard, califican la coca como la planta m\u00e1s completa conocida en la historia de la humanidad. Sus propiedades nutritivas y medicinales permiten que en un tiempo relativamente corto, las personas superen problemas de debilidad generadas por la anemia, reduzcan significativamente la osteoporosis, desaparezcan dolores en articulaciones, aumenten su resistencia f\u00edsica y se estabilicen emocionalmente mejorando el \u00e1nimo y las ganas de vivir\u2019 . \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, el signo solicitado MAMA COCA (mixta), no puede ser registrado como marca, pues su uso exclusivo como denominaci\u00f3n corresponde a las comunidades ind\u00edgenas, salvo que exista un consentimiento expreso por parte de dichas comunidades, situaci\u00f3n que no se presenta en este caso, pues dentro del expediente de la referencia, no obra ninguna autorizaci\u00f3n para que el solicitante pueda utilizar la expresi\u00f3n MAMA COCA y tenga derechos exclusivos frente a terceros sobre dicha expresi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
b) En otro cuando se pretend\u00eda el registro de la marca \u201cCaf\u00e9 Ind\u00edgena de Origen Paez\u201d se consider\u00f3 (resoluci\u00f3n 4219): \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el presente caso, se pretende el registro de la marca CAF\u00c9 IND\u00cdGENA DE ORIGEN PAEZ, denominaci\u00f3n que coincide con el pueblo ind\u00edgena de los paeces, cuya habitaci\u00f3n es en la cumbre, las laderas y vertientes de la cordillera de Guanacas, sierra muy fr\u00eda, que llaman el p\u00e1ramo de las Papas. Los miembros de esta cultura manejan el espa\u00f1ol, el guambiano y el paez, sin embargo dada la predominancia del espa\u00f1ol, cada vez este idioma se utiliza con mayor frecuencia, se trata de una cultura arraigada en la zona de Tierradentro (Huila) y que se caracteriza por tener su propia formaci\u00f3n pol\u00edtica y social. Su organizaci\u00f3n administrativamente est\u00e1 debidamente definida de acuerdo a clanes y por la antig\u00fcedad de sus miembros. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto se observa que los ind\u00edgenas paeces a\u00fan perduran y ve necesaria su protecci\u00f3n de sus tradiciones, costumbres y expresiones que han desarrollado a trav\u00e9s de la historia. Todo lo anterior, impide que el signo solicitado pueda acceder al registro como marca, pues su uso exclusivo como denominaci\u00f3n corresponde a la comunidad ind\u00edgena en particular. As\u00ed, ning\u00fan empresario podr\u00e1 registrar una marca que incluya o consista en el nombre de una comunidad ind\u00edgena, salvo que ella misma lo requiera o que exista su consentimiento, cuesti\u00f3n que no sucede en este caso. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la marca objeto de la solicitud est\u00e1 comprendida en la causal de irregistrabilidad establecida en el art\u00edculo 136 literal g) de la Decisi\u00f3n 486 de la Comunidad Andina\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Superintendecia de Industria y Comercio en los an\u00e1lisis anteriormente efectuados, concluy\u00f3 que: a) la expresi\u00f3n \u201cMama Coca\u201d tiene una relaci\u00f3n estrecha con las comunidades ind\u00edgenas, pues es la denominaci\u00f3n con la que se identifica los productos en esas comunidades relacionados con la hoja de coca que es considerada como su planta sagrada; y b) la marca \u201cCaf\u00e9 Ind\u00edgena de Origen P\u00e1ez\u201d es una denominaci\u00f3n que coincide con el pueblo ind\u00edgena de los paeces quienes poseen su propia organizaci\u00f3n administrativa, pol\u00edtica y social y que deben ser protegidos en sus tradiciones y costumbres que han sido desarrolladas a trav\u00e9s de la historia. Con base en lo anterior, esto es, por el v\u00ednculo existente entre las expresiones que se quer\u00edan registrar como marca y su relaci\u00f3n con una comunidad ind\u00edgena, neg\u00f3 el registro de las marcas conforme con el literal g) del art\u00edculo 136 de la Decisi\u00f3n Andina 486, por cuanto el mismo no fue solicitado por la comunidad ni de \u00e9sta se obtuvo un consentimiento expreso. \u00a0<\/p>\n
10.5.2 Finalmente, se ha de resaltar que el tema de las marcas ha sido objeto de an\u00e1lisis por la comunidad ind\u00edgena colombiana. As\u00ed, el Consejo Regional Ind\u00edgena del Cauca -CRIC- en reuni\u00f3n XIII del Congreso Regional realizado en el territorio de di\u00e1logo, convivencia y negociaci\u00f3n de la Mar\u00eda Piendam\u00f3, entre los d\u00edas 26 y 30 de abril de 2009, con la participaci\u00f3n de delegados de organizaciones sociales, entre otros asuntos, concluy\u00f3: \u201c9. Concertar y crear una marca regional para los productos de las comunidades ind\u00edgena\u201d. \u00a0<\/p>\n
10.5.3 Conforme a lo expuesto se concluye que con el registro de una marca se pretende otorgar distintividad para la comercializaci\u00f3n de un producto y dicha distintividad implica adem\u00e1s de abstenerse de usar expresiones gen\u00e9ricas o descriptivas, promover actos de competencia leal y no inducir en error al consumidor ni mucho menos afectar derechos de terceros, como por ejemplo el de las comunidades ind\u00edgenas mediante el uso de expresiones o denominaciones estrechamente vinculadas a su identidad cultural, que consistan en el nombre de las comunidades, o las denominaciones, palabras, letras o signos utilizados para distinguir sus productos. \u00a0<\/p>\n
v) Resoluci\u00f3n del caso concreto \u00a0<\/p>\n
11. Con base en lo anterior, entra la Sala a desatar el problema jur\u00eddico propuesto, esto es, pasa a determinar si la Superintendencia de Industria y Comercio vulner\u00f3 el derecho a la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas al permitir el registro de las marcas \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d y \u201cCoca Zagradha\u201d para la comercializaci\u00f3n de productos a base de hoja de coca y permitir su uso con alusi\u00f3n a la cultura ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
Para efectos de resolver el caso concreto, se ha analizar la relaci\u00f3n de las expresiones contenidas en las marcas mencionadas con la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas. As\u00ed, en primer lugar se estudiar\u00e1 la expresi\u00f3n \u201ccoca\u201d y su relaci\u00f3n con la identidad cultural y el conocimiento tradicional ind\u00edgena y de concluirse su relevancia, en segundo lugar se analizar\u00e1 si el conjunto marcario \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d y \u201cCoca Zagradha\u201d afecta el mencionado derecho constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Esta Corporaci\u00f3n ha concluido el estrecho v\u00ednculo que existe entre la hoja de coca y la cultura ind\u00edgena, esto es, que es una manifestaci\u00f3n de su identidad cultural producto de su conocimiento tradicional. \u00a0<\/p>\n
Esta relaci\u00f3n ha sido puesta de presente en diversos pronunciamientos en sede tutela y de constitucionalidad en los que se ha dicho que la hoja de coca es un elemento fundamental desde el punto de vista cultural, religioso, medicinal, alimenticio para las comunidades ind\u00edgenas cuyo uso es ancestral y se encuentra amparado por el derecho a la identidad cultural y autonom\u00eda de dichas comunidades72; masticar hoja de coca constituye una norma social, pol\u00edtica y religiosa en sus comunidades73; la hoja de coca est\u00e1 ligada a las creencias y tradiciones de varias comunidades ind\u00edgenas, tiene un papel de cambio en las mismas y se le atribuyen caracter\u00edsticas m\u00edsticas, es uno de los principales cultivos, junto con el de la yuca, el cual se siembra en el centro y simboliza lo femenino74. \u00a0<\/p>\n
Desde una perspectiva interna, acogida por esta Corporaci\u00f3n, \u201cel h\u00e1bito de consumo en su forma tradicional no corresponde a la satisfacci\u00f3n de una necesidad biol\u00f3gica, sino que est\u00e1 enraizada en ancestrales y profundas consideraciones culturales, por lo que esta costumbre, como el consumo del tabaco y del alcohol en otras culturas, debe ser enfocada no como un problema biol\u00f3gico sino como un complejo cultural que forma parte del n\u00facleo social ind\u00edgena y que asume el car\u00e1cter de un s\u00edmbolo de identidad \u00e9tnica\u201d75.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos de la comunidad ind\u00edgena, acogidos en providencias de esta Corporaci\u00f3n, \u201ceso es lo que se llama la coca, por eso para nosotros la coca es nuestra biblia, la coca para nosotros es nuestras leyes, la coca para nosotros es nuestro reglamento, la coca para nosotros es nuestro sexto sentido y la coca para nosotros es nuestra madre y esto es espiritual (\u2026)\u201d76. \u00a0<\/p>\n
La coca es \u201cla mediadora de la interdependencia de todo lo que sucede en el universo de los indios: el trabajo, la fiesta, la producci\u00f3n, el recto pensamiento\u201d; es \u201cun alimento casi espiritual (a\u00f1o 1500 Profec\u00eda de Kjana Chuyma), es un recurso natural originario de los pueblos andinos, con m\u00e1s de 5000 a\u00f1os de producci\u00f3n y consumo. Su uso tradicional como cohesivo social en rituales religiosos, como medicina y fuente de energ\u00eda, en la adivinaci\u00f3n y predicci\u00f3n del futuro, en la planificaci\u00f3n del trabajo, como fuente de valor e intercambio, como acompa\u00f1ante fundamental en las labores agr\u00edcolas, como parte de la \u2018etiqueta\u2019 andina y de las buenas costumbres, fue un elemento sustancial de las diversas culturas que habitaron nuestra tierra antes de la llegada de los espa\u00f1oles\u201d77. \u00a0<\/p>\n
Esta relaci\u00f3n estrecha entre la hoja de coca y las comunidades ind\u00edgenas, ha permitido asimismo concluir que la toma de medidas relacionadas con \u00e9sta y que sean susceptibles de afectarlos directamente deben respetar el principio de autodeterminaci\u00f3n de los pueblos y por ende ser consultadas78. \u00a0<\/p>\n
12.1 La hoja de coca ha estado relacionada con la elaboraci\u00f3n de coca\u00edna como sustancia estupefaciente y sicoactiva, de all\u00ed que la lucha contra el narcotr\u00e1fico, como compromiso adquirido mediante la suscripci\u00f3n del Convenio de Viena79 y las obligaciones derivadas de la propia normatividad nacional80, repercuta indirectamente en su producci\u00f3n y consumo. Empero, en dicho contexto esta misma normatividad81 y esta Corporaci\u00f3n en aras de salvaguardar precisamente el derecho a la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas ha avalado su consumo y producci\u00f3n cuando est\u00e1n ligados a dicha cultura. \u00a0<\/p>\n
12.1.1 En sentencia de constitucionalidad C- 176 de 1994 esta Corporaci\u00f3n al estudiar la constitucionalidad del Convenio de Viena se\u00f1al\u00f3 que la declaraci\u00f3n relacionada con que \u201c2. Colombia entiende que el tratamiento que la Convenci\u00f3n da al cultivo de la hoja de coca como infracci\u00f3n penal debe armonizarse con una pol\u00edtica de desarrollo alternativo, tomando en cuenta los derechos de las comunidades ind\u00edgenas involucradas y la protecci\u00f3n del medio ambiente (\u2026)\u201d, se fundamenta en la distinci\u00f3n entre la planta de coca y sus usos l\u00edcitos y leg\u00edtimos y la utilizaci\u00f3n de \u00e9sta como materia prima para la producci\u00f3n de coca\u00edna, pues se ha demostrado que la \u201choja de coca tiene formas de comercio alternativo y que su ancestral consumo no tiene efectos negativos\u201d82. \u00a0<\/p>\n
12.1.2 En el mismo sentido, en sentencia de constitucionalidad C- 882 de 2011 esta Corporaci\u00f3n al analizar si el Acto Legislativo 2 de 200983, por medio del cual se prohibi\u00f3 el porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicoactivas, inclu\u00eda la hoja de coca, concluy\u00f3 que dicha norma \u201cno es aplicable a las comunidades ind\u00edgenas, pues el uso, consumo y cultivo de la hoja de coca en estas comunidades no est\u00e1 asociado a la drogadicci\u00f3n ni conlleva problemas de salud para sus miembros. (\u2026) el uso, consumo y cultivo de la hoja de coca en las comunidades ind\u00edgenas hace parte de sus costumbres ancestrales, es decir, es una pr\u00e1ctica protegida por los derechos a la identidad cultural y a la autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas, y por tanto, amparada por el principio de respeto y protecci\u00f3n de diversidad \u00e9tnica y cultural\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha concluido que el uso de la hoja de coca hace parte de la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas y que la persecuci\u00f3n del narcotr\u00e1fico no puede desconocer dicho derecho protegido por la Constituci\u00f3n. Su utilizaci\u00f3n por parte de este colectivo social, precisamente, se deriva del conocimiento creado por generaciones que han interactuado con esta planta y quienes le han atribuido el calificativo de sagrada en raz\u00f3n a los beneficios y atributos que la misma posee, tanto es as\u00ed que no constituye solamente un alimento sino que es un elemento importante en la concepci\u00f3n social y religiosa de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
12.2 El consumo de la hoja de coca representa una serie de beneficios que conllevan formas de comercio alternativo. Los efectos derivados del consumo de esta hoja sin ning\u00fan tipo de transformaci\u00f3n y de acuerdo a la cultura ind\u00edgena se relacionan con una: \u00a0<\/p>\n
\u201cfuente natural de energ\u00eda que dispensa los nutrientes para satisfacer requerimientos humanos en calcio, f\u00f3sforo, vitamina A y riboflavina. Los pueblos ind\u00edgenas y campesino de la Regi\u00f3n Andina Amaz\u00f3nica la han utilizado tradicionalmente en sus faenas y trabajos para equilibrar el hambre, la sed y el cansancio de manera natural y sana (\u2026). Los usos pr\u00e1cticos de la coca (\u2026) como medicina natural sirve para, entre otros, los dolores de cabeza, problemas estomacales, mal de altura y como analg\u00e9sico y anest\u00e9sico local. Quienes mambean regularmente dan f\u00e9 de que protege las ra\u00edces de los dientes. Su uso t\u00f3pico calma los dolores de los dientes. De hecho de ella se producen dent\u00edfricos(\u2026) Tanto en Per\u00fa y Bolivia como en Colombia, durante muchos siglos la hoja de coca fue utilizado como alimento. Los ind\u00edgenas precolombinos y sus herederos la utilizaron tost\u00e1ndola como alimento. El mambeo serv\u00eda para recuperar energ\u00edas (\u2026) la resistencia para el trabajo fuerte parec\u00eda multiplicarse. El ind\u00edgena se alimentaba de las hojas y apenas con un pu\u00f1ado de ma\u00edz o yuca, que pasaba con agua, mientras que el espa\u00f1ol necesitaba llenarse la panza (\u2026) pero no es solamente la presencia de los alcaloides la que hac\u00eda de la hoja de coca un buen alimento. La hoja es rica en vitamina A y C y el mambeo proporciona calcio, hierro, fibras y prote\u00ednas. Y las calor\u00edas que significan para el organismo una nutrici\u00f3n\u201d84. \u00a0<\/p>\n
12.2.1 Por otra parte, se debe destacar que el proceso de comercializaci\u00f3n de la hoja de coca en Am\u00e9rica Latina no ha sido f\u00e1cil, pues ha implicado la reiterada diferenciaci\u00f3n de esta actividad y su uso ancestral con la coca\u00edna, como sustancia adictiva y los compromisos internacionales adquiridos en la lucha contra el narcotr\u00e1fico. En todo caso, existen empresas que producen y comercializan la hoja de coca, como ENACO, empresa estatal que monopoliza la comercializaci\u00f3n de la hoja de coca en el Per\u00fa85 y en Bolivia se encuentra la Corporaci\u00f3n Industrial de la Coca. \u00a0<\/p>\n
La comercializaci\u00f3n de productos derivados de la hoja de coca desde anta\u00f1o se ha producido en Bolivia. As\u00ed, con base en este producto natural se han extra\u00eddo de bebidas, crema de dientes, chicles, crema dulce, mate. \u00a0<\/p>\n
12.2.2 En Colombia, no existe una regulaci\u00f3n expresa o espec\u00edfica que promueva o impida la comercializaci\u00f3n de la hoja de coca. La forma en que la misma se hace, se ha basado en derechos constitucionales y las restricciones que se han impuesto se han fundamentado en decisiones pol\u00edticas enmarcadas en la lucha contra el narcotr\u00e1fico. As\u00ed, se ha de ver, a manera de ejemplo que la comercializaci\u00f3n por las comunidades ind\u00edgenas de la hoja de coca se sustenta en el principio constitucional de identidad cultural, a partir del cual se han emitido resoluciones provenientes de autoridades ind\u00edgenas, debidamente reconocidas, que han autorizado la comercializaci\u00f3n de este producto natural86. Por su parte, las restricciones se han dado por intervenci\u00f3n del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -IVIMA- que mediante un comunicado consider\u00f3 que era ilegal la producci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de estos productos fuera de los resguardos ind\u00edgenas87.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior da cuenta, que la producci\u00f3n de la hoja de coca en Colombia no est\u00e1 expresamente ni prohibida ni permitida, pero en todo parece indicar que s\u00ed circunscrita a los resguardos ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.3 De este modo se concluye que el uso de la hoja de coca por parte de las comunidades ind\u00edgenas es un elemento esencial en su identidad cultural, por cuanto hace parte de su vida, tradiciones y creencias. Su uso se deriva del conocimiento adquirido de las bondades de esta planta, el cual se gener\u00f3 en la interacci\u00f3n de dicha comunidad con esta hoja por varias generaciones. En otros t\u00e9rminos, el uso que actualmente se le da a la hoja de coca se deriva de la relaci\u00f3n de esta planta con las comunidades ind\u00edgenas quienes en esta interacci\u00f3n: a) conocieron sus beneficios, los cuales actualmente son aprovechados no s\u00f3lo por dicha comunidad sino por toda la humanidad y b) acogieron dicha planta como parte de su identidad cultural que se manifiesta en su relaci\u00f3n con la tierra y en aspectos sociales y religiosos de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, los beneficios que se derivan de la hoja de coca fueron conocidos por las comunidades ind\u00edgenas, lo que hace que la relaci\u00f3n entre ambas nociones \u201ccoca\u201d e \u201cind\u00edgena\u201d no sea ajena sino m\u00e1s bien tenga tal grado de estrechez que cuando se refiere a la primera palabra se cree el imaginario de la segunda. Ahora, es necesario aclarar que el amparo otorgado se centra en el uso de la hoja de coca por parte de las comunidades ind\u00edgenas, de lo que no se deriva que el uso de la palabra \u201ccoca\u201d sea exclusivo de dichas comunidades, por cuanto como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n es una expresi\u00f3n gen\u00e9rica no susceptible de apropiaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Concluido de este modo la relevante relaci\u00f3n entre el uso de la hoja de coca \u00a0derivado del conocimiento tradicional de las comunidades ind\u00edgenas y la identidad cultural de las mismas, pasa la Sala a analizar si el conjunto marcario \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d y \u201cCoca Zagradha\u201d afecta el mencionado derecho constitucional, para lo cual en primer lugar har\u00e1 un an\u00e1lisis acerca de la palabra \u201ccoca\u201d y luego estudiar\u00e1 si los conjuntos marcarios mencionado vulneraron o no este derecho fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.1 En t\u00e9rminos del lenguaje del derecho marcario es posible concluir que la palabra \u2018coca\u2019 -expresi\u00f3n contenida en ambos registros marcarios censurados- es gen\u00e9rica. El significado de la palabra coca, seg\u00fan la real academia de la lengua proviene del quechua y del aimara88 kuka, y significa \u201c1. f. Arbusto de la familia de las Eritroxil\u00e1ceas, con hojas alternas, aovadas, enteras, de est\u00edpulas axilares y flores blanquecinas. Ind\u00edgena de Am\u00e9rica del Sur, se cultiva en la India y en Java y de ella se extrae la coca\u00edna\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ambos registros marcarios (\u201cCoca Ind\u00edgena\u201d y \u201cCoca Zagraha\u201d) son usados para distinguir respectivamente: \u201ccomercializaci\u00f3n, publicidad, distribuci\u00f3n y venta a terceros de productos artesanales y legales a base de hoja de coca y con aplicaciones en los campos homeop\u00e1tico y alimenticio entre otros\u201d, servicios contenidos en la clase 35 de la edici\u00f3n n\u00famero 9 de la clasificaci\u00f3n internacional de Niza89 y \u201carom\u00e1ticas e infusiones, productos de pasteler\u00eda y reposter\u00eda a base de \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d legalmente cultivada. Mambe (hoja selecta de coca tostada)\u201d, servicios contenidos en la clase 30 de la edici\u00f3n n\u00famero 9 de la clasificaci\u00f3n internacional de Niza90 . Lo anterior permite concluir, a priori, que la definici\u00f3n que le atribuye el diccionario corresponde al producto base (hoja de coca) que se pretende amparar con el registro de la marca. De este modo, si se permite el registro de la marca \u201ccoca\u201d, un particular estar\u00eda monopolizando el t\u00e9rmino que se refiere a la hoja de coca91, cuando es un t\u00e9rmino general de dominio p\u00fablico. Igualmente ocurre con la expresi\u00f3n \u201cagua\u201d que por ser gen\u00e9rica resulta irregistrable para referenciar precisamente este producto natural. \u00a0<\/p>\n
13.2 Ahora, si se pretende registrar como marca la sola expresi\u00f3n \u201cInd\u00edgena\u201d92 o \u201cZagradha\u201d (se infiere que esta expresi\u00f3n hace referencia a la palabra \u201csagrada\u201d93), igualmente se llega a la conclusi\u00f3n de que ello no es posible, por cuanto corresponden a palabras descriptivas, son adjetivos que dan cuenta de la naturaleza de un producto, de sus cualidades o caracter\u00edsticas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.3 Ahora bien, la marca no la constituye la acepci\u00f3n \u201ccoca\u201d, sino que es todo el conjunto, esto es la expresi\u00f3n \u201cind\u00edgena\u201d con el respectivo logo en la letra o y la expresi\u00f3n \u201cZagradha\u201d de la otra marca. Dichas expresiones, se podr\u00eda concluir, a priori, pues es un tema que ha de ser definido por la jurisdicci\u00f3n competente, le dan distintividad a la marca y por ende, dentro de la regulaci\u00f3n del derecho marcario, en principio, podr\u00eda proceder a su registro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.3.1 La marca busca distintividad, y una marca como \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d la distintividad que ofrece es precisamente la palabra ind\u00edgena94, a pesar de que la palabra coca es un gen\u00e9rico, la acepci\u00f3n ind\u00edgena es lo que logra darle la identidad, pues la hoja de coca es el producto, es lo que finalmente se est\u00e1 ofreciendo. El hecho de hacer referencia a la palabra ind\u00edgena se transporta al consumidor a una imagen ind\u00edgena. Ese llevar al imaginario de que la coca es ind\u00edgena, sumado al contexto descrito en esta providencia del estrecho v\u00ednculo real que existe entre esos dos mundos, esto es, la hoja de coca y las comunidades ind\u00edgenas y, el conocimiento tradicional que permite inferir sus efectos y que es promocionado de esa forma por el comerciante que registr\u00f3 dicha marca, implica una usurpaci\u00f3n a la identidad cultural de una comunidad ind\u00edgena en beneficio de un particular que no la representa, lo que evidentemente afecta este derecho constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, a pesar de que el registro marcario, al parecer, se ajust\u00f3 a la normatividad de la Comunidad Andina, el uso de la expresi\u00f3n \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d afecta el derecho a la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas. En otros t\u00e9rminos, la distintividad que le da a la marca la palabra ind\u00edgena, afecta el derecho a la identidad cultural de estas comunidades, por cuanto dicha expresi\u00f3n transporta al consumidor a esta colectividad y lo que se haga con dicho producto se considerar\u00e1 como una expresi\u00f3n de \u00e9sta, cuando eso no es v\u00e1lido, por no contar con el consentimiento de las mismas. Esta circunstancia tal vez podr\u00eda caber en el literal g) del art\u00edculo 136 de la Decisi\u00f3n Andina 486, tal como en anterior oportunidad lo hab\u00eda hecho la Superintendencia de Industria y Comercio (ver numeral 10.5.1) sin embargo la interpretaci\u00f3n aut\u00e9ntica de dicha norma corresponde, como se vio, al Tribunal Andino de Justicia y al Consejo de Estado cuando en el proceso de nulidad que busca la anulaci\u00f3n del registro de dicha marca se solicite el referido concepto pre judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso concreto, se hace pertinente resaltar el reconocimiento por parte de \u00a0la entidad demandada de la relaci\u00f3n de la hoja de coca con la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas y su derecho a la libre determinaci\u00f3n, pues al resolver la solicitud presentada por la parte demandante del 27 de marzo de 2009, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEst\u00e1 suficientemente documentado que la hoja de coca es tanto patrimonio biol\u00f3gico como representa un valor cultural de sin igual importancia en los pueblos ind\u00edgenas y en consecuencia se convierte en patrimonio cultural de la naci\u00f3n (\u2026), pero entendemos que en funci\u00f3n de la autonom\u00eda que el Estado colombiano les reconoce, corresponde a ustedes definir qui\u00e9n y de qu\u00e9 manera usa ese patrimonio, pues mal puede nuestra entidad invadir competencias que son suyas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, la Sala estima que la Superintendencia de Industria y Comercio vulner\u00f3 el derecho a la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas al permitir el registro de la marca \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d sin tomar en consideraci\u00f3n como lo hab\u00eda hecho antes los argumentos que permitir\u00edan la aplicaci\u00f3n del literal g) el art\u00edculo 136 de la Decisi\u00f3n Andina (ver numeral 10.5.1). \u00a0<\/p>\n
13.3.2 Ahora, \u00bfQu\u00e9 sucede con la expresi\u00f3n zagradha? La expresi\u00f3n zagradha, como sucede con la expresi\u00f3n ind\u00edgena es lo que permite dar distintividad a la marca. Dicha expresi\u00f3n, crea el imaginario que reproduce en significado de la palabra sagrada95. Si bien para las comunidades ind\u00edgenas la hoja de coca es sagrada en el marco de su identidad cultural, esa atribuci\u00f3n cosmog\u00f3nica tambi\u00e9n puede ser dada a otros elementos, lo mismo que otras comunidades pueden considerar sagrada otras plantas. Es decir, es una caracter\u00edstica que le otorgan las comunidades ind\u00edgenas a la hoja de coca, pero no quiere significar que esa sea la forma -coca zagradha o sagrada- \u00fanica a la que se refieren a dicha planta, como para que al consumidor se le cree el imaginario de que se est\u00e1 haciendo alusi\u00f3n a una comunidad ind\u00edgena. Es decir, es una atribuci\u00f3n que le da identidad a la marca, pero no que corresponda a la identidad exclusiva de una comunidad ind\u00edgena, de all\u00ed que la vulneraci\u00f3n a la identidad cultural no sea tan evidente como en el caso anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.4 Conforme con lo expuesto, la Superintendecia de Industria y Comercio, al registrar la marca \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d, no se adecu\u00f3 al contenido que se deriva del derecho constitucional a la identidad cultural de las comunidades \u00e9tnicas. Si bien la Sala reconoce que el desarrollo de este derecho es escaso en la jurisprudencia constitucional y en materia legal como se evidenci\u00f3 en las consideraciones generales de este proyecto, se ha de advertir que previamente la entidad demandante hab\u00eda puesto de presente la situaci\u00f3n de que dicho registro pod\u00eda afectar el mencionado derecho, sin que la entidad demandada asumiera un compromiso en ese an\u00e1lisis, cuando su obligaci\u00f3n, como la de cualquier autoridad p\u00fablica es el de proteger los derechos y libertades y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado (art\u00edculo 2 C.P.). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, ante el derecho de petici\u00f3n formulado el 27 de marzo de 2009 (ver literal c.) del ac\u00e1pite de pruebas), en el que se denunciaba el \u201cusufructo del patrimonio biol\u00f3gico sin autorizaci\u00f3n\u201d y la necesidad de realizaci\u00f3n de una consulta previa; adem\u00e1s de que se denunciaba el posible enga\u00f1o a los particulares por promocionar un producto como originario de una comunidad ind\u00edgena cuando ello no correspond\u00eda con la realidad; la entidad demandada no ejecut\u00f3 ninguna acci\u00f3n susceptible de realizar en el marco de sus competencia, sino que se limit\u00f3 a se\u00f1alar que deb\u00eda acatar la normatividad relacionada con la propiedad intelectual y que estar\u00edan atentos a las sugerencias y comentarios relacionados con el tema de la consulta previa (ver literal d. del ac\u00e1pite de pruebas). Si bien se\u00f1al\u00f3 la importancia y el derecho a la identidad cultural, no se abstuvo de registrar la referida marca o hacer un proceso de consulta que determinara s\u00ed dicho registro vulneraba los derechos de las comunidades ind\u00edgenas. Adem\u00e1s, no ejecut\u00f3 ninguna acci\u00f3n para amparar al consumidor ante la situaci\u00f3n de enga\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.5 Con respecto al enga\u00f1o al consumidor, resalta la Sala que dicha actitud est\u00e1 proscrita en el ordenamiento Andino y la misma, como se expuso (10.3.3) se configura cuando en la mente del consumidor se distorsiona la realidad en relaci\u00f3n con el producto. De este modo, cuando se hace referencia en la marca a \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d, al consumidor se le genera la imagen de que ese producto natural (coca) es ind\u00edgena. Lo que en cualquier acepci\u00f3n del verbo ser96 significa una relaci\u00f3n estrecha con la palabra que le es consecuente. Relaci\u00f3n que denota m\u00e1s correspondencia en el contexto descrito en esta providencia referente a la relaci\u00f3n de la hoja de coca con las comunidades ind\u00edgenas y su relaci\u00f3n con el derecho a la identidad cultural y el conocimiento tradicional. En este sentido, como la hoja de coca no es distribu\u00edda por los ind\u00edgenas, ni producida por ellos, sino por un particular, sin consentimiento de dichas comunidades, este signo induce en enga\u00f1o al consumidor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.6 El amparo a este derecho fundamental, por tanto, se har\u00e1 desde la perspectiva negativa, esto es, el de restringir la actuaci\u00f3n de un particular que atenta contra las comunidades ind\u00edgenas y su derecho a la identidad cultural, por lo cual se suspender\u00e1 de manera provisional el registro de la marca \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d concedido a H\u00e9ctor Alfonso Bernal Su\u00e1rez por la Superintendecia de Industria y Comercio mediante resoluci\u00f3n N\u00b0 28751 del 30 de mayo de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 8 del Decreto 2591 de 199197 faculta al juez constitucional en el marco de la procedencia transitoria de la acci\u00f3n de tutela a suspender provisionalmente la actuaci\u00f3n administrativa que causa la afectaci\u00f3n a un derecho fundamental mientras se resuelve el proceso ordinario eficaz para la resoluci\u00f3n del conflicto planteado. De este modo, como est\u00e1 en curso una demanda de nulidad ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, esta Sala ordenar\u00e1 suspender mientras dure el proceso contencioso, la resoluci\u00f3n n.\u00b0 28751 del 30 de mayo de 2011 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de la cual se concede el registro de la marca mixta \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d a H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala recuerda a la entidad demandada y en general a todas las autoridades administrativas y judiciales de este ordenamiento jur\u00eddico, que no s\u00f3lo est\u00e1n sujetas a la normatividad de la Comunidad Andina en los aspectos relacionados con el r\u00e9gimen de propiedad industrial, sino que tambi\u00e9n est\u00e1n sujetas a las principios constitucionales y a los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que consideran el derecho a la identidad cultural de car\u00e1cter fundamental para las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
Se advierte asimismo, que el desarrollo del r\u00e9gimen de propiedad intelectual de dichas comunidades ind\u00edgenas es un aspecto que debe ser objeto de regulaci\u00f3n expresa, para lo cual es necesario que se cuente con la participaci\u00f3n de dichas comunidades mediante la figura de la consulta previa, al ser un tema que los afecta directamente y constituir un derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
14. Finalmente, la Sala evidencia que la problem\u00e1tica central de esta acci\u00f3n de tutela se relaciona con el registro de marcas, no con la comercializaci\u00f3n de los productos que se promocionan con dicha marca, de all\u00ed que se abstendr\u00e1 de hacer referencia a dicho tema, por cuanto no fue parte del litigio planteado, lo que implica a su vez la ausencia de pruebas y la vinculaci\u00f3n de las entidades encargas de su regulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- Revocar la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2011 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 que resolvi\u00f3 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela de la referencia, y en su lugar amparar el derecho a la identidad cultural de la comunidades ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Suspender la Resoluci\u00f3n n.\u00b0 28751 del 30 de mayo de 2011 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual se concede el registro de la marca mixta \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d a H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez, hasta tanto la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo resuelva la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho presentada contra este acto administrativo. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Requerir a la Superintendecia de Industria y Comercio a fin de que en el marco de sus competencias, ejecute las acciones tendientes a evitar que en un registro marcario se usen los conocimientos tradicionales ind\u00edgenas, manifestados por ejemplo en su simbolog\u00eda, mitos, vestimentas, cantos, en la comercializaci\u00f3n de productos relacionados con la hoja de coca por personas ajenas a dicho colectivo social, conforme con el numeral 13.5.1 de esta providencia; y para que al desarrollar sus competencias tengan presente que no s\u00f3lo est\u00e1n sujetas a la normatividad de la Comunidad Andina en los aspectos relacionados con el r\u00e9gimen de propiedad intelectual, sino que tambi\u00e9n est\u00e1n sujetas a las principios constitucionales y a los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que consideran el derecho a la identidad cultural de car\u00e1cter fundamental para las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Ordenar a H\u00e9ctor Alfonso Bernal S\u00e1nchez que pasado el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia se abstenga de explotar el conocimiento tradicional ind\u00edgena manifestado por ejemplo en su simbolog\u00eda, mitos, tradiciones, vestimentas, cantos, alrededor de la hoja de coca, as\u00ed como el uso de marcas relacionadas con productos a base de hoja de coca bajo la abstracci\u00f3n \u201cind\u00edgena\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Comunicar esta decisi\u00f3n al Consejo de Estado para los efectos pertinentes relacionados con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.\u00b0 11001032400020110038300, que cursa en esa jurisdicci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.- Dar por secretar\u00eda cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ADRIANA MAR\u00cdA GUILL\u00c9N ARANGO \u00a0<\/p>\n
Magistrada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente con permiso \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Si bien la entidad accionante alude una serie de derechos como vulnerados, para esta Sala el derecho a la identidad cultural como se analizar\u00e1 en la resoluci\u00f3n del problema jur\u00eddico propuesto, encierra la problem\u00e1tica expuesta en esta acci\u00f3n de tutela y cobija los dem\u00e1s derechos alegados como vulnerados. \u00a0<\/p>\n
2 T- 380-93, T652-98, T-116-2011, entre otras. \u00a0<\/p>\n
3 Seg\u00fan el certificado de existencia y representaci\u00f3n legal, el objeto de la entidad sin \u00e1nimo de lucro: Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia, es \u201cel de luchar por los derechos e intereses de los pueblos ind\u00edgenas de Colombia, consolidar la unidad, defender, mantener y recuperar el territorio y la cultura y concretar el ejercicio real de su autonom\u00eda. Para lo cual: a. Propender\u00e1 por la concertaci\u00f3n real de su autonom\u00eda, defender\u00e1 las m\u00faltiples culturas, sus tradiciones, usos y costumbres; b. Luchar\u00e1 por la defensa de los territorios de los pueblos ind\u00edgenas y por la recuperaci\u00f3n de los territorios usurpados, considerando que son propiedad colectiva de los pueblos ind\u00edgenas; c. Controlar\u00e1 a trav\u00e9s de las propias comunidades el manejo de los recursos naturales situados en territorios ind\u00edgenas; d. Promover\u00e1 el impulso de las organizaciones comunitarias; f. Promover\u00e1 la recuperaci\u00f3n e impulso de la medicina ind\u00edgena y exigir\u00e1 que los programas de salud y la legislaci\u00f3n sobre este tema, sean acordes con las caracter\u00edsticas sociales y culturales de las comunidades; g. Exigir la aplicaci\u00f3n de los derechos constitucionales consagrados en la Carta Pol\u00edtica de 1991 y en el marco jur\u00eddico internacional como es el Convenio 169 de la OIT reglamentado por la Ley 21 de 1991, as\u00ed como las dem\u00e1s normas favorables de los pueblos ind\u00edgenas; (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 \u201c… los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades ind\u00edgenas son, b\u00e1sicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protecci\u00f3n constitucional a la vida (C.P., art\u00edculo 11); el derecho a la integridad \u00e9tnica, cultural y social, el cual se desprende no s\u00f3lo de la protecci\u00f3n a la diversidad y del car\u00e1cter pluralista de la naci\u00f3n (C.P., art\u00edculos 1\u00b0 y 7\u00b0) sino, tambi\u00e9n, de la prohibici\u00f3n de toda forma de desaparici\u00f3n forzada (C.P., art\u00edculo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., art\u00edculos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotaci\u00f3n de recursos naturales en sus territorios\u201d ( T-380-93, C-058-94, T-349-96, T-496-96, SU- 039-97, T-1026-08). \u00a0<\/p>\n
5 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Art\u00edculo 86: (\u2026) Esta acci\u00f3n s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Decreto 2591 de 1991: Por el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u201cArt\u00edculo 6: La acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
6 Numeral 2 p\u00e1gina 9 de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Art\u00edculo 85: \u201cToda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jur\u00eddica, podr\u00e1 pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; tambi\u00e9n podr\u00e1 solicitar que se le repare el da\u00f1o. La misma acci\u00f3n tendr\u00e1 quien pretenda que le modifiquen una obligaci\u00f3n fiscal, o de otra clase, o la devoluci\u00f3n de lo que pag\u00f3 indebidamente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Art\u00edculo 128: El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocer\u00e1 de los siguientes procesos privativamente y en \u00fanica instancias: (\u2026) 7. De los relativos a la propiedad industrial, en los casos previstos en la ley. (\u2026)\u201d. Aclara la Sala que las materias contenidas cuando se refiere a propiedad industrial son, grosso modo, las relacionadas con protecci\u00f3n a invenciones, marcas comerciales y f\u00e1brica, dise\u00f1os industriales, nombre comercial, modelos de utilidad, competencia desleal (C- 975-02). \u00a0<\/p>\n
9 Sin embargo, la anterior argumentaci\u00f3n no impidi\u00f3 el pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporaci\u00f3n respecto de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 T-435-05. \u00a0<\/p>\n
11 El art\u00edculo 8 del Decreto 2591 de 1991 al respecto dispone que \u201ccuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un da\u00f1o irreparable, la acci\u00f3n de tutela tambi\u00e9n podr\u00e1 ejercerse conjuntamente con la acci\u00f3n de nulidad y de las dem\u00e1s procedentes ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podr\u00e1 ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situaci\u00f3n jur\u00eddica concreta cuya protecci\u00f3n se solicita, mientras dure el proceso\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Art\u00edculo incorporado a \u00a0la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1886 por medio de la reforma introducida en 1968. \u00a0<\/p>\n
13 Actualmente la Comunidad Andina est\u00e1 compuesta por Bolivia, Colombia, Ecuador y Per\u00fa. \u00a0El 30 de octubre de 1976 Chile se retir\u00f3 y el 19 de abril de 2006 se retir\u00f3 Venezuela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 C-228-95. \u00a0<\/p>\n
15 La figura del bloque de constitucionalidad se sustenta en el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica el cual establece que \u201clos tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconozcan los derechos humanos y que proh\u00edben su limitaci\u00f3n en los estados de excepci\u00f3n, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretar\u00e1n de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia\u201d. \u00a0<\/p>\n
16 C- 988-04. \u00a0<\/p>\n
17 Auto 036-99. \u00a0<\/p>\n
18 C-227-99. \u00a0<\/p>\n
19 C-228-95.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 C- 803-06 \u00a0<\/p>\n
21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, auto n.\u00b0 21845 de febrero 7 de 2002 C.P. Alier Eduardo Hern\u00e1ndez Enr\u00edquez. \u00a0<\/p>\n
22 T- 533-98, SU- 554-02, T- 609-05. \u00a0<\/p>\n
23 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Primera, auto radicado n.\u00b0 2007-00404-00 de abril 30 de 2008 C.P. Marco Antonio Velilla. \u00a0<\/p>\n
25 T-225-93, T-789-00, T-922-02, T-609-05, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Se refiere a la posibilidad de un da\u00f1o para efectos de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. La vulneraci\u00f3n o no del derecho es el tema central de esta acci\u00f3n constitucional que se desatar\u00e1 en el ac\u00e1pite titulado \u201cresoluci\u00f3n del caso concreto\u201d de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Se ha considerado que los derechos de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena son de rango fundamental, por cuanto es una forma de garantizar su no desaparici\u00f3n forzada (T- 380-93, T-235-11). \u00a0<\/p>\n
28 La situaci\u00f3n de vulnerabilidad se manifiesta en la discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica a la que han estado sujetos y la existencia de patrones mayoritarios que atentan contra su existencia, por lo que con base en el art\u00edculo 13 Constitucional son sujetos de especial protecci\u00f3n que deben tener a su favor medidas a fin de superar esa discriminaci\u00f3n o vulnerabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 \u201cArt\u00edculo 7: El Estado reconoce y protege la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 8: Es obligaci\u00f3n del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Naci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
30 En sentencia n\u00famero 34 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 2 de abril de 1987 se\u00f1al\u00f3 que cultura es un \u201ct\u00e9rmino estrictamente t\u00e9cnico de la sociolog\u00eda contempor\u00e1nea, como suma de ideolog\u00edas, conocimientos, actos u obras humanas en sus m\u00faltiples manifestaciones y normas de conducta creadas en el proceso de socializaci\u00f3n, al punto de poderse afirmar que todo lo que el hombre hace es parte de su cultura y est\u00e1 ligado con la vida y supervivencia del grupo social y determina a la vez la personalidad social permitiendo establecer diferencias entre una sociedad y otra\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, esta Corporaci\u00f3n en sentencia SU-383 de 2003 se\u00f1al\u00f3 que cultura es el \u201cconjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano (\u2026) el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana. En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, caracter\u00edsticas como la lengua, las instituciones pol\u00edticas y jur\u00eddicas, las tradiciones y recuerdos hist\u00f3ricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicolog\u00eda colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos\u201d. \u00a0<\/p>\n
31 Art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 397 de 1997. \u00a0<\/p>\n
32 Art\u00edculo 11-1 adicionado a la Ley 397 de 1997 por el art\u00edculo 8 de la Ley 1185 de 2008. Asimismo en \u00a0la Ley 1037 de 2006 por medio de la cual se aprueba la \u201cConvenci\u00f3n para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial\u201d, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en su XXXII reuni\u00f3n, celebrada en Par\u00eds y clausurada el diecisiete (17) de octubre de dos mil tres (2003), y hecha y firmada en Par\u00eds el tres (3) de noviembre de dos mil tres (2003) se estableci\u00f3: \u201cArt\u00edculo 1: Finalidades de la Convenci\u00f3n. La presente Convenci\u00f3n tiene las siguientes finalidades: a) la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial; b) el respeto del patrimonio cultural inmaterial de las comunidades, grupos e individuos de que se trate; (\u2026)Art\u00edculo 2 Definiciones. A los efectos de la presente Convenci\u00f3n: 1. Se entiende por \u2018patrimonio cultural inmaterial\u2019 los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y t\u00e9cnicas \u2013junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que le son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generaci\u00f3n en generaci\u00f3n, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en funci\u00f3n de su entorno, su interacci\u00f3n con la naturaleza y su historia, infundi\u00e9ndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo as\u00ed a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. A los efectos de la presente Convenci\u00f3n, se tendr\u00e1 en cuenta \u00fanicamente el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos y de desarrollo sostenible. \u00a0<\/p>\n
2. El patrimonio cultural inmaterial, seg\u00fan se define en el p\u00e1rrafo 1 supra, se manifiesta en particular en los \u00e1mbitos siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como veh\u00edculo del patrimonio cultural inmaterial; \u00a0<\/p>\n
b) Artes del espect\u00e1culo; \u00a0<\/p>\n
c) Usos sociales, rituales y actos festivos; \u00a0<\/p>\n
d) Conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; \u00a0<\/p>\n
e) T\u00e9cnicas artesanales tradicionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
33 C-882-11. \u00a0<\/p>\n
35 T-772-05. \u00a0<\/p>\n
36 \u201cArt\u00edculo 27: En los Estados en que existan minor\u00edas \u00e9tnicas, religiosas o ling\u00fc\u00edsticas, no se negar\u00e1 a las personas que pertenezcan a dichas minor\u00edas el derecho que les corresponde, en com\u00fan con los dem\u00e1s miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religi\u00f3n y a emplear su propio idioma\u201d. \u00a0<\/p>\n
37 \u201cArt\u00edculo 4: 1. Deber\u00e1n adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 5: Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: \u00a0<\/p>\n
a) deber\u00e1n reconocerse y protegerse los valores y pr\u00e1cticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber\u00e1 tomarse debidamente en consideraci\u00f3n la \u00edndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; \u00a0<\/p>\n
d) deber\u00e1 respetarse la integridad de los valores, pr\u00e1cticos e instituciones de esos pueblos;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) deber\u00e1n adoptarse, con la participaci\u00f3n y cooperaci\u00f3n de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 8: 1. Al aplicar la legislaci\u00f3n nacional a los pueblos interesados deber\u00e1n tomarse debidamente en consideraci\u00f3n sus costumbres o su derecho consuetudinario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Dichos pueblos deber\u00e1n tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que \u00e9stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jur\u00eddico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deber\u00e1n establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicaci\u00f3n de este principio. \u00a0<\/p>\n
3. La aplicaci\u00f3n de los p\u00e1rrafos 1 y 2 de este art\u00edculo no deber\u00e1 impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pa\u00eds y asumir las obligaciones correspondientes\u201d. \u00a0<\/p>\n
38\u201cArt\u00edculo 3: Los pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a la libre determinaci\u00f3n. En virtud de ese derecho determinan libremente su condici\u00f3n pol\u00edtica y persiguen libremente su desarrollo econ\u00f3mico, social y cultural. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 11:1. Los pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueol\u00f3gicos e hist\u00f3ricos, objetos, dise\u00f1os, ceremonias, tecnolog\u00edas, artes visuales e interpretativas y literaturas. \u00a0<\/p>\n
2. Los Estados proporcionar\u00e1n reparaci\u00f3n por medio de mecanismos eficaces, que podr\u00e1n incluir la restituci\u00f3n, establecidos conjuntamente con los pueblos ind\u00edgenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violaci\u00f3n de sus leyes, tradiciones y costumbres. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 31: 1. Los pueblos ind\u00edgenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnolog\u00edas y culturas, comprendidos los recursos humanos y gen\u00e9ticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los dise\u00f1os, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. Tambi\u00e9n tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales. \u00a0<\/p>\n
2. Conjuntamente con los pueblos ind\u00edgenas, los Estados adoptar\u00e1n medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos. \u00a0<\/p>\n
39 Art\u00edculo 5 (Acceso y participaci\u00f3n en la vida cultural). \u00a0<\/p>\n
a. Toda persona, individual y colectivamente, tiene el derecho de acceder y participar libremente, sin consideraci\u00f3n de fronteras, en la vida cultural a trav\u00e9s de las actividades que libremente elija. \u00a0<\/p>\n
b. Este derecho comprende en particular: \u00a0<\/p>\n
\u2022 La libertad de expresarse, en p\u00fablico o en privado, en lo o los idiomas de su elecci\u00f3n ; \u2022 La libertad de ejercer, de acuerdo con los derechos reconocidos en la presente Declaraci\u00f3n, las propias pr\u00e1cticas culturales, y de seguir un modo de vida asociado a la valorizaci\u00f3n de sus recursos culturales, en particular en lo que ata\u00f1e a la utilizaci\u00f3n, la producci\u00f3n y la difusi\u00f3n de bienes y servicios ;\u2022 La libertad de desarrollar y compartir conocimientos, expresiones culturales, emprender investigaciones y participar en las diferentes formas de creaci\u00f3n y sus beneficios; \u00a0<\/p>\n
\u2022 El derecho a la protecci\u00f3n de los intereses morales y materiales relacionados con las obras que sean fruto de su actividad cultural. \u00a0<\/p>\n
40 \u201cArt\u00edculo 13. Derechos de grupos \u00e9tnicos. Los grupos \u00e9tnicos asentados en territorios de riqueza arqueol\u00f3gica conservar\u00e1n los derechos que efectivamente estuvieren ejerciendo sobre el patrimonio arqueol\u00f3gico que sea parte de su identidad cultural, para lo cual contar\u00e1n con la asesor\u00eda y asistencia t\u00e9cnica del Ministerio de Cultura. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de proteger lenguas, tradiciones, usos y costumbres y saberes, el Estado garantizar\u00e1 los derechos de autor\u00eda colectiva de los grupos \u00e9tnicos, apoyar\u00e1 los procesos de etno educaci\u00f3n, y estimular\u00e1 la difusi\u00f3n de su patrimonio a trav\u00e9s de los medios de comunicaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
41 SU-510-98. \u00a0<\/p>\n
42 T-116-11. \u00a0<\/p>\n
43C- 882-11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44La Ley 21 de 1991 por medio de la cual se aprueba el Convenio n\u00famero 169 sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes, adoptado por la 76\u00aa reuni\u00f3n de la Conferencia General de la O.I.T. Ginebra de 1989, dice:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 6\u00b0: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deber\u00e1n: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav\u00e9s de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Las consultas llevadas a cabo en la aplicaci\u00f3n de este Convenio deber\u00e1n efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. \u00a0<\/p>\n
45 T-116-11, C-208-07. \u00a0<\/p>\n
46 Entre las sentencias que han tratado el tema del derecho a la identidad cultural de las comunidades ind\u00edgenas, a manera de recopilaci\u00f3n se encuentran: SU-510-98, T-778-05, T-772-05, C-208-07, T-116-11, C-882-11. \u00a0<\/p>\n
47 La pertinencia de este ac\u00e1pite y su relaci\u00f3n con el caso concreto, se basa en que para concluir si el uso de las marcas \u201cCoca Ind\u00edgena\u201d y \u201cCoca Zagradha\u201d vulneran el derecho a la identidad cultural, es necesario identificar si estas expresiones tienen relaci\u00f3n con la identidad cultural ind\u00edgena y en especial con sus conocimientos tradicionales como manifestaci\u00f3n de \u00e9sta. As\u00ed, se debe identificar el concepto de conocimiento tradicional y su relaci\u00f3n con la noci\u00f3n de propiedad intelectual para poder concluir si es apropiable o no dichas expresiones por un tercero ajeno a dicha colectividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48Ley 397 de 1997:\u201cArt\u00edculo 4: Integraci\u00f3n del patrimonio cultural de la naci\u00f3n. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 1 de la Ley 1185 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El patrimonio cultural de la Naci\u00f3n est\u00e1 constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresi\u00f3n de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades ind\u00edgenas, negras y creoles, la tradici\u00f3n, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los h\u00e1bitos, as\u00ed como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial inter\u00e9s hist\u00f3rico, art\u00edstico, cient\u00edfico, est\u00e9tico o simb\u00f3lico en \u00e1mbitos como el pl\u00e1stico, arquitect\u00f3nico, urbano, arqueol\u00f3gico, ling\u00fc\u00edstico, sonoro, musical, audiovisual, f\u00edlmico, testimonial, documental, literario, bibliogr\u00e1fico, museol\u00f3gico o antropol\u00f3gico\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49 Citado en Monroy Rodr\u00edguez Juan Carlos (Dir. De la investigaci\u00f3n), R\u00e9gimen de Protecci\u00f3n socio jur\u00eddica de los conocimientos tradicionales en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Centro de Estudios de la Propiedad Intelectual, 2006 p. 111.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Ibd\u00eddem..\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51Aprobado mediante la Ley 65 de 1994. En el pre\u00e1mbulo de dicho convenio y en el literal j) del art\u00edculo 8 consta, respectivamente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cRECONOCIENDO la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones ind\u00edgenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biol\u00f3gicos, y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilizaci\u00f3n de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las pr\u00e1cticas pertinentes para la conservaci\u00f3n de la diversidad biol\u00f3gica y la utilizaci\u00f3n sostenible de sus componentes. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 8o. Conservaci\u00f3n in situ. Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y seg\u00fan proceda: (…) \u00a0<\/p>\n
j) Con arreglo a su legislaci\u00f3n nacional, respetar\u00e1, preservar\u00e1 y mantendr\u00e1 los conocimientos, las innovaciones y las pr\u00e1cticas de las comunidades ind\u00edgenas y locales que entra\u00f1en estilos tradicionales de vida pertinentes para la \u00a0<\/p>\n
conservaci\u00f3n y la utilizaci\u00f3n sostenible de la diversidad biol\u00f3gica y promover\u00e1 su aplicaci\u00f3n m\u00e1s amplia, con la aprobaci\u00f3n y la participaci\u00f3n de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y pr\u00e1cticas, y fomentar\u00e1 que los beneficios derivados de la utilizaci\u00f3n de esos conocimientos, innovaciones y pr\u00e1cticas se compartan equitativamente;(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
52 \u201cCap\u00edtulo II Del reconocimiento de los conocimientos, innovaciones y pr\u00e1cticas tradicionales. Art\u00edculo 7.- Los Pa\u00edses Miembros, de conformidad con esta Decisi\u00f3n y su legislaci\u00f3n nacional complementaria, reconocen y valoran los derechos y la facultad para decidir de las comunidades ind\u00edgenas, afroamericanas y locales, sobre sus conocimientos, innovaciones y pr\u00e1cticas tradicionales asociados a los recursos gen\u00e9ticos y sus productos derivados\u201d. \u00a0<\/p>\n
53\u201cArt\u00edculo 8: El Estado proteger\u00e1 el conocimiento tradicional asociado a los recursos gen\u00e9ticos que las comunidades ind\u00edgenas y locales hayan desarrollado en las Zonas de Frontera. Igualmente cualquier utilizaci\u00f3n que se haga de ellos, se realizar\u00e1 con el consentimiento previo de dichas comunidades y deber\u00e1 incluir una retribuci\u00f3n equitativa de beneficios que redunden en el fortalecimiento de los pueblos ind\u00edgenas\u201d. \u00a0<\/p>\n
54Sentencia del 2 de abril de 1987 proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Sentencia del 2 de abril de 1987 proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Organizaci\u00f3n Mundial de la Propiedad Intelectual, Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales, Folleto No. 2 que forma parte de la serie de folletos sobre Propiedad Intelectual y Recursos Gen\u00e9ticos , Conocimientos Tradicionales y Expresiones Culturales Tradicionales\/Folclore, Publicaci\u00f3n No. 920 (S) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 Ver pie de p\u00e1gina 49. \u00a0<\/p>\n
59 Ib\u00eddem, p. 181.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 Zerda Sarmiento \u00c1lvaro, Derechos de Propiedad Intelectual sobre el conocimiento vern\u00e1culo, an\u00e1lisis y propuesta desde la econom\u00eda institucionalista, \u00a0Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogot\u00e1, Facultad de Ciencias Econ\u00f3micas, 2003, p. 107. \u00a0<\/p>\n
61 Ver pie de p\u00e1gina 57. \u00a0<\/p>\n
62 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
63 http:\/\/www.humboldt.org.co\/publicaciones\/uploads\/193_EJE%20CONOCER_2008.pdf.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Primera, CP Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia del 22 de julio de 2010, radicaci\u00f3n n.\u00b0: 11001-03-24-000-2005-00378-00. \u00a0<\/p>\n
65 Tribunal Andino proceso 30-IP-96 del 13 de septiembre de 1997. \u00a0<\/p>\n
66 Art\u00edculo 135 de la Decisi\u00f3n Andina 486. \u00a0<\/p>\n
67 Literal f) del art\u00edculo 135 de la Decisi\u00f3n Andina 486 se\u00f1ala que no podr\u00e1n registrarse como marcas los signos que: \u201c(f) consistan exclusivamente en un signo o indicaci\u00f3n que sea el nombre gen\u00e9rico o t\u00e9cnico del producto o servicio de que se trate\u201d. \u00a0<\/p>\n
68 Literal e el art\u00edculo 135 de la Decisi\u00f3n Andina 486 se\u00f1ala que no podr\u00e1n registrarse como marcas los signos que: (\u2026) \u201ce) consistan exclusivamente en un signo o indicaci\u00f3n que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geogr\u00e1fica, la \u00e9poca de producci\u00f3n u otros datos, caracter\u00edsticas o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicaci\u00f3n, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios;(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
69 Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, 27 de septiembre de 2007, C.P. Camilo Arciniegas Andrade. \u00a0<\/p>\n
70 Sentencia del Tribunal Andino, proceso 30- IP-96, reiterada en el proceso 38-IP-99. \u00a0<\/p>\n
71 CE SCA SP CP Marco Antonio Velilla Moreno, 22 de julio de 2010. \u00a0<\/p>\n
72 C-882-11. \u00a0<\/p>\n
73 T-349-08. \u00a0<\/p>\n
74 SU-383-03. \u00a0<\/p>\n
75 Apreciaci\u00f3n del Instituto Indigenista Interamericano: Informe sobre la Coca y sus efectos en Bolivia. Mexico: mimeo, 1986 citado por Alejandro Camino “Coca: del uso tradicional al narcotr\u00e1fico” en Diego Garc\u00eda Say\u00e1n (Ed). Coca, coca\u00edna y narcotr\u00e1fico, Laberinto en los Andes. Lima Comisi\u00f3n Andina de Juristas, 1989, p 93. Citado en la sentencia C- 176-94 y Su-383-03. \u00a0<\/p>\n
76 Citando a Octavio Garc\u00eda \u2018Jotoma\u2019 representante de Azcaita, Asociaci\u00f3n Zonal de Cabildos Ind\u00edgenas de Tierra Alta- Ticuna Uitoto, Acitu, en sentencia Su-383-03. \u00a0<\/p>\n
77 Henman Antohony, Mama Coca, Bogot\u00e1, Oveja Negra, 1981; Calvani Sandro, La Coca, Pasado y presente. Mitos y realidades, Bogot\u00e1, Ediciones Aurora, \u00a02007. \u00a0<\/p>\n
79 La Ley 67 de 1993 incorpor\u00f3 la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra el tr\u00e1fico il\u00edcito de estupefacientes y sustancias sicotr\u00f3picas, suscrita en Viena el 20 de Diciembre de 1988, conocida generalmente como la Convenci\u00f3n de Viena, la cual establece en el art\u00edculo 14 lo siguiente: \u201c(\u2026) \u00a02. Cada una de las Partes adoptar\u00e1 medida adecuadas para evitar el cultivo il\u00edcito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotr\u00f3picas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, as\u00ed como para erradicar aquellas que se cultiven il\u00edcitamente en su territorio (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
80 El art\u00edculo 32 de la Ley 30 de 1986 Por la cual se adopta el Estatuto de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones establece: \u201cEl que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de las que pueda producirse coca\u00edna, morfina, hero\u00edna o cualquier otra droga que produzca dependencia, o m\u00e1s de un (1) kilogramo de semillas de dichas plantas, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n (\u2026). Si la cantidad de plantas de que trata este art\u00edculo lo excediere de veinte (20) sin sobrepasar la cantidad de cien (100), la pena ser\u00e1 de uno (1) a tres (3) a\u00f1os de prisi\u00f3n y multa en cuant\u00eda de uno (1) a cuarenta (40) salarios m\u00ednimos mensuales\u201d \u00a0<\/p>\n
81 Contin\u00faa el numeral 2 el art\u00edculo 14 de la Convenci\u00f3n de Viena: \u201c(\u2026) Las medidas que se adopten deber\u00e1n respetar los derechos humanos fundamentales y tendr\u00e1n debidamente en cuenta los usos tradicionales l\u00edcitos, donde al respecto exista la evidencia hist\u00f3rica, as\u00ed como la protecci\u00f3n del medio ambiente\u201d. Por su parte el art\u00edculo 7 de la Ley 30 de 1986 establece que: \u201cEl Consejo Nacional de Estupefacientes reglamentar\u00e1 los cultivos de plantas de las cuales se produzcan sustancias estupefacientes y el consumo de \u00e9stas por parte de las poblaciones ind\u00edgenas, de acuerdo con los usos y pr\u00e1cticas derivadas de su tradici\u00f3n y cultura\u201d. \u00a0<\/p>\n
82 Como ejemplo de la mencionada declaraci\u00f3n del Estado Colombiano frente a la Convenci\u00f3n de Viena contra el tr\u00e1fico il\u00edcito de estupefacientes y sustancias sicotr\u00f3picas, el Consejo de Estado declar\u00f3 responsable a la Administraci\u00f3n Judicial y a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n por la privaci\u00f3n injusta de la libertad de Luciano Quiguanas entre el 15 de mayo de 1992 y el 3 de octubre de 1997, \u00a0a quien le hab\u00eda sido encontrado en su poder hojas de coca. Consider\u00f3 el alto tribunal de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo que \u201cla recolecci\u00f3n de hoja de coca, por la que fue capturado, era una actividad l\u00edcita en el marco de su cosmovisi\u00f3n y de la cultura ancestral del pueblo ind\u00edgena al que el mismo pertenece\u201d y agreg\u00f3 que \u201cno resulta coherente que, por un lado se establezca como elemento fundante de nuestra nacionalidad la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n colombiana, lo cual comporta no s\u00f3lo el respeto de la cosmovisi\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y tribales que concurren a conformarla, sino la adopci\u00f3n de medidas de afirmaci\u00f3n positiva tendientes a garantizarla y conservarla y, por el otro, se considere delictiva la recolecci\u00f3n de hoja de coca por parte de quien desde siempre se present\u00f3 como integrante de un pueblo ind\u00edgena, registrado en el censo de la comunidad\u201d (Secci\u00f3n Tercera, sentencia del 15 de noviembre de 2011, C.P. Stella Conto D\u00edaz del Castillo, radicaci\u00f3n n.\u00b0: 19-001-23-31-000-1999-01134-01. \u00a0<\/p>\n
83 Por el cual se reforma el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
84 www.mamcoca.org. Los beneficios han sido estudiados de tiempo atr\u00e1s, as\u00ed un estudio de la Universidad de Harvard denominado Valor nutricional de la hoja de coca del a\u00f1o 1975 determin\u00f3 que tienen alto valor nutricional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85 En Per\u00fa el decreto Ley n.\u00b0 22095 del 21 de febrero de 1978 regula los aspectos relacionados con la represi\u00f3n del tr\u00e1fico il\u00edcito de drogas y con respecto a la comercializaci\u00f3n de la hoja de coca establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 33\u00b0.- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de los predios de propiedad individual y de las empresas asociativas, s\u00f3lo el Estado a trav\u00e9s de ENACO, podr\u00e1 desarrollar dicho cultivo, cuando lo justifique su industrializaci\u00f3n, exportaci\u00f3n, uso medicinal o fines de investigaci\u00f3n cient\u00edfica. El cultivo de las dem\u00e1s especies vegetales sujetas a fiscalizaci\u00f3n, ser\u00e1 de exclusividad del Estado y \u00fanicamente para los fines que se indican en el p\u00e1rrafo anterior.(\u2026) Art\u00edculo 41\u00ba.- El Estado a trav\u00e9s de la Empresa Nacional de la Coca Sociedad An\u00f3nima –ENACO S.A.– realizar\u00e1 la industrializaci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de la hoja de coca proveniente exclusivamente de los predios empadronados en aplicaci\u00f3n de la primera disposici\u00f3n transitoria del Decreto Ley N\u00ba 22095. La industrializaci\u00f3n comprende la elaboraci\u00f3n de pasta b\u00e1sica de coca\u00edna, clorhidrato de coca\u00edna y dem\u00e1s derivados de la hoja de coca de producci\u00f3n l\u00edcita con fines ben\u00e9ficos (Art\u00edculo conforme a lo modificado por el Art. 1 de la Ley No. 27634 publicado el 16\/01\/2002). (\u2026) Art\u00edculo 60\u00b0.- Se impondr\u00e1 prisi\u00f3n no menor de 2 a\u00f1os ni mayor de 5 a\u00f1os: (\u2026) d) Al que comercialice hojas de coca en zonas no autorizadas o en zonas autorizadas sin licencia de ENACO. (\u2026) Disposiciones Transitorias. Primera.- Los conductores de predios que a la fecha de vigencia del presente Decreto-Ley se encontraren dedicados al cultivo de la coca, quedan obligados a empadronarse en el Registro de Productores de la ENACO, en el t\u00e9rmino de 90 d\u00edas computados a partir de la vigencia de la presente Ley. Los omisos a dicha inscripci\u00f3n est\u00e1n incursos en el delito previsto y penado en el inciso a) del Art\u00edculo 60\u00b0. Segunda.- Mientras la Empresa Nacional de la Coca (ENACO) no cuente con los medios para asumir las atribuciones que le confiere el presente Decreto-Ley, controlar\u00e1 normar\u00e1 el acopio secado y transporte para su distribuci\u00f3n, a fin de que la producci\u00f3n de la coca no derive a fines il\u00edcitos. Asimismo, determinar\u00e1 anualmente los fundos cuyos conductores, deban venderle obligatoriamente la totalidad de su producci\u00f3n, de acuerdo a las disposiciones del Comit\u00e9 Multisectorial de Control de Drogas. En las zonas donde la comercializaci\u00f3n de las hojas de coca no est\u00e9 prohibida, ENACO expedir\u00e1, previa calificaci\u00f3n, las licencias que autoricen dicha actividad, a personas naturales o jur\u00eddicas\u201d. \u00a0<\/p>\n
86As\u00ed, mediante Resoluci\u00f3n 001 del 29 de junio de 2002 publicada en el diario oficial n.\u00b0 45.029 \u201cla Asociaci\u00f3n de Cabildos \u2018Juan Tama\u2019, en uso de las facultades que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes de la Rep\u00fablica de Colombia le conceden y atendiendo la solicitud presentada por el Resguardo de Calderas en la zona de Tierradentro, cauca, para permitir la comercializaci\u00f3n del producto arom\u00e1tica a base de hoja de coca\u201d se resolvi\u00f3 \u201c1. Otorgar al Resguardo de Calderas en la zona de Tierradentro, Cauca, el permiso para la utilizaci\u00f3n de hoja de coca producida en los territorios ind\u00edgenas, para la producci\u00f3n de arom\u00e1tico de acuerdo con la solicitud presentada por el Gobernador del Resguardo (\u2026) 3. La presente resoluci\u00f3n faculta a la comunidad de Calderas para la compra, transporte y comercializaci\u00f3n de la hoja de coca que proceda de cultivos en territorio ind\u00edgena, respetando las restricciones legales, en especial la Ley 30 de 1986 y la Ley 67 de 1993 sobre cultivos de planta de coca\u201d.Y en resoluci\u00f3n n.\u00b0 001 de 2005 la misma autoridad atr\u00e1s mencionada \u00a0resolvi\u00f3: \u201c1. Otorgar al Resguardo de calderas ubicado en la zona de Tierradentro, Cauca, Registros Sanitarios Especiales para la elaboraci\u00f3n de los siguientes productos alimenticios y cosm\u00e9ticos de conformidad con la solicitud presentada por el Gobernador del Resguardo: 01. Bebida hidratante a base de hoja de coca; 02. Productos de panader\u00eda a base de hoja de coca; 03. Mixtura de hoja de coca con frutas deshidratadas y otras plantas que garanticen inocuidad para la salud humana; 04. Aperitivo con alcohol a base de hoja de coca tipo vino; 05. Pasta dental a base de hoja de coca; 06. jab\u00f3n para ba\u00f1o \u00a0base de hoja de coca (\u2026)\u201d.Recuerda la Sala que la figura de la Asociaci\u00f3n de Cabildos est\u00e1 regulada por medio del Decreto 1088 de 1993 y entre sus funciones est\u00e1 \u201cadelantar actividades de car\u00e1cter industrial y comercial, bien sea en forma directa, o mediante convenios celebrados con personas naturales o jur\u00eddicas\u201d (literal a. numeral 3).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
87El comunicado firmado por el director general y la subdirectora de alimentos y bebidas alcoh\u00f3licas dice: \u201cAlerta Invima 001-2010 Invima advierte que no ha expedido registros sanitarios para productos que contengan hoja de coca. Bogot\u00e1, 23 de febrero de 2010. Producci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de estos productos fuera de los resguardos ind\u00edgenas, es ilegal. El Invima hace un llamado de prevenci\u00f3n a los ciudadanos para que se abstengan de consumir y comercializar productos como t\u00e9, arom\u00e1ticas, galletas o cualquier alimento que contenga entre sus ingredientes hoja de coca. Estos productos no cuentan con Registro sanitario y los beneficios de tipo medicinal, preventivo, curativo o terap\u00e9utico que se anuncian por su consumo, no se encuentran autorizados ni avalados por el Invima. El cultivo y uso de plantas como la hoja de coca por parte de las comunidades ind\u00edgenas, de acuerdo con los usos y pr\u00e1cticas derivadas de su tradici\u00f3n y cultura, est\u00e1n restringidos a sus resguardos y no se ha autorizado la producci\u00f3n ni el consumo de estos productos para el resto del territorio nacional\u201d (subrayado en el original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
88 \u201caimara. 1. adj. Se dice del individuo de una raza de indios que habitan la regi\u00f3n del lago Titicaca, entre el Per\u00fa y Bolivia. U. t. c. s. 2. adj. Perteneciente o relativo a esta raza. 3. m. Lengua aimara\u201d. http:\/\/buscon.rae.es\/draeI\/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=aimara. \u00a0<\/p>\n
89 Descripci\u00f3n: \u201cPUBLICIDAD; GESTI\u00d3N DE NEGOCIOS COMERCIALES; ADMINISTRACI\u00d3N COMERCIAL; TRABAJOS DE OFICINA\u201d. \u00a0<\/p>\n
90 Descripci\u00f3n: \u201cCAF\u00c9, TE, CACAO, AZ\u00daCAR, ARROZ, TAPIOCA, SAG\u00da, SUCED\u00c1NEOS DEL CAF\u00c9; HARINAS Y PREPARACIONES HECHAS DE CEREALES, PAN, PASTELER\u00cdA Y CONFITER\u00cdA, HELADOS COMESTIBLES; MIEL, JARABE DE MELAZA; LEVADURA, POLVOS PARA ESPONJAR; SAL, MOSTAZA; VINAGRE, SALSAS (CONDIMENTOS); ESPECIAS; HIELO\u201d. \u00a0<\/p>\n
91 Este an\u00e1lisis se efectu\u00f3 con base en un similar proceso de razonamiento realizado por el Consejo de Estado en sentencia del 17 de agosto de 2006 C.P. Martha Sof\u00eda Sanz Tob\u00f3n, caso en el cual se analiz\u00f3 el registro de la marca Canaleta 90 por parte de la sociedad Eternit Colombia S.A., el que concluy\u00f3 negando el respectivo registro. \u00a0<\/p>\n
92 Seg\u00fan la real academia de la lengua la palabra ind\u00edgena significa: \u201c(Del lat. indig\u0115na).1. adj. Originario del pa\u00eds de que se trata. Apl. a pers., u. t. c. s\u201d. \u00a0<\/p>\n
93 Seg\u00fan la real academia de la lengua la palabra sagrada significa: \u201c(Del lat. sacr\u0101tus). 1. adj. Digno de veneraci\u00f3n por su car\u00e1cter divino o por estar relacionado con la divinidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
94 La palabra ind\u00edgena no vista en el signado dado por la real academia de la lengua, sino que el se desprende del contexto colombiano, que es el lugar donde se registr\u00f3 la marca y donde existen grupos \u00e9tnicos a los que se hace referencia de esa forma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis relacionado con que la palabra ind\u00edgena le da distintividad al registro de la marca \u201c\u201cCoca Ind\u00edgena\u201d\u201d que aqu\u00ed se efect\u00faa se asemeja a un an\u00e1lisis realizado por el Tribunal Andino en el siguiente sentido:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) cuando el nombre gen\u00e9rico del producto est\u00e1 acompa\u00f1ado de un elemento denominativo distintivo, el gen\u00e9rico tan solo cumplir\u00e1 con una funci\u00f3n informativa; as\u00ed, si se dice mayonesa YY, la palabra mayonesa servir\u00e1 para indicar al p\u00fablico de qu\u00e9 producto se trata; la palabra YY ser\u00e1 la que le otorga distintividad frente a mayonesas de otros empresarios quienes no podr\u00e1n utilizar YY pero si mayonesa, analizado en el total contexto de la marca, si puede registrarse como elementos constitutivo de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) en consecuencia, la parte esencial de la marca mixta es aquella que le otorga distintividad al producto, independientemente de la clase que sea\u201d (Proceso 30-IP-96 del 13 de septiembre de 1997). \u00a0<\/p>\n
95 \u201cSagrado, da. (Del lat. sacr\u0101tus). 1. adj. Digno de veneraci\u00f3n por su car\u00e1cter divino o por estar relacionado con la divinidad. \u00a02. adj. Que es objeto de culto por su relaci\u00f3n con fuerzas sobrenaturales de car\u00e1cter apartado o desconocido. 3. adj. Perteneciente o relativo al culto divino. 4. adj. Digno de veneraci\u00f3n y respeto. 5. adj. inmodificable. Sus costumbres son sagradas. 6. adj. Entre los antiguos, sobrehumano. MORF. sup. irreg. sacrat\u00edsimo. 7. m. Lugar que, por privilegio, pod\u00eda servir de refugio a los perseguidos por la justicia. U. t. en sent. Fig\u201d\u00a0 http:\/\/buscon.rae.es\/draeI\/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=sagrada. \u00a0<\/p>\n
96 \u201cSer (De seer). 1. verbo sust. U. para afirmar del sujeto lo que significa el atributo. 2. aux. U. para conjugar todos los verbos en la voz pasiva. 3. intr. Haber o existir. 4. intr. Indica tiempo. Son las tres. 5. intr. Ser capaz o servir. Los idiomas son PARA comunicarse. 6. intr. Estar en lugar o situaci\u00f3n. 7. intr. Suceder, acontecer, tener lugar. \u00bfD\u00f3nde fue la boda? El partido fue a las seis. 8. intr. Valer, costar. \u00bfA c\u00f3mo es la merluza? 9. intr. Indica relaci\u00f3n de posesi\u00f3n. Este jard\u00edn es DE la reina. 10. intr. Opinar del mismo modo que alguien. Soy CON Ana. 11. intr. Seguir el partido o la opini\u00f3n de alguien. Soy DE Juan. 12. intr. Mantener la amistad de alguien. Es DE sus amigos. Es muy DE sus antiguos compa\u00f1eros. 13. intr. Corresponder, parecer propio. Este proceder no es de un hombre de bien. 14. intr. Formar parte de una corporaci\u00f3n o comunidad. Es del Consejo. Es de la Academia. 15. intr. Tener principio, origen o naturaleza, hablando de los lugares o pa\u00edses. Antonio es de Madrid. 16. intr. U. para afirmar o negar en lo que se dice o pretende. Esto es\u201d http:\/\/buscon.rae.es\/draeI\/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=ser. \u00a0<\/p>\n
97 \u201cArt\u00edculo 8: La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
En el caso del inciso anterior, el juez se\u00f1alar\u00e1 expresamente en la sentencia que su orden permanecer\u00e1 vigente s\u00f3lo durante el t\u00e9rmino que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acci\u00f3n instaurada por el afectado. \u00a0<\/p>\n
En todo caso el afectado deber\u00e1 ejercer dicha acci\u00f3n en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n
Si no la instaura, cesar\u00e1n los efectos de \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un da\u00f1o irreparable, la acci\u00f3n de tutela tambi\u00e9n podr\u00e1 ejercerse conjuntamente con la acci\u00f3n de nulidad y de las dem\u00e1s procedentes ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podr\u00e1 ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situaci\u00f3n jur\u00eddica concreta cuya protecci\u00f3n se solicita, mientras dure el proceso\u201d(resaltado fuera del original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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LEGITIMACION POR ACTIVA DE ORGANIZACION NACIONAL INDIGENA PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA-Configuraci\u00f3n \u00a0 En diversas ocasiones esta Corporaci\u00f3n ha avalado la legitimaci\u00f3n por activa de la Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia -ONIC- para presentar una acci\u00f3n constitucional a favor de las diversas comunidades ind\u00edgenas de Colombia, en raz\u00f3n a las reconocidas condiciones de aislamiento geogr\u00e1fico […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19897","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19897","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19897"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19897\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19897"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19897"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19897"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}