PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA ANTE LA EXISTENCIA DE MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL PERTINENTES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA A PESAR DE EXISTIR OTROS MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia toda vez que los mecanismos ordinarios de defensa judicial con los que cuenta el accionante resultan ineficaces\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Definici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Corte se ha referido el debido proceso administrativo como \u2018(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administraci\u00f3n, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relaci\u00f3n directa o indirecta entre s\u00ed, y (iii) cuyo fin est\u00e1 previamente determinado de manera constitucional y legal\u2019(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Finalidad \u00a0<\/p>\n
El debido proceso administrativo conlleva el cumplimiento de unas condiciones previamente definidas impuestas a la administraci\u00f3n. En cuanto a su teleolog\u00eda, tienen por finalidad proteger al individuo y a la colectividad de los ingentes peligros que supondr\u00eda la arbitrariedad de las autoridades p\u00fablicas de no ser reguladas, as\u00ed como el aseguramiento del funcionamiento ordenado de la administraci\u00f3n, y la validez de sus actuaciones. A m\u00e1s de ello, conforme con la jurisprudencia de esta Corte, conlleva la guarda del derecho a la seguridad jur\u00eddica. En efecto, con dicha garant\u00eda se busca \u2018(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administraci\u00f3n, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jur\u00eddica y a la defensa de los administrados\u2019. \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Dimensiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se vislumbran al menos dos dimensiones posibles en cuanto al debido proceso administrativo. Por una parte, la protecci\u00f3n al individuo y a la colectividad frente al poder constituido y, por la otra, en estrecha relaci\u00f3n con ello, el l\u00edmite a tal poder dentro de lo que se supone constituye un pilar del Estado Social de Derecho: la regulaci\u00f3n del Estado a trav\u00e9s de normas jur\u00eddicas. Esto \u00faltimo, se observa expresamente en las disposiciones de la Carta Pol\u00edtica colombiana, que contemplan \u2013seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 6\u00ba- que los servidores p\u00fablicos son responsables por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes, pero tambi\u00e9n\u00a0\u201c(\u2026) por la omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Las obligaciones que se desprenden del acatamiento al debido proceso implican el respeto por las reglas establecidas no solo en la Constituci\u00f3n y en la Ley, sino en los Estatutos de la empresa \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS EN LA ELECCION DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Legislador puede optar por crear un concurso para asignar estos cargos, pero debe observar todas las exigencias que la ley y la jurisprudencia ha se\u00f1alado para este proceso\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO EN CONCURSO DE MERITOS-Provisi\u00f3n de cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro que el principio de m\u00e9rito y con \u00e9l la aplicaci\u00f3n de los concursos p\u00fablicos pueden tenerse tambi\u00e9n en cuenta para los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, caso en el cual deben respetarse determinados criterios. Entre ellos: el m\u00e9rito, entendido como las calidades acad\u00e9micas, la experiencia y las competencias de las personas; la libre concurrencia, comprendida como la posibilidad con que deben contar todas las personas que acrediten los requisitos necesarios para participar en el proceso de selecci\u00f3n de intervenir en \u00e9l; la publicidad, que supone el conocimiento de las reglas bajo las cuales se desarrollar\u00e1 el concurso; la confiabilidad en la validez de los instrumentos utilizados para escoger a la persona y, finalmente, la eficacia del concurso para garantizar la adecuaci\u00f3n de los candidatos al perfil requerido. Una vez sea terminado el concurso, en procura del respeto al principio de m\u00e9rito, quien haya obtenido el mejor puntaje habr\u00e1 de ser nombrado en la plaza respectiva o, de lo contrario, se le conculcar\u00e1n sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Improcedencia al no tratarse de un verdadero concurso p\u00fablico en el que particip\u00f3 la accionante ya que no se cumpl\u00eda con los criterios de un concurso de m\u00e9ritos \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-3.380.463 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Martha Luc\u00eda Echeverry Salazar contra la Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P (Acuavalle) y el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Colabor\u00f3: Javier Francisco Arenas Ferro \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., julio seis (6) de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO y ADRIANA MAR\u00cdA GUILL\u00c9N ARANGO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos dictados por el Juzgado Primero de Familia de Santiago de Cali, el once (11) de noviembre de dos mil once (2011), y por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el once (11) de enero de dos mil doce (2012), en el asunto de la referencia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), Martha Luc\u00eda Echeverry Salazar instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca, al igual que contra el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca \u2013Francisco Jos\u00e9 Lourido Mu\u00f1oz-, por considerar que le estaban siendo conculcados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso y desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos. La acci\u00f3n constitucional fue admitida por la autoridad judicial de primera instancia el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011) (Cuad. 1, folio 64) y los hechos relatados por la actora en la demanda se resumen as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1. Expuso que la Junta Directiva de la empresa Acuavalle aprob\u00f3, conforme con los estatutos, el once (11) de octubre de dos mil diez (2010), la selecci\u00f3n del Gerente General, asunto que fue consignado en el acta No. 849. \u00a0<\/p>\n
2. Aleg\u00f3 que se present\u00f3 para evaluaci\u00f3n ante la firma Talen Solutions S.A. y que, como quiera que el proceso de selecci\u00f3n ten\u00eda que seguir lo establecido en los estatutos de la empresa, deb\u00eda respetarse lo contemplado en el art\u00edculo 43 de los mismos, que consagraba que el Gerente \u201c(\u2026) ser\u00e1 elegido por la Junta Directiva mediante el siguiente procedimiento: Los socios realizar\u00e1n postulaciones as\u00ed: Por la Gobernaci\u00f3n hasta (5) candidatos, por la CVC hasta cinco (5) candidatos y por los alcaldes hasta dos (2) candidatos (\u2026). Luego de la evaluaci\u00f3n realizada por la Junta Directiva esta conformar\u00e1 una terna que enviar\u00e1 al se\u00f1or Gobernador para que, con base en dicha terna, postule el candidato a Gerente de la empresa, el cual ser\u00e1 elegido por la Junta Directiva (\u2026)\u201d (Subrayas del original) (Cuad. 1, folio 2 y 3).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Relat\u00f3 que ocup\u00f3 el segundo lugar en dicho proceso, por lo que \u2013junto a William Rodr\u00edguez Cabal y Germ\u00e1n Medina Scarpetta- hizo parte de la terna que la Junta Directiva remiti\u00f3 al Gobernador de Departamento de Valle, Francisco Jos\u00e9 Lourido M\u00fa\u00f1oz, \u201c(\u2026) para que \u00e9ste efectuara el nombramiento del gerente (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 3).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Adujo que, a pesar de lo anterior, otra persona -\u00d3scar Libardo Campo Velasco- fue nombrada y posesionada como gerente. Lo anterior, a pesar de que hab\u00eda ocupado lugares secundarios en el procedimiento descrito. Por ello, se desconoc\u00edan las disposiciones que regulan la materia, pues el referido se\u00f1or, al no estar \u201c(\u2026) debidamente nominado para ocupar el cargo de Gerente (\u2026) como lo disponen las normas estatutarias (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 4), no pod\u00eda ser seleccionado y preferido frente a aquellos que \u2013como ella- si hac\u00edan parte de la terna leg\u00edtimamente conformada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En este sentido, enfatiz\u00f3 que el se\u00f1or \u00d3scar Libardo Campo Velasco fue \u201c(\u2026) nombrado en la sesi\u00f3n del d\u00eda 7 de octubre del a\u00f1o [2011] contenida en el Acta No. 04 del 2011 y tom\u00f3 posesi\u00f3n del cargo el d\u00eda 10 de octubre (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folios 4 y 5).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En cuanto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, apunt\u00f3 que a pesar de existir la v\u00eda de lo contencioso administrativo, acudir a tal jurisdicci\u00f3n har\u00eda nugatoria e inane la protecci\u00f3n a sus derechos, en raz\u00f3n a la demora en la resoluci\u00f3n de su caso. \u00a0<\/p>\n
7. Aleg\u00f3 que trat\u00e1ndose de Empresas Sociales del Estado E.S.E, \u201c(\u2026) el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 ordena que los cargos de gerentes [sean] prove\u00eddos por medio de concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 9), tal y como lo afirm\u00f3 la Corte Constitucional en la sentencia T-738 de 2010. Adicionalmente, apunt\u00f3 que con posterioridad, la referida Corporaci\u00f3n, mediante sentencia C-181 de 2010, expuso que la posibilidad de la terna contrariaba el principio de la meritocracia, pues conllevaba la posibilidad de que el mejor aspirante no fuera seleccionado. Por lo mismo, el nominador del cargo deber\u00eda designar a qui\u00e9n hubiera obtenido el puntaje m\u00e1s alto y, en caso de que este \u00faltimo no pudiera ser designado, deber\u00eda escoger al segundo o, por defecto, al tercero. A su parecer, este precedente ten\u00eda que ser aplicado para proteger sus derechos, por lo que \u201c(\u2026) el nominador solo se encontraba con la facultad de nombrar a aquellos que se encontraban dentro de la plurimentada terna, debiendo nombrar al que ostentara el mayor puntaje y [,] en su defecto, [a] los dem\u00e1s integrantes de la terna en el evento [en] que el de mayor puntaje no pueda hacerlo por alg\u00fan motivo\u201d (Cuad. 1, folio 13). \u00a0<\/p>\n
2. Solicitud de tutela. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en los hechos relatados, la actora solicit\u00f3 al juez constitucional que ordenara a la Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P (Acuavalle) y al Gobernador del Departamento del Calle del Cauca -para proteger sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso y desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos-, revocar el nombramiento del gerente y representante legal de la mentada empresa y, en consecuencia, nombrar a un nuevo gerente a partir de la terna de la que ella hac\u00eda parte, \u201c(\u2026) de acuerdo a lo se\u00f1alado en el art. 43 de los estatutos de la entidad (\u2026)\u201d (cuad. 1, folio 14). En consecuencia, se deb\u00edan dejar sin efecto todas las actuaciones adelantadas por el actual gerente, \u00d3scar Libardo Campo Velasco \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de las partes demandadas e interesadas. \u00a0<\/p>\n
3.1 \u00d3scar Libardo Campo Velasco. \u00a0<\/p>\n
El Gerente de Acuavalle intervino dentro del t\u00e9rmino conferido por el juez de tutela para solicitar que las pretensiones de la actora fueran desestimadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar su posici\u00f3n, hizo referencia a que los miembros de la Junta actual son diferentes de aquellos que adelantaron el proceso al que se refiere la actora, pues la presente Junta fue elegida mediante \u201c(\u2026) acta No. 87 del 26 de agosto del 2011 (\u2026)\u201d (Cuad. 1 folio 74). A continuaci\u00f3n, rese\u00f1\u00f3 que antes de su elecci\u00f3n, la empresa se encontraba en dificultades administrativas, pues quien era el gerente hab\u00eda renunciado el veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010) y el primer suplente fue suspendido por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), quedando s\u00f3lo el segundo suplente al mando de la Sociedad. Por ello, resultaba urgente la selecci\u00f3n de un nuevo gerente. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al procedimiento mencionado por la demandante, indic\u00f3 que culmin\u00f3 con la no postulaci\u00f3n por parte del Gobernador del Departamento, ya que existieron irregularidades en el mismo. Esto, en parte, dado que no se previ\u00f3 que la terna resultante tuviera calificaci\u00f3n o priorizaci\u00f3n alguna. En este sentido, enfatiz\u00f3 que en las mismas pruebas allegadas por la actora no se evidencia ponderaci\u00f3n alguna de las competencias de los aspirantes, s\u00f3lo \u201c(\u2026) se observan las conceptualizaciones de las mismas, sin ponderaci\u00f3n num\u00e9rica de ninguna clase\u201d (Cuad. 1, folio 75). Adicionalmente, coment\u00f3 que la gobernaci\u00f3n desestim\u00f3 la primera terna presentada, ya que carec\u00eda de \u201c(\u2026) legitimidad, en raz\u00f3n a que el procedimiento no cont\u00f3 con candidatos por parte de la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca, pues expresamente fueron reiterados del proceso (\u2026) Es decir, el procedimiento no cumpl\u00eda con lo previsto en los Estatutos de la Sociedad (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 76). \u00a0<\/p>\n
Enfatiz\u00f3 que era necesario que en el procedimiento \u2013conforme con el literal \u201cj\u201d del art\u00edculo 40 de los estatutos- se hubiese determinado el perfil, la experiencia y los conocimientos empresariales de las personas que quisieran aspirar para gerente, sin embargo, tal asunto no fue definido, con lo que se configur\u00f3 otra irregularidad en el proceso en el que particip\u00f3 la actora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el gerente encargado \u2013quien era el segundo suplente- cit\u00f3 a una nueva reuni\u00f3n de la Junta Directiva para reiniciar el procedimiento de elecci\u00f3n, dado que el anterior se encontraba viciado. Asunto que, por unanimidad, acogi\u00f3 la referida Junta, \u201c(\u2026) apoy\u00e1ndose en una firma id\u00f3nea de evaluaci\u00f3n y selecci\u00f3n de profesionales, con un cronograma claramente definido (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 77). Con respecto al perfil, a la pr\u00e1ctica profesional, a los conocimientos y a la experiencia de los aspirantes, se\u00f1al\u00f3 que fueron definidos \u201c(\u2026) en sesi\u00f3n del 13 de septiembre de 2011 mediante Acuerdo de Junta Directiva 01 (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 77).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consonancia con lo anterior, refiri\u00f3 que su elecci\u00f3n se dio a partir de un nuevo proceso, que se llev\u00f3 a cabo con total apego a los estatutos de la empresa. Por ello, mediante el mentado acuerdo del trece (13) de septiembre de 2011 se determinaron los requisitos para ejercer el cargo, estableciendo los perfiles y la experiencia requerida. Asunto que, como ya se dijo, la anterior Junta no hab\u00eda establecido. En consecuencia, a trav\u00e9s de la firma Top Managment, se conform\u00f3 una nueva terna de la que hac\u00edan parte \u00d3scar Libardo Campo Velasco, Humberto Swan Barona y Hern\u00e1n Buchelly Ord\u00f3\u00f1ez, y que fue remitida al Gobernador el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011). Este \u00faltimo, lo postul\u00f3 a \u00e9l el siete (7) de octubre del mismo a\u00f1o, en cumplimiento de las facultades establecidas en el art\u00edculo 43 de los estatutos de la empresa, y fue aprobado su nombramiento por unanimidad de los miembros de la Junta Directiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, aleg\u00f3 que no se le conculcaron los derechos referidos a la actora, pues el proceso al que ella alude era otro, que no llenaba todos los requisitos estatutarios y que, por lo mismo, se encontraba viciado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca. \u00a0<\/p>\n
Obrando dentro del t\u00e9rmino conferido por la autoridad judicial de primera instancia, la Gobernaci\u00f3n del Departamento del Valle del Cauca, a trav\u00e9s de su Secretar\u00eda Jur\u00eddica, intervino en el presente proceso para oponerse a las pretensiones de la demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reiter\u00f3 que el proceso al que alude la actora fue adelantado por la anterior Junta Directiva de Acuavalle. En este sentido, se\u00f1al\u00f3 que el actual gobernador no pudo hacer parte de aquella, pues \u201c(\u2026) el anterior mandatario, Dr. Juan Carlos Abad\u00eda quien a pesar de haber sido destituido e inhabilitado por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n para ejercer cargos p\u00fablicos se mantuvo en la Junta (\u2026). Lo anterior sucedi\u00f3 debido a que en \u00e9sa \u00e9poca los miembros de la Junta se nombraban a t\u00edtulo personal y no institucional como est\u00e1 establecido actualmente\u201d (Cuad. 1, folio 166). Por ello, en m\u00faltiples ocasiones el Dr. Lourido solicit\u00f3 que se removiera al antiguo Gobernador de la Junta, as\u00ed como a un delegado suyo. Sin embargo, tal actuaci\u00f3n fue dilatada por la anterior Junta y solo fue posible designar a los nuevos miembros tras la Asamblea General de Accionistas celebrada el veintis\u00e9is (26) de agosto de dos mil once (2011).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que, precisamente, la falta de legitimidad de la anterior Junta hizo que frente al primer proceso de selecci\u00f3n, el Gobernador lo diera por finiquitado sin postulaci\u00f3n, dado que \u201c(\u2026) no brindaba garant\u00edas a la Gobernaci\u00f3n del Valle y porque adem\u00e1s no se estaban cumpliendo los requisitos establecidos en los estatutos (\u2026), [dado que] no se hab\u00eda expedido un acuerdo a trav\u00e9s del cual se establecieran los requisitos respecto al perfil y la experiencia requerida para ejercer el cargo de Gerente General\u201d (Cuad. 1, folio 167). Empero, la anterior Junta, a pesar de ello, envi\u00f3 una terna al Gobernador el veinticinco (25) de octubre de dos mil diez (2010). En este sentido, enfatiz\u00f3 que desconoc\u00edan \u201c(\u2026) totalmente los criterios o fundamentos utilizados por la anterior Junta para definir la conformaci\u00f3n de dicha terna\u201d (Cuad. 1, folio 167).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, conforme a la facultad otorgada en el art\u00edculo 43 de los estatutos, se decidi\u00f3 no postular a ninguno de los candidatos de aquella terna. Adicionalmente, esta \u00faltima no ten\u00eda calificaci\u00f3n o priorizaci\u00f3n alguna que generara derechos adquiridos a quien la conformara, ni exist\u00eda orden de elegibilidad alguno. Tambi\u00e9n ech\u00f3 de menos que la firma Talent Solutions hubiese ponderado las competencias de los candidatos que se postularon en aquel momento para el cargo de Gerente y de los que hizo parte la demandante. De hecho, se\u00f1al\u00f3 que en el primer proceso, conforme con los medios probatorios aportados por la propia demandante, \u201c(\u2026) no fueron tenidos en cuenta el cumplimiento de requisitos relacionados con el perfil y experiencia que deb\u00eda tener el candidato a Gerente de Acuavalle (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 172).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, adujo que tras un nuevo proceso \u2013que cont\u00f3 con el apoyo de la firma Top Management-, donde si se garantiz\u00f3 el cumplimiento de los estatutos de la empresa, entre ellos la expedici\u00f3n de un Acuerdo que definiera los requisitos de perfil, profesionales, de conocimiento y de experiencia de los candidatos (comprendidos en el Acuerdo 01 del 13 de septiembre de dos mil once (2011)), se eligi\u00f3 al actual gerente de la empresa, \u00d3scar Libardo Campo Velasco. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, expuso que la Gobernaci\u00f3n de Valle es el accionista mayoritario de la empresa en comento y miembro de la Junta Directiva. Igualmente, se\u00f1al\u00f3 que la terminaci\u00f3n del primer proceso obedeci\u00f3 a las facultades discrecionales que los estatutos le confieren y se adopt\u00f3 en procura de proteger el debido proceso, que se verifica con el cumplimiento de los actos establecidos en la ley, los reglamentos y los estatutos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 Junta Directiva de Acuavalle. \u00a0<\/p>\n
Miembros de la Junta Directiva de la empresa en comento intervinieron dentro del t\u00e9rmino conferido por el juez constitucional para ejercer su derecho de defensa y oponerse a las pretensiones de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar tal oposici\u00f3n reiteraron muchos de los argumentos alegados por el actual Gerente de Acuavalle, as\u00ed como por el Gobernador, raz\u00f3n por la cual esta Sala se abstendr\u00e1 de reproducirlos nuevamente (Cuad. 1, folio 199 a 209). A pesar de lo anterior, resulta oportuno mencionar que adujeron que el nombramiento del actual gerente se debi\u00f3 a un nuevo proceso ante las m\u00faltiples irregularidades cometidas en aqu\u00e9l del que hizo parte la actora y que, de hecho, culmin\u00f3 con la no postulaci\u00f3n de ninguno de los candidatos en ese entonces presentados por la anterior Junta Directiva. Por ello, se trata de dos procesos de elecci\u00f3n distintos, el primero, finiquitado con la decisi\u00f3n de no postulaci\u00f3n de ninguno de los candidatos presentados al Gobernador. El segundo, terminado con la elecci\u00f3n de \u00d3scar Libardo Campo Velasco.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A m\u00e1s de lo anterior, tambi\u00e9n resulta pertinente indicar que reiter\u00f3 la ausencia de un Acuerdo de la Junta Directiva en el primer proceso que estableciera los requisitos para el ejercicio del cargo de Gerente de Acuavalle, as\u00ed como la experiencia y el perfil requerido. Incumpliendo as\u00ed, en ese momento, elementos exigidos en el literal \u201cj\u201d del art\u00edculo 40 de los estatutos. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, apuntaron que acceder a las pretensiones de la actora acarrear\u00eda una vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso del actual gerente, dado que \u201c(\u2026) el tr\u00e1mite se realiz\u00f3 para [su] elecci\u00f3n (\u2026)[cumpli\u00f3] con el lleno de todos los requisitos exigidos estatutariamente de acuerdo al art\u00edculo 43 de [los estatutos]\u201d. Adem\u00e1s, \u201c(\u2026) acceder a esta petici\u00f3n es violatorio de la Ley, por que (sic) como se ha reiterado el proceso donde ella intervino fue culminado con la no postulaci\u00f3n de ning\u00fan candidato a gerente de la sociedad, propuesto por la Junta Directiva\u201d (Cuad. 1, folio 207 a 208).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de los Estatutos de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P a 2010. En el art\u00edculo 1\u00ba se establece que la aludida entidad es \u201c(\u2026) una empresa de servicios p\u00fablicos domiciliarios oficial constituida como sociedad an\u00f3nima, por acciones, entre entidades p\u00fablicas (\u2026), su r\u00e9gimen es el se\u00f1alado por la Ley 142 de 1994 y, de manera subsidiaria por la Ley 489 de 1998 (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 20). El art\u00edculo 19 establece que son \u00f3rganos de Direcci\u00f3n y Administraci\u00f3n: la Asamblea General de Accionistas, la Junta Directiva y la Gerencia. En cuanto a la Junta, el art\u00edculo 37 establece que \u201c(\u2026) Los candidatos a ocupar puestos en la Junta Directiva deber\u00e1n acreditar experiencia en el manejo de empresas privadas y\/o estatales y ostentar t\u00edtulo profesional que los capacite para el ejercicio de sus cargos, con excepci\u00f3n de los alcaldes que tendr\u00e1n derecho propio (\u2026)\u201d. Igualmente, el segundo par\u00e1grafo del mencionado art\u00edculo 37 establece que \u201c(\u2026) Salvo expresa disposici\u00f3n legal en contrario, a petici\u00f3n de los accionistas que representen, los miembros de la Junta, ser\u00e1n removibles en cualquier tiempo, y sin que sea necesario expresar el motivo (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 30). Por su parte, entre las funciones de la Junta, el literal \u201cj\u201d del art\u00edculo 40 consagra que determinar\u00e1 \u201c(\u2026) mediante el respectivo Acuerdo los requisitos que se exigir\u00e1n para el ejercicio del cargo de gerente de la sociedad, que, en todo caso, deber\u00e1n aludir al perfil y pr\u00e1cticas profesionales, conocimientos empresariales y experiencia (…)\u201d (Cuad. 1, folio 32). As\u00ed mismo, entre las funciones, el literal \u201ck\u201d del mismo art\u00edculo consagra que elegir\u00e1 al Gerente de la sociedad y a sus dos suplentes. En relaci\u00f3n con el gerente, al art\u00edculo 43 define el siguiente procedimiento: \u201cLos socios realizar\u00e1n las postulaciones as\u00ed: Por la Gobernaci\u00f3n hasta cinco (5) candidatos, por la CVC hasta cinco (5) candidatos, y por los alcaldes hasta dos (2) candidatos. La Junta Directiva podr\u00e1 contar con una entidad especializada para que la asesore en la evaluaci\u00f3n de los candidatos. Luego de la evaluaci\u00f3n realizada por la Junta Directiva esta conformar\u00e1 una terna que enviar\u00e1 al se\u00f1or Gobernador para que, con base en dicha terna, postule el candidato a Gerente de la empresa, el cual ser\u00e1 elegido por la Junta Directiva\u201d (Cuad. 1, folio 34). Por \u00faltimo, el art\u00edculo 70 define al Gerente como un servidor p\u00fablico de libre nombramiento y remoci\u00f3n (Cuad. 1, folio 18 a 41). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Certificado de existencia y representaci\u00f3n de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P., en el que consta que se trata de \u201c(\u2026) una empresa oficial de servicios p\u00fablicos domiciliarios, constituida como sociedad an\u00f3nima, por acciones, entre entidades p\u00fablicas (…). Dada su naturaleza, el \u00e1mbito de su servicio y la intenci\u00f3n de sus socios, su r\u00e9gimen es el se\u00f1alado por la Ley 142 de 1994 y, de manera subsidiaria, por la Ley 489 de 1998 y las normas que las complementen, sustituyan o adicionen\u201d. Igualmente, se regul\u00f3, en relaci\u00f3n con la Junta Directiva y su elecci\u00f3n, que \u201c(\u2026) los accionistas se reunir\u00e1n previamente a la elecci\u00f3n para convenir una lista de candidatos que represente los intereses de todos los accionistas de la sociedad (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 43 a 46).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Acta de posesi\u00f3n No. 01948, con fecha diez (10) de octubre de dos mil once (2011), en donde consta que \u00d3scar Libardo Campo Velasco tom\u00f3 posesi\u00f3n como Gerente de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P. y que fue nombrado mediante Acta de la Junta Directiva No. 04-2011, expedida el siete (7) de octubre de dos mil once (2011) (Cuad. 1, folio 42).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de oficio remitido por el Gobernador del Valle del Cauca a la Junta Directiva de Acuavalle, con fecha quince (15) de octubre de dos mil diez (2010), en donde se informa que \u201c(\u2026) ha decidido remover los miembros de la Junta de esa entidad (\u2026)\u201d, de conformidad con lo establecido en el par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 37 de los Estatutos Sociales. Entre las personas cuya remoci\u00f3n se informa aparece \u201cJuan Carlos Abad\u00eda Campo\u201d (Cuad. 1, folio 134 a 135).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de oficio remitido por el Gobernador del Departamento del Valle, Francisco Jos\u00e9 Lourido Mu\u00f1oz, al primer suplente del Gerente \u2013Iv\u00e1n Alberto Valderrama Campaz-, con fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010). En \u00e9l se indica que \u201c(\u2026) las hojas de vida presentadas por el Gobierno Departamental para dar curso al procedimiento para la elecci\u00f3n del Gerente de la entidad, deben ser consideradas solo cuando sea elegida la nueva Junta Directiva[,] donde est\u00e9 (sic) leg\u00edtimamente representados los intereses de la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca (\u2026)\u201d. Igualmente, se manifiesta que no acepta decisi\u00f3n alguna de la Junta si en ella participan \u201c(\u2026) personas que han sido expresamente removidas por [la] administraci\u00f3n y que en consecuencia no pueden tomar decisiones leg\u00edtimas ni en derecho\u201d (cuad. 1, folio 136).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Carta del Gobernador del Valle a los miembros de la Junta Directiva de Acuavalle, con fecha siete (7) de septiembre de dos mil once (2011), en la que se\u00f1ala que a pesar de haber solicitado la remoci\u00f3n de los miembros de aquel cuerpo el quince (15) de octubre de dos mil diez (2010), tal actuaci\u00f3n solo \u201c(\u2026) fue posible hasta el mes de agosto de 2011 (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 137). Por ello, la \u201c(\u2026) terna que [le] fue enviada mediante oficio del 25 de octubre de 2010 por al secretar\u00eda de dicha junta directiva, para que procediera a postular el candidato a gerente (\u2026) carece de legitimidad, en raz\u00f3n a que el procedimiento no cont\u00f3 con candidatos por parte del la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca, pues expresamente fueron retirados del proceso (\u2026). Es decir, el procedimiento no cumpl\u00eda con lo previsto en los Estatutos de la sociedad\u201d (Cuad. 1, folio 138). En consecuencia, mediante tal carta, les inform\u00f3 que decidi\u00f3 \u201c(\u2026) no postular a ninguno de los presentados en la terna enviada en octubre 25 de 2010 (\u2026) y es entonces prioritario que la nueva Junta Directiva proceda a iniciar el procedimiento de elecci\u00f3n de Gerente de la entidad, de conformidad con lo establecido en los estatutos sociales, respetando cabalmente lo indicado en el art\u00edculo 43\u201d (Cuad. 1, folio 138). (Cuad. 1, folio 137 a 138).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del acuerdo No. 01-2011 de la Junta Directiva de Acuavalle, con fecha trece (13) de septiembre de dos mil once (2011), \u201cPor medio del cual se determinan los requisitos para el ejercicio del cargo de gerente de Acuavalle\u201d (Cuad. 1, folio 137 a 141). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del acuerdo No. 03-2011 de la Junta Directiva de Acuavalle, con fecha diecis\u00e9is (16) de septiembre de dos mil once (2011), \u201cPor el cual se define, conforme a los estatutos vigentes, el procedimiento para la elecci\u00f3n del gerente de la sociedad\u201d, en el cual, como etapas de evaluaci\u00f3n se fijan las siguientes: \u201c(\u2026) revisi\u00f3n de las hojas de vida (\u2026); revisi\u00f3n de los antecedentes disciplinarios, fiscales, y judiciales (\u2026); Pr\u00e1ctica de las pruebas de conocimiento y aptitudes, y realizaci\u00f3n de entrevistas (\u2026); Determinaci\u00f3n del grupo de candidatos elegibles (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 143 a 146). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Oficio de la Junta Directiva de Acuavalle, con fecha treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), dirigido al Gobernador del Valle del Cauca \u2013Francisco Jos\u00e9 Lourido Mu\u00f1oz- donde se le presenta la terna conformada por Hern\u00e1n Bucheli Ord\u00f3\u00f1ez, \u00d3scar Libardo Campo Velasco y Humberto Swann Barona, para que postule al candidato a Gerente (Cuad. 1, folio 142).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Carta de postulaci\u00f3n de Gerente de Acuavalle, con fecha siete (7) de octubre de dos mil once (2011), expedida por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, en la cual le informa a la Junta Directiva de la empresa en comento que \u201c[ha] tomado la decisi\u00f3n de postular para el cargo de Gerente de Acuavalle al doctor \u00d3scar Libardo Campo Velasco\u201d (Cuad. 1, folio 149).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Acta N\u00famero 859 de la Junta Directiva de Acuavalle, con fecha siete (7) de octubre de dos mil once (2011), en la que se indica que la elecci\u00f3n de \u00d3scar Libardo Campo Velasco como Gerente de la empresa fue por unanimidad (Cuad. 1, folio 157 a 165). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Declaraci\u00f3n rendida por Martha Luc\u00eda Echeverry Salazar ante el Juzgado Primero de Familia, el ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011). En ella, la actora indica que la prueba que present\u00f3 se basaba en \u201c(\u2026) conocimientos de Ley de Servicios P\u00fablicos, Psicol\u00f3gicos, T\u00e9cnicos, efectuadas por t\u00e9cnicos en la materia\u201d. Adicionalmente, se\u00f1al\u00f3 que su terna no fue acogida por \u201c(\u2026) un inter\u00e9s netamente politiquero y anarquista [del] se\u00f1or Gobernador del Valle del Cauca y sus asesores[, que] procedieron a acondicionar las circunstancias para no cumplir con la Ley, los Estatutos y con el debido proceso (\u2026)\u201d. A m\u00e1s de ello, relat\u00f3 que tuvo conocimiento de que la designaci\u00f3n de Oscar Libardo Campo obedeci\u00f3 a un nuevo proceso, pero que \u201c(\u2026) se enter\u00f3 por los medios de comunicaci\u00f3n que se hab\u00eda nombrado Gerente por que (sic) la Gobernaci\u00f3n del Valle hab\u00eda obviado ese proceso en el cual hab\u00eda sido designada leg\u00edtimamente para participar en el tr\u00e1nsito de m\u00e9ritos (\u2026)\u201d. A su parecer, el nuevo proceso se realiz\u00f3 sin que se \u201c(\u2026) se hubiera desecho legalmente [el anterior] surti\u00e9ndose otro mecanismo al arbitrio de la Junta Directiva y el se\u00f1or Gobernador, de lo que nunca [fue] notificada, ni nuevamente convocada[,] si es que exist\u00eda alg\u00fan vicio que condujera a la ilegitimidad o a una nulidad del proceso (\u2026)\u201d(Cuad. 1, folio 241 a 242). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Escrito de Germ\u00e1n Medina Scarpetta y William Rodr\u00edguez en el que informan que tienen conocimiento de la acci\u00f3n instaurada por la actora y que dan por subsanada cualquier nulidad (Cuad. 2, folio 20).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
1. Primera instancia. \u00a0<\/p>\n
El juzgado Primero de Familia de Santiago de Cali, mediante sentencia del once (11) de noviembre de dos mil once (2011), resolvi\u00f3 denegar el amparo solicitado en contra de la Junta Directiva de Acuavalle y del Gobernador del Departamento del Valle del Cauca. \u00a0<\/p>\n
Para sustentar su decisi\u00f3n, la autoridad judicial de primera instancia consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela, como mecanismos residual y subsidiario, no resultaba procedente en este caso trat\u00e1ndose de un acto administrativo en desarrollo, dado que se cuestionaba el procedimiento adelantado para designar al Gerente de la empresa en comento. Adicionalmente, no observaba el acaecimiento de un perjuicio irremediable, pues la actora solo ten\u00eda una expectativa de elecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 la existencia de irregularidades en el procedimiento en el que intervino la gestora del amparo, entre ellas el uso de un sistema que \u201c(\u2026) no arroj\u00f3 un resultado num\u00e9rico y no era posible [de] deducirlo, porque no se conoc\u00eda la forma de hacer la ponderaci\u00f3n entre los diferentes indicadores\u201d (Cuad. 1, folio 255). Adem\u00e1s, tras analizar los medios probatorios obrantes en el expediente, apunt\u00f3 que la Junta Directiva que la hab\u00eda incluido en la terna remitida al Gobernador no era competente para hacerlo, pues \u201c(\u2026) quienes figuraban como sus delegados no pod\u00edan seguir si\u00e9ndolo, ya que entre ellos figuraba el Gobernador destituido y a qui\u00e9n a \u00e9l remplaz\u00f3\u201d (Cuad. 1, folio 256). Igualmente, mencion\u00f3 que el literal \u201cj\u201d del art\u00edculo 40 de los estatutos de la empresa establec\u00edan la necesidad de un acuerdo que fijara los requisitos que se exigir\u00edan \u201c(\u2026) para el ejercicio del cargo[,] situaci\u00f3n que omiti\u00f3 la anterior Junta Directiva y que[,] por ende[,] conlleva una situaci\u00f3n an\u00f3mala (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 257). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, las entidades accionadas intentaron restablecer el debido curso del proceso al integrar una nueva junta y al desarrollar, conforme a los Estatutos, la elecci\u00f3n del actual Gerente. De hecho, se\u00f1al\u00f3 que descartar la terna obedeci\u00f3 a \u201c(\u2026) las atribuciones conferidas al se\u00f1or Gobernador por la Ley \u00a0los estatutos de la Sociedad (\u2026)\u201d. Por lo dem\u00e1s, enfatiz\u00f3 que las providencias citadas por la actora no resultaban aplicables a este caso, ya que en ellas se \u201c(\u2026) privilegia al aspirante que ocup\u00f3 el primer lugar (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 256), y ella ocupo el segundo puesto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Inconforme con la decisi\u00f3n de primera instancia, la actora elev\u00f3 el recurso de alzada, que sustent\u00f3 aduciendo que hubo una mala interpretaci\u00f3n de la autoridad judicial de los procedimientos existentes para escoger al Gerente de la empresa plurimencionada. A continuaci\u00f3n reiter\u00f3 los hechos alegados en la acci\u00f3n de tutela instaurada, as\u00ed como los argumentos jur\u00eddicos de que se sirvi\u00f3 para sustentar la demanda. Para concluir que cuestiona el actuar de los demandados en raz\u00f3n a que dejaron \u201c(\u2026) a un lado e inconcluso un concurso de selecci\u00f3n fijamente establecido, amputando el debido proceso y vulnerando los derechos fundamentales [por ella] citados\u201d (Cuad. 1, folio 276) y que conformaron una nueva Junta con el objeto de seleccionar a Oscar Libardo Ocampo. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, este \u00faltimo tambi\u00e9n elev\u00f3 un nuevo escrito frente al recurso de apelaci\u00f3n instaurado por la actora. En \u00e9l plante\u00f3 que la gestora del amparo no cumpl\u00eda con los requisitos que se encuentran detallados en el manual de funciones existente en la empresa, dado que se requer\u00eda un \u201c(\u2026) profesional en administraci\u00f3n de empresas, ingenier\u00eda industrial, sanitaria, civil, mec\u00e1nica, el\u00e9ctrica. Requisito que no cumpl\u00eda la accionante como profesional del derecho. [Igualmente, se exig\u00eda como] experiencia: cinco a\u00f1os en cargos de alta gerencia. Requisito que no cumpl\u00eda la accionante al no acreditar haber desempe\u00f1ado cargos de alta gerencia (\u2026)\u201d (Cuad. 2, folio 17). \u00a0<\/p>\n
3. Segunda Instancia. \u00a0<\/p>\n
Conoci\u00f3 de la causa en segunda instancia la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, que mediante sentencia del veintitr\u00e9s (23) de enero de dos mil doce (2012) resolvi\u00f3 confirmar la providencia adoptada en primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tras realizar un recuento de los hechos alegados y de los medios probatorios obrantes en el expediente, enfatiz\u00f3 que no \u201c(\u2026) obra en autos para el primer proceso el acuerdo a trav\u00e9s del cual se establecen los requisitos, el perfil y la experiencia de los candidatos a gerente (\u2026)\u201d (Cuad. 2, folio 47). Igualmente, mencion\u00f3 que d\u00edas antes de la comunicaci\u00f3n de la Junta Directiva en la que indicaba c\u00f3mo hab\u00eda quedado consolidada la terna de la que hac\u00eda parte la actora, el Gobernador del Departamento les hab\u00eda informado \u201c(\u2026) su decisi\u00f3n de remover los miembros de esa entidad, que los nuevos ser\u00edan elegidos en la asamblea del 26 de octubre siguiente, y que se abstuvieran de tomar decisiones sobre la elecci\u00f3n del gerente (\u2026)\u201d (Cuad. 2, folio 47). Con ello, de paso, se recalcaba sobre la ilegitimidad de la terna conformada en el primer proceso en el cual particip\u00f3 la demandante, en donde no hicieron parte representantes del Gobernador en la Junta Directiva de la empresa, dado que expresamente se hab\u00eda se\u00f1alado que deb\u00edan ser retirados del proceso como consecuencia de la destituci\u00f3n del anterior Gobernador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, en un plano \u201c(\u2026) eminentemente legal[,] discutible resulta la validez de la conformaci\u00f3n de una terna sin un acuerdo previo de la junta directiva que se\u00f1alara los requisitos y procedimientos a seguir para la elecci\u00f3n del gerente, y la conducta del gobernador Lourido al desconocer la legitimidad de la misma por no estar debidamente representado (\u2026)\u201d (Cuad. 2, folio 48). As\u00ed, a su juicio, era leg\u00edtimo acudir a una nueva elecci\u00f3n que saneara las deficiencias procesales mencionadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, indic\u00f3 que en este caso la acci\u00f3n de tutela dif\u00edcilmente podr\u00eda proceder, pues la demandante cuestionaba un acto administrativo en desarrollo tendiente a proveer cargos p\u00fablicos y para lo cual contaba con los medios ordinarios de defensa judicial. Sin embargo, reiter\u00f3, \u201c(\u2026) la integraci\u00f3n de la terna en la que fue incluida la accionante no se ajusta plenamente a los estatutos (\u2026)\u201d (Cuad. 2, folio 49).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe indicar que se present\u00f3 un salvamento de voto. El magistrado disidente aleg\u00f3 que la ausencia de un acuerdo que determinara los perfiles de los aspirantes al puesto de Gerente no pod\u00eda perjudicar a la actora, pues era un asunto ajeno a la voluntad de los participantes. Adicionalmente, cuestion\u00f3 que no le hubieran informado la decisi\u00f3n de no postular a ninguna de las personas que conformaban la primera terna. A m\u00e1s de ello, enfatiz\u00f3 que no existe un fundamento legal para dar por terminado tales procesos de selecci\u00f3n con una \u201c(\u2026) no postulaci\u00f3n, o porque est\u00e1 carezca de legitimidad, cualquier cosa que ello signifique esa vaga expresi\u00f3n, como tampoco exist\u00eda posibilidad para el gobernador o para los alcaldes o para los dem\u00e1s accionistas de la sociedad de \u00b4retirarlos candidatos\u2019 que ellos mismos presentaron y mucho menos cuando ya hab\u00edan sido evaluados (\u2026)\u201d (Cuad. 2, folio 55). Por lo mismo, en caso de que se encontraran irregularidades, las entidades accionadas debieron haber demandado su propio acto ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo. As\u00ed, el Magistrado disidente expuso que el segundo proceso de selecci\u00f3n era irregular y vulneraba los derechos fundamentales de la actora. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero Dos, mediante Auto del veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012), dispuso su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer de la revisi\u00f3n de los fallos materia de acci\u00f3n de tutela, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones pertinentes, as\u00ed como por la escogencia del caso por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De los hechos narrados y probados en el proceso, corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si la Junta Directiva de Acuavalle y el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca conculcaron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso y desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos de la actora, al haber terminado el primer proceso de selecci\u00f3n mediante la no postulaci\u00f3n de ning\u00fan candidato y haber iniciado uno nuevo que culmin\u00f3 con la designaci\u00f3n de Oscar Libardo Campo Velasco como gerente de la empresa. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el anterior cuestionamiento, la Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en torno a (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para este asunto (ii) el debido proceso administrativo y (iii) el principio de m\u00e9rito como fundamento del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica. Posteriormente, (iv) abordar\u00e1 el asunto bajo estudio. Cabe indicar que, conforme con el art\u00edculo 35 del Decreto 2591 de 19911, \u201cPor el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, aquellas decisiones de revisi\u00f3n que no revoquen o modifiquen los fallos podr\u00e1n ser brevemente justificadas. Por ello, la presente providencia se proferir\u00e1 bajo tales par\u00e1metros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para este caso. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
2.1.1 El inciso tercero del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n establece los par\u00e1metros generales de viabilidad procesal de la acci\u00f3n de tutela en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEsta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo cuando aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. \u00a0Por su parte, en el mismo sentido, el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991, \u201cPor el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, contempl\u00f3 que la misma no proceder\u00e1 \u201cCuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (\u2026)\u201d. Sin embargo, a continuaci\u00f3n se especific\u00f3 que \u201cLa existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante\u201d (subrayas fuera del original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2 As\u00ed pues, en este caso, podr\u00eda pensarse que en raz\u00f3n a que se est\u00e1 cuestionando un acto administrativo de una empresa oficial de servicios p\u00fablicos, la gestora del amparo deber\u00eda acudir a la v\u00eda de lo contencioso administrativo para controvertir la actuaci\u00f3n que a su parecer conculca sus derechos fundamentales. Sin embargo, conforme con las sentencias T-738 de 2010 y T-329 de 2009 \u201c(\u2026) las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y reparaci\u00f3n directa, que ser\u00edan las v\u00edas ordinarias para discutir este tipo de conflictos, no son siempre eficaces para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de quienes habi\u00e9ndose sometido a un concurso de m\u00e9ritos, no son elegidos a pesar de haber ocupado los primeros puestos. \/\/ Esto porque el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de los procesos contenciosos suele ser tan amplio que usualmente sobrepasa el t\u00e9rmino de los cargos para cuya provisi\u00f3n se organiza el concurso, as\u00ed como los t\u00e9rminos de vigencia de las listas de elegibles. En esas condiciones, quien no es nombrado en el cargo, a pesar de haber ocupado el primer puesto del concurso, tiene pocas probabilidades de ver concretado su derecho\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.3 Siendo esto as\u00ed, para este caso, la Sala estima que la acci\u00f3n de tutela resulta procesalmente viable, dado que la anterior regla \u2013reiterada en la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n- es plenamente aplicable, pues los mecanismos ordinarios de defensa judicial no resultan claramente eficaces seg\u00fan las circunstancias de la presente cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, cabe indicar que el cargo por el cual aspiraba la gestora del amparo est\u00e1 definido como de libre nombramiento y remoci\u00f3n, tal y como se evidencia en el art\u00edculo 70 de los estatutos de la empresa (Cuad. 1, folio 41); que -adem\u00e1s- conforme con el art\u00edculo 43 de los mismos, puede \u201c(\u2026) ser removido en cualquier momento\u201d (Cuad. 1, folio 34). Por ende, es claro que de no estudiarse de fondo el asunto objeto de estudio, la demora propia de los procesos administrativos podr\u00eda conllevar a que \u2013de tener raz\u00f3n- las pretensiones de la actora nunca pudieran ser satisfechas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 El debido proceso administrativo. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
2.2.1 El art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n establece que el debido proceso se aplicar\u00e1 a toda clase de actuaciones, ya sean ellas judiciales o administrativas. Trat\u00e1ndose del Estado, lo anterior supone -entre otras cosas- que los servidores p\u00fablicos cumplan2, al desplegar sus funciones, las reglas definidas en el ordenamiento jur\u00eddico. En su jurisprudencia3, esta Corporaci\u00f3n se ha referido a este tema indicando que se trata del acatamiento de ciertos par\u00e1metros impuestos por normas jur\u00eddicas que delimitan el desarrollo de los comportamientos que pueden adelantar los servidores p\u00fablicos para el cumplimiento de un fin determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en la sentencia C-980 de 20104 este Tribunal indic\u00f3 que \u201c(\u2026) Dentro de ese marco conceptual, la Corte se ha referido el debido proceso administrativo como \u2018(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administraci\u00f3n, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relaci\u00f3n directa o indirecta entre s\u00ed, y (iii) cuyo fin est\u00e1 previamente determinado de manera constitucional y legal\u20195(\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2 Queda claro entonces, de manera somera, que el debido proceso administrativo conlleva el cumplimiento de unas condiciones previamente definidas impuestas a la administraci\u00f3n. En cuanto a su teleolog\u00eda, tienen por finalidad proteger al individuo y a la colectividad de los ingentes peligros que supondr\u00eda la arbitrariedad de las autoridades p\u00fablicas de no ser reguladas, as\u00ed como el aseguramiento del funcionamiento ordenado de la administraci\u00f3n, y la validez de sus actuaciones. A m\u00e1s de ello, conforme con la jurisprudencia de esta Corte, conlleva la guarda del derecho a la seguridad jur\u00eddica. En efecto, en la providencia previamente aludida, se precis\u00f3 que \u201c(\u2026) con dicha garant\u00eda se busca \u2018(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administraci\u00f3n, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jur\u00eddica y a la defensa de los administrados\u20196\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, cabe aclarar que se vislumbran al menos dos dimensiones posibles en cuanto al debido proceso administrativo. Por una parte, la protecci\u00f3n al individuo y a la colectividad frente al poder constituido y, por la otra, en estrecha relaci\u00f3n con ello, el l\u00edmite a tal poder dentro de lo que se supone constituye un pilar del Estado Social de Derecho: la regulaci\u00f3n del Estado a trav\u00e9s de normas jur\u00eddicas. Esto \u00faltimo, se observa expresamente en las disposiciones de la Carta Pol\u00edtica colombiana, que contemplan \u2013seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 6\u00ba- que los servidores p\u00fablicos son responsables por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes, pero tambi\u00e9n \u201c(\u2026) por la omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto conlleva entonces deberes para los servidores p\u00fablicos, que \u2013seg\u00fan se expuso en la sentencia C-980 de 2010- pueden resumirse en que \u201c(\u2026) \u00a0se encuentran obligadas a actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administraci\u00f3n que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una obligaci\u00f3n o una sanci\u00f3n\u20197\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.2.3 En consecuencia, en relaci\u00f3n con la vulneraci\u00f3n del debido proceso administrativo que se desprende del incumplimiento de la obligaci\u00f3n, es claro que se presenta cuando las disposiciones que sujetan la funci\u00f3n administrativa, que ha de desarrollarse \u201c(\u2026) con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad (\u2026)\u201d8, son desconocidas. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 en la sentencia C-980 de 2010, reiterando su jurisprudencia, que \u201c(\u2026) el debido proceso administrativo se entiende vulnerado, cuando las autoridades p\u00fablicas no siguen los actos y procedimientos establecidos en la ley y los reglamentos, y, por esa v\u00eda, desconocen las garant\u00edas reconocidas a los administrados9\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.2.4 Ahora bien, trat\u00e1ndose de Empresas de Servicios P\u00fablicos, es claro que las disposiciones que han de cumplirse, adem\u00e1s de comprender la Constituci\u00f3n, las Leyes y los reglamentos a que haya lugar, incluyen los Estatutos de las mismas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior dado que, conforme con los art\u00edculos 68 y 84 de la Ley 489 de 1998, \u201cPor la cual se dictan normas sobre la organizaci\u00f3n y funcionamiento de las entidades del orden nacional (\u2026)\u201d, dichas empresas hace parte de las entidades descentralizadas del orden nacional. En efecto, seg\u00fan el art\u00edculo 68 hacen parte de tal orden \u201c(\u2026) las empresas oficiales de servicio p\u00fablico (\u2026) [y se sujetan] a las reglas se\u00f1aladas en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura org\u00e1nica y a sus estatutos internos (\u2026)\u201d. R\u00e9gimen que, tal y como fue dispuesto en el par\u00e1grafo primero \u201c(\u2026) es aplicable a las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constituci\u00f3n y la ley a las autoridades del orden territorial\u201d10. Por su parte, el art\u00edculo 84 de la misma ley consagra que \u201c(\u2026) Las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliarios y las entidades p\u00fablicas que tienen por objeto la prestaci\u00f3n de los mismos se sujetar\u00e1n a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aqu\u00e9lla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior ha de entenderse en relaci\u00f3n con lo consagrado en la Ley 142 de 1994, \u201cPor la cual se establece el r\u00e9gimen de los servicios p\u00fablicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones\u201d, que contempla elementos que han de estar incluidos en los estatutos de tales empresas11. Para este caso, vale la pena mencionar, entre ellos, el art\u00edculo 19.16, que establece que \u201cLa composici\u00f3n de las juntas directivas de las empresas que presten servicios p\u00fablicos domiciliarios se regir\u00e1 \u00fanicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecer\u00e1 que en ellas exista representaci\u00f3n directamente proporcional a la propiedad accionaria\u201d. Esto implica entonces que tales \u00f3rganos directivos deben, por mandato de la ley, cumplir las reglas establecidas en sus estatutos para cualquier actuaci\u00f3n que decidan desplegar o, de lo contrario, desconocer\u00e1n el debido proceso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.5 En suma, el debido proceso administrativo supone el cumplimiento por parte de la administraci\u00f3n de ciertos par\u00e1metros normativos previamente definidos al momento de desplegar su accionar. Esto, tiene por finalidad la protecci\u00f3n de las personas frente a los ingentes peligros que acarrear\u00eda la arbitrariedad del poder p\u00fablico, a la vez que brinda validez a las actuaciones de la administraci\u00f3n y propugna por garantizar la seguridad jur\u00eddica. Por lo mismo, en respeto al debido proceso aludido, la administraci\u00f3n debe actuar conforme con los par\u00e1metros previamente establecidos, que en el caso de las empresas prestadoras de servicios p\u00fablicos implica el respeto a las reglas definidas en sus estatutos. Finalmente, un comportamiento diferente, esto es, por fuera de tales linderos, conlleva al un ineludible desconocimiento del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 El principio de m\u00e9rito como fundamento del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
2.3.1 El art\u00edculo 125 de la Carta Pol\u00edtica colombiana consagr\u00f3 que \u201cLos empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera. Se except\u00faan los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley (\u2026)\u201d. Por lo mismo, puede afirmarse, tal como lo ha hecho esta Corporaci\u00f3n en su jurisprudencia12, que la regla general para el ingreso es la carrera administrativa, que est\u00e1 ligada estrechamente al m\u00e9rito y a las competencias de las personas, teniendo a su vez, una relaci\u00f3n ineludible con la figura de los concursos p\u00fablicos. Asunto este que se confirma en el segundo inciso del mismo art\u00edculo, que estableci\u00f3 que \u201clos funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constituci\u00f3n o la ley, ser\u00e1n nombrados por concurso p\u00fablico\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, es pertinente enfatizar que el art\u00edculo 125 estableci\u00f3 como elemento que por antonomasia define a la carrera, tanto en relaci\u00f3n con el ingreso como con los posibles ascensos a que haya lugar, al m\u00e9rito y a las calidades de los aspirantes13 y que, de manera concordante, se ha referido esta Corporaci\u00f3n a ambos aspectos en su jurisprudencia14. As\u00ed, en la sentencia C-181 de 201015, esta Corte expuso que \u201c(\u2026) El art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n elev\u00f3 a rango constitucional el m\u00e9rito como principio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, y consagr\u00f3 la regla general del sistema de carrera como su principal manifestaci\u00f3n (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2 Como ya fue indicado, la funci\u00f3n administrativa \u201c(\u2026) est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad (\u2026)\u201d16; siendo entonces el m\u00e9rito un vector para que tales elementos se materialicen en procura del bienestar de la colectividad. Por lo mismo, en la sentencia C-181 de 2010, esta Corte indic\u00f3 que \u201c(\u2026) este principio constitucional persigue tres prop\u00f3sitos principales: En primer lugar, asegura el cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz, en concordancia con el art\u00edculo 209 superior. La prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico por personas calificadas redunda en eficacia y eficiencia en su prestaci\u00f3n.17 De otro lado, el m\u00e9rito como criterio \u00fanico de selecci\u00f3n dota de imparcialidad la funci\u00f3n p\u00fablica, impide la reproducci\u00f3n de pr\u00e1cticas clientelistas y sustrae la funci\u00f3n p\u00fablica de los vaivenes partidistas.18 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn segundo lugar, el m\u00e9rito como criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica garantiza varios derechos fundamentales de los ciudadanos: Permite la materializaci\u00f3n del derecho de las personas a elegir y ser elegido, as\u00ed como el derecho a acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos. Tambi\u00e9n asegura el derecho al debido proceso, pues demanda el establecimiento de reglas y criterios de selecci\u00f3n objetivos que sean conocidos de antemano por los aspirantes al cargo. La garant\u00eda del debido proceso, a su vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la confianza leg\u00edtima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selecci\u00f3n. Adicionalmente, este principio protege el derecho al trabajo, ya que si el m\u00e9rito es el criterio determinante de la promoci\u00f3n y la permanencia en el empleo, \u00fanicamente la falta de m\u00e9rito puede ser causal de remoci\u00f3n. En este sentido se debe recordar que los servidores p\u00fablicos como trabajadores son titulares de derechos subjetivos, como el derecho a la estabilidad y a la promoci\u00f3n en el empleo.19 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn tercer lugar, la selecci\u00f3n con fundamento en el m\u00e9rito promueve la igualdad de trato y de oportunidades, pues, de un lado, permite que cualquier persona calificada para el cargo pueda participar en el respectivo concurso y, de otro, proscribe la concesi\u00f3n de tratos diferenciados injustificados. Este prop\u00f3sito se materializa, por ejemplo, en la exigencia de llevar a cabo procesos de selecci\u00f3n basados exclusivamente en criterios objetivos. En este sentido, la Corte ha indicado que las razones subjetivas de los nominadores \u2013por ejemplo de \u00edndole moral- no pueden prevalecer sobre los resultados de los concursos de selecci\u00f3n.20 Tambi\u00e9n ha rechazado los motivos secretos y reservados para descalificar a un candidato.21 Ha reiterado que la pertenencia a un partido pol\u00edtico como criterio de selecci\u00f3n fue prohibida por el propio constituyente en el art\u00edculo 125 superior. Por \u00faltimo, ha entendido que el uso de criterios raciales, \u00e9tnicos, de g\u00e9nero, econ\u00f3micos, ideol\u00f3gicos, religiosos o de \u00edndole regional para la selecci\u00f3n del personal del Estado constituye una forma de discriminaci\u00f3n.22\u201d \u00a0<\/p>\n
2.3.3 Siendo esto as\u00ed, la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines del Estado, a trav\u00e9s de personas cualificadas, dotadas de imparcialidad al momento de ejercer la funci\u00f3n p\u00fablica; as\u00ed como la guarda del derecho de acceso a los cargos p\u00fablicos, al debido proceso, y la garant\u00eda a la igualdad de trato y oportunidades se logra a trav\u00e9s de los concursos, que buscan determinar la idoneidad, capacidad y potencialidad de las personas que actuaran como servidores p\u00fablicos o que pretenden ascender en el sistema de carrera administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.4 Ahora bien, a pesar de que lo anterior aplica para la carrera administrativa y que los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n son precisamente una excepci\u00f3n a ella, la ley y la jurisprudencia han determinado que nada obsta para que el principio del m\u00e9rito sea aplicado a estos \u00faltimos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 909 de 2004 \u2013\u201cPor la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d- contempl\u00f3, en el numeral segundo de dicho art\u00edculo, que \u201c(\u2026) El criterio de m\u00e9rito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selecci\u00f3n del personal que integra la funci\u00f3n p\u00fablica. Tales criterios se podr\u00e1n ajustar a los empleos p\u00fablicos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, de acuerdo con lo previsto en la presente ley\u201d (subrayas fuera del original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en la sentencia C-181 de 2010, esta Corporaci\u00f3n expuso que \u201c(\u2026) a pesar de existir un sistema de vinculaci\u00f3n general -la carrera- al que se accede a trav\u00e9s de concurso, el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la Ley 909 de 2004 abrieron la posibilidad de que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuraci\u00f3n, sujete a los principios del concurso la provisi\u00f3n de cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. En estos casos, \u00a0si su decisi\u00f3n es someter la provisi\u00f3n de uno de estos empleos al concurso, es su deber ajustarse al principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto del m\u00e9rito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.5 En este orden de ideas, en un concurso abierto para seleccionar a las personas que ocupar\u00e1n cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n deben respetarse ciertos criterios, como aquellos comprendidos en el art\u00edculo 28 de la Ley 909 de 2004:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) M\u00e9rito. Principio seg\u00fan el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estar\u00e1n determinados por la demostraci\u00f3n permanente de las calidades acad\u00e9micas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempe\u00f1o de los empleos; \u00a0<\/p>\n
b) Libre concurrencia e igualdad en el ingreso. Todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podr\u00e1n participar en los concursos sin discriminaci\u00f3n de ninguna \u00edndole; \u00a0<\/p>\n
c) Publicidad. Se entiende por esta la difusi\u00f3n efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales; \u00a0<\/p>\n
e) Especializaci\u00f3n de los \u00f3rganos t\u00e9cnicos encargados de ejecutar los procesos de selecci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
f) Garant\u00eda de imparcialidad de los \u00f3rganos encargados de gestionar y llevar a cabo los procedimientos de selecci\u00f3n y, en especial, de cada uno de los miembros responsables de ejecutarlos; \u00a0<\/p>\n
g) Confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos p\u00fablicos de carrera; \u00a0<\/p>\n
h) Eficacia en los procesos de selecci\u00f3n para garantizar la adecuaci\u00f3n de los candidatos seleccionados al perfil del empleo; \u00a0<\/p>\n
i) Eficiencia en los procesos de selecci\u00f3n, sin perjuicio del respeto de todas y cada una de las garant\u00edas que han de rodear al proceso de selecci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.3.6 Por lo dem\u00e1s, una vez efectuado tal concurso para proveer un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, que, como en el presente caso, supon\u00eda la conformaci\u00f3n de una terna, surge el derecho de la persona que haya ocupado el primer puesto a ser nombrado en tal plaza, manteniendo los otros dos la expectativa de ser nombrados en caso de que aqu\u00e9l no pueda ser posesionado. Regla esta que ha sido reiterada por esta Corporaci\u00f3n, as\u00ed, por ejemplo, en la sentencia T-738 de 201023 se afirm\u00f3 que \u201c(\u2026) S\u00f3lo puede nombrarse a un miembro diferente de la terna a aquel que obtuvo el mayor puntaje, cuando este no pueda ejercer el cargo, por ejemplo, por incapacidad f\u00edsica o si se descubriera un impedimento jur\u00eddico, caso en el cual es obligaci\u00f3n del nominador justificar claramente el motivo para abstenerse de designar al candidato con mayor puntaje\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.7 En suma, el m\u00e9rito y las calidades de la persona son elementos que por antonomasia definen la carrera administrativa, que es -a su vez- la regla general de vinculaci\u00f3n al Estado. Este sistema de carrera es su principal manifestaci\u00f3n, al igual que la elaboraci\u00f3n de concursos p\u00fablicos para dicho ingreso y los ascensos que sean posibles. Ambos elementos resultan igualmente fundamentales para el bienestar de la colectividad, pues el principio de m\u00e9rito \u2013materializado a trav\u00e9s de los concursos- tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado de manera eficiente y eficaz a trav\u00e9s de personas id\u00f3neas y cualificadas para ejercer la funci\u00f3n administrativa, que sean imparciales al momento de actuar, evitando as\u00ed pr\u00e1cticas clientelistas. Igualmente, la exigibilidad de este principio busca garantizar a todos el acceso a los cargos p\u00fablicos, adem\u00e1s del debido proceso, pues permite conocer los criterios de selecci\u00f3n para ingresar como servidor p\u00fablico al Estado. Del mismo modo, defiende tambi\u00e9n la igualdad de trato y oportunidades para las personas, pues selecciona a partir de par\u00e1metros objetivos que determinen su idoneidad para el perfil del cargo que ocupar\u00e1 como servidor p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es claro que el principio de m\u00e9rito y con \u00e9l la aplicaci\u00f3n de los concursos p\u00fablicos pueden tenerse tambi\u00e9n en cuenta para los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, caso en el cual deben respetarse determinados criterios. Entre ellos: el m\u00e9rito, entendido como las calidades acad\u00e9micas, la experiencia y las competencias de las personas; la libre concurrencia, comprendida como la posibilidad con que deben contar todas las personas que acrediten los requisitos necesarios para participar en el proceso de selecci\u00f3n de intervenir en \u00e9l; la publicidad, que supone el conocimiento de las reglas bajo las cuales se desarrollar\u00e1 el concurso; la confiabilidad en la validez de los instrumentos utilizados para escoger a la persona y, finalmente, la eficacia del concurso para garantizar la adecuaci\u00f3n de los candidatos al perfil requerido. Una vez sea terminado el concurso, en procura del respeto al principio de m\u00e9rito, quien haya obtenido el mejor puntaje habr\u00e1 de ser nombrado en la plaza respectiva o, de lo contrario, se le conculcar\u00e1n sus derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 De los elementos probatorios obrantes en el expediente, as\u00ed como de los hechos alegados por las partes, puede enfatizarse que en octubre de dos mil diez (2010) se inici\u00f3 por la entonces Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. ESP \u2013Acuavalle- un procedimiento para elegir a un nuevo Gerente de la empresa. \u00a0<\/p>\n
En \u00e9l particip\u00f3 la se\u00f1ora Martha Luc\u00eda Echeverry, quien ocup\u00f3 el segundo puesto en la terna configurada. Sin embargo, no se determin\u00f3 en un Acuerdo previo, conforme con lo establecido en el art\u00edculo 40 -literal \u201cj\u201d- de los estatutos, el perfil de los candidatos que pod\u00edan participar. Con ello, se desconoci\u00f3 por parte de la Junta Directiva el debido proceso administrativo, que \u2013como fue indicado anteriormente- supone el acatamiento a unos par\u00e1metros que han de materializarse en cualquier actuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para este caso, tales par\u00e1metros eran la expedici\u00f3n del Acuerdo que definiera qu\u00e9 calidades deb\u00eda tener la persona seg\u00fan el perfil del cargo ofertado, asunto que \u2013como se expondr\u00e1 m\u00e1s adelante- se relaciona con la ausencia del principio de m\u00e9rito para la presente cuesti\u00f3n. En efecto, como fue indicado en las consideraciones generales de esta providencia, trat\u00e1ndose de empresas de servicios p\u00fablicos, las obligaciones que se desprenden del acatamiento al referido debido proceso implican el respeto por las reglas establecidas no solo en la Constituci\u00f3n y en la Ley, sino en los Estatutos de la empresa. \u00a0<\/p>\n
La Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P., tal y como fue dispuesto en el art\u00edculo 1\u00ba de sus estatutos, es \u201c(\u2026) una empresa de servicios p\u00fablicos domiciliarios oficial (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 20). Por su parte, el mencionado literal \u201cj\u201d del art\u00edculo 40 estableci\u00f3 que se requiere un acuerdo que defina qu\u00e9 \u201c(\u2026) requisitos (\u2026) \u00a0se exigir\u00e1n para el ejercicio del cargo de gerente de la sociedad (\u2026) [que deber\u00e1n aludir] al perfil y pr\u00e1cticas profesionales, conocimientos empresariales y experiencia [de la persona] (…)\u201d (Cuad. 1, folio 32). Por ende, en respeto al debido proceso, era menester que la referida Junta hubiese dispuesto en un acuerdo los mentados elementos para iniciar el concurso de selecci\u00f3n del futuro gerente, que, conforme con el art\u00edculo 70 de los mismos estatutos es un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n (Cuad. 1, folio 41), omisi\u00f3n que desconoci\u00f3 el debido proceso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 Ahora bien, a pesar de lo anterior, la actora consider\u00f3 que el procedimiento por ella seguido hac\u00eda parte de un concurso de m\u00e9ritos. Sin embargo, tal aseveraci\u00f3n resulta errada. Como se expuso anteriormente, un concurso, as\u00ed sea para elegir a un funcionario de libre nombramiento y remoci\u00f3n, debe cumplir con ciertos criterios. Entre ellos se hallaba el m\u00e9rito por expresa disposici\u00f3n de los estatutos, que supone el establecimiento de las calidades acad\u00e9micas, de la experiencia y de las competencias requeridas para ejercer el cargo. Igualmente, se encuentra la confiabilidad en que los instrumentos utilizados resulten v\u00e1lidos para determinarlos, as\u00ed como que sean eficaces para garantizar la adecuaci\u00f3n de los candidatos al perfil requerido en la plaza ofertada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, de los elementos aportados por la propia actora, no es posible inferir el cumplimiento de ninguno de los mentados criterios \u2013m\u00e9rito, confiabilidad y eficacia- ya que los documentos obrantes en el expediente son \u00a0una descripci\u00f3n propia de las virtudes que considera la persona tiene para ejercer el cargo, aspecto que no brinda ninguna luz para establecer las cualidades de los participantes en cuanto a calidades acad\u00e9micas, experiencia y competencias concretas se refiere.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la misma empresa Talent Solutions expone que son perfiles de personalidad y competencias, pero utiliza descriptores gen\u00e9ricos como \u201ccuidadoso al definir\u201d, \u201csentido de compromiso hacia la calidad y exactitud\u201d, \u201cdisposici\u00f3n por adquirir conocimientos en diferentes \u00e1reas o campos\u201d, \u201cdificultades para asimilar nuevas informaciones y procedimientos de tipo matem\u00e1tico\u201d, \u201cdisfrute de trabajo colectivo\u201d, \u201caceptaci\u00f3n de desaf\u00edos\u201d o \u201caceptaci\u00f3n de desaf\u00edos como una oportunidad de beneficio colectivo\u201d (cuad. 1 folio 47 a 61). Lo anterior, si bien podr\u00eda resultar favorable, no encuentra una relaci\u00f3n directa con el objeto de la empresa, que supone, entre otras actividades, \u201c(\u2026) el estudio, dise\u00f1o, planeaci\u00f3n, construcci\u00f3n y prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos de acueducto y alcantarillado (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 43, respaldo). Por ende, el procedimiento iniciado por la demandante no puede considerarse como desarrollo del principio de m\u00e9rito y, por lo mismo, no es siquiera cercano a un concurso p\u00fablico ni puede desprenderse de \u00e9l las garant\u00edas de aqu\u00e9l, como ser\u00eda el derecho del mejor participante a ser escogido y nombrado tras finalizar el proceso de selecci\u00f3n. As\u00ed, sobre lo \u00fanico que podr\u00eda reflexionarse de manera adicional ser\u00eda la existencia de unas meras expectativas en cabeza de la gestora del amparo, que en todo caso surgir\u00edan de un procedimiento espurio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 Ahora bien, la anterior no es la \u00fanica sitauci\u00f3n que se observa a partir de los medios probatorios obrantes en el expediente. As\u00ed, ante la destituci\u00f3n del entonces Gobernador Abad\u00eda Campo, el nuevo Gobernador solicit\u00f3, como mayor accionista de la empresa, que se removieran las personas que representaban a la Gobernaci\u00f3n en la Junta Directiva en ese momento. Asunto que pidi\u00f3 expresamente el quince (15) de octubre de dos mil diez (2010) (Cuad. 1, folio 134 a 135), con fundamento en el art\u00edculo 37 de los estatutos que rezan as\u00ed: \u201c(\u2026) a petici\u00f3n de los accionistas que representen, los miembros de la Junta, ser\u00e1n removibles en cualquier tiempo, y sin que sea necesario expresar el motivo (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 30).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe precisar que entre los miembros de la Junta que se retiraban se encontraba el antiguo Gobernador \u201cJuan Carlos Abad\u00eda Campo\u201d (Cuad. 1, folio 134 a 135). Por ello, era claro que pod\u00edan surgir tensiones entre el actual Gobernador y aquel destituido, que, adicionalmente, pod\u00eda no representar los intereses del ente territorial -asunto que se exige de los miembros de la Junta, que deben ser seleccionados para representar los intereses de todos los accionistas (Cuad. 1, folio 43 a 46)- y que, de hecho, fue informado mediante oficio por el actual Gobernador el veintiuno (21) de octubre de ese a\u00f1o al entonces Suplente del Gerente de la empresa (cuad. 1, folio 136). \u00a0<\/p>\n
Igualmente, ese mismo d\u00eda, el Gobernador solicit\u00f3 que no se tuvieran en consideraci\u00f3n las hojas de vida presentadas, hasta tanto fuera \u201c(\u2026) elegida la nueva Junta Directiva[,] donde est\u00e9 (sic) leg\u00edtimamente representados los intereses de la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca (\u2026)\u201d (cuad. 1, folio 136). Sin embargo, el veinticinco (25) del mismo mes y a\u00f1o, le fue enviada por parte de la Junta Directiva cuya legitimidad se cuestionaba y de la que hab\u00eda sido retirado el se\u00f1or Abad\u00eda Campo, la terna de la que hac\u00eda parte la gestora del amparo (Cuad. 1, folio 136).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4 Ante tal proceder, el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca decidi\u00f3, el siete (7) de septiembre de dos mil once (2011), dar por terminado tal procedimiento de elecci\u00f3n mediante la no postulaci\u00f3n de ninguno de los candidatos que conformaban aquella terna (Cuad. 1, folio 138). Cabe recordar que, como se indic\u00f3 en las consideraciones generales de esta providencia, el debido proceso administrativo supone el respeto por unos par\u00e1metros previamente establecidos, como lo era que los miembros de la Junta representaran los intereses de la Gobernaci\u00f3n como accionista de la empresa. Este punto fue expresamente expuesto por el Gobernador del Departamento, quien adujo que la \u201c(\u2026) terna que [le] fue enviada mediante oficio del 25 de octubre de 2010 por la secretar\u00eda de dicha junta directiva, para que procediera a postular el candidato a gerente (\u2026) carece de legitimidad, en raz\u00f3n a que el procedimiento no cont\u00f3 con candidatos por parte del la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca, pues expresamente fueron retirados del proceso (\u2026). Es decir, el procedimiento no cumpl\u00eda con lo previsto en los Estatutos de la sociedad\u201d (Cuad. 1, folio 138). Por ello, la terminaci\u00f3n del primer procedimiento mediante la no postulaci\u00f3n, antes que una vulneraci\u00f3n al debido proceso administrativo, conllev\u00f3 una manera de reparar el incumplimiento de lo demandado por los estatutos de la empresa que se despleg\u00f3 conforme a lo contemplado en el art\u00edculo 43 de los mismos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, es claro que si exist\u00eda un procedimiento espurio, el Gobernador no s\u00f3lo estaba facultado para evitar que personas que no hab\u00edan demostrado los m\u00e9ritos necesarios ocuparan el cargo de gerente, sino que era necesario que ejerciera sus competencias -establecidas en los estatutos de la empresa- para dar por terminado el procedimiento mediante la no postulaci\u00f3n de ninguno de los miembros de la terna y solicitara que se iniciara un nuevo concurso que s\u00ed cumpliera a cabalidad con el debido proceso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5 A continuaci\u00f3n, y a juicio de esta Sala, en procura de respetar el principio de m\u00e9rito, el Gobernador solicit\u00f3 se volvieran a iniciar los pasos para escoger a qui\u00e9n deb\u00eda ser el Gerente de la empresa (Cuad. 1, folio 137 y 138). As\u00ed, seis (6) d\u00edas despu\u00e9s, el trece (13) de septiembre de dos mil once (2011), la Junta expidi\u00f3 el acuerdo No. 01-2011, que defini\u00f3 los requisitos para el Gerente de Acuavalle (Cuad. 1, folio 137 a 141). Adicionalmente, el diecis\u00e9is (16) del mismo mes y a\u00f1o, se fij\u00f3 el procedimiento para seleccionarlo, que entre sus criterios comprend\u00eda la \u201c(\u2026) revisi\u00f3n de las hojas de vida (\u2026); revisi\u00f3n de los antecedentes disciplinarios, fiscales, y judiciales (\u2026); Pr\u00e1ctica de las pruebas de conocimiento y aptitudes, y realizaci\u00f3n de entrevistas (\u2026); [y] Determinaci\u00f3n del grupo de candidatos elegibles (\u2026)\u201d (Cuad. 1, folio 143 a 146). De ellos puede predicarse que s\u00ed se materializan como ejemplos de los criterios que deben cumplir los concursos de m\u00e9ritos, conforme con las consideraciones generales de esta providencia, en el sentido de permitir observar las calidades acad\u00e9micas, la experiencia y las competencias de los aspirantes, brindando confiabilidad en la validez de los instrumentos utilizados y eficacia que garantice la adecuaci\u00f3n de los candidatos al perfil requerido para la plaza ofertada. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6 A continuaci\u00f3n, el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), la Junta Directiva conform\u00f3 una nueva terna que remiti\u00f3 al Gobernador del Departamento y donde se encontraba el se\u00f1or \u00d3scar Libardo Campo Velasco, (Cuad. 1, folio 142) que fue postulado por aquel (Cuad. 1, folio 42) y, finalmente, elegido como Gerente de la empresa por unanimidad (Cuad. 1, folio 157 a 165). Todos estos pasos, a juicio de esta Sala, ten\u00edan por finalidad corregir los errores del primer procedimiento adelantado en orden a ponerlo a tono con las disposiciones que regulan la materia y, de hecho, cumplieron con los requisitos establecidos en los estatutos de la empresa, satisfaciendo el debido proceso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.7 As\u00ed las cosas, para la Sala el procedimiento en que particip\u00f3 la actora no correspondi\u00f3 a un verdadero concurso p\u00fablico y, por lo mismo, no pod\u00eda desprenderse de \u00e9l \u2013ante la ostensible cantidad de irregularidades- los derechos derivados del principio de m\u00e9rito. Por el contrario, las entidades demandadas, al haberlo dado por terminado mediante la no postulaci\u00f3n de ninguna de las personas que conformaban esa terna, antes que transgredir sus derechos, propugnaron por defender el debido proceso administrativo delimitado por los estatutos de la empresa. Al haber iniciado un nuevo procedimiento, los yerros cometidos fueron subsanados, mediante la elaboraci\u00f3n de un acuerdo y la determinaci\u00f3n del procedimiento para seleccionar los candidatos de la terna, de la que finalmente fue escogido y nombrado como gerente el se\u00f1or \u00d3scar Libardo Campo Velasco. Por ello, a juicio de esta Sala, al haber denegado el amparo solicitado por Martha Luc\u00eda Echeverry, a pesar de haber cuestionado erradamente la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para este asunto, los jueces constitucionales cuyas providencias se revisan mediante esta sentencia acertaron en su raciocinio. Por ello, la Sala confirmar\u00e1 tales decisiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR, por las razones anteriormente expuestas, la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintitr\u00e9s (23) de enero de dos mil doce (2012), que confirm\u00f3 la decisi\u00f3n adoptada por el Juzgado Primero de Familia de Santiago de Cali, el once (11) de noviembre de dos mil once (2011), que a su vez DENEG\u00d3 el amparo solicitado por Martha Luc\u00eda Echeverry contra la Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P. y el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, Francisco Jos\u00e9 Lourido Mu\u00f1oz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ADRIANA MAR\u00cdA GUILL\u00c9N ARANGO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
AL FALLO DE TUTELA T-511\/12 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-3.380.463. Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Martha Luc\u00eda Echeverry Salazar contra la Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P (Acuavalle) y el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca. \u00a0<\/p>\n
Magistrada ponente: \u00a0<\/p>\n
La constituci\u00f3n y la ley establecen con claridad la regulaci\u00f3n que debe regir el debido proceso administrativo, el cual, previene de cualquier arbitrariedad en la que podr\u00edan incurrir las autoridades p\u00fablicas, garantizando el Estado, de esta forma, la seguridad jur\u00eddica y la defensa de los individuos y la colectividad. \u00a0<\/p>\n
A mi juicio, el m\u00e9rito es el soporte del mandato constitucional que establece la carrera administrativa y es claro que, del mismo modo, desempe\u00f1a un papel determinante en la materializaci\u00f3n del derecho fundamental a acceder a los cargos p\u00fablicos. El concurso signado por el m\u00e9rito se encamina a seleccionar aquellas personas cuya evaluaci\u00f3n evidencia su capacidad e idoneidad para el desempe\u00f1o de la labor respectiva, sin embargo, la ley podr\u00eda establecer algunas excepciones a esta regla general, de pendiendo la naturaleza jur\u00eddica de la entidad y las diferentes formas de vinculaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como el art\u00edculo 27.6 de la Ley 142 de 1994 establece que los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios p\u00fablicos domiciliarios ser\u00e1n escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, seg\u00fan se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios p\u00fablicos domiciliarios y, el art\u00edculo 19.16, se\u00f1ala que en la ley y en los estatutos de la entidad, se establecer\u00e1 que en ellas exista representaci\u00f3n directamente proporcional a la propiedad accionaria. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 5o del Decreto 3135 de 1968, aplicable de conformidad con el art\u00edculo 41 de la Ley 142 de 1994, el gerente de las empresas de servicios p\u00fablicos oficiales es un servidor de libre nombramiento y remoci\u00f3n, y la forma de elecci\u00f3n se debe ce\u00f1ir a la ley y a los estatutos de la Empresa. \u00a0<\/p>\n
Por lo que bajo ese entendimiento, considero que, el amparo solicitado, en realidad no se ameritaba, por cuanto, la administraci\u00f3n cumpli\u00f3 con los par\u00e1metros del debido proceso administrativo los cuales fueron previamente definidos al momento de desplegar su accionar en uso de sus facultades legales, corrigiendo los yerros en los que hab\u00eda incurrido inicialmente la junta directiva. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 El texto del mentado art\u00edculo es el siguiente: \u201cLas decisiones de revisi\u00f3n que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deber\u00e1n ser motivadas. Las dem\u00e1s podr\u00e1n ser brevemente justificadas. \/\/ La revisi\u00f3n se conceder\u00e1 en el efecto devolutivo pero la Corte podr\u00e1 aplicar lo dispuesto en el art\u00edculo 7\u00ba de este decreto\u201d. \u00a0<\/p>\n
2 El inciso primero del art\u00edculo 123 de la Constituci\u00f3n dispone que \u201cson servidores p\u00fablicos los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Al respecto, pueden consultarse-\u2013entre otras- las sentencias T-957 de 2011, T-796 de 2006, T-522 de 1992 y T-442 de 1992.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 En esta sentencia, la Corte se pronunci\u00f3 sobre la constitucionalidad de apartes del art\u00edculo 22 de la Ley 1383 de 2010, \u201cPor la cual se reforma la Ley 769 de 2002 \u2013 C\u00f3digo Nacional de Tr\u00e1nsito, y se dictan otras disposiciones\u201d. Los actores cuestionaban el env\u00edo, trat\u00e1ndose del servicio de transporte, por correo del comparendo al due\u00f1o del veh\u00edculo, a la empresa afiliada y a la Superintendencia de Puertos y Transporte. Asimismo, cuestionaban la posibilidad de que se contara con medios t\u00e9cnicos y el env\u00edo del comparendo al due\u00f1o del veh\u00edculo, quien deber\u00eda responder. Esto, en raz\u00f3n a que se vulneraba el debido proceso por la suposici\u00f3n de que se dar\u00eda una efectiva comunicaci\u00f3n con el env\u00edo por correo. Para los demandantes no se garantizaba el derecho de contradicci\u00f3n del propietario del veh\u00edculo y de la empresa. Igualmente, alegaban que se impon\u00eda un r\u00e9gimen de responsabilidad objetiva, pues se hac\u00eda responsable al propietario del pago de la infracci\u00f3n independientemente de su conducta. La Corte, para declarar la exequibilidad del aparte demandando, reiter\u00f3 su jurisprudencia en torno al derecho al debido proceso, a las competencias del legislador para regular tal derecho, al derecho al debido proceso administrativo, al principio de publicidad de las actuaciones administrativas y a la idoneidad de las notificaciones por correo de tales actos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-796 de 2006. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-653 de 2006. \u00a0<\/p>\n
8 Art\u00edculo 209 C.P.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-467 de 1995, T-061 de 2002 y T-178 de 2010. \u00a0<\/p>\n
10 El art\u00edculo 68 de la Ley 489 de 1998 dispone: \u201cSon entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos p\u00fablicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades p\u00fablicas y las sociedades de econom\u00eda mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personer\u00eda jur\u00eddica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos y las dem\u00e1s entidades creadas por la ley o con su autorizaci\u00f3n, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos o la realizaci\u00f3n de actividades industriales o comerciales con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio propio. Como \u00f3rganos del Estado aun cuando gozan de autonom\u00eda administrativa est\u00e1n sujetas al control pol\u00edtico y a la suprema direcci\u00f3n del \u00f3rgano de la administraci\u00f3n al cual est\u00e1n adscritas.\/\/ Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas se\u00f1aladas en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura org\u00e1nica y a sus estatutos internos. \/\/ Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a reg\u00edmenes especiales por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se someter\u00e1n a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. \/\/ PARAGRAFO 1o. De conformidad con el inciso segundo del art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el r\u00e9gimen jur\u00eddico aqu\u00ed previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constituci\u00f3n y la ley a las autoridades del orden territorial. \/\/ PARAGRAFO 2o. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades cient\u00edficas y tecnol\u00f3gicas, se sujetar\u00e1n a la Legislaci\u00f3n de Ciencia y Tecnolog\u00eda y su organizaci\u00f3n ser\u00e1 determinada por el Gobierno Nacional. \/\/ PARAGRAFO 3o. Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no se aplica a las corporaciones civiles sin \u00e1nimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993\u201d.Sobre esta disposici\u00f3n se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias C-736 de 2007, C-727 de 2000 y C-702 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sobre la naturaleza jur\u00eddica de las Empresas de Servicios P\u00fablicos puede consultarse la sentencia C-736 de 2007. Igualmente, sobre la tipolog\u00eda que contempla la Ley 142 de 1992, relativa a la propiedad accionaria que diferencia entre Empresa de Servicios P\u00fablicos Oficial, Empresa de Servicios P\u00fablicos Mixta y Empresa de Servicios P\u00fablicos Privada, pueden revisarse los art\u00edculos 14.5 y siguientes de tal normatividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-294 de 2011, SU 446 de 2011, T-738 de 2010, C-181 de 2010, T-329 de 2009 y C-356 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 El inciso 3\u00ba del mentado art\u00edculo establece: \u201cEl ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 En esta providencia, la Corte analiz\u00f3 la constitucionalidad de un aparte demandado del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, que regula la configuraci\u00f3n de una terna y la escogencia de un miembro de ella para ser el gerente de Empresas Sociales del Estado. Los actores aduc\u00edan que, conforme con el principio de m\u00e9rito, tras un concurso, independientemente de que se tratase de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, deb\u00eda escogerse para ser gerente a la persona que hubiese obtenido el mejor puntaje. Sin embargo, la disposici\u00f3n permit\u00eda seleccionar a cualquiera de las personas incluidas en la terna, violando as\u00ed \u2013a su parecer- lo establecido en el art\u00edculo 125 de la Carta. La Corte, tras analizar como problema jur\u00eddico si efectivamente se desconoc\u00eda el principio de m\u00e9rito al permitir una escogencia discrecional de la terna, concluy\u00f3 que era necesario proferir una sentencia integradora, seg\u00fan la cual de la terna ha de escogerse al concursante con mejor puntaje, permaneciendo los otros dos como posibles elegibles en caso de que aquel no pueda asumir el cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Art. 209. C.P. \u00a0<\/p>\n
17 Ver sentencia C-356 de agosto de 1994. \u00a0<\/p>\n
18 Ver al respecto las sentencias C-387 de 1996; C-315 de 2007, y C-588 de 2009. \u00a0<\/p>\n
19 Ver al respecto las sentencias C-041 de 1995; C-1381 de 2000; y C-588 de 2009. \u00a0<\/p>\n
20 Ver sentencia SU-086 de 1999. \u00a0<\/p>\n
21 Ver sentencia SU-086 de 1999. \u00a0<\/p>\n
22 Ver sentencia SU-086 de 1999. \u00a0<\/p>\n
23 En este caso, la Corte se refiri\u00f3 a un asunto en el cual, tras un concurso de m\u00e9ritos para proveer el cargo de gerente de una Empresa Social del Estado, no se hab\u00eda nombrado a qui\u00e9n hab\u00eda obtenido el primer lugar. Para la Sala, no resultaba admisible que el Alcalde del ente territorial \u2013quien deb\u00eda nominar- hubiese designado a otra persona, vulnerando as\u00ed el principio de m\u00e9rito. Por ello, se concedi\u00f3 el amparo y se orden\u00f3 nombrar como gerente a la persona que obtuvo el primer puesto en el concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u00a0 \u00a0 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA ANTE LA EXISTENCIA DE MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL PERTINENTES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 ACCION DE TUTELA A PESAR DE EXISTIR OTROS MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia toda vez que los mecanismos […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19924","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19924","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19924"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19924\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19924"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19924"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19924"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}