\u00a0 \u00a0 Sentencia T-523\/12 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Inexistencia de otro medio de defensa judicial \u00a0<\/p>\n
Ha explicado la Corte que ello es as\u00ed por cuanto las comunidades y pueblos ind\u00edgenas, a trav\u00e9s de sus autoridades propias, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social”; es decir, los miembros de las comunidades ind\u00edgenas ordinariamente se encuentran frente a sus autoridades propias en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n y especial sujeci\u00f3.Tambi\u00e9n ha tenido en cuenta la Corte que frente a las decisiones adoptadas por las autoridades propias de una comunidad o pueblo ind\u00edgena, los afectados carecen de mecanismos efectivos de protecci\u00f3n o instancias superiores a las cuales recurrir, as\u00ed como de medios ordinarios de defensa judicial para controvertir los actos que consideren lesivos de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, al considerar que los miembros de las comunidades o pueblos ind\u00edgenas se encuentran en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n frente a las decisiones de las autoridades propias proferidas en ejercicio de su autonom\u00eda y poderes jurisdiccionales, la Corte Constitucional ha considerado que dentro de los l\u00edmites que demanda el respeto a la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela resulta de ordinario procedente para infirmar las decisiones de las autoridades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
AUTONOMIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Concepto \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION INDIGENA-Principios \u00a0<\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL-An\u00e1lisis de procesos que adoptan decisiones que afectan a comunidades ind\u00edgenas \u00a0<\/p>\n
La autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas y el reconocimiento de su jurisdicci\u00f3n especial no tienen el efecto de blindar las actuaciones de las autoridades ind\u00edgenas frente al control del juez constitucional, pues la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que es la que reconoce el derecho a la jurisdicci\u00f3n propia, traza claros l\u00edmites que deben ser respetados en cada caso individual. Seg\u00fan lo ha explicado claramente esta Corte, “la atribuci\u00f3n constitucional confiada a las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas, consistente en el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su territorio, debe interpretarse de conformidad con la Constituci\u00f3n y la ley”. Ello resulta no s\u00f3lo del mandato constitucional expreso en este sentido, sino tambi\u00e9n del hecho de que las decisiones de las autoridades ind\u00edgenas tienen la naturaleza de decisiones judiciales, y en tal medida est\u00e1n sujetas al ordenamiento jur\u00eddico trazado por la Carta Pol\u00edtica y la ley. Tambi\u00e9n esta Corte ha dicho que el juez constitucional y los jueces ordinarios, en cada caso concreto, con el fin de preservar los derechos de los integrantes de las comunidades ind\u00edgenas y de los terceros vinculados a las mismas, pueden intervenir en asuntos relacionados con dichas comunidades, pero sopesando los l\u00edmites de su intervenci\u00f3n, de manera que se logre restablecer el orden jur\u00eddico quebrantado sin resquebrajar el derecho de los pueblos ind\u00edgenas a su autonom\u00eda e independencia. \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Aspectos que determinan la competencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte reitero que para garantizar que, en presencia de una comunidad ind\u00edgena con autoridades, usos, costumbres y procedimientos definidos, el ejercicio de la autonom\u00eda ind\u00edgena tenga plena eficacia, a\u00fan en ausencia de una ley de coordinaci\u00f3n , y teniendo presente que la subordinaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley debe entenderse de forma concordante con los l\u00edmites y alcances del derecho fundamental a la autonom\u00eda de los pueblos originarios, y explic\u00f3 que la jurisdicci\u00f3n de las autoridades ancestrales ind\u00edgenas se activa con base en cuatro criterios: el factor personal o subjetivo, el factor territorial, el factor org\u00e1nico o institucional, y el factor objetivo. La Corte precis\u00f3 que estos factores de competencia deben ser aplicados en forma concurrente en cada caso: “resulta oportuno se\u00f1alar que estos criterios se encuentran \u00edntimamente relacionados y que, en cada caso, el juez debe efectuar una evaluaci\u00f3n que los involucre a todos, pues dejar de lado el an\u00e1lisis de uno de los elementos descritos puede llevar a decisiones que vulneren la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas, o le den un alcance susceptible de afectar los derechos de los miembros de la comunidad y de las v\u00edctimas de una conducta punible. \u00a0<\/p>\n
PROCESOS DE RECONSTRUCCION ETNICA O DE REAFIRMACION IDENTITARIA INDIGENA, Y RECONOCIMIENTO DE LA JURISDICCION PROPIA \u00a0<\/p>\n
Para la jurisprudencia constitucional, ni las situaciones de debilidad o p\u00e9rdida cultural, ni el desarrollo de procesos de reconstituci\u00f3n \u00e9tnica o reafirmaci\u00f3n de la identidad ind\u00edgena, constituyen obst\u00e1culos para el reconocimiento del derecho a la jurisdicci\u00f3n propia en cabeza del pueblo ind\u00edgena correspondiente. En otras palabras, tanto aquellos pueblos ind\u00edgenas o tribales que cuenten con una estructura sociocultural s\u00f3lida y mantengan viva y preservada su cultura ancestral, como aquellos pueblos que est\u00e9n desarrollando procesos de reconstituci\u00f3n de su identidad ind\u00edgena o de recuperaci\u00f3n de su cultura propia, tienen un derecho constitucionalmente protegido a ejercer su justicia propia a trav\u00e9s de sus autoridades tradicionales. \u00a0<\/p>\n
AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y OTROS PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES-Criterios para resolver tensiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION INDIGENA ESPECIAL-L\u00edmites\/LIMITES AL EJERCICIO DE LA JURISDICCION INDIGENA-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA GOBERNADOR Y VICEGOBERNADOR DEL CABILDO INDIGENA DE CRISTIANIA-Caso en el que dos miembros de comunidad ind\u00edgena se encuentran privados de la libertad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2587412\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Jos\u00e9 Iv\u00e1n C\u00e9rtiga V\u00e9lez, a nombre de Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga y Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n, contra Aquileo Yagar\u00ed -Gobernador del Cabildo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda- y Danilo Vaquiaza -Vicegobernador del Cabildo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada ponente: \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., seis (6) de julio de dos mil doce (2012). \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Adriana Mar\u00eda Guill\u00e9n Arango (E), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia del 8 de febrero de 2010, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Jard\u00edn (Antioquia), que decidi\u00f3 sobre la acci\u00f3n de tutela instaurada por Jos\u00e9 Iv\u00e1n C\u00e9rtiga V\u00e9lez a nombre de Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga y Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n contra Aquileo Yagar\u00ed -Gobernador del Cabildo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda- y Danilo Vaquiaza -Vicegobernador del Cabildo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Tres, mediante auto del 26 de marzo de 2010, correspondiendo a la Sala Primera de Revisi\u00f3n su conocimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Demanda de tutela y contestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.1. Hechos relatados por el demandante. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Jos\u00e9 Iv\u00e1n C\u00e9rtiga V\u00e9lez, miembro del pueblo ind\u00edgena Embera Cham\u00ed e integrante de la comunidad de Cristian\u00eda, en el resguardo ind\u00edgena de Cristian\u00eda del municipio de Jard\u00edn (Antioquia), interpuso acci\u00f3n de tutela el 25 de enero de 2010 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Jard\u00edn, en representaci\u00f3n de su hijo Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga y de Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n, en contra de los se\u00f1ores Aquileo Yagar\u00ed, Gobernador del Cabildo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda, y Danilo Vaquiaza, Vicegobernador del mismo Cabildo Ind\u00edgena, por considerar que \u00e9stos con sus actuaciones hab\u00edan violado los derechos a la libertad personal, el debido proceso y la igualdad de sus representados. \u00a0<\/p>\n
En la demanda se hace una narraci\u00f3n sint\u00e9tica de los hechos, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
“PRIMERO: Pertenezco a la Comunidad Ind\u00edgena de Cristian\u00eda. Hoy hace 8 d\u00edas, es decir el d\u00eda 15 de enero de 2010 estando en la oficina del Cabildo Ind\u00edgena, hablando sobre un problema diferente, el Vicegobernador le pregunt\u00f3 a mi hijo si \u00e9l hab\u00eda dicho que iba a realizar panfletos en contra de Aquileo, a lo que mi hijo respondi\u00f3 que el se\u00f1or Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n s\u00ed le hab\u00eda hecho la propuesta y \u00e9l hab\u00eda dicho que s\u00ed, pero como yo lo hab\u00eda rega\u00f1ado, \u00e9l hab\u00eda desistido de realizar tal acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: En esa misma discusi\u00f3n el Vicegobernador le dijo que ir\u00eda 3 a\u00f1os a la c\u00e1rcel de Andes, y al yo preguntarle basado en qu\u00e9 lo estaba castigando y condenando me contest\u00f3 que basado en el C\u00f3digo Penal, pero yo le contest\u00e9 que deb\u00eda basarse en la Ley Ind\u00edgena, a lo que contest\u00f3 que ese castigo no estaba en dicha Ley. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: El Vicegobernador procedi\u00f3 a castigar a mi hijo y a Rafael C\u00e9rtiga sin mediar ninguna conciliaci\u00f3n, ni investigaci\u00f3n, como lo prescribe el ‘Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda’ cuando sean problemas o casos leves o medianos, ser\u00e1n solucionados por el Cabildo, y cuando sean situaciones o casos graves por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia. Adem\u00e1s no lo castig\u00f3 conforme al Sistema de Justicia de la Comunidad de Cristian\u00eda, sino conforme a disposiciones que no nos son aplicables a los ind\u00edgenas y sin ninguna oportunidad para defenderse. \u00a0<\/p>\n
CUARTO: Tanto Rafael C\u00e9rtiga como mi hijo Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga, no merecen estar en la c\u00e1rcel, pues no han sido castigados por el Consejo de conciliaci\u00f3n y de Justicia, sino por una decisi\u00f3n ama\u00f1ada del Vicegobernador.” \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n el actor recuerda la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la aplicaci\u00f3n del fuero ind\u00edgena, y espec\u00edficamente sobre el balance entre la maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda ind\u00edgena y los l\u00edmites impuestos por los derechos fundamentales a las actuaciones de las autoridades tradicionales, as\u00ed como sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar la protecci\u00f3n de dichos derechos en casos de transgresi\u00f3n. Invocando lo resuelto en la sentencia T-349 de 1996, el actor afirma: \u00a0<\/p>\n
“se tiene presente que las autoridades ind\u00edgenas han desconocido estos derechos fundamentales en el caso de mi hijo pues lo detuvieron y condenaron sin las m\u00e1s m\u00ednimas garant\u00edas de defensa, en tanto no tuvieron en cuenta los procedimientos propios de cada juicio dentro de la comunidad ind\u00edgena a la que pertenecemos, por lo que a la luz de la Jurisprudencia antes citada debe prosperar el presente amparo de tutela”. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor solicita en consecuencia que se protejan los derechos consagrados en los art\u00edculos 13, 28 y 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y formula la siguiente petici\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0Pruebas aportadas por el demandante. \u00a0<\/p>\n
El actor adjunt\u00f3 a su demanda de tutela copia de las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
1.2.1. \u00a0C\u00e9dula de ciudadan\u00eda suya y de su hijo Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2. \u00a0Registro civil de nacimiento de su hijo Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga. \u00a0<\/p>\n
1.2.3. \u00a0Documento titulado “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda”, con el membrete del Resguardo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda. El texto completo de este documento se transcribe en el Anexo I de la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.4. \u00a0Documento titulado “Dachi C\u00f3digo (Nuestra Ley) 2004”, con el membrete del Resguardo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda. El texto completo de este documento se transcribe en el Anexo I de la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0Contestaci\u00f3n de las autoridades ind\u00edgenas demandadas \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del 27 de enero de 2010, el Gobernador y el Vicegobernador del Cabildo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda dieron respuesta a la acci\u00f3n de tutela de la referencia, describiendo su versi\u00f3n de los hechos en los t\u00e9rminos siguientes: \u00a0<\/p>\n
“1. El d\u00eda 4 de enero de 2.010, la Junta Directiva del Cabildo tuvo lugar de reunir para trazar acciones del a\u00f1o 2.010, en esta reuni\u00f3n participaron los se\u00f1ores Jos\u00e9 Iv\u00e1n C\u00e9rtiga V\u00e9lez y su hijo Reinaldo, los dos solicitaron al Cabildo que permitieran en el orden del d\u00eda un punto para hacer de conocer sobre algo grave que se est\u00e1 presentando. En el desarrollo del punto correspondiente el se\u00f1or Jos\u00e9 Iv\u00e1n C\u00e9rtiga comenz\u00f3 a decir: es muy preocupante que viene ocurriendo en la comunidad con los jaiban\u00e1s (m\u00e9dico tradicional) las acusaciones de jaiban\u00e1s malo, soy v\u00edctima de ese tipo de acusaci\u00f3n por los dem\u00e1s m\u00e9dicos tradicionales; por eso, hay una ruptura con mi propia familia C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n (primos), el se\u00f1or Jorge C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n, hermano de Jos\u00e9 Rafael, padece un problema de salud que no han podido curar; por tal motivo el se\u00f1or Rafael me mantiene amenazando de muerte y \u00e9l porta un arma de fuego para atentar contra alguien, el 1\u00ba de enero de 2.010, uno de sus hermanos, Pedro Nel C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n, vino a mi casa en busca con el fin de accionar contra mi vida con armas blancas, mi hijo Reinaldo lo desquit\u00f3 las armas blancas (machete y cuchillo). \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Reinaldo tom\u00f3 la palabra y dice: todos conocemos que el se\u00f1or Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n tiene un problema con nuestra autoridad del Cabildo, porque la Comunidad y el Cabildo prohibieron el expendio de licor dentro del resguardo y tampoco dejaron construir el establecimiento que se requer\u00eda para tal fin, ahora quieren desahogar con nosotros acus\u00e1ndonos que somos jaiban\u00e1s malo, que mantenemos maleficiando al hermano Jorge, ante todos ustedes se\u00f1ores Junta Directiva del Cabildo, voy a decir los siguientes: el se\u00f1or Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n, en el mes de junio del a\u00f1o pasado (2.009) plane\u00f3 y contrat\u00f3 un criminal kapuria (no ind\u00edgena) para acabar con la vida del se\u00f1or Gobernador del Cabildo Angel Aquileo Yagar\u00ed V\u00e9lez, de esto lo conocemos y estamos bien informados, oportunamente en este mes de junio, el Cabildo captur\u00f3 y sentenci\u00f3 al se\u00f1or Braulio Carupia por instigaci\u00f3n a delinquir a miembros de la comunidad; por tal motivo no pudieron realizar el plan que ten\u00edan previsto porque el kapur\u00eda asesino contratado se dio de cuenta y se abstuvo, pero el kapuria s\u00ed ven\u00eda pidiendo la plata para realizar el trabajo. \u00a0<\/p>\n
Escuchadas las versiones por la Junta Directiva del Cabildo de los se\u00f1ores Iv\u00e1n C\u00e9rtiga y su hijo Reinaldo, la autoridad ind\u00edgena consider\u00f3 en separar el caso en dos: primero la acusaci\u00f3n de jaiban\u00e1 malo a Iv\u00e1n y Reinaldo por la salud de Jorge C\u00e9rtiga, llevar un procedimiento aparte, y segundo investigar sobre el plan de atentado que ten\u00eda Rafael; para tal procedimiento se convoc\u00f3 ampliamente a los l\u00edderes de la comunidad y se cit\u00f3 a Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n y sus hermanos para el d\u00eda 8 de enero de 2010. En este d\u00eda presentaron las familias de Iv\u00e1n y de Rafael, se llev\u00f3 a cabo la audiencia p\u00fablica ante los l\u00edderes de la comunidad en el local de la Asociaci\u00f3n de las mujeres con una asistencia de 43 personas (ver Acta y planilla de asistencia), el se\u00f1or Vicegobernador del Cabildo, inicia con las siguientes indagaciones al se\u00f1or Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga V\u00e9lez. \u00a0<\/p>\n
PREGUNTA: \u00bfes cierto que el se\u00f1or Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n, ten\u00eda planes de accionar en contra de la integridad del se\u00f1or Gobernador Aquileo? RESPUESTA: en una tarde Rafael lleg\u00f3 a la casa en donde vivimos, a decirnos que \u00e9l ten\u00eda un plan, que con la plata de la compra del local hab\u00eda contratado a un Kapuria asesino, y que si fuera posible que se sumaran a ese plan; pero a nosotros no le prestamos tanto la atenci\u00f3n a la propuesta que nos ofrec\u00eda. Despu\u00e9s me di cuenta se hab\u00eda ca\u00eddo el plan porque capturaron al se\u00f1or Braulio Carupia por un mismo plan que ten\u00eda para accionar en contra de unos compa\u00f1eros ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
El vicegobernador vuelve a indagar al se\u00f1or Vicente de Jes\u00fas, PREGUNTA: es cierto que usted tiene una escopeta? RESPUESTA: s\u00ed, tengo una escopeta calibre 20, pero no lo tengo aqu\u00ed, y si es un problema por eso yo la entrego. \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia determinaron en detener a los se\u00f1ores Rafael y Vicente para determinar la situaci\u00f3n jur\u00eddica. El d\u00eda 12 de enero de 2010, el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia hacen el an\u00e1lisis y concluyen: los se\u00f1ores Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga V\u00e9lez y Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n, incurrieron en un delito de concierto para delinquir; por eso se procede la decisi\u00f3n de condenar a 36 meses con rebaja de 12 meses, es decir estar\u00edan absuelto en 24 meses (ver decisi\u00f3n del Consejo). \u00a0<\/p>\n
No es como lo afirma el se\u00f1or Jos\u00e9 Iv\u00e1n C\u00e9rtiga V\u00e9lez, \u00e9l no menciona la narraci\u00f3n completa y con precisi\u00f3n del caso y el procedimiento que se llev\u00f3 por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia. \u00a0<\/p>\n
2. La decisi\u00f3n no la tom\u00f3 solo el Vicegobernador, sino el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia; adem\u00e1s el se\u00f1or Iv\u00e1n no compareci\u00f3 ante el despacho para saber y estar orientado sobre la decisi\u00f3n del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, es falso de lo que est\u00e1 afirmando.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La Justicia Ind\u00edgena es la que llev\u00f3 a proceder el castigo a los se\u00f1ores Vicente de Jes\u00fas y Jos\u00e9 Rafael por intento de hechos punibles, en el mundo occidental es el delito de concierto a delinquir, s\u00ed hubo investigaciones y como parte de ella es la confesi\u00f3n y reconocimiento del delito en la audiencia ante los l\u00edderes que representan los diferentes programas de la comunidad.” \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente precisan las autoridades ind\u00edgenas demandadas que en lo \u00faltimos 26 a\u00f1os, han ocurrido 17 hechos violentos cometidos por los miembros del resguardo ind\u00edgena de Cristian\u00eda, de los cuales 7 han sido castigados; y prosiguen as\u00ed su relato sobre la situaci\u00f3n de los peticionarios: \u00a0<\/p>\n
“(…) Para el Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia es grave sobre los procedimientos intencionales que tuvieron nuestros hermanos ind\u00edgenas en contra de nuestras autoridades. \u00a0<\/p>\n
El mes de junio de 2.009, el Cabildo en coordinaci\u00f3n de la CTI capturamos a un individuo no ind\u00edgena con lista en mano para asesinar a varios compa\u00f1eros ind\u00edgenas, este sujeto suministra la informaci\u00f3n que un ind\u00edgena de la comunidad fue quien entreg\u00f3 esa lista y esta persona est\u00e1 purgando la condena en la c\u00e1rcel a 60 meses con rebaja a 15 meses, es decir recuperar\u00eda la libertad en 45 meses. Por este tipo de procedimiento fue que se fracas\u00f3 el plan del se\u00f1or Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga y de Vicente C\u00e9rtiga, de lo contrario el gobernador del Cabildo o algunos miembros del Cabildo iban a ser v\u00edctimas de este hecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jos\u00e9 Iv\u00e1n C\u00e9rtiga V\u00e9lez y su hijo Reinaldo ten\u00edan conocimientos de informaciones sobre el plan para atentar contra del Gobernador, y que nunca informaron a tiempo, manejaron de reserva entre ellos mismo. (sic) La Justicia ind\u00edgena hace an\u00e1lisis que las familias Iv\u00e1n y Rafael, recaen en una responsabilidad de encubrimiento, haciendo parte de c\u00f3mplice y copart\u00edcipe. \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 20 de noviembre, en la tienda comunitaria del Resguardo encontraron un panfleto con las siguientes: (sic) Aquileo estamos cansados de usted, de su gente, de sus mentiras, de sus arbitrariedades y de su falta de capacidad para resolver los problemas de la comunidad. Usted en este momento es parte de ese problema y no la soluci\u00f3n que muchos esperamos. Le solicitamos que renuncie cuanto antes y se vaya de la comunidad, no le vamos a poner plazo, el plazo lo pone usted de acuerdo a lo que estima la integridad y vida de sus familiares. No juegue con la vida de sus seres queridos. Estamos atentos en cada momento y papaya partida, paya comida (ver el panfleto escrito en letra may\u00fascula). Este caso se llev\u00f3 ante la Fiscal\u00eda de Andes (ver formato).” \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, afirmando que el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena es un derecho, y que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional el fuero ind\u00edgena s\u00f3lo puede ser limitado por una disposici\u00f3n constitucional o legal fundada en un principio que tenga un valor superior al valor constitucional de la diversidad \u00e9tnica y cultural, los demandados solicitan al Juez que deniegue la acci\u00f3n de tutela de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. \u00a0Pruebas aportadas por la parte demandada \u00a0<\/p>\n
El Gobernador y el Vicegobernador del Cabildo de Cristian\u00eda adjuntaron a su escrito de contestaci\u00f3n de la demanda las pruebas documentales que se rese\u00f1an a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1. Acta No. 01 de la reuni\u00f3n de la junta del Cabildo del Resguardo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda, realizada el 4 de enero de 2010 en el lugar denominado “sede de las Mujeres”. En el acta constan los siguientes datos relevantes: \u00a0<\/p>\n
“Se dio inicio a la reuni\u00f3n de la junta del cabildo a las 9:00 AM con una participaci\u00f3n de 20 personas adultas. (…) \u00a0<\/p>\n
En otro tema el se\u00f1or Iv\u00e1n Certiga expuso su problema con la familia del se\u00f1or Rafael Certiga, que lo han estado amenazando constantemente, por el problema del jai que le ha puesto a su hermano Jorge y me culpan a m\u00ed y eso es mentira, yo a ese se\u00f1or no le he hecho nada lo que no me gusta es que cuando el se\u00f1or Rafael cuando est\u00e1 borracho me amenaza, me culpa y me dice que me matar\u00e1, pero en sano juicio no me dice nada. \u00a0<\/p>\n
Al respecto del se\u00f1or Reinaldo Certiga, quien es el hijo del se\u00f1or Iv\u00e1n dice: la familia de Rafael tambi\u00e9n es nuestra familia por lo cual no queremos tener problemas con ellos, esta familia nos ha venido amenazando desde la semana pasada cuando vino el se\u00f1or Pedro Nel Certiga hermano de Rafael, lleg\u00f3 a la casa de mi pap\u00e1 y le decomisamos un machete, un cuchillo y su gorra y lleg\u00f3 preguntando por mi pap\u00e1, si yo no le hubiera visto esas armas este se\u00f1or hubiera procedido en contra de mi padre. \u00a0<\/p>\n
Es la verdad y siquiera lo sostengo, nosotros no somos como el se\u00f1or Rafael, que el a\u00f1o pasado, estaba buscando a un kapuria para que viniera a matar al gobernador del cabildo Aquileo Yagar\u00ed, suponemos que los panfletos dirigidos hacia el se\u00f1or gobernador es obra del se\u00f1or Rafael; yo s\u00e9 que por contarle esta historia vamos a tener problemas con esta familia, les pido el favor de colaborarnos para solucionar esta situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Aquileo dice: es muy grave lo que usted nos acaba de comunicar, este plan que han hecho en contra de mi vida y pido justicia a esta situaci\u00f3n. Rafael perdi\u00f3 las tutelas por v\u00eda judicial y nosotros ganamos por que actuamos con verdad y no con mentiras. Al respecto los se\u00f1ores l\u00edderes manifestaron que este caso es muy delicado y grave si sab\u00edan eso por qu\u00e9 no contaron antes, muchas personas planean de esta manera en contra de la vida de otro y conoci\u00e9ndolas los tapan, eso es muy feo, eso hay que resolverlo r\u00e1pidamente, es muy delicado hay que convocar una audiencia para el d\u00eda 8 de enero en donde los se\u00f1ores Rafael y Vicente comparezcan.” \u00a0<\/p>\n
Esta Acta aparece firmada por la Secretaria del Cabildo, Paula Andrea Tasc\u00f3n, y el Secretario del Consejo de Justicia, Rigoberto Aguilar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Tema: Audiencia de los se\u00f1ores Vicente C\u00e9rtiga V\u00e9lez y Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Hora: 2:00 PM \u00a0<\/p>\n
En el comienzo de la reuni\u00f3n el se\u00f1or Danilo Vaquiaza, comenz\u00f3 a exponer la problem\u00e1tica del se\u00f1or Rafael Certiga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aquileo Yagar\u00ed: esta situaci\u00f3n es muy complicada y muchos por estos casos se han perdido la vida en la historia de Cristian\u00eda. Hemos recibidos panfletos y la junta del cabildo ha sentido persecuciones, la verdad el cabildo es una instituci\u00f3n legal por esta raz\u00f3n nosotros acudimos a la alcald\u00eda y a otras instituciones para que nos den accesoria. (sic) \u00a0<\/p>\n
El caso del panfleto es una situaci\u00f3n que yo lo quer\u00eda dejar ah\u00ed y como una sorpresa nos dieron esta noticia de que el se\u00f1or Rafael ten\u00eda malas intenciones en contra m\u00eda o cualquier miembro del Cabildo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El caso del jai lo puede resolver el concejo de conciliaci\u00f3n, pero lo otro lo tenemos que solucionar entre todos. Pido una comisi\u00f3n carente, (sic) si no hay eso entonces cerremos este caso, yo no tengo rencor contra la familia del se\u00f1or Rafael Certiga, no s\u00e9 si es verdad si usted andaba haciendo ese plan de intencional contra la Autoridad. (sic) \u00a0<\/p>\n
Danilo Vaquiaza: vamos a regular este caso sin herir a nadie, calmadamente, reconoci\u00e9ndolo sin negar. \u00a0<\/p>\n
Luego procede a llamar al se\u00f1or Vicente Certiga y dice usted jura decir la verdad a todas las preguntas realizadas seg\u00fan lo que usted sabe, luego le PREGUNTA: \u00bfEs cierto que el se\u00f1or Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n ten\u00eda planes de accionar en contra de la integridad del se\u00f1or Gobernador Aquileo? RESPUESTA: Vicente – en una tarde lleg\u00f3 Rafael a la casa en donde vivimos a que \u00e9l ten\u00eda un plan que con la plata de la compra del local hab\u00eda contratado a un Kapunia asesino y que si fuera posible que se sumaran a ese plan; pero nosotros no le prestamos tanta atenci\u00f3n a la propuesta que nos ofrec\u00eda, despu\u00e9s me di cuenta que se hab\u00eda ca\u00eddo el plan porque capturaron al se\u00f1or Braulio Carupia por un mismo plan que ten\u00eda para accionar en contra de unos compa\u00f1eros ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vicegobernador PREGUNTA: Rafael es cierto eso? RESPUESTA: eso es mentiras. Dice Vicente, Rafael no niegue eso es verdad. Seguidamente dice Rafael; bueno as\u00ed como usted dice de m\u00ed tambi\u00e9n voy a decir lo suyo, la verdad yo s\u00ed tuve ese plan pero recuerde Vicente que usted tambi\u00e9n una vez me propuso que accion\u00e1ramos en contra del Gobernador o del vicegobernador Amado o algunos de los miembros del Cabildo y m\u00e1s me dijo usted tiene con qu\u00e9 y yo tengo una escopeta hag\u00e1moslo con eso y m\u00e1s hagamos un panfleto en nombre de las \u00e1guilas negras para asustarlos m\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
PREGUNTA Vicegobernador: Vicente usted tiene esa escopeta? RESPUESTA S\u00ed, tengo una escopeta calibre 20 y si es problema por eso yo lo entrego pero no lo tengo aqu\u00ed. PREGUNTA Rafael qu\u00e9 clase de arma tiene? RESPUESTA El ten\u00eda un ten\u00eda un rev\u00f3lver (sic) de 6 tiros calibre 38. PREGUNTA Vicegobernador: Rafael usted adonde tiene esa arma. RESPUESTA yo si lo tuve pero hace cuatro a\u00f1os; pero ya lo vend\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Vicente el tal vez es con eso es que mantiene amenazando a nosotros, (sic) el d\u00eda 24 de diciembre comenz\u00f3 la amenaza contra pap\u00e1, eso fue en la casa de la se\u00f1ora Clementina y nos dijo que \u00e9ramos brujos, que si a Jorge le pasaba algo, que \u00a0\u00e9l era capaz de liquidar a Iv\u00e1n; si a mi pap\u00e1 le hubiera matado en noviembre del a\u00f1o pasado. \u00a0<\/p>\n
Rafael: eso lo que la gente est\u00e1 diciendo es con rabia por el caso del jai.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este se\u00f1or Vicente tambi\u00e9n me hab\u00eda hecho planes para hacer panfletos o ir hasta la casa de Aquileo con una escopeta de coca que \u00e9l tiene y lo que ellos dicen de diciembre es mentira. \u00a0<\/p>\n
Danilo: eso tiene ley, planear contra la vida de una persona, ustedes est\u00e1n incurriendo en ese caso. \u00a0<\/p>\n
Reinaldo Certiga: la amenaza a m\u00ed pap\u00e1 viene desde hace mucho tiempo, a ese kapuria le pagaron $1’000.000 de pesos y de la amenaza a mi pap\u00e1 sabe Augusto y Rafael.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Augusto: ese kapuria es de Piamonte y se llama Alex Carvajal, ese se\u00f1or dijo que le hab\u00edan hecho una propuesta y que por esto le pagaban primero 500.000 pesos y luego otros 500.000 y esa persona es de apellido Carupia. \u00a0<\/p>\n
Gloria: nunca Aquileo nos ha dado malos ejemplos, cuando tenemos problemas \u00e9l nos re\u00fane a toda la comunidad para solucionar los problemas. El cabildo es una Instituci\u00f3n Gubernamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Apolinar: estas dos familias ten\u00edan el plan de que si bajaban a Iv\u00e1n ellos tambi\u00e9n bajaban al gobernador, compa\u00f1eros esta es una situaci\u00f3n muy grave. \u00a0<\/p>\n
Gladis: que los otros cabildantes sigan los pasos de Aquileo y de Pedro Pablo, que han sido los buenos cabildantes el control del trago. \u00a0<\/p>\n
Apolinar nos mencion\u00f3 que sab\u00eda qui\u00e9n escribi\u00f3 el panfleto, que nos diga qui\u00e9n fue. \u00a0<\/p>\n
Danilo: el caso de Rafael y Vicente queda hasta el lunes detenido en el calabozo de la comunidad, mientras hacen el an\u00e1lisis y decisi\u00f3n jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
Se dio fin a la reuni\u00f3n de l\u00edderes hacia las 4:30 PM, en la cual asistieron 43 personas.” \u00a0<\/p>\n
A esta Acta se adjunt\u00f3 copia de la lista de asistencia a esta reuni\u00f3n, con las firmas de 43 personas. \u00a0<\/p>\n
1.4.3. Comunicaci\u00f3n dirigida por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia del Resguardo de Cristian\u00eda a la Procuradora Provincial de Andes (Antioquia) el 12 de enero de 2010, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
“De manera muy comedidamente le solicitamos para que se digne en colaborar y acompa\u00f1arnos con su accesoria profesional (sic) desde su despacho esto con el objetivo de efectuar los tr\u00e1mites para el encarcelamiento del se\u00f1or VICENTE DE JESUS CERTIGA VELEZ 39 a\u00f1os, nacido el 01\/06\/1970, identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda n\u00famero 15.530.652 expedido en el municipio de Andes Ant.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El mencionado fue condenado a 36 meses de prisi\u00f3n con el 25% de rebaja, seg\u00fan su comportamiento por el delito de Concierto para delinquir Art\u00edculo 340 modificado art\u00edculo 8\u00ba Ley 733 de 2002 del nuevo c\u00f3digo penal y de procedimiento penal. De acuerdo con la ley 21 sobre el derecho humano de los art\u00edculos 9, 10 y 11. Y cumpliendo con la ley de 1890 y el art\u00edculo 246 de la Nueva Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia de 1991.” \u00a0<\/p>\n
1.4.4. Copia de una comunicaci\u00f3n id\u00e9ntica a la que se acaba de rese\u00f1ar, dirigida a la Procuradora Provincial de Andes, en relaci\u00f3n con el se\u00f1or Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.4.5. Comunicaci\u00f3n dirigida por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia del Resguardo de Cristian\u00eda al Director del IPMSC de Andes (Antioquia) el 12 de enero de 2010, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
“Respetado mayor el presente oficio es para solicitar comedidamente recibir en este instituto nacional penitenciario y carcelario INPEC, al ind\u00edgena VICENTE DE JESUS CERTIGA VELEZ 39 a\u00f1os nacido el 01\/06\/1970 identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda n\u00famero 15.530.652 expedido en el municipio de Andes Ant. Estado civil uni\u00f3n libre. Hijo de Iv\u00e1n C\u00e9rtiga y Mar\u00eda Otilia V\u00e9lez natural y perteneciente al resguardo ind\u00edgena de Cristian\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El consejo de conciliaci\u00f3n y justicia en calidad de autoridad leg\u00edtima posesionado ante la Alcald\u00eda Municipal de Jard\u00edn como junta directiva del cabildo tomamos la decisi\u00f3n e condenar a 36 meses de prisi\u00f3n con el 25% de rebaja en la pena de acuerdo con la ley 21 sobre el derecho humano de los art\u00edculos 9, 10 y 22. Y cumpliendo con la ley de 1890 y el art\u00edculo 246 de la Nueva Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia de 1991 de igual forma la decisi\u00f3n fue de trasladar a la c\u00e1rcel del INPEC ubicada en el municipio de Andes, al se\u00f1or mencionado se le condena por el delito de Concierto para Delinquir.” \u00a0<\/p>\n
1.4.6. Copia de una comunicaci\u00f3n id\u00e9ntica a la que se acaba de rese\u00f1ar, dirigida al Director del IPMSC de Andes (Antioquia), en relaci\u00f3n con el se\u00f1or Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.4.7. Copia de un mensaje an\u00f3nimo, impreso en un computador, con el siguiente texto: \u00a0<\/p>\n
“AQUILEO: \u00a0<\/p>\n
ESTAMOS CANSADOS DE USTED, DE SU GENTE, DE SUS MENTIRAS, DE SUS ARBITRARIEDADES Y DE SU FALTA DE CAPACIDAD PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS DE LA COMUNIDAD. \u00a0<\/p>\n
USTED EN ESTE MOMENTO ES PARTE DE ESE PROBLEMA Y NO LA SOLUCION QUE MUCHOS ESPERAMOS. \u00a0<\/p>\n
LE SOLICITAMOS QUE RENUNCIE CUANTO ANTES Y SE VAYA DE LA COMUNIDAD, NO LE VAMOS A PONER PLAZO, EL PLAZO LO PONE USTED DE ACUERDO A LO QUE ESTIMA LA INTGEGRIDAD Y VIDA DE SUS FAMILIARES. \u00a0<\/p>\n
NO JUEGUE CON LA VIDA DE SUS SERES QUERIDOS. ESTAMOS ATENTOS EN CADA MOMENTO Y PAPAYA PARTIDA, PAYA COMIDA.” (sic) \u00a0<\/p>\n
1.4.6. Copia de la denuncia penal interpuesta ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n – Unidad Local CTI Andes el 30 de noviembre de 2009 por Angel Aquileo Yagar\u00ed en contra de Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n, por el presunto delito de amenazas. El relato de los hechos efectuado en dicha denuncia es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
“El d\u00eda 30 de noviembre de 2009, siendo las 15:38, se hace presente el se\u00f1or Yagar\u00ed V\u00e9lez Angel Aquileo identificado con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 15.531.243 de Jard\u00edn Antioquia para denunciar amenazas contra su vida y la familia. Que han sido divulgadas por el se\u00f1or Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n, Antonio Vaquieza Panchi, Jorge Alirio Parqueza Carupia, Mar\u00eda Cruzana Certica Tasc\u00f3n y Blanca Luc\u00eda Certica Tasc\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2 de febrero de 2008 en la asamblea general toma la medida de control, bebida y venta de licor en el cual la mayor\u00eda de los espendodres (sic) acatan mientras que Jos\u00e9 Rafael Certica desacata y procede instaurar la acci\u00f3n de tutela con el objeto de vulnabirilidad (sic) de derechos de trabajo, los jueces de primera y segunda instancias niegan la tutela y garantizan el derecho colectivo del pueblo ind\u00edgena Embera Chaimi de Cristian\u00eda. El se\u00f1or Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n sigui\u00f3 desacatando hasta que hasta el inicio de 2009 se procede de adquirir el kiosco o el local para la instituci\u00f3n educativa cuyo valor fue cancelado por la suma de siete millones quinientos mil (7.500.000), con este dinero adquiere un terreno al lado de un local de propiedad de Luis Adolfo Tasc\u00f3n Gonz\u00e1lez en donde en este sitio llevan tres hechos punibles por eso el cabildo en pleno decide de prohibir la compra y construcci\u00f3n y adem\u00e1s los predios de un resguardo es inalienable impresquitible (sic) e imbargable (sic) seg\u00fan el Convenio 169 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo adoptada por la Ley 21 de 1991 y consagrado en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, sin tener en cuenta estas horientaci\u00f3n (sic) el se\u00f1or Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n, procede ante la Procuradur\u00eda Providencial (sic) de Andes y el Personero Municipal de Jard\u00edn en el cual estas instancias ratifican el concepto jur\u00eddico favorable al Cabildo, sin embargo instaura una nueva tutela y los jueces de primera y segunda instancia niegan y favorecen la decisi\u00f3n de la autoridad ind\u00edgena. Como se encuentra desfavorecedo (sic) el instrumento jur\u00eddico arremete con un panfleto que se encuentra en la tienda comunitaria por Norela Yagar\u00ed Yagar\u00ed en las horas de la ma\u00f1ana y toro panfleto (sic) en el local el a Asociaci\u00f3n de Mujeres por el consejero de justicia Rigoberto Aguilar. A los se\u00f1ores Antonio Bauieza y Jorge Alirio Vaqueza Tarupia (sic) est\u00e1n diferente por el procedimiento del cabildo (sic) y ellos hacen parte de favorecer al se\u00f1or Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n adem\u00e1s esta personas sus viviendas se ubican muy cerca a los dos locales mencionados. Las dos hermanas Cruzana Certica Tasc\u00f3n y Blanca Luc\u00eda Certica Tasc\u00f3n han tenido reputaciones agresivas ante la Asamblea General en contra del l\u00edderes y liderezas (sic) que acompa\u00f1an y respaldan la medida tomada por la comunidad y su autoridad. Para mayor claridad existen pruebas sobre procedimiento en el establecimiento del cabildo. No m\u00e1s siendo doy por terminado la presente denuncia. Pregunta: usted Gobernador desde que sali\u00f3 esta ley de prohibici\u00f3n del licor y sustancias psicoactivas cuantas amenazas indirectas ha tenido y si sabe qui\u00e9n se las argumentaba. Contest\u00f3: en fecha de 13 de julio de 2008 el se\u00f1or Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n en estado de embriaguez me insult\u00f3 con palabras sueces (sic) y provoc\u00e1ndome que actuar\u00eda algo contra la integridad f\u00edsica, por tal raz\u00f3n fue capturado y llevado al calabozo del comando de Polic\u00eda de Jard\u00edn y sancionado en el calabozo del resguardo. Las hermanas Cruzana y Blanca Luc\u00eda van a mi habitaci\u00f3n con car\u00e1cter de dialogar formalmente y salen con palabras ofensivas dicienme (sic) la se\u00f1ora Cruzana que yo no sab\u00eda qui\u00e9n era ella con qui\u00e9n trataba en la ciudad de Medell\u00edn. El d\u00eda 27 de junio de 2009 el se\u00f1or Jorge C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n hermano de Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n amenaza diciendo: que porqu\u00e9 andaba tan precavido que yo era un perro H.P. (sic) y que proced\u00eda en las buenas o en las malas. Eso son los asuntos que han pasado como afuera de esto.” \u00a0<\/p>\n
1.4.7. Copia del documento instructivo de medidas de autoprotecci\u00f3n entregado por el Comandante de Polic\u00eda de la Estaci\u00f3n de Jard\u00edn a Angel Aquileo Yagar\u00ed V\u00e9lez el 30 de noviembre de 2009. \u00a0<\/p>\n
2. Decisi\u00f3n de primera y \u00fanica instancia, adoptada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Jard\u00edn (Antioquia). \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia proferida el 8 de febrero de 2010, el Juzgado Promiscuo Municipal de Jard\u00edn (Antioquia) resolvi\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela de la referencia, por considerar que el actor contaba con otro medio de defensa judicial, a saber, el recurso de H\u00e1beas Corpus, para ventilar su pretensi\u00f3n de que se pusiera en libertad a Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga y Rafael C\u00e9rtiga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo no fue impugnado. \u00a0<\/p>\n
3. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 12 de mayo de 2010, la Magistrada Ponente resolvi\u00f3 solicitar la pr\u00e1ctica de distintas pruebas relativas al caso bajo revisi\u00f3n, consistentes en los conceptos especializados de distintas entidades acad\u00e9micas, gubernamentales y no gubernamentales sobre el sistema de justicia propia del pueblo ind\u00edgena Embera-Cham\u00ed del resguardo de Cristian\u00eda. Espec\u00edficamente, se solicit\u00f3 el concepto del Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de Antioquia, la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia, el Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de los Andes, la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, la Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia (ONIC), la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia (OIA), y el Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia (ICANH).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n solicit\u00f3 la Corte, en el mismo Auto, (1) que se suministraran copias del proceso a los se\u00f1ores Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga V\u00e9lez y Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n, entonces internados en la c\u00e1rcel del INPEC de Andes (Antioquia), para que \u00e9stos informasen a trav\u00e9s del INPEC si prestaban su consentimiento para la interposici\u00f3n de la tutela de la referencia en su nombre, y proveyeran su versi\u00f3n de los hechos; (2) que se oficiara al Vicegobernador del Cabildo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda para que informara a la Corte distintos aspectos sobre el sistema penal propio y su aplicaci\u00f3n a los se\u00f1ores C\u00e9rtiga V\u00e9lez y C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n; y (3) que se suministraran copias del proceso al Director del establecimiento penitenciario y carcelario EPMSCAND Andes, vinculado al INPEC, del municipio de Andes, para que informara a la Corte cu\u00e1l hab\u00eda sido el fundamento normativo en el que se hab\u00eda basado para conducir a la c\u00e1rcel de Andes a los se\u00f1ores C\u00e9rtiga V\u00e9lez y C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, mediante auto del 14 de julio de 2010, la Magistrada Ponente dispuso que se le suministraran copias del proceso a la Procuradur\u00eda Delegada para la Prevenci\u00f3n en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Etnicos, para que \u00e9sta informara si el Ministerio P\u00fablico ten\u00eda conocimiento de asuntos similares al presente, y cu\u00e1l hab\u00eda sido el tr\u00e1mite interno que se les hab\u00eda dado en la respectiva comunidad ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional recibi\u00f3 respuestas de la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia, de la Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia, del Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia, y del Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de Antioquia. Por su extensi\u00f3n e importancia, el contenido de las respuestas de estas instituciones se rese\u00f1a en su integridad en el Anexo II de la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones legales pertinentes. \u00a0<\/p>\n
2. Recuento de los hechos relevantes para resolver la acci\u00f3n de tutela bajo revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dado que tanto la demanda de tutela como la contestaci\u00f3n de las autoridades ind\u00edgenas de Cristian\u00eda contienen relatos parciales de los hechos que dieron lugar al presente proceso, como primera medida la Corte se detendr\u00e1 a hacer un recuento claro y preciso de lo ocurrido, con base en una apreciaci\u00f3n integral de las pruebas que obran en el expediente, y teniendo en cuenta el contexto \u00e9tnico y comunitario m\u00e1s amplio dentro del cual se insertaron tanto el procedimiento punitivo adelantado contra Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga y Rafael C\u00e9rtiga como la pena privativa de la libertad que les fue impuesta por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia del resguardo. \u00a0<\/p>\n
2.1. El procesamiento y condena de Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga y Rafael C\u00e9rtiga por las autoridades ind\u00edgenas de Cristian\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2.1.1. Son miembros de la comunidad ind\u00edgena Embera-Cham\u00ed de Cristian\u00eda: el se\u00f1or Jos\u00e9 Iv\u00e1n C\u00e9rtiga V\u00e9lez, su hijo Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga V\u00e9lez, y el se\u00f1or Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n -primo de los dos primeros-. El gobernador del cabildo del Resguardo de Cristian\u00eda, para la fecha de los hechos, era el se\u00f1or Aquileo Yagar\u00ed, y el Vicegobernador era Danilo Vaquiaza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2. Entre los miembros de la familia C\u00e9rtiga V\u00e9lez y los miembros de la familia C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n se gener\u00f3 un conflicto, por motivo de acusaciones de jaibanismo (pr\u00e1cticas espirituales ancestrales del pueblo Embera-Cham\u00ed). En desarrollo de este conflicto se han presentado amenazas de violencia, espec\u00edficamente dirigidas por Rafael C\u00e9rtiga contra Jos\u00e9 Iv\u00e1n C\u00e9rtiga, a quien acusa de practicar hechicer\u00eda (“jai malo”) en contra de otro familiar. \u00a0<\/p>\n
2.1.3. El 4 de enero de 2010 se realiz\u00f3 una reuni\u00f3n de la junta directiva del cabildo del resguardo de Cristian\u00eda; esta junta est\u00e1 constituida por l\u00edderes de la comunidad. All\u00ed el Sr. Jos\u00e9 Iv\u00e1n C\u00e9rtiga y su hijo Reinaldo C\u00e9rtiga denunciaron el conflicto familiar suscitado por las acusaciones de hechicer\u00eda que Rafael C\u00e9rtiga hab\u00eda dirigido contra Jos\u00e9 Iv\u00e1n, refirieron las amenazas que el primero hab\u00eda proferido en contra del segundo, y narraron la intenci\u00f3n de atentar contra Jos\u00e9 Iv\u00e1n realizada por el hermano de Rafael, el cual habr\u00eda sido desarmado por Jos\u00e9 Iv\u00e1n y Reinaldo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acto seguido, en la reuni\u00f3n Reinaldo denunci\u00f3 que Rafael C\u00e9rtiga en 2009 hab\u00eda planeado matar al gobernador Aquileo, habiendo buscado a un sicario no ind\u00edgena; y denunci\u00f3 que ciertos panfletos que se hab\u00edan encontrado amenazando al gobernador deb\u00edan ser obra de Rafael C\u00e9rtiga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se informa en la contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela, en ese momento la Junta Directiva resolvi\u00f3 dividir el caso en dos procedimientos separados: uno relativo a la acusaci\u00f3n de “jai malo” dirigida contra Iv\u00e1n y Reinaldo, por los problemas de salud de su pariente; y otro relativo al supuesto plan de Rafael de atentar contra el gobernador de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la gravedad de las acusaciones relativas al atentado contra el gobernador Aquileo, y teniendo en cuenta los antecedentes de conflictividad de Rafael C\u00e9rtiga contra las autoridades del resguardo, los l\u00edderes de la junta coincidieron en que la informaci\u00f3n era grave, y convocaron una audiencia para el 8 de enero con el objeto de escuchar a Rafael y a sus familiares, incluyendo su hijo Vicente. \u00a0<\/p>\n
2.1.4. El 8 de enero de 2010 se realiz\u00f3 la reuni\u00f3n de los l\u00edderes de la comunidad, con asistencia de 43 personas, con el objetivo de escuchar las declaraciones de las familias de Jos\u00e9 Iv\u00e1n C\u00e9rtiga y Rafael C\u00e9rtiga en relaci\u00f3n con las denuncias presentadas contra \u00e9ste \u00faltimo sobre un plan para atentar contra el Gobernador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan consta en el Acta correspondiente, al iniciar la reuni\u00f3n el Gobernador Aquileo contextualiz\u00f3 el tema de las amenazas a los l\u00edderes y los panfletos intimidatorios en la historia de Cristian\u00eda, describi\u00e9ndoles como factores que hab\u00edan causado muertes y persecuci\u00f3n al interior de la comunidad. Por ello pidi\u00f3 que el caso se solucionara entre todos, y solicit\u00f3 que se conformara una comisi\u00f3n; precis\u00f3 que si no se conformaba esta Comisi\u00f3n, \u00e9l prefer\u00eda que se cerrara el caso, porque no guardaba rencor contra la familia de Rafael C\u00e9rtiga; luego de lo cual le pregunt\u00f3 a \u00e9ste si s\u00ed era cierto que hab\u00eda tenido ese plan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego el Vicegobernador inici\u00f3 los interrogatorios con el de Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga, quien refiri\u00f3 que Rafael C\u00e9rtiga les hab\u00eda propuesto a \u00e9l y a su hermano contratar a un asesino no ind\u00edgena para atentar contra el Gobernador Aquileo Yagar\u00ed.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se le pregunt\u00f3 a Rafael C\u00e9rtiga si eso era cierto. Rafael al principio dijo que no lo era; pero increpado por Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga, contest\u00f3: “bueno as\u00ed como usted dice de m\u00ed tambi\u00e9n voy a decir lo suyo, la verdad yo s\u00ed tuve ese plan pero recuerde Vicente que usted tambi\u00e9n una vez me propuso que accion\u00e1ramos en contra del Gobernador o del vicegobernador Amado o algunos de los miembros del cabildo y m\u00e1s me dijo usted tiene con qu\u00e9 y yo tengo una escopeta hag\u00e1moslo con eso y m\u00e1s hagamos un panfleto en nombre de las \u00e1guilas negras para asustarlos m\u00e1s”. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan consta en el acta, Vicente no desminti\u00f3 ni contest\u00f3 a esta acusaci\u00f3n p\u00fablica. Acto seguido el vicegobernador le pregunt\u00f3 a Vicente si \u00e9l ten\u00eda esa escopeta, y \u00e9ste respondi\u00f3: “S\u00ed, tengo una escopeta calibre 20 y si es problema por eso yo lo entrego pero no lo tengo aqu\u00ed” (sic). Luego el Vicegobernador le pregunt\u00f3 a Vicente sobre el tipo de arma que ten\u00eda Rafael, y Vicente respondi\u00f3 que un rev\u00f3lver calibre 38. Interrogado por el Vicegobernador, Rafael respondi\u00f3 que s\u00ed hab\u00eda tenido ese revolver, pero lo hab\u00eda vendido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervino de nuevo Vicente de Jes\u00fas para afirmar que era tal vez con ese rev\u00f3lver con el que Rafael los ten\u00eda amenazados, y refiri\u00f3 otro incidente de amenazas en su contra en diciembre. Entonces Rafael afirm\u00f3: “Eso lo que la gente est\u00e1 diciendo es con rabia por el caso del jai. Este se\u00f1or Vicente tambi\u00e9n me hab\u00eda hecho planes para hacer panfletos o ir hasta la casa de Aquileo con una escopeta de coca que \u00e9l tiene y lo que ellos dicen de diciembre es mentira”. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente intervinieron otros miembros de la comunidad que estaban presentes, y al cierre de la reuni\u00f3n el vicegobernador anunci\u00f3: “el caso de Rafael y Vicente queda hasta el lunes detenido en el calabozo de la comunidad, mientras hacen el an\u00e1lisis y decisi\u00f3n jur\u00eddica”. \u00a0<\/p>\n
2.1.5. En el curso de los cuatro d\u00edas siguientes, el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia decidi\u00f3 condenar a Vicente y Rafael. No hay constancia en el expediente de la reuni\u00f3n en la que se adopt\u00f3 esta decisi\u00f3n, ni de su contenido. Hay copia de las remisiones de ambos a la C\u00e1rcel del municipio de Andes, en la que se explicaba por las autoridades ind\u00edgenas que el Consejo de Conciliaci\u00f3n les hab\u00eda condenado a 36 meses de prisi\u00f3n, con el 25% de rebaja, por el delito de concierto para delinquir. En las comunicaciones dirigidas por las autoridades de Cristian\u00eda a la Procuradora Provincial de Andes y al Director del IPMSC de Andes, se invoca como sustento legal de la condena el Art. 340 del C\u00f3digo Penal modificado por la Ley 733 de 2002, as\u00ed como la Ley 89 de 1890 y el art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.6. Fue contra esta decisi\u00f3n que el se\u00f1or Jos\u00e9 Iv\u00e1n C\u00e9rtiga V\u00e9lez interpuso la acci\u00f3n de tutela de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.7. Seg\u00fan consta en el expediente, los se\u00f1ores Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga y Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga estuvieron privados de su libertad durante 6 meses, luego de lo cual por disposici\u00f3n de las autoridades ind\u00edgenas fueron liberados. As\u00ed lo inform\u00f3 a la Corte el Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de Antioquia, cuyos profesionales constataron la presencia de los se\u00f1ores Vicente y Rafael C\u00e9rtiga en el resguardo al momento de realizar la visita para responder a la solicitud probatoria de la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. El proceso inconcluso de fortalecimiento, formalizaci\u00f3n y codificaci\u00f3n del sistema jur\u00eddico propio de la comunidad ind\u00edgena de Cristian\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2.2.1. La comunidad ind\u00edgena de Cristian\u00eda adelanta, desde 1998, un proceso de fortalecimiento de la justicia propia; una parte central de este proceso es la iniciativa de sistematizaci\u00f3n y codificaci\u00f3n de las normas tradicionales Embera-Cham\u00ed, proceso que se emprendi\u00f3 a iniciativa de las autoridades ind\u00edgenas pero ha sido discontinuo. A este proceso se le ha denominado por algunos miembros de la comunidad como “Constituyente Embera”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2. La primera iniciativa para este proceso fue tomada por el Gobernador de 1998 con la ayuda de un grupo de abogados no ind\u00edgenas; el resultado fue la primera versi\u00f3n del “Dachi” o C\u00f3digo. El proceso se suspendi\u00f3 con el cambio de Gobernador, y luego se retom\u00f3 en 2003, con la participaci\u00f3n de los distintos Estamentos del resguardo en mesas de trabajo; el resultado fue una adici\u00f3n al C\u00f3digo, el “Dachi” de 2004. \u00a0<\/p>\n
2.2.3. Este proceso de codificaci\u00f3n, que es de alta complejidad, se suspendi\u00f3 desde 2007. Seg\u00fan explica a la Corte el Director de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio del Interior, “lo que se viene haciendo en el resguardo desde el a\u00f1o 2007, es que el Cabildo en pleno, expide resoluciones de car\u00e1cter normativo, que van encaminadas a poner fin a una acci\u00f3n en espec\u00edfico, que est\u00e9 afectando a la comunidad en general”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La codificaci\u00f3n es, as\u00ed, un proceso incompleto; el Dachi no es un esfuerzo acabado, ni refleja en su totalidad el sistema jur\u00eddico ancestral de la comunidad Embera-Cham\u00ed de Cristian\u00eda. Seg\u00fan se explica en el dictamen del Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de Antioquia, “el proceso de construcci\u00f3n de instituciones jur\u00eddicas propias, [en especial el] proceso de la ‘constituyente embera’, (…) se trata de un proceso a\u00fan no culminado, en el que se entrecruzan diversos modelos de racionalidad jur\u00eddica (casuista – codificada), existe una alta dependencia respecto del derecho estatal, una problem\u00e1tica relaci\u00f3n con la escritura, as\u00ed como un conflicto no resuelto entre los miembros de la comunidad acerca de c\u00f3mo organizar su sistema de justicia”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.4. El Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia del resguardo de Cristian\u00eda fue constituido en 1998 como producto del proceso de la “Constituyente Embera” al que se viene haciendo referencia. Seg\u00fan explica el ICANH a la Corte,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“La conformaci\u00f3n del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia del resguardo de Cristian\u00eda fue el resultado de la ‘Constituyente Embera’ realizada en varias fases, entre 1998 y 2001. Esta busc\u00f3 mejorar la convivencia al interior del territorio y hacer frente a los problemas de violencia, carencia de tierra y deterioro de los recursos naturales que enfrenta el resguardo y el cabildo. La constituyente tambi\u00e9n busc\u00f3 la creaci\u00f3n de un sistema de administraci\u00f3n de justicia adecuado a las condiciones de gobernabilidad del resguardo, es decir, que desarrollara las facultades jurisdiccionales de la comunidad ind\u00edgena de Cristian\u00eda mediante la incorporaci\u00f3n de elementos de los anteriores sistemas de control social y la superaci\u00f3n de los problemas presentados mientras la administraci\u00f3n de justicia fue ejercida por los cabildos. En general, se ha procurado la apropiaci\u00f3n de procedimientos e instrumentos de la justicia ordinaria y el apoyo de sus diferentes entidades y dependencias (de investigaci\u00f3n, carcelarias…) para ejercer su jurisdicci\u00f3n. Por ello es muy importante se\u00f1alar que la justicia Embera del resguardo de Cristian\u00eda es un sistema que no pretende aislarse de la justicia ordinaria, sino coordinar sus acciones y lenguajes con ella, estando en permanente construcci\u00f3n (…)”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.5. El dictamen t\u00e9cnico-antropol\u00f3gico provisto a la Corte por el Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de Antioquia contiene un excelente an\u00e1lisis sobre este proceso de fortalecimiento de la justicia propia en Cristian\u00eda, y resalta aspectos clave del mismo tales como la incorporaci\u00f3n del derecho no ind\u00edgena, su coexistencia problem\u00e1tica con los sistemas ancestrales de administraci\u00f3n de justicia basados en los liderazgos familiares, su car\u00e1cter inacabado, y dem\u00e1s rasgos relevantes para la resoluci\u00f3n del caso bajo estudio. Los siguientes extractos de este pulido dictamen resultan particularmente \u00fatiles por ser ilustrativos de la situaci\u00f3n de hecho que ha sido puesta en conocimiento del juez constitucional, por lo cual se transcriben in extenso a continuaci\u00f3n, ya que como se ver\u00e1, proporcionan elementos de juicio que resultan determinantes para la decisi\u00f3n que habr\u00e1 de adoptar la Corte en el caso presente: \u00a0<\/p>\n
“El reconocimiento constitucional de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena trajo consigo un aumento de las funciones de control social interno a cargo de los cabildos. Durante la d\u00e9cada del 90 se pondr\u00e1n en marcha diversos procesos orientados a fortalecer las instituciones de justicia propia y a establecer mecanismos de coordinaci\u00f3n con la justicia ordinaria. En el caso de Cristian\u00eda se destaca el proyecto denominado ‘Constituyente Embera’, realizado entre 1998 y 2001, el cual gener\u00f3 un amplio espacio de reflexi\u00f3n y participaci\u00f3n de la comunidad en el dise\u00f1o de sus instituciones de justicia, cuyos resultados en buena medida han definido el rumbo actual del proceso de construcci\u00f3n de derecho propio en Cristian\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Este proyecto, financiado con recursos de cooperaci\u00f3n internacional, cont\u00f3 con la participaci\u00f3n de las autoridades del cabildo, los grupos organizados existentes al interior de la comunidad, y de los abogados Luis Javier Caicedo y Mar\u00eda del Pilar Valencia, en calidad de asesores externos. Como se\u00f1ala esta \u00faltima, ‘de acuerdo con la concepci\u00f3n originaria de quienes formularon el proyecto se esperaba que al final del trabajo se definiera una especie de c\u00f3digo o constituci\u00f3n ind\u00edgena que regulara la vida comunitaria. Sin embargo, al iniciar el proceso, en consenso con el cabildo y los l\u00edderes, se le dio un nuevo enfoque que apuntara m\u00e1s bien al establecimiento de un sistema de administraci\u00f3n de justicia apropiado para las circunstancias actuales de la comunidad’ (Valencia, 2002: 122). \u00a0<\/p>\n
En la primera fase del trabajo se hizo un recuento de las formas tradicionales de administraci\u00f3n de justicia y la implementaci\u00f3n de mecanismos que en algunos casos hab\u00edan funcionado o se ven\u00edan aplicando. Asimismo, se llev\u00f3 a cabo un diagn\u00f3stico de los principales problemas que se presentan en la comunidad, los cuales se clasificaron en varios grupos: problemas familiares; territorio y ambiente; jaibanismo y maleficio; gobierno y administraci\u00f3n; control social y delitos. En cada grupo se identificaron los casos pendientes de resoluci\u00f3n, definiendo que a la hora de plantear propuestas se partir\u00eda de analizar la soluci\u00f3n que deber\u00eda darse a cada uno de estos casos, la cual servir\u00eda de referencia para decidir conflictos futuros (OIA, 2001:13 y s). \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, tras analizar la experiencia de ejercicio de jurisdicci\u00f3n por parte del cabildo se concluy\u00f3 que las funciones de gesti\u00f3n ocupaban mucho tiempo, lo que llevaba a descuidar el ejercicio de funciones de control social interno. Asimismo, se puso de manifiesto las limitaciones del cabildo para impartir justicia en casos que involucraban a sus parientes o a integrantes de parentelas rivales y la p\u00e9rdida de autoridad de los ancianos y jaiban\u00e1s en la toma de decisiones relativas al control social interno (Valencia, 2002:122). \u00a0<\/p>\n
Con el fin de superar estas falencias se acord\u00f3 la creaci\u00f3n de un nuevo \u00f3rgano, el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, integrado por el Vicegobernador del Cabildo y cuatro consejeros elegidos por la asamblea de la comunidad para per\u00edodos de un a\u00f1o. Los consejeros ‘deben ser personas de \u00e9tica, (ser reservados en sus asuntos), tener actitud neutral frente a sus familias, un m\u00ednimo de preparaci\u00f3n acad\u00e9mica y no tener antecedentes’1. En principio se estableci\u00f3 que el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia asumir\u00eda el conocimiento y sanci\u00f3n de las faltas graves, dejando el juzgamiento de las faltas leves y medianas en manos del Cabildo, quien ejercer\u00eda esta funci\u00f3n a trav\u00e9s de uno de sus miembros, el Vicegobernador, quien adem\u00e1s de participar tambi\u00e9n como integrante del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, es la autoridad encargada de manejar las relaciones con los centros carcelarios. \u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar que este nuevo \u00f3rgano se vio abocado a iniciar sus labores al momento mismo de ser creado. Apenas iniciada la fase de diagn\u00f3stico del proceso constituyente embera, tuvo lugar una especie de ‘emergencia judicial’ en Cristian\u00eda, originada en el env\u00edo de cerca de 22 expedientes remitidos desde la jurisdicci\u00f3n ordinaria a las autoridades ind\u00edgenas, a ra\u00edz de la reciente anulaci\u00f3n en la justicia ordinaria de algunos procesos bajo el argumento de que su tr\u00e1mite correspond\u00eda a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. Tal circunstancia tuvo importantes consecuencias en el desarrollo del proceso constituyente embera: por un lado, impuso cambios importantes en la metodolog\u00eda de trabajo, pues ‘sin agotar suficientemente la fase de diagn\u00f3stico tuvo que adelantarse en forma paralela la formulaci\u00f3n de propuestas (prevista como fase final), para definir una instancia que iniciara la investigaci\u00f3n y toma de decisiones en relaci\u00f3n con los asuntos m\u00e1s urgentes, en especial los que ten\u00edan preso. Los casos fueron resueltos por el Consejo de Conciliaci\u00f3n, algunos por acuerdos entre las partes y actas de compromiso y en otros se han impuesto sanciones’ (OIA, 2001:23 y s). Por otra parte, la coincidencia entre el proceso de reflexi\u00f3n de la comunidad sobre el dise\u00f1o de sus instituciones de justicia y la creaci\u00f3n simult\u00e1nea de espacios de coordinaci\u00f3n entre las autoridades ind\u00edgenas y de la justicia ordinaria se ver\u00e1 reflejada en los resultados del proceso constituyente embera y en el desarrollo posterior de sus instituciones de justicia, en particular en la alta dependencia de instituciones, categor\u00edas y autoridades del derecho estatal. \u00a0<\/p>\n
Los resultados de este proceso se plasmaron en dos documentos, que fueron aportados por el accionante en la presente acci\u00f3n de tutela: el ‘Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda’ y el ‘Dachi C\u00f3digo’. En el primero se establecen las funciones de control social a cargo del Cabildo, el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, la Asamblea General; se definen algunos aspectos del procedimiento, tales como la conciliaci\u00f3n, la detenci\u00f3n preventiva, el derecho de defensa y las circunstancias en las que el procesado puede acudir a la acci\u00f3n de tutela; asimismo se establecen las sanciones a imponer en caso de que no sea posible la conciliaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El ‘Dachi C\u00f3digo’, por su parte, representa un intento de codificar y predeterminar la sanci\u00f3n aplicable a cada uno de los problemas de la comunidad que fueron identificados en el proceso constituyente embera y clasificados en cinco grandes grupos: problemas familiares; territorio y ambiente; jaibanismo y maleficio; gobierno y administraci\u00f3n; sociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, ser\u00eda equivocado atribuir a estos documentos un significado equivalente al que se confiere a las normas penales sustantivas y de procedimiento que forman parte del derecho ordinario. Estas \u00faltimas adquieren sentido en el marco de un modelo de racionalidad codificada, heredado de la Ilustraci\u00f3n, conforme al cual el derecho es concebido como un conjunto de normas preexistentes, que tipifica de manera precisa, bajo la forma de normas universales, las conductas constitutivas de falta y las sanciones a imponer. Desde esta perspectiva, una decisi\u00f3n justificada es aquella que se fundamenta en la aplicaci\u00f3n de aquellas normas. La escritura ocupa un lugar de primer orden en ese modelo de racionalidad, porque es la que permite positivizar la norma, esto es, objetivarla, y darla a conocer a sus destinatarios. Por eso, de acuerdo con este modelo de racionalidad, conocer el derecho vigente en una sociedad equivale a identificar los textos que codifican ese conjunto de normas preexistentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al anterior cabr\u00eda oponer un modelo de racionalidad tradicional, de base casuista y consuetudinaria, conforme al cual el derecho no es concebido como un conjunto de normas escritas, universales y preexistentes, sino como la respuesta a la pregunta por lo justo aqu\u00ed y ahora; el derecho es creado a partir de la decisi\u00f3n de cada caso concreto. Desde esta perspectiva, una decisi\u00f3n estar\u00e1 justificada no porque aplique normas preexistentes sino porque ofrezca una respuesta adecuada a las circunstancias particulares que rodean el caso sometido a juicio; respuesta que podr\u00e1 variar de un caso a otro, as\u00ed ambos presenten caracter\u00edsticas similares. De ah\u00ed que el recurso a la escritura ocupe en este modelo de racionalidad un papel bien diferente del que ostenta en el modelo codificador, porque en modo alguno representa la positivizaci\u00f3n de normas que luego ser\u00e1n aplicadas bajo la forma de precedentes, dado que, de acuerdo con este modelo, cada caso representa un escenario singular para la creaci\u00f3n de la norma que servir\u00e1 para decidirlo. En consecuencia, en un modelo de racionalidad semejante, para conocer el derecho de una sociedad no basta conocer sus textos. Se requiere adoptar una metodolog\u00eda casuista, que permita conocer el modo en que son tramitados los conflictos, tratando, en lo posible, de indagar por las circunstancias espec\u00edficas de cada caso e identificar los patrones de decisi\u00f3n que permitan conferir sentido a la pr\u00e1ctica de control social en el contexto en que se desarrolla. Es preciso, adem\u00e1s, evitar la tentaci\u00f3n de dar a tales conclusiones un alcance m\u00e1s amplio del que tienen, pues ellas s\u00f3lo expresar\u00e1n la interpretaci\u00f3n de un conjunto limitado de casos, que captura un momento y un fragmento de una realidad en permanente construcci\u00f3n, que se transforma con la decisi\u00f3n de cada nuevo caso. \u00a0<\/p>\n
En la tarea de proponer un marco de interpretaci\u00f3n del proceso de construcci\u00f3n de instituciones de derecho propio que adelanta la comunidad embera de Cristian\u00eda, y teniendo en cuenta la informaci\u00f3n de la que dispusimos para elaborar el presente dictamen, es posible advertir una tensi\u00f3n no resuelta entre los dos modelos de racionalidad antes identificados. Tensi\u00f3n que se expresa en el proceso mismo de la ‘constituyente embera’, en los testimonios y observaciones registrados en el trabajo de campo, y en los argumentos esgrimidos por los actores que intervienen en la presente acci\u00f3n de tutela. Tensi\u00f3n que no logra resolverse debido a las dificultades que enfrenta cada uno de los modelos para hacerse efectivo, pero adem\u00e1s porque cada uno de ellos responde a las contrapuestas demandas de legitimidad que, tanto los propios habitantes de Cristian\u00eda, como las autoridades de la justicia ordinaria, formulan a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el proceso de construcci\u00f3n y fortalecimiento de instituciones propias de control social que comienza en Cristian\u00eda a partir de la reconfiguraci\u00f3n del cabildo en 1976, y que recibe un impulso decisivo en 1998 con el proceso constituyente embera y la asunci\u00f3n de los procesos otrora tramitados por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, debe hacer frente, por un lado, a la necesidad de consolidar el ejercicio del control social en instituciones de reciente creaci\u00f3n (como lo son el Cabildo, el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia y la propia Asamblea Comunitaria), que logren trascender e imponerse sobre grupos familiares acostumbrados a resolver sus diferencias a trav\u00e9s de acuerdos entre parentelas, cuando no a trav\u00e9s de acusaciones de jai malo o venganzas de sangre. Pero a la vez deben comenzar a implementar procedimientos y a decidir sobre asuntos respecto de los cuales no contaban con un cuerpo de tradici\u00f3n sobre el cual apoyarse, dado que hasta entonces el ejercicio de control social hab\u00eda estado casi por completo en manos ‘kapun\u00edas’. \u00a0<\/p>\n
Para hacer frente a esta tarea, se han adoptado herramientas e instituciones de la justicia ordinaria que participan del modelo de racionalidad codificada al que antes se hizo alusi\u00f3n. As\u00ed se aprecia, entre otros, en el recurso a la escritura para elaborar reglamentos, documentos de compraventa, actas en las que se deja constancia de algunas actuaciones procesales, oficios en los que se ordena la puesta en prisi\u00f3n o la libertad de un detenido; en el empleo de las normas de la ley penal ‘kapun\u00eda’ para fundamentar la imposici\u00f3n de sanciones; en la incorporaci\u00f3n y regulaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela como un mecanismo para garantizar los derechos de defensa y debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Si bien la incorporaci\u00f3n de algunos de estos elementos se explica por la necesidad de adaptarse a exigencias de coordinaci\u00f3n impuestas por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, el uso de la escritura tambi\u00e9n responde a demandas de racionalidad y legitimidad formuladas por los propios miembros de la comunidad de Cristian\u00eda. Un ejemplo paradigm\u00e1tico de estas demandas se encuentra en el testimonio de don Amado Carupia, ex gobernador de Cristian\u00eda y uno de los principales promotores del proyecto de ‘constituyente embera’. En una entrevista realizada con ocasi\u00f3n de este dictamen, don Amado nos cont\u00f3 sus experiencias en el proceso de construcci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en Cristian\u00eda y expres\u00f3 algunas cr\u00edticas sobre la actual gesti\u00f3n del Cabildo2. Al preguntarle sobre los resultados del proceso de constituyente embera contest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
‘Se hizo una cartillita, pero no se clasificaron los delitos y no se dijo cu\u00e1nto se sancionaba. Yo me retir\u00e9 en 1999 y supe que la gente que continu\u00f3 intent\u00f3 hacer un c\u00f3digo, pero qued\u00f3 empezado. Uno de los elementos vitales para corregir los asuntos es terminar de sacar un c\u00f3digo en base a cada delito, para que la Asamblea lo apruebe. Para que as\u00ed los que vayan a juzgar no cometan errores, porque todo est\u00e1 escrito. Ese es un elemento vital’. \u00a0<\/p>\n
‘Cuando se dio la creaci\u00f3n del Consejo dijimos: respetamos ese camino en manos de los m\u00e1s viejos, pero la Constituci\u00f3n de 1991 exigi\u00f3 que los que iban a participar de la justicia ind\u00edgena tienen que ser los m\u00e1s preparados. La constituci\u00f3n de 1991 cambia el panorama nacional jur\u00eddico y aplica esas exigencias. Lo que se ven\u00eda trabajando era de acuerdo a su leal saber y entender, pero sin conocimiento jur\u00eddico. Deben hacer parte personas m\u00e1s conocedoras de la legislaci\u00f3n nacional’. \u00a0<\/p>\n
La tensi\u00f3n entre ambos modelos de racionalidad, codificada y tradicional, y la decidida prevalencia que don Amado confiere al primero, se confirma en el siguiente fragmento de su entrevista: \u00a0<\/p>\n
‘A comienzos del a\u00f1o anterior la Defensor\u00eda del Pueblo en cabeza de Isaac Echeverry entraron a la comunidad para preparar a los l\u00edderes y decirles c\u00f3mo deber\u00edan juzgar seg\u00fan la ley del Estado. Fue un trabajo muy bonito, pero los rechazaron porque esas cuestiones de afuera no les serv\u00edan, ten\u00edan que ser en base a pensamiento de la comunidad’. \u00a0<\/p>\n
Al expresar sus cr\u00edticas frente al ejercicio de justicia por parte de los miembros del actual Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, don Amado se\u00f1ala que: \u00a0<\/p>\n
‘La mayor\u00eda de ellos no son conocedores de las partes legales del Estado frente a estos delitos. No practican lectura, sino que cada uno dice lo que se le viene en mente. Hay casos que condenan seg\u00fan la constituci\u00f3n; otros seg\u00fan lo que a ellos se les ocurra. En otros casos los mezclan. Cuando los sancionan de acuerdo a lo que se les ocurre est\u00e1n mal sancionados, hay que sancionarlos seg\u00fan una ley’. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, esta concepci\u00f3n del documento escrito como encarnaci\u00f3n de la ley, se aprecia en la vinculaci\u00f3n que establece don Amado entre el expediente como materializaci\u00f3n del debido proceso. Al referirse al proceso seguido contra su hermano Braulio Carupia y contra Egidio Yagar\u00ed nos cont\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
‘Por orden de Sergio Guzm\u00e1n de Defensor\u00eda se elaboraron las cartas solicitando copias de los debidos procesos, pero no se las han entregado. El paquete completo, que se llama el debido proceso, yo estoy seguro de que no existe’3. \u00a0<\/p>\n
Y tiene raz\u00f3n don Amado al suponer que no existe un expediente completo de las actuaciones seguidas en el proceso adelantado contra su hermano, como tampoco existe constancia escrita de la mayor\u00eda de las actuaciones adelantadas por las autoridades de justicia de Cristian\u00eda, incluidas algunas de las decisiones adoptadas en el proceso sancionatorio que origina la presente acci\u00f3n de tutela. Ello se explica como resultado de la ambigua relaci\u00f3n con la escritura que mantienen los habitantes de Cristian\u00eda, pues por un lado participan del fetichismo de la ley escrita, pero a la vez enfrentan especiales dificultades para valerse de la escritura, debido a que muchos de sus habitantes (especialmente los mayores) piensan y hablan en lengua embera, as\u00ed como a los altos \u00edndices de analfabetismo existentes en la comunidad4. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo explica don Aquileo Yagar\u00ed, gobernador de Cristian\u00eda, cuando se\u00f1ala que: \u00a0<\/p>\n
‘Los ind\u00edgenas tenemos un m\u00e9todo novedoso porque algunos de nuestros miembros carecemos de lecto-escritura y comprensi\u00f3n de lectura. Algunos tienen una noci\u00f3n de lecto-escritura, los que tienen que ver con contrataci\u00f3n o con art\u00edculos judiciales, con normatividad ind\u00edgena’. \u00a0<\/p>\n
‘Nosotros hacemos Asambleas donde se manejan desde el concepto oral. Muchas veces hacemos reuni\u00f3n y no levantamos acta. Pero m\u00e1s que los papeles est\u00e1 la palabra y los ideales. En el consejo hay mayores que no saben leer y escribir. Edilberto Tasc\u00f3n fue mi primer vicegobernador y no sab\u00eda leer ni escribir. Una vez alguien pidi\u00f3 una copia del expediente y \u00e9l enroll\u00f3 esa solicitud con otros papeles y se los meti\u00f3 en la pretina del pantal\u00f3n. Lo cogi\u00f3 un vendaval y el papel se moj\u00f3, entonces lo tir\u00f3 por un cafetal. Luego vino una tutela porque ese expediente no se mand\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Lo normal es no tomar apunte porque mucha gente viene y hace las quejas en lengua. Entonces es muy natural que no quede nota de las quejas5. \u00a0<\/p>\n
Muchas veces uno va por el camino y la gente le dice al funcionario que lo cite. \u00a0<\/p>\n
Es muy normal si es que escribimos o no escribimos. A veces la gente va a la casa de uno, no respeta el tiempo de oficina. Van y lo buscan a la casa de uno. Eso es mala educaci\u00f3n, pero uno se acostumbra a todo eso. Mientras que uno no puede ir a la casa del juez kapun\u00eda a poner su queja. El no lo va a aceptar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otra dificultad para los documentos es que el Estado nos da esta facultad de ejercicio, pero el Estado no ha podido darnos dotaci\u00f3n y reconocimiento jur\u00eddico y de recursos para actuar.’ \u00a0<\/p>\n
Esta compleja interacci\u00f3n entre oralidad y escritura es un elemento importante para comprender el proceso de construcci\u00f3n de instituciones de control social en Cristian\u00eda. En particular para entender que los reglamentos escritos y el ‘Dach\u00ed C\u00f3digo’ que surgen como resultado del proceso de la Constituyente Embera no tienen para los habitantes de Cristian\u00eda un sentido equivalente al que la sociedad colombiana confiere, por ejemplo, a su c\u00f3digo penal y de procedimiento penal. Estos \u00faltimos contienen la normatividad vigente a la que deben atenerse los \u00f3rganos de justicia para imponer una sanci\u00f3n, de acuerdo con el modelo de racionalidad codificada antes descrito; s\u00f3lo pueden ser modificados v\u00e1lidamente a trav\u00e9s de nuevas leyes que deroguen las anteriores y no a trav\u00e9s de pr\u00e1cticas que se aparten de la norma (las cuales son consideradas no como revisiones de, sino como infracciones a la norma). \u00a0<\/p>\n
Entretanto, los reglamentos escritos que la comunidad de Cristian\u00eda ha producido en su proceso de construcci\u00f3n de normas y procedimientos de derecho propio representan una especie de ‘escritura de la tradici\u00f3n’; de una tradici\u00f3n que se construye a partir de la hibridaci\u00f3n entre lo propio y lo adquirido como resultado de su interacci\u00f3n con el entorno y de las contrapuestas visiones de justicia que se debaten entre los miembros de la comunidad. De una tradici\u00f3n que permanentemente se construye y se recrea a partir del ejercicio de control social en la resoluci\u00f3n de casos concretos. En este orden de ideas, los reglamentos escritos son testimonio de un hito importante, pero no definitivo, en el proceso de construcci\u00f3n de la tradici\u00f3n jur\u00eddica del pueblo de Cristian\u00eda; no representan un sistema normativo completo y acabado al que en adelante tenga que ajustarse el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n como condici\u00f3n de su legitimidad, sino un intento de incorporar elementos del modelo de racionalidad codificada, as\u00ed como el valor simb\u00f3lico y la legitimidad atribuida al documento escrito u otros instrumentos (Taussig 1994), en una pr\u00e1ctica de control social en la que prevalece una racionalidad casuista. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior permite comprender que, si bien algunas de las instituciones y procedimientos dise\u00f1ados en los reglamentos que se expidieron como resultado de la Constituyente Embera han logrado consolidarse, como ocurre con el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, as\u00ed como un procedimiento de indagaci\u00f3n y de defensa basado en la confrontaci\u00f3n de las versiones de las partes y de las familias involucradas en el conflicto, el propio texto de tales reglamentos, y buena parte de las normas en ellos contenidos no han sido apropiados por la comunidad y, en consecuencia, no han logrado incorporarse como elementos de su sistema de control social. \u00a0<\/p>\n
En efecto, uno de los aspectos que llama la atenci\u00f3n del Dachi C\u00f3digo es que est\u00e1 incompleto, pues se anuncia una lista de problemas de la comunidad (familiares, territorio y medio ambiente, jaibanismo y maleficio, gobierno y administraci\u00f3n, sociales), a partir de los cuales se tipifican una serie de faltas con sus respectivas sanciones. Sin embargo, ese proceso de codificaci\u00f3n s\u00f3lo alcanza a desarrollar los dos primeros n\u00facleos de problemas (familiares, territorio y medio ambiente). Al preguntar al Gobernador de Cristian\u00eda por qu\u00e9 este reglamento aparece incompleto y si acaso logr\u00f3 terminarse, don Aquileo Yagar\u00ed respondi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
‘No se complet\u00f3 porque no tuvo continuidad. La comunidad lo conoce muy poquito. Nosotros hacemos conocer las faltas cuando surgen los delitos, en reuniones, talleres, explicamos que la violencia intrafamiliar, los robos, los homicidios son sancionables.’6 \u00a0<\/p>\n
Esta falta de apropiaci\u00f3n de los reglamentos escritos tambi\u00e9n es destacada por la abogada Nuri Yagar\u00ed, ind\u00edgena de Cristian\u00eda e integrante de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia, quien en la entrevista realizada con ocasi\u00f3n de este dictamen se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
‘Yo ten\u00eda entendido que los de Cristian\u00eda no ten\u00edan nada por escrito… yo ayud\u00e9 a contestar una tutela cuando Gloria Tamaniz era gobernadora y me fui y me rebusqu\u00e9 con los del Centro de Conciliaci\u00f3n y Justicia y no encontr\u00e9 ning\u00fan reglamento ni nada…’7 \u00a0<\/p>\n
Al preguntar al Gobernador por qu\u00e9 no tuvo continuidad el proceso de elaboraci\u00f3n del c\u00f3digo y su difusi\u00f3n entre la comunidad, nos explic\u00f3 que se qued\u00f3 inconcluso por falta de recursos para culminar este proyecto. Con todo, el proceso de construcci\u00f3n de derecho propio en Cristian\u00eda ha continuado al margen y m\u00e1s all\u00e1 de la elaboraci\u00f3n de c\u00f3digos, cuya incompletitud y desconocimiento entre las gentes de Cristian\u00eda corrobora la prevalencia del modelo de racionalidad consuetudinario y casuista a la que ya se ha hecho alusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sobre esta prevalencia llama la atenci\u00f3n Mar\u00eda del Pilar Valencia, una de las asesoras del proyecto Constituyente Embera quien, como resultado de su experiencia, sintetiza las caracter\u00edsticas sobresalientes del sistema de justicia Embera, de las cuales destacamos las que logramos apreciar en el sistema de justicia de la comunidad de Cristian\u00eda, de acuerdo con la informaci\u00f3n obtenida en campo para la elaboraci\u00f3n de este dictamen: \u00a0<\/p>\n
– La norma se genera a partir de la soluci\u00f3n de problemas concretos, a diferencia del car\u00e1cter (pretendidamente) general, impersonal y abstracto del derecho positivo estatal. Al respecto se\u00f1ala que ‘los intentos que se han hecho por copiar el esquema del derecho positivo han sido infructuosos, se han quedado en letra muerta y no han sido interiorizados como norma’ (Valencia, 2002: 128 y s.). \u00a0<\/p>\n
– La norma es concebida como ‘pauta de referencia para la resoluci\u00f3n de casos semejantes, de ninguna manera se considera como una regla fija para aplicar mec\u00e1nicamente en todos los casos’. En consecuencia, no cabe distinguir entre el momento de la creaci\u00f3n y la aplicaci\u00f3n de la norma, sino que \u00e9sta ‘se genera, modifica o confirma (total o parcialmente) en el momento mismo de la resoluci\u00f3n del conflicto’ (Valencia, 2002: 129). \u00a0<\/p>\n
– La administraci\u00f3n de justicia no parte de un cuerpo acabado de normas. Sin embargo, explica esta autora, es posible distinguir entre unos patrones ‘fijos’ o perdurables, entre los cuales destaca la sanci\u00f3n del jai malo (ejercicio indebido del chamanismo) y, por otra parte, unos ‘factores de transformaci\u00f3n’ que son el resultado de la aparici\u00f3n de nuevos conflictos y de transformaciones socio-culturales, por ejemplo las originadas en la administraci\u00f3n de los recursos provenientes de las transferencias que reciben los resguardos ind\u00edgenas (Valencia, 2002: 129). A estos \u00faltimos cabr\u00eda a\u00f1adir, por su importancia en el presente caso, la interacci\u00f3n con los actores armados ilegales que hacen presencia en la zona, cuya presencia es aprovechada en este caso para amenazar a los integrantes del cabildo como retaliaci\u00f3n por las sanciones impuestas al se\u00f1or Rafael C\u00e9rtiga. \u00a0<\/p>\n
– Espacios comunitarios para la toma de decisiones. Aunque se identifica al Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia como el \u00f3rgano encargado de tomar las decisiones relativas al control social, sus decisiones est\u00e1n sujetas a eventuales revisiones por parte de la Asamblea de la Comunidad (Valencia, 2002; 130). Pero adem\u00e1s, en algunos casos de especial relevancia, como en el que da lugar a esta acci\u00f3n de tutela, el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia convoca a los integrantes de los grupos organizados de la comunidad a participar de las sesiones. \u00a0<\/p>\n
– Debido a la importancia de los grupos familiares dentro de la organizaci\u00f3n social de los Embera, se confiere especial relevancia a la participaci\u00f3n del grupo familiar del acusado y de las dem\u00e1s personas involucradas en el conflicto en el momento de hacer los descargos, controvertir las distintas versiones y puntos de vista e imponerse las sanciones u obligaciones (Valencia, 2002:130). Como se\u00f1ala Dora Yagar\u00ed, ind\u00edgena de Cristian\u00eda e integrante de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia, cuando se adelanta una investigaci\u00f3n. ‘Se recomienda que se escuchen las dos versiones. Por lo general no se deja s\u00f3lo a la v\u00edctima y al agresor, sino que participan las familias. Cualquier conflicto se vuelve grande porque no se enfrentan personas sino familias. Obviamente tambi\u00e9n hay gente que no es de la parentela, pero puede aportar su versi\u00f3n.’8 \u00a0<\/p>\n
(…) En el actual caso, Jorge Iv\u00e1n C\u00e9rtiga acude al cabildo a buscar su protecci\u00f3n en el conflicto que, por una acusaci\u00f3n de jaibanismo, ten\u00eda con la familia de Rafael C\u00e9rtiga. Con el fin de obtener la protecci\u00f3n del cabildo, don Jorge Iv\u00e1n denuncia que Rafael hab\u00eda realizado las amenazas al Gobernador, dando as\u00ed lugar a que se abrieran las indagaciones que finalmente llevaron tambi\u00e9n a que su hijo Vicente fuese implicado. Lo anterior muestra que el propio actor que impugna el castigo argumentando que el delito de concierto para delinquir no est\u00e1 previsto en la ley ind\u00edgena, era consciente del car\u00e1cter indebido de la conducta de amenazas que \u00e9l mismo denunci\u00f3 y que a la postre dar\u00eda lugar a imponer sanci\u00f3n tanto a Rafael como a Vicente C\u00e9rtiga. Una de las razones por la cual Jorge Iv\u00e1n C\u00e9rtiga acudi\u00f3 al mecanismo de la tutela, y a pesar de que \u00e9l s\u00ed reconoce que ocurri\u00f3 un delito, fue el nombre del delito -‘concierto para delinquir’- que aparece en el acta del consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia que no est\u00e1 previsto en la jurisprudencia de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
La denominaci\u00f3n del delito como ‘concierto para delinquir’ no fue el resultado de sancionar una conducta no prevista como falta en el derecho embera, sino el de homologar o traducir esta falta al lenguaje en el que est\u00e1 tipificada en el c\u00f3digo penal, y que permite al sistema penitenciario, y espec\u00edficamente la c\u00e1rcel de Andes, Antioquia, colaborar con el cabildo y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia en ofrecerles los cupos en la c\u00e1rcel para delitos considerados mayores. Como sugiere el vicegobernador, Jos\u00e9 Danilo Vaquiaza de Cristian\u00eda, ‘para enviar a un apersona a la c\u00e1rcel por alg\u00fan delito hay que mandarlo con la ley occidental. Si lo mandamos con un delito que no es de all\u00e1 entonces lo devuelven’ (5 de julio, 2010, sede del Cabildo, Cristian\u00eda). \u00a0<\/p>\n
Explicaron en la c\u00e1rcel de Andes que existe una base de datos del INPEC, llamada SISIPE, la cual ya tiene codificados los delitos del c\u00f3digo penal, pero cuando ven\u00edan con otros delitos distintos, el sistema no permit\u00eda ingresar los datos del recluso. El Cabildo y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia se ven obligados a traducir el delito reconocido por la comunidad a t\u00e9rminos que el SISIPE pueda reconocer. Y como el orden de encarcelamiento debe estar en forma escrita, el acta que levanta el cabildo y el Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia hace referencia al delito homologado (Reuni\u00f3n con Consuelo Robledo, Procuradora Provincial, Jaime Serna, Director de la C\u00e1rcel de Andes. Andes, 19 de julio de 2010). En esta misma reuni\u00f3n, la secretaria del director de la c\u00e1rcel de Andes intervino para destacar que esta presi\u00f3n para la homologaci\u00f3n entre el sistema de faltas de la justicia embera y el listado de delitos del c\u00f3digo penal ordinario ya ha dado sus frutos, al manifestar que ‘Ya ellos han mejorado eso y nos traen los delitos de la manera en que lo podemos ingresar’.” \u00a0<\/p>\n
2.2.6. Es fundamental comprender a este respecto que los sistemas jur\u00eddicos de las comunidades ind\u00edgenas pueden ser, y de hecho son, din\u00e1micos y evolutivos; no tienen necesariamente que ser id\u00e9nticos a los de sus ancestros precolombinos. Seg\u00fan se explica a la Corte por parte de la ONIC, “los sistemas jur\u00eddicos ind\u00edgenas pueden ser din\u00e1micos, sin embargo no se puede olvidar que estos sistemas ind\u00edgenas se constituyen por los saberes y los conocimientos ancestrales puestos espiritual y materialmente al servicio de la justicia, y con la clara pretensi\u00f3n de mantener la convivencia y armon\u00eda entre los miembros del respectivo pueblo ind\u00edgena”. \u00a0<\/p>\n
2.2.7. La ONIC tambi\u00e9n explica a la Corte que entre los pueblos ind\u00edgenas colombianos no existe como tal un “derecho penal”, rama del derecho que es propia de la cultura no ind\u00edgena; en t\u00e9rminos del concepto dirigido por su Presidente a la Sala,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“No existe dentro del derecho propio una clasificaci\u00f3n de derechos: ni civiles, ni penales, ni laborales, etc. Los pueblos ind\u00edgenas orientan su control interno a partir de la ley de origen, el derecho propio y el derecho mayor, como de su capacidad de auto gobierno y auto determinaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Algunos acad\u00e9micos hacen menciones descriptivas sobre autoridades, procedimientos, sanciones y plantean dentro de sus categor\u00edas agrupamientos de normas y procedimientos regulatorios de las conductas, a la manera y usanza del derecho formal estatal, es decir, presentan los sistemas jur\u00eddicos de los pueblos ind\u00edgenas a partir de conceptos del derecho occidental o positivo, y por ello hablan del derecho penal, civil y administrativo en determinados pueblos. Estos estudios no se corresponden con la realidad interna de los pueblos y por ello no se considera preciso hablar de derecho penal dentro de los sistemas jur\u00eddicos ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
Con esta aclaraci\u00f3n se pretende dar cuenta de la complejidad e integralidad de los sistemas jur\u00eddicos propios de cada uno de los pueblos en relaci\u00f3n con su cosmovisi\u00f3n y cultura, por esto es impreciso se\u00f1alar la existencia de un derecho penal dentro de los \u00f3rdenes jur\u00eddicos de los pueblos. \u00a0<\/p>\n
No obsta lo anterior, para nuevamente manifestar que el derecho propio es din\u00e1mico y permite la posibilidad de transformarse, aceptar nuevas conductas, y adecuarse a las realidades y situaciones de la comunidad.” \u00a0<\/p>\n
2.3. El procedimiento aplicable al procesamiento punitivo de miembros de la comunidad ind\u00edgena de Cristian\u00eda por parte de sus autoridades propias. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con los documentos y las pruebas periciales que obran en el expediente y se transcriben en los Anexos a la presente providencia -incluyendo el documento titulado “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda”, el documento titulado “Dachi C\u00f3digo (Nuestra Ley) 2004”, el informe de la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio del Interior y los conceptos especializados de la ONIC, el ICANH y el Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de Antioquia-, en el Resguardo de Cristian\u00eda el procedimiento aplicable para el procesamiento y sanci\u00f3n de las faltas graves cometidas por miembros de la comunidad es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
2.3.1. La autoridad competente para el conocimiento de las faltas cometidas por los miembros de la comunidad es el Cabildo, para los casos de faltas leves o medianas, y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, para las faltas graves. El Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia es un \u00f3rgano establecido en 1998, conformado por el Vicegobernador, quien lo coordina, y cuatro consejeros escogidos por la comunidad con base en sus caracter\u00edsticas personales. Ni el Gobernador del Resguardo ni las directivas del Cabildo \u00a0pueden participar en las decisiones del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia. Seg\u00fan el “Dachi C\u00f3digo”, el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia es “un grupo de cinco personas que se encargar\u00e1 de conocer y buscarle soluci\u00f3n a los conflictos y faltas graves que ocurran dentro de nuestro territorio, con el fin de garantizar la convivencia pac\u00edfica, la justicia y el equilibrio entre la comunidad”. \u00a0<\/p>\n
2.3.2. Cuando se cometa alguna falta grave, los implicados pueden ser capturados y detenidos por el Cabildo, a trav\u00e9s de sus alguaciles, o con la colaboraci\u00f3n de la Polic\u00eda Nacional. Los implicados pueden estar sometidos a detenci\u00f3n preventiva mientras se adelanta la investigaci\u00f3n, sea en la comunidad o en la C\u00e1rcel Municipal de Jard\u00edn; en estos casos, seg\u00fan el documento “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda”, “[e]l detenido tiene derecho a que en dos (2) meses se le resuelva su situaci\u00f3n, o sea, que se le declare inocente o culpable. Si transcurridos los dos meses el Cabildo no ha tomado ninguna decisi\u00f3n, debe ser puesto en libertad, aunque el proceso contin\u00faa su curso hasta decidirse”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3. El sistema de Cristian\u00eda garantiza el derecho de defensa; seg\u00fan el “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda”, “[e]l procesado siempre tiene derecho a defenderse. (…) Se recibir\u00e1n las declaraciones al procesado y a quienes \u00e9l indique como testigos”. \u00a0<\/p>\n
2.3.4. El Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia debe llevar a cabo una investigaci\u00f3n minuciosa de los hechos, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado. El proceso de demostraci\u00f3n f\u00e1ctica que realizan las autoridades de Cristian\u00eda incluye la posibilidad de defensa del imputado, lo cual es descrito as\u00ed ante la Corte por el Director de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio del Interior: “[e]l investigado tiene el derecho de controvertir las pruebas, tiene lugar en el momento en que el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, determina que ha llegado o han establecido la verdad a partir de las entrevistas realizadas. Esta es la forma como se reconstruyen los hechos ocurridos, que demuestran una verdad. En esta actividad, el consejo la debate con el investigado, y el investigado puede controvertir esa verdad, y si los argumentos del investigado son contundentes, se direcciona la investigaci\u00f3n y se reestructura la investigaci\u00f3n tendiente a llegar a la verdad. Esta es la forma de debatir la prueba dentro de la administraci\u00f3n de justicia propia del Resguardo de Cristian\u00eda.” \u00a0<\/p>\n
2.3.5. Antes de la imposici\u00f3n de sanciones, debe intentarse la conciliaci\u00f3n entre las partes. De conformidad con el “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda”, “[a]ntes de imponer sanciones, el Cabildo y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia deben procurar que haya una reconciliaci\u00f3n entre las partes y sus familias, llegando a unos compromisos y a unas condiciones de cumplimiento”, salvo los casos de homicidio, violencia sexual o lesiones personales graves evaluados por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia. Tal y como lo explica el Director de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio del Interior, “la conciliaci\u00f3n en este proceso consiste, en el di\u00e1logo directo entre el investigado y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia en pleno, con esto se pretende que la persona reflexione y se arrepienta del acto cometido, y se den formas de pagar (no se acostumbra la imposici\u00f3n de multas) el da\u00f1o y buscar la forma c\u00f3mo se reparar\u00e1 a la(s) v\u00edctima(s)”. \u00a0<\/p>\n
2.3.6. Cuando no sea posible la conciliaci\u00f3n, y se encuentre culpable al implicado, se le podr\u00e1n imponer sanciones que van desde amonestaci\u00f3n p\u00fablica en Asamblea General, hasta c\u00e1rcel. Seg\u00fan establece el “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda”, la pena es determinada y modulada por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia en cada caso, “teniendo en cuenta las pruebas, los antecedentes de la persona, la gravedad del hecho, las secuelas dejadas”. \u00a0<\/p>\n
2.3.7. Son relevantes las siguientes disposiciones del documento titulado “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda” sobre la pena de c\u00e1rcel: \u00a0<\/p>\n
“27. La sanci\u00f3n de c\u00e1rcel s\u00f3lo puede aplicarse como \u00faltimo recurso, seg\u00fan la gravedad del caso. \u00a0<\/p>\n
28. La persona condenada a c\u00e1rcel queda sujeta al r\u00e9gimen penitenciario nacional, sin perjuicio de los acuerdos especiales a que lleguen el Cabildo con las autoridades carcelarias. \u00a0<\/p>\n
29. Las sanciones de c\u00e1rcel hasta tres (3) meses pueden ser cumplidas al interior de la comunidad o en la C\u00e1rcel Municipal de Jard\u00edn. Las sanciones de c\u00e1rcel que superen los tres (3) meses se cumplir\u00e1n en la C\u00e1rcel Nacional de Andes, de acuerdo con los convenios firmados por el Cabildo con el Alcalde de Jard\u00edn y con el Director de la C\u00e1rcel de Andes. \u00a0<\/p>\n
(…) 32. El Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia puede revisar las sanciones de c\u00e1rcel cuando se haya cumplido la mitad de la condena, y de acuerdo con la evaluaci\u00f3n que se haga reducir el tiempo de c\u00e1rcel o cambiarla por otra sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
33. Las penas que se apliquen deben ser justas y equitativas”. \u00a0<\/p>\n
2.3.8. A quien sea sancionado con pena de c\u00e1rcel se le debe leer la sentencia ante la Asamblea General de la comunidad; seg\u00fan el documento “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda”, “[l]a persona sancionada con pena de c\u00e1rcel debe estar presente ante la Asamblea General para que se le lea la sentencia y la sanci\u00f3n sirva para su propia tranquilidad de conciencia y para ejemplo de la comunidad”. \u00a0<\/p>\n
2.3.9. El documento titulado “Dachi C\u00f3digo” contiene una enunciaci\u00f3n de distintos delitos tipificados por las autoridades de Cristian\u00eda; sin embargo esta enunciaci\u00f3n no incluye la figura del concierto para delinquir. Este “Dachi C\u00f3digo” es una codificaci\u00f3n a\u00fan inconclusa de las normas tradicionales de Cristian\u00eda. Seg\u00fan dispone el documento “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda” en su Regla Transitoria No. 42, “[m]ientras la comunidad establece los reglamentos respectivos, el Cabildo y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia tomar\u00e1n las decisiones que crean convenientes, de acuerdo con los usos y costumbres y con un criterio de justicia y equidad, acerca de las sanciones y la duraci\u00f3n de \u00e9stas”. \u00a0<\/p>\n
2.3.10. El Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia puede revisar peri\u00f3dicamente las sanciones de c\u00e1rcel; adem\u00e1s de lo dispuesto en el documento transcrito en el numeral 2.3.7. precedente, explica a la Corte el Director de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio del Interior que “[s]e pueden presentar otras situaciones una vez se termine el proceso como la revisi\u00f3n o la reconsideraci\u00f3n de la sanci\u00f3n o castigo impuesto. La primera situaci\u00f3n puede ocurrir por solicitud del condenado o por iniciativa del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, esta lo que busca es que la sanci\u00f3n impuesta sea modificada, (…) en el segundo evento, el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, peri\u00f3dicamente y bajo su potestad revisa las sanciones dadas y hace \u00e9nfasis en las personas retenidas en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Andes -EPMSCAND-, toda vez que la justicia propia de el Resguardo busca es la reflexi\u00f3n de la persona, y el retorno de esta a la comunidad, de ac\u00e1 que se modifique la sanci\u00f3n o se absuelva al condenado”. \u00a0<\/p>\n
2.3.11. Por las caracter\u00edsticas socioculturales del pueblo Embera-Cham\u00ed, el procedimiento aplicable en el resguardo de Cristian\u00eda es verbal, no escrito – sin perjuicio de que la comunidad resuelva establecer un soporte escrito para las actuaciones que as\u00ed decida formalizar. Adem\u00e1s se ha de desarrollar en lo posible en la lengua propia del pueblo Embera-Cham\u00ed. Este punto lo confirman tanto la ONIC como el Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de Antioquia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Problemas jur\u00eddicos a resolver \u00a0<\/p>\n
Con base en el anterior recuento f\u00e1ctico, la Corte debe resolver el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfse violaron los derechos al debido proceso, a la libertad personal y a la igualdad de los se\u00f1ores Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga y Rafael C\u00e9rtiga cuando las autoridades tradicionales ind\u00edgenas del resguardo de Cristian\u00eda les condenaron a pena privativa de la libertad por el delito de concierto para delinquir, bajo las condiciones y siguiendo los procedimientos que se narraron al exponerse los hechos? \u00a0<\/p>\n
El demandante alega que se incurri\u00f3 en las siguientes irregularidades durante el procesamiento punitivo de los se\u00f1ores C\u00e9rtiga: (a) no se sigui\u00f3 el debido proceso de conformidad con el derecho propio del resguardo de Cristian\u00eda, porque la decisi\u00f3n de imponer la sanci\u00f3n no fue tomada por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, sino por el Vicegobernador; (b) no se sigui\u00f3 el debido proceso de conformidad con el derecho propio, porque el Vicegobernador procedi\u00f3 a imponer el castigo sin que mediara investigaci\u00f3n o conciliaci\u00f3n; y (c) los procesados no fueron sancionados de conformidad con el sistema de justicia de la comunidad de Cristian\u00eda, sino de conformidad con el C\u00f3digo Penal colombiano; y (d) no se respet\u00f3 su derecho de defensa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta medida, un problema jur\u00eddico adicional que debe abordar la Corte es si la utilizaci\u00f3n, por parte de las autoridades ind\u00edgenas en ejercicio de la jurisdicci\u00f3n propia, de figuras que constan en el C\u00f3digo Penal colombiano, viola la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra las autoridades de una comunidad o pueblo ind\u00edgena. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha establecido claramente en su jurisprudencia que ordinariamente es procedente la acci\u00f3n de tutela contra las decisiones adoptadas por las autoridades de una comunidad o pueblo ind\u00edgena en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales aut\u00f3nomas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha explicado la Corte que ello es as\u00ed por cuanto las comunidades y pueblos ind\u00edgenas, a trav\u00e9s de sus autoridades propias, “ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social”9; es decir, los miembros de las comunidades ind\u00edgenas ordinariamente se encuentran frente a sus autoridades propias en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n10 y especial sujeci\u00f3n11. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n ha tenido en cuenta la Corte que frente a las decisiones adoptadas por las autoridades propias de una comunidad o pueblo ind\u00edgena, los afectados carecen de mecanismos efectivos de protecci\u00f3n o instancias superiores a las cuales recurrir12, as\u00ed como de medios ordinarios de defensa judicial para controvertir los actos que consideren lesivos de sus derechos fundamentales13. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, al considerar que los miembros de las comunidades o pueblos ind\u00edgenas se encuentran en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n frente a las decisiones de las autoridades propias proferidas en ejercicio de su autonom\u00eda y poderes jurisdiccionales, la Corte Constitucional ha considerado que “dentro de los l\u00edmites que demanda el respeto a la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela resulta de ordinario procedente para infirmar las decisiones de las autoridades ind\u00edgenas”14. \u00a0<\/p>\n
5. Marco constitucional y jurisprudencial para el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en Colombia bajo la Constituci\u00f3n de 1991. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. La jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena en la Carta Pol\u00edtica: tensiones entre la autonom\u00eda y la unidad. \u00a0<\/p>\n
Desde sus m\u00e1s tempranos pronunciamientos, esta Corporaci\u00f3n ha examinado la tensi\u00f3n existente entre los principios constitucionales del r\u00e9gimen pol\u00edtico unitario republicano y del reconocimiento de la autonom\u00eda de los pueblos y territorios ind\u00edgenas – autonom\u00eda que se realiza en parte a trav\u00e9s de los principios del pluralismo pol\u00edtico y la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n; ha precisado en este sentido la Corte, armonizando constitucionalmente esta tensi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
“6. El fortalecimiento de la unidad nacional es uno de los fines postulados en el pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n. La importancia de este valor que preside la Carta, se refleja en el establecimiento de la Rep\u00fablica unitaria como forma de gobierno, pero con autonom\u00eda de sus entidades territoriales (CP art. 1). \u00a0<\/p>\n
La consagraci\u00f3n simult\u00e1nea en el mismo art\u00edculo constitucional de principios contrarios -no contradictorios- como el r\u00e9gimen unitario y las autonom\u00edas territoriales, muestra la intenci\u00f3n del Constituyente de erigir un r\u00e9gimen pol\u00edtico fundado en la conservaci\u00f3n de la diversidad en la unidad. \u00a0<\/p>\n
(…) a diferencia de lo que acontece frente a otras entidades territoriales, a los miembros de las comunidades ind\u00edgenas se les garantiza no s\u00f3lo una autonom\u00eda administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios, como puede suceder con los departamentos, distritos y municipios, sino que tambi\u00e9n el ejercicio, en el grado que la ley establece, de autonom\u00eda pol\u00edtica y jur\u00eddica, lo que se traduce en la elecci\u00f3n de sus propias autoridades (CP art. 330), las que pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial (CP art. 246). Lo anterior no significa otra cosa que el reconocimiento y la realizaci\u00f3n parcial del principio de democracia participativa y pluralista y el respeto de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana (CP art. 7). \u00a0<\/p>\n
La autonom\u00eda pol\u00edtica y jur\u00eddica reconocida a las comunidades ind\u00edgenas por el constituyente, por su parte, debe ejercerse dentro de los estrictos par\u00e1metros se\u00f1alados por el mismo texto constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y a la ley (CP arts. 246, 330), de forma que se asegure la unidad nacional”15. \u00a0<\/p>\n
Sobre esta base, la Corte ha explicado que los referidos principios de reconocimiento expreso de la diversidad \u00e9tnica y cultural dentro de la unidad de la Naci\u00f3n colombiana, contenidos en los art\u00edculos 1 y 7 Superiores, se materializan entre otras en la creaci\u00f3n de una jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, regulada por el art\u00edculo 246 de la Carta. Al respecto, ha indicado la Corte en t\u00e9rminos generales que este art\u00edculo “muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos ind\u00edgenas, la potestad de \u00e9stos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeci\u00f3n de dichas jurisdicci\u00f3n y normas a la Constituci\u00f3n y la ley, y la competencia del legislador para se\u00f1alar la forma de coordinaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el n\u00facleo de autonom\u00eda otorgado a las comunidades ind\u00edgenas -que se extiende no s\u00f3lo al \u00e1mbito jurisdiccional sino tambi\u00e9n al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creaci\u00f3n de ‘normas y procedimientos’-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integraci\u00f3n de los ordenamientos jur\u00eddicos ind\u00edgenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del art\u00edculo 246, entonces, est\u00e1 presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad (…)”16. \u00a0<\/p>\n
La Corte precis\u00f3 posteriormente que la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, a la luz de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, comporta los siguientes elementos constitutivos esenciales: \u00a0<\/p>\n
“- Un elemento humano, que consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen \u00e9tnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Un elemento org\u00e1nico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una funci\u00f3n de control social en sus comunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jur\u00eddico propio conformado a partir de las pr\u00e1cticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Un \u00e1mbito geogr\u00e1fico, en cuanto la norma que establece la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena remite al territorio, el cual seg\u00fan la propia Constituci\u00f3n, en su art\u00edculo 329, deber\u00e1 conformarse con sujeci\u00f3n a la ley y delimitarse por el gobierno con participaci\u00f3n de las comunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– un factor de congruencia, en la medida en que el orden jur\u00eddico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constituci\u00f3n ni a la ley”17. \u00a0<\/p>\n
Uno de los \u00e1mbitos en los que se manifiesta con mayor claridad este principio de autonom\u00eda ind\u00edgena en materia jurisdiccional, es el del ejercicio de la potestad punitiva por las autoridades tradicionales. Desde los inicios de su jurisprudencia sobre la materia, la Corte ha sostenido que una parte del n\u00facleo esencial de la autonom\u00eda ind\u00edgena y de la jurisdicci\u00f3n propia es la facultad de definici\u00f3n de las conductas sancionables o punibles, de la sanci\u00f3n, y de la autoridad competente para imponerla. Las interferencias externas con estas decisiones violan el n\u00facleo de la autonom\u00eda del grupo \u00e9tnico correspondiente18. Ello implica, entre otras, que los pueblos ind\u00edgenas y tribales pueden tipificar conductas no penalizadas por la sociedad no ind\u00edgena, y aplicar sanciones m\u00e1s o menos gravosas para las mismas conductas que el derecho no ind\u00edgena penaliza. El par\u00e1metro de constitucionalidad para estos ejercicios de la autonom\u00eda no es, as\u00ed, la comapraci\u00f3n con lo no ind\u00edgena en cuanto a tipificaci\u00f3n de conductas y graduaci\u00f3n de sanciones; tampoco es la ley nacional la que est\u00e1 llamada a determinar ni las competencias para el procesamiento, ni los delitos tipificados, ni las sanciones aplicables. \u00a0<\/p>\n
5.2. Sujeci\u00f3n del ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena a la Constituci\u00f3n y la ley, y control por el juez constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas y el reconocimiento de su jurisdicci\u00f3n especial no tienen el efecto de blindar las actuaciones de las autoridades ind\u00edgenas frente al control del juez constitucional, pues la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que es la que reconoce el derecho a la jurisdicci\u00f3n propia, traza claros l\u00edmites que deben ser respetados en cada caso individual. Seg\u00fan lo ha explicado claramente esta Corte, “la atribuci\u00f3n constitucional confiada a las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas, consistente en el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su territorio, debe interpretarse de conformidad con la Constituci\u00f3n y la ley”19. Ello resulta no s\u00f3lo del mandato constitucional expreso en este sentido, sino tambi\u00e9n del hecho de que las decisiones de las autoridades ind\u00edgenas tienen la naturaleza de decisiones judiciales, y en tal medida est\u00e1n sujetas al ordenamiento jur\u00eddico trazado por la Carta Pol\u00edtica y la ley: \u00a0<\/p>\n
\u00a0“La decisi\u00f3n adoptada por la Asamblea General y la Comisi\u00f3n de Exgobernadores del Resguardo Ind\u00edgena de Quizg\u00f3, a trav\u00e9s de la cual se impuso al peticionario una pena de reclusi\u00f3n por tres a\u00f1os y un a\u00f1o de trabajo para la comunidad, es una decisi\u00f3n de naturaleza judicial, adoptada en ejercicio de las funciones jurisdiccionales asignadas por la Constituci\u00f3n a las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas. No obstante, como se indic\u00f3, la validez de esa decisi\u00f3n depende de su conformidad con la Constituci\u00f3n y la ley (C.P., art. 246). Al respecto, la ley estatutaria de la administraci\u00f3n de justicia prescribe que la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena ejerce funci\u00f3n jurisdiccional, que las autoridades de los territorios ind\u00edgenas hacen parte de la rama judicial del poder p\u00fablico y ejercen sus funciones jurisdiccionales \u00fanicamente dentro del \u00e1mbito de su territorio, conforme a sus propias normas y procedimientos, los cuales no podr\u00e1n ser contrarios a la Constituci\u00f3n y a las leyes (arts. 11 y 12).”20 \u00a0<\/p>\n
“Tambi\u00e9n esta Corte ha dicho que el juez constitucional y los jueces ordinarios, en cada caso concreto, con el fin de preservar los derechos de los integrantes de las comunidades ind\u00edgenas y de los terceros vinculados a las mismas, pueden intervenir en asuntos relacionados con dichas comunidades, pero sopesando los l\u00edmites de su intervenci\u00f3n, de manera que se logre restablecer el orden jur\u00eddico quebrantado sin resquebrajar el derecho de los pueblos ind\u00edgenas a su autonom\u00eda e independencia. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior porque de una intervenci\u00f3n de las autoridades ordinarias, sopesada, mesurada y espec\u00edfica, en los asuntos relativos a los pueblos ind\u00edgenas y a sus integrantes, depende en gran medida que la protecci\u00f3n a la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n colombiana, reconocida en el art\u00edculo 7\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, sea una realidad”21. \u00a0<\/p>\n
5.3. Los factores de competencia que activan la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena \u00a0<\/p>\n
En todos los casos relativos al ejercicio de la jurisdicci\u00f3n por las autoridades ind\u00edgenas, el primer paso que ha seguido la jurisprudencia constitucional es el de establecer si est\u00e1n dados los factores de competencia que activan dicha jurisdicci\u00f3n. Seg\u00fan ha explicado en resumen esta Corte, \u00a0“para que opere la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena es imprescindible que la conducta sometida a su conocimiento pueda ser reconducida a un \u00e1mbito cultural, en raz\u00f3n de la calidad de los sujetos activos y pasivos, del territorio en donde tuvo ocurrencia, y de la existencia en el mismo de una autoridad tradicional con vocaci\u00f3n para ejercer la jurisdicci\u00f3n de acuerdo con las normas y procedimientos de la comunidad”22. \u00a0<\/p>\n
En un reciente pronunciamiento, la Corte sintetiz\u00f3 su jurisprudencia previa sobre el contenido y alcance de estos factores que habilitan la competencia de las autoridades ind\u00edgenas en casos concretos. En efecto, en la sentencia T-617 de 201023, la Corte reiter\u00f3 su jurisprudencia “para garantizar que, en presencia de una comunidad ind\u00edgena con autoridades, usos, costumbres y procedimientos definidos [elementos i y ii], el ejercicio de la autonom\u00eda ind\u00edgena tenga plena eficacia [elemento iv], a\u00fan en ausencia de una ley de coordinaci\u00f3n [elemento v], y teniendo presente que la subordinaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley debe entenderse de forma concordante con los l\u00edmites y alcances del derecho fundamental a la autonom\u00eda de los pueblos originarios”, y explic\u00f3 que la jurisdicci\u00f3n de las autoridades ancestrales ind\u00edgenas se activa con base en cuatro criterios: el factor personal o subjetivo24, el factor territorial25, el factor org\u00e1nico o institucional26, y el factor objetivo27. La Corte precis\u00f3 que estos factores de competencia deben ser aplicados en forma concurrente en cada caso: “resulta oportuno se\u00f1alar que estos criterios se encuentran \u00edntimamente relacionados y que, en cada caso, el juez debe efectuar una evaluaci\u00f3n que los involucre a todos, pues dejar de lado el an\u00e1lisis de uno de los elementos descritos puede llevar a decisiones que vulneren la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas, o le den un alcance susceptible de afectar los derechos de los miembros de la comunidad y de las v\u00edctimas de una conducta punible (o socialmente nociva en el marco de una cultura ind\u00edgena)28.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. Procesos de reconstituci\u00f3n \u00e9tnica o de reafirmaci\u00f3n identitaria ind\u00edgena, y reconocimiento de la jurisdicci\u00f3n propia. \u00a0<\/p>\n
Para la jurisprudencia constitucional, ni las situaciones de debilidad o p\u00e9rdida cultural, ni el desarrollo de procesos de reconstituci\u00f3n \u00e9tnica o reafirmaci\u00f3n de la identidad ind\u00edgena, constituyen obst\u00e1culos para el reconocimiento del derecho a la jurisdicci\u00f3n propia en cabeza del pueblo ind\u00edgena correspondiente. En otras palabras, tanto aquellos pueblos ind\u00edgenas o tribales que cuenten con una estructura sociocultural s\u00f3lida y mantengan viva y preservada su cultura ancestral, como aquellos pueblos que est\u00e9n desarrollando procesos de reconstituci\u00f3n de su identidad ind\u00edgena o de recuperaci\u00f3n de su cultura propia, tienen un derecho constitucionalmente protegido a ejercer su justicia propia a trav\u00e9s de sus autoridades tradicionales. As\u00ed sucedi\u00f3, por ejemplo, en relaci\u00f3n con los casos de la comunidad ind\u00edgena Pijao de El Tambo en Coyaima (Tolima)29, del pueblo ind\u00edgena Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta30, o del pueblo ind\u00edgena Yanacona de la regi\u00f3n del Macizo Colombiano31. \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis del tema del ejercicio de la jurisdicci\u00f3n propia por pueblos en proceso de reconstituci\u00f3n o fortalecimiento, se conecta directamente con el ya referido “criterio institucional u org\u00e1nico” de competencia para la activaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, y con sus reglas espec\u00edficas de aplicaci\u00f3n. La Corte ha indicado que, adem\u00e1s de los factores territorial, subjetivo y objetivo, para que en un caso concreto pueda operar la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena es necesario que de hecho existan autoridades tradicionales ind\u00edgenas, con un \u00e1mbito territorial definido para el ejercicio de sus potestades, y que tales autoridades est\u00e9n en capacidad de ejercer la justicia tradicional, verificando que no se est\u00e9 ante una situaci\u00f3n de “carencia de normas y pr\u00e1cticas espec\u00edficas de control social, (…) ausencia de procedimientos de juzgamiento, o [en que] las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese tipo de funciones”. De all\u00ed que deba examinarse en cada caso concreto si, como una cuesti\u00f3n de hecho, tales condiciones de consolidaci\u00f3n del sistema de jurisdicci\u00f3n propia est\u00e1n dadas y es, por lo tanto, posible que se ejerza en la pr\u00e1ctica la jurisdicci\u00f3n propia – lo cual no equivale, sin embargo, a que el juez constitucional deba determinar de antemano si existe un sistema jur\u00eddico estructurado bajo par\u00e1metros de validez o de consolidaci\u00f3n no ind\u00edgenas, ni que deba determinar a priori que tal sistema sea compatible con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; este an\u00e1lisis habr\u00e1 de realizarse en forma ex post y frente a acusaciones concretas de incompatibilidad entre tal sistema jur\u00eddico ind\u00edgena y los derechos humanos. Esta postura fue explicada en detalle en la sentencia T-552 de 200332, en el siguiente extracto que se cita in extenso por su relevancia directa para la resoluci\u00f3n del caso bajo examen: \u00a0<\/p>\n
“(…) es necesario tener en cuenta el presupuesto antropol\u00f3gico que se encuentra en el punto de partida. La jurisdicci\u00f3n especial se establece por la Constituci\u00f3n en beneficio de los pueblos ind\u00edgenas con el prop\u00f3sito de proteger su identidad. Esto es, para que proceda la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena es necesario establecer, en primer lugar, que se est\u00e1 frente a una comunidad ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
(…) trat\u00e1ndose de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, cabe un an\u00e1lisis especial, porque de la propia Carta parecer\u00eda derivarse la necesidad de acreditar ciertas condiciones formales, en la medida en que, como presupuesto para la procedencia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, est\u00e1 la existencia de unas autoridades tradicionales y la definici\u00f3n de un \u00e1mbito territorial en el cual ejercen su autoridad. As\u00ed, por ejemplo, en materia penal, no bastar\u00eda con acreditar la condici\u00f3n de ind\u00edgena de un sindicado para que quede amparado por el fuero derivado de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, sino que habr\u00eda que establecer, adem\u00e1s, la existencia de una autoridad tradicional competente para adelantar el juzgamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A\u00fan as\u00ed, cabe matizar este presupuesto formal, porque puede acreditarse la existencia de una autoridad que ejerza funciones tradicionales en un \u00e1mbito territorial determinado, que no haya sido, sin embargo, oficialmente reconocida. Se trata, entonces, de un presupuesto que debe valorarse en cada caso concreto, para determinar en qu\u00e9 medida resulta necesario el reconocimiento oficial de la comunidad, de sus autoridades y de su \u00e1mbito territorial, y en que medida cabe reconocer la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena a partir de la verificaci\u00f3n meramente f\u00e1ctica de esas condiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hasta aqu\u00ed se tendr\u00eda que para que proceda la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena ser\u00eda necesario acreditar que (i) nos encontramos frente a una comunidad ind\u00edgena, que (ii) cuenta con autoridades tradicionales, que (iii) ejercen su autoridad en un \u00e1mbito territorial determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior sin embargo, no ser\u00eda suficiente, por cuanto se requiere, adem\u00e1s, establecer la capacidad de esas autoridades de los pueblos ind\u00edgenas para ejercer jurisdicci\u00f3n conforme a usos tradicionales. Esto es, puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero no darse materialmente los supuestos de la jurisdicci\u00f3n, por carencia de normas y pr\u00e1cticas espec\u00edficas de control social, por ausencia de procedimientos de juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese tipo de funciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a la Constituci\u00f3n, a los elementos ya rese\u00f1ados de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, habr\u00eda que agregar, entonces, (iv) la existencia de usos y pr\u00e1cticas tradicionales, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental y, (v) la condici\u00f3n de que tales usos y pr\u00e1cticas no resulten contrarias a la Constituci\u00f3n o a la Ley. \u00a0<\/p>\n
Estas dos \u00faltimas condiciones plantean un espec\u00edfico problema de interpretaci\u00f3n en orden a determinar la aplicaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en una situaci\u00f3n determinada, por cuanto la consideraci\u00f3n de las mismas puede hacerse ex ante, como un requisito de procedibilidad de la jurisdicci\u00f3n especial, o ex post, como condiciones que gobiernen el ejercicio de la misma. \u00a0<\/p>\n
En cualquier caso resulta claro que la consagraci\u00f3n constitucional de la jurisdicci\u00f3n especial para los pueblos ind\u00edgenas comporta el reconocimiento de un cierto poder legislativo para esas comunidades, por virtud del cual sus usos y pr\u00e1cticas tradicionales desplazan a la legislaci\u00f3n nacional en cuanto a la definici\u00f3n de la competencia org\u00e1nica de las normas sustantivas aplicables y de los procedimientos de juzgamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una primera aproximaci\u00f3n parecer\u00eda conducir a la conclusi\u00f3n de que para que proceda la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena es necesario que previamente se acredite la vigencia de ese orden jur\u00eddico tradicional alternativo, lo cual ser\u00eda particularmente evidente en materias penales, en raz\u00f3n de los imperativos derivados del principio de legalidad. \u00a0<\/p>\n
Dos circunstancias, sin embargo, militar\u00edan a favor de la tesis contraria, esto es en pro del criterio conforme al cual la valoraci\u00f3n en torno al orden jur\u00eddico tradicional no constituye un presupuesto para el reconocimiento de la competencia jurisdiccional de las autoridades tradicionales de los pueblos ind\u00edgenas, sino que ser\u00eda susceptible, eventualmente, de un control posterior, orientado a garantizar las garant\u00edas m\u00ednimas que del ordenamiento constitucional se derivan para todos los habitantes del territorio del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por un lado, debe tenerse en cuenta la oralidad que caracteriza los ordenamientos jur\u00eddicos de las comunidades ind\u00edgenas. Tal caracter\u00edstica exige una reconceptualizaci\u00f3n del principio de legalidad y, ciertamente, excluye la posibilidad de que como condici\u00f3n para el reconocimiento de la jurisdicci\u00f3n se exija presentar compilaciones de normas escritas en materias sustantivas o procedimentales, e, incluso, precedentes, tambi\u00e9n escritos, en materias como las que suscita el reclamo de jurisdicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, el asunto debe examinarse a la luz del nuevo contexto y del cambio de paradigma que sobre esta materia se oper\u00f3 por virtud de la Constituci\u00f3n de 1991. Ese nuevo contexto, guiado por el principio fundamental del respeto y de la protecci\u00f3n a la diversidad, se desenvuelve a partir de una tradici\u00f3n que hab\u00eda estado orientada hacia la integraci\u00f3n y se caracterizaba por los procesos de aculturaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas, como consecuencia de los cuales \u00e9stas, en muchos casos, en mayor o menor medida, hab\u00edan venido perdiendo su identidad y su cohesi\u00f3n interna y hab\u00edan permitido que sus sistemas jur\u00eddicos tradicionales cayesen en desuso y fuesen sustituidos por el de la cultura nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los principios que se pusieron en vigencia a partir de 1991 implican el reconocimiento de una etapa de transici\u00f3n en la cual, al amparo de las nuevas garant\u00edas constitucionales, las comunidades ind\u00edgenas pueden buscar la reafirmaci\u00f3n de su propia identidad como tales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, para establecer las condiciones de procedencia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena es determinante la consideraci\u00f3n, en cada caso concreto, de la vocaci\u00f3n de reafirmaci\u00f3n de la comunidad, que permita descubrir su decisi\u00f3n de asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y pr\u00e1cticas ancestrales. \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n reconoce el derecho a la diversidad y, trat\u00e1ndose de comunidades ind\u00edgenas, establecidos los elementos que permiten tenerlas como tales, para determinar la procedencia de la jurisdicci\u00f3n especial, prima la vocaci\u00f3n comunitaria, expresada, fundamentalmente por sus autoridades, y en ocasiones refrendada por la comunidad, para asumir el manejo de sus asuntos, extender y reafirmar sus pr\u00e1cticas de control social y avanzar en la definici\u00f3n de su propio sistema jur\u00eddico, como manera de afirmaci\u00f3n de su identidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, resulta contrario al principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y a la garant\u00eda constitucional de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, la pretensi\u00f3n de que la procedencia de \u00e9sta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jur\u00eddico tradicional. Establecida la existencia de una comunidad ind\u00edgena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un \u00e1mbito territorial determinado, surge directamente de la Constituci\u00f3n, el derecho al ejercicio del a jurisdicci\u00f3n. Las pr\u00e1cticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinaci\u00f3n corresponde de manera aut\u00f3noma a la propia comunidad ind\u00edgena, con la sola limitaci\u00f3n seg\u00fan la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constituci\u00f3n ni las leyes. Esta \u00faltima condici\u00f3n, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, s\u00f3lo ser\u00eda objeto de una verificaci\u00f3n ex post, para la garant\u00eda de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de las autoridades ind\u00edgenas.” \u00a0<\/p>\n
En esta misma sentencia -relativa al pueblo ind\u00edgena Yanacona-, la Corte consider\u00f3 que la decisi\u00f3n de un juez de instancia consistente en privar a la comunidad de Caquiona del ejercicio de su jurisdicci\u00f3n propia por no contar con un sistema jur\u00eddico estructurado y codificado a la manera del Derecho Penal no ind\u00edgena, constitu\u00eda una v\u00eda de hecho lesiva de sus derechos constitucionales: \u00a0<\/p>\n
“A esa conclusi\u00f3n (…) no pod\u00eda llegarse a trav\u00e9s de la afirmaci\u00f3n sobre la ausencia objetiva de normas del ordenamiento tradicional, pues, como se ha visto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad aplicado a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, remite a una an\u00e1lisis de previsibilidad. Tal an\u00e1lisis, que no se cumpli\u00f3 por el Consejo, habr\u00eda permitido concluir que, conforme a su ordenamiento tradicional, el homicidio se encuentra proscrito, y que se han adoptado de manera reciente medidas orientadas a prevenir y reprimir el porte ilegal de armas. Del mismo modo, que las autoridades tradicionales ejercen una labor de control social cuyo radio de acci\u00f3n se ha venido ampliando progresivamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del hecho de que la comunidad no pueda presentar antecedentes recientes sobre el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n en asuntos tales como el homicidio, aparte de que no fue una consideraci\u00f3n expresa del Consejo, no puede derivarse la conclusi\u00f3n acerca de la incapacidad de la comunidad para adelantar el juzgamiento conforme a su ordenamiento tradicional, porque, por un lado, la inserci\u00f3n de la comunidad en la cultura y en el ordenamiento nacionales, implicaba, necesariamente, que antes de 1991, las autoridades ind\u00edgenas estaban en la obligaci\u00f3n de remitir tales asuntos a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, de manera que no cabe exigir, como presupuesto para el reconocimiento de la jurisdicci\u00f3n, que la comunidad acreditase la existencia de antecedentes que habr\u00edan resultado contrarios al ordenamiento constitucional y legal previo a la Constituci\u00f3n de 1991. Por otro lado, esa inhibici\u00f3n en el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n, no puede tomarse como indicio de la ausencia de capacidad para ejercerla, sin un estudio antropol\u00f3gico que demostrase ese aserto. \u00a0<\/p>\n
(…) A partir de las anteriores consideraciones, es posible concluir que la decisi\u00f3n del Consejo Superior de la Judicatura que fue impugnada en este proceso de tutela constituye una v\u00eda de hecho, porque aplic\u00f3 de manera equivocada el principio de legalidad al valorar la pretensi\u00f3n de las autoridades del Cabildo de Caquiona de ejercer la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y porque, sin soporte en un estudio cient\u00edfico, se descart\u00f3 la capacidad de esa comunidad para asumir, a trav\u00e9s de sus autoridades, el juzgamiento de uno de sus integrantes en un conflicto de naturaleza penal y de caracteres t\u00edpicamente internos, sin tener en cuenta el cambio de paradigma que sobre esta materia se oper\u00f3 en 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Observa la Sala que los estudios antropol\u00f3gicos aportados en sede de tutela, as\u00ed como la posterior decisi\u00f3n del propio Consejo Superior de la Judicatura en un caso similar, permiten concluir que la comunidad ind\u00edgena de Caquiona, de la etnia Yanacona est\u00e1 en capacidad de ejercer la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, que tiene, por consiguiente, derecho a ejercerla y que el ind\u00edgena sindicado en el proceso penal est\u00e1 amparado por el fuero ind\u00edgena.”33 \u00a0<\/p>\n
5.5. Par\u00e1metros jurisprudenciales generales para resolver tensiones entre los principios de supremac\u00eda constitucional y autonom\u00eda ind\u00edgena en casos concretos. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha establecido y explicado en detalle una serie de par\u00e1metros interpretativos generales para resolver conflictos o tensiones, en casos concretos, entre los principios de unidad nacional y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, por una parte, y de autonom\u00eda ind\u00edgena y ejercicio de la jurisdicci\u00f3n propia, por otra; el punto de partida para la provisi\u00f3n de estos criterios es que se trata de una tensi\u00f3n establecida en el texto mismo de la Carta Pol\u00edtica, que requiere un ejercicio judicial deliberado por establecer un balance entre los principios en choque. Tal y como se se\u00f1al\u00f3 en la sentencia T-811 de 200434, “[e]l art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n, al referirse a los elementos de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, prev\u00e9 una tensi\u00f3n entre las normas y procedimientos propios de las comunidades ind\u00edgenas, que son desarrollo del principio de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n, y los l\u00edmites trazados por la Constituci\u00f3n y la ley, dirigidos a la consecuci\u00f3n del fin del Estado referente al aseguramiento de la unidad nacional. (…) En ocasi\u00f3n posterior la Corte volvi\u00f3 a pronunciarse sobre la tensi\u00f3n entre el principio de la diversidad \u00e9tnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y luego de advertir que, si bien el Estado est\u00e1 obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todas las personas en su calidad de ciudadanos y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales espec\u00edficos y que el Estado, en esa labor de equilibrio, debe cuidarse de imponer alguna particular concepci\u00f3n del mundo pues atentar\u00eda contra el principio pluralista y contra la igualdad de todas las culturas, concluy\u00f3 que ‘frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Pol\u00edtica colombiana ha preferido una posici\u00f3n intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional’ [SU-510\/98]. En concordancia con ese planteamiento, la Corte Constitucional ha configurado las reglas de interpretaci\u00f3n a ser aplicadas cuando se presenten diferencias conceptuales y conflictos valorativos en la aplicaci\u00f3n de \u00f3rdenes jur\u00eddicos diversos.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dichos par\u00e1metros interpretativos generales se resumen a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
a. Principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y minimizaci\u00f3n de sus restricciones. Para la Corte, “s\u00f3lo son admisibles las restricciones a la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas, cuando estas (i) sean necesarias para salvaguardar un inter\u00e9s de mayor jerarqu\u00eda; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonom\u00eda de las comunidades \u00e9tnicas. La evaluaci\u00f3n sobre la jerarqu\u00eda de los intereses en juego y la inexistencia de medidas menos gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad”35. \u00a0<\/p>\n
b. Principio de mayor autonom\u00eda a mayor conservaci\u00f3n de los usos y costumbres propios. La formulaci\u00f3n de este principio ha sido matizada y desarrollada significativamente por la Corte. En su descripci\u00f3n inicial en la sentencia T-254 de 1994, esta Corporaci\u00f3n explic\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades ind\u00edgenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucci\u00f3n de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integraci\u00f3n a la ‘vida civilizada’ (Ley 89 de 1890), debilit\u00e1ndose la capacidad de coerci\u00f3n social de las autoridades de algunos pueblos ind\u00edgenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jur\u00eddica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres -los que deben ser, en principio, respetados-, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la Rep\u00fablica, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitaci\u00f3n de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones.” \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Corte precis\u00f3 que esta formulaci\u00f3n del principio no puede ser aplicada de forma tal que se prive a los pueblos ind\u00edgenas que han sufrido la p\u00e9rdida de sus culturas del ejercicio pleno del derecho a la jurisdicci\u00f3n propia, cuando resuelvan emprender procesos de recuperaci\u00f3n, fortalecimiento o restauraci\u00f3n cultural. En la sentencia T-514 de 2009, para matizar el alcance de tal principio, se indic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
A juicio de esta Sala, la segunda parte de la formulaci\u00f3n debe entenderse como una constataci\u00f3n descriptiva y no como un precepto normativo, pues es claro que la p\u00e9rdida de ciertos aspectos de la cultura tradicional, usos y costumbres, modos de producci\u00f3n, formas de relacionarse con el ambiente, visiones religiosas por parte de una comunidad ind\u00edgena, no puede servir de fundamento para disminuir su capacidad de decidir aut\u00f3nomamente sobre sus asuntos36. Esa posibilidad ser\u00eda incompatible con los principios constitucionales de no discriminaci\u00f3n e igual respeto por la dignidad de todas las culturas. \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de una comunidad ind\u00edgena, con un grado escaso de conservaci\u00f3n de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperaci\u00f3n cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado que la decisi\u00f3n e otra comunidad, con alta conservaci\u00f3n de sus tradiciones, de incorporar formas sociales propias de la cultura mayoritaria37.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, si de acuerdo con las consideraciones reci\u00e9n expuestas, el principio reiterado se interpreta integralmente como una constataci\u00f3n descriptiva, constituye una pauta interpretativa de gran utilidad para la ubicaci\u00f3n y el acercamiento a casos concretos, pues expresa un hecho social que se proyecta en la labor del int\u00e9rprete: \u00a0<\/p>\n
Las culturas con menor grado de conservaci\u00f3n han incorporado categor\u00edas cognitivas y formas sociales propias de la cultura mayoritaria, as\u00ed que el int\u00e9rprete puede establecer el di\u00e1logo intercultural con mayor facilidad; por el contrario, cuando el int\u00e9rprete se acerque a una cultura con un alto grado de conservaci\u00f3n, requerir\u00e1 establecer con mayor cautela este di\u00e1logo pues se enfrentar\u00e1 a formas de regulaci\u00f3n social que pueden diferir sustancialmente de su concepci\u00f3n y formaci\u00f3n jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan caso est\u00e1 permitido al int\u00e9rprete desconocer la autonom\u00eda de las comunidades; lo que sucede, por as\u00ed decirlo, es que la necesidad de traducci\u00f3n de las instituciones ind\u00edgenas es de mayor entidad en el segundo caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Incluso cuando la Corte afirma que las comunidades con un grado menor de conservaci\u00f3n deber\u00e1n guiarse por normas del derecho nacional, lo que est\u00e1 haciendo es refiri\u00e9ndose a una circunstancia espec\u00edfica del ejercicio de la Jurisdicci\u00f3n Especial Ind\u00edgena: en la medida en que el derecho propio se compone de usos y costumbres, una comunidad que carezca de estos no puede ejercer el juzgamiento de sus miembros, pues ello implicar\u00eda un desconocimiento del principio de legalidad, es decir, del derecho de toda persona a ser juzgada por leyes preexistentes, como parte consustancial del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de las exigencias del principio de legalidad, el respeto por la diversidad cultural supone el derecho de cada comunidad a determinar si desea conservar sus tradiciones o incorporar algunos elementos de culturas ajenas, y hasta qu\u00e9 grado desean hacerlo. Tales decisiones deben ser respetadas por las autoridades del Sistema Jur\u00eddico Nacional.” \u00a0<\/p>\n
c. Principio de mayor autonom\u00eda para la decisi\u00f3n de conflictos internos. Para la Corte, al examinar casos concretos atinentes al ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, el juez de tutela debe tener en cuenta que “el respeto por la autonom\u00eda debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensi\u00f3n”38. \u00a0<\/p>\n
d. Principio de primac\u00eda de los derechos fundamentales constitucionales en tanto m\u00ednimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. Las autoridades ind\u00edgenas, en el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n propia, tambi\u00e9n est\u00e1n sujetas al mandato constitucional de primac\u00eda de los derechos inalienables de la persona (art. 5, C.P.), y tienen el deber de cumplir con la Constituci\u00f3n y la ley en tanto nacionales colombianos (arts. 4, 6 y 95, C.P.)39. En este sentido ha subrayado la Corte que “el sistema axiol\u00f3gico contenido en la Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un l\u00edmite material al principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y a los c\u00f3digos de valores propios de las diversas comunidades ind\u00edgenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional Constituyente”40. Este principio se desarrolla con mayor detalle a trav\u00e9s de distintos mandatos, l\u00edmites y prohibiciones constitucionales expresas, que se se\u00f1alan en la secci\u00f3n subsiguiente de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
e. Principio de primac\u00eda de las normas legales imperativas de la Rep\u00fablica si protegen un valor constitucional superior al de la diversidad cultural. La Corte ha explicado que las normas legales imperativas, es decir, las de orden p\u00fablico de la Rep\u00fablica, priman sobre la aplicaci\u00f3n de las normas, usos y costumbres ancestrales de los pueblos ind\u00edgenas, siempre y cuando protejan valores constitucionales superiores al de la protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural. En palabras de esta Corporaci\u00f3n, “la interpretaci\u00f3n de la ley como l\u00edmite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de \u00e9stas por la simple existencia de la norma legal. El car\u00e1cter normativo de la Constituci\u00f3n impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional -diversidad, pluralismo- y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un \u00e1mbito intangible del pluralismo y de la diversidad \u00e9tnica y cultural de los pueblos ind\u00edgenas que no puede ser objeto de disposici\u00f3n por parte de la ley, pues se pondr\u00eda en peligro su preservaci\u00f3n y se socavar\u00eda su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicci\u00f3n especial (CP art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos ind\u00edgenas (CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, seg\u00fan sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores”41. \u00a0<\/p>\n
f. Principio de primac\u00eda de los usos y costumbres ind\u00edgenas sobre las normas legales dispositivas. En forma complementaria al principio precedente, la Corte ha explicado que las normas, usos y costumbres de los pueblos ind\u00edgenas priman sobre las normas legales nacionales de naturaleza dispositiva. Para la Corte, “esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptaci\u00f3n de la costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonom\u00eda de la voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre normas que s\u00f3lo deben tener aplicaci\u00f3n en ausencia de una autorregulaci\u00f3n por parte de las comunidades ind\u00edgenas”42. \u00a0<\/p>\n
g. Necesidad de adoptar un enfoque casu\u00edstico que responda a las especificidades de cada caso concreto para identificar los l\u00edmites a la autonom\u00eda y jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. A lo largo de su jurisprudencia sobre este tema, la Corte Constitucional ha enfatizado la necesidad de adoptar un enfoque anal\u00edtico casu\u00edstico, esto es, que preste cuidadosa atenci\u00f3n a las particularidades y especificidades de cada caso individual, para efectos de identificar, en las circunstancias de ese caso concreto, los l\u00edmites constitucionales al ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. En la sentencia C-139 de 199643, esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que tal aproximaci\u00f3n casu\u00edstica se basa en el principio de equidad: \u00a0<\/p>\n
“La necesidad de un paradigma interpretativo fundado en la equidad en los casos relativos a la diversidad \u00e9tnica y cultural. \u00a0<\/p>\n
La sopesaci\u00f3n de los principios mencionados, conforme con la directriz establecida por esta Corte, puede ser hecha s\u00f3lo frente a casos concretos. En una sociedad como la colombiana, en la que existen 81 pueblos ind\u00edgenas (…) resulta aventurado establecer reglas generales que diriman el conflicto entre diversidad y unidad. Si bien el legislador tiene competencia para establecer las directivas de coordinaci\u00f3n entre el sistema judicial ind\u00edgena y el nacional, la eficacia del derecho a la diversidad \u00e9tnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente s\u00f3lo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades ind\u00edgenas, y se deja el establecimiento de l\u00edmites a la autonom\u00eda de \u00e9stas a mecanismos de soluci\u00f3n de conflictos espec\u00edficos, como las acciones ordinarias o la acci\u00f3n de tutela. (…) El procedimiento de soluci\u00f3n de dichos conflictos debe atender las circunstancias del caso concreto: la cultura involucrada, el grado de aislamiento o integraci\u00f3n de \u00e9sta respecto de la cultura mayoritaria, la afectaci\u00f3n de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad, etc. Corresponder\u00e1 al juez aplicar criterios de equidad, la ‘justicia del caso concreto’ de acuerdo con la definici\u00f3n aristot\u00e9lica, para dirimir el conflicto, teniendo en cuenta los par\u00e1metros constitucionales y jurisprudenciales establecidos al respecto.” \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea, en la sentencia T-048\/0244 la Corte record\u00f3 que en la jurisprudencia constitucional se hab\u00edan establecido “reglas de interpretaci\u00f3n que recuerdan a los jueces la necesidad de detenerse, en cada caso concreto en los rasgos caracter\u00edsticos de la comunidad ind\u00edgena a la que pertenece el individuo que demanda protecci\u00f3n, para marcar la diferencia que es dable establecer entre la comunidad y sus integrantes, porque a mayor grado de conservaci\u00f3n cultural mayor es el v\u00ednculo de los individuos con las decisiones colectivas, y mayor es la autonom\u00eda que requieren sus autoridades para tomar decisiones, las que, a su vez, no pueden quebrantar los derechos individuales fundamentales, en cuanto \u00e9stos conforman ‘(…) el m\u00ednimo obligatorio de convivencia para todos los particulares (…)'”. \u00a0<\/p>\n
5.6. Mandatos constitucionales de imperativo cumplimiento y l\u00edmites identificados por la jurisprudencia constitucional para el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.1. L\u00edmites establecidos por el consenso m\u00ednimo intercultural. \u00a0<\/p>\n
Al analizar la tensi\u00f3n constitucional existente entre los principios de diversidad \u00e9tnica y cultural y de vigencia y primac\u00eda de los derechos fundamentales, esta Corporaci\u00f3n ha identificado una serie de mandatos constitucionales que componen el “m\u00ednimo intercultural”, y que deben ser respetados en todo caso por las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas del pa\u00eds cuando ejerzan su jurisdicci\u00f3n propia. Al respecto, en la sentencia T-254 de 199445 se explic\u00f3 el fundamento de este primer l\u00edmite al ejercicio de la jurisdicci\u00f3n propia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“10. Existe una tensi\u00f3n entre el reconocimiento constitucional de la diversidad \u00e9tnica y cultural y la consagraci\u00f3n de los derechos fundamentales. Mientras que \u00e9stos filos\u00f3ficamente se fundamentan en normas transculturales, pretendidamente universales, que permitir\u00edan afianzar una base firme para la convivencia y la paz entre las naciones, el respeto de la diversidad supone la aceptaci\u00f3n de cosmovisiones y de est\u00e1ndares valorativos diversos y hasta contrarios a los valores de una \u00e9tica universal. Esta paradoja ha dado lugar a un candente debate filos\u00f3fico sobre la vigencia de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales. \u00a0<\/p>\n
Reflexiones como la de Agnes Heller conducen a rechazar el relativismo \u00e9tico extremo. Para esta autora, el verdadero respeto de la diversidad cultural impone el respeto absoluto a los par\u00e1metros valorativos de las diversas culturas, y obliga a propender por un relativismo moderado en el que se admita la comparabilidad entre culturas bajo la f\u00f3rmula de la tolerancia y el respeto de la especificidad cultural, salvo los casos en que \u00e9sta encubra un inaceptable doble c\u00f3digo de valores y una situaci\u00f3n de fuerza o coacci\u00f3n susceptible de afectar la vida, la integridad o la libertad de la persona. La necesidad de defender unos m\u00ednimos universales \u00e9ticos que permitan trascender la especificidad de las diferentes culturas y construir un marco de entendimiento y di\u00e1logo entre las civilizaciones justifica la adopci\u00f3n de las Cartas Internacionales de Derechos Humanos que, seg\u00fan Bobbio, constituyen ‘la m\u00e1s grande prueba hist\u00f3rica que jam\u00e1s se haya dado del consensus omnium gentium sobre un determinado sistema de valores’. \u00a0<\/p>\n
11. La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios ind\u00edgenas como l\u00edmite al principio de diversidad \u00e9tnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como c\u00f3digo universal de convivencia y di\u00e1logo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos.” \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, en la sentencia T-349 de 199646 se continuaron precisando los fundamentos de tal m\u00ednimo intercultural a la luz del art\u00edculo 246 Superior: \u00a0<\/p>\n
“Interesa aqu\u00ed, particularmente, el estudio de los l\u00edmites que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las autoridades de las comunidades ind\u00edgenas, a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si bien la Constituci\u00f3n se refiere de manera general a ‘la Constituci\u00f3n y la ley’ como par\u00e1metros de restricci\u00f3n, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento al a diversidad cultural no tendr\u00eda m\u00e1s que un significado ret\u00f3rico. La determinaci\u00f3n del texto constitucional tendr\u00e1 que consultar entonces el principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda que se hab\u00eda explicado anteriormente. \u00a0<\/p>\n
Ahora, para concretar este m\u00ednimo, es preciso distinguir dos situaciones que deben ser objeto de una regulaci\u00f3n diferente. Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados miembros de comunidades distintas (v.g. un blanco y un ind\u00edgena, un negro y un ind\u00edgena, ind\u00edgenas de dos comunidades diferentes). La otra es la situaci\u00f3n t\u00edpicamente interna, es decir, una situaci\u00f3n en la que todos los elementos definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece tambi\u00e9n a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma. \u00a0<\/p>\n
La distinci\u00f3n es relevante, porque en tanto en el primer caso los sujetos involucrados pertenecen a ambientes culturales diversos, en el segundo, todos comparten, en principio, la misma tradici\u00f3n. Es \u00e9ste segundo caso el que ocupar\u00e1 la atenci\u00f3n de la Corte, de acuerdo con lo se\u00f1alado inicialmente al plantear los problemas jur\u00eddicos que encierra la tutela. \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala, este n\u00facleo de derechos intangibles incluir\u00eda solamente el derecho a la vida, la prohibici\u00f3n de la esclavitud y la prohibici\u00f3n de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusi\u00f3n: en primer lugar, el reconocimiento de que \u00fanicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la verificaci\u00f3n de que este grupo de derechos se encuentra dentro del n\u00facleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado. \u00a0<\/p>\n
(…) Estas restricciones a la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas en lo que hace a la determinaci\u00f3n de sus instituciones jur\u00eddicas y sus formas de juzgamiento estar\u00edan justificadas, seg\u00fan lo expuesto anteriormente, porque: a) se trata de medidas necesarias para proteger intereses de superior jerarqu\u00eda, que en este caso ser\u00edan el derecho a la vida, la prohibici\u00f3n de la esclavitud y la tortura y la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas; y b) se trata de las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional. \u00a0<\/p>\n
(…) Conforme a lo explicado anteriormente, los l\u00edmites a las facultades jurisdiccionales ind\u00edgenas, trat\u00e1ndose de un asunto meramente interno, son solamente el derecho a la vida, la prohibici\u00f3n de la esclavitud y de las torturas y una legalidad m\u00ednima, entendida funcionalmente como la existencia de reglas previas respecto a la autoridad competente, los procedimientos, las conductas y las sanciones, que permitan a los miembros de cada comunidad un m\u00ednimo de previsibilidad en cuanto a la actuaci\u00f3n de sus autoridades.”47 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s recientemente, en la sentencia T-514 de 200948 la Corte precis\u00f3 el alcance de los l\u00edmites planteados por los derechos humanos al ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, distinguiendo entre un “n\u00facleo duro” de derechos humanos que conforman el m\u00ednimo intercultural, y el resto de los derechos humanos protegidos por la Constituci\u00f3n que deben ser materia de un juicio de ponderaci\u00f3n en cada caso concreto: \u00a0<\/p>\n
“5.1. El art\u00edculo 246 constitucional prev\u00e9 la existencia de una Jurisdicci\u00f3n Especial Ind\u00edgena. Al analizar el alcance de la disposici\u00f3n, la Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996 determin\u00f3 que su contenido normativo comprende: (i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de establecer y\/o conservar normas y procedimientos propios; (iii) la sujeci\u00f3n de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constituci\u00f3n y a la Ley; (iv) la competencia del Legislador para se\u00f1alar la forma de coordinaci\u00f3n inter jurisdiccional (definici\u00f3n de competencias), sin que, en todo caso, (vi) el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena est\u00e9 condicionado a la expedici\u00f3n de la Ley mencionada. \u00a0<\/p>\n
Si bien la disposici\u00f3n citada se refiere a la Constituci\u00f3n y la Ley como l\u00edmites a la Jurisdicci\u00f3n Especial Ind\u00edgena, esta Corporaci\u00f3n ha precisado, desde tempranos pronunciamientos, que la autonom\u00eda no puede ser restringida a partir de cualquier disposici\u00f3n legal o constitucional, pues ello dejar\u00eda los principios de diversidad y pluralismo jur\u00eddico en un plano ret\u00f3rico: (…) \u00a0<\/p>\n
5.2. En virtud de este principio, los l\u00edmites a la autonom\u00eda s\u00f3lo pueden ser aquellos que se refieran a lo verdaderamente intolerable desde el punto de vista de los derechos humanos, a partir de un consenso intercultural lo m\u00e1s amplio posible: el derecho a la vida, la prohibici\u00f3n de tortura, la prohibici\u00f3n de esclavitud y el principio de legalidad, especialmente en materia penal. (…) \u00a0<\/p>\n
(…) 5.4. Finalmente, la Corte Constitucional ha considerado que los derechos fundamentales son los m\u00ednimos de convivencia social y que deben estar protegidos de la arbitrariedad de las autoridades (…). \u00a0<\/p>\n
De lo expuesto podr\u00eda concluirse que los l\u00edmites est\u00e1n dados, en primer lugar, por un ‘n\u00facleo duro de derechos humanos’, junto con el principio de legalidad como garant\u00eda del debido proceso y, en segundo lugar, por los derechos fundamentales m\u00ednimos de convivencia, cuyo n\u00facleo esencial debe mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias, Esta formulaci\u00f3n lleva a preguntarse si, en \u00faltimas, no son todos los derechos fundamentales los l\u00edmites a la autonom\u00eda, puesto que entre \u00e9stos se encuentra tambi\u00e9n el n\u00facleo duro mencionado. Para la Sala, es posible ilustrar adecuadamente el sentido de la jurisprudencia reiterada, al diferenciar entre la forma en que los l\u00edmites se aplican a los distintos \u00e1mbitos auton\u00f3micos de las comunidades. \u00a0<\/p>\n
En ese plano, el ‘n\u00facleo duro’ es un l\u00edmite absoluto que trasciende cualquier \u00e1mbito auton\u00f3mico de las comunidades ind\u00edgenas. Cualquier decisi\u00f3n que desconozca el derecho a la vida, lesione la integridad de una persona o transgreda las prohibiciones de tortura y servidumbre est\u00e1 constitucionalmente prohibida, aunque la evaluaci\u00f3n de una eventual vulneraci\u00f3n, especialmente en cuanto a la integridad personal y el debido proceso debe realizarse a la luz de la cultura espec\u00edfica en que se presenten los hechos49. \u00a0<\/p>\n
Los derechos fundamentales constituyen un l\u00edmite que debe establecerse a trav\u00e9s de un ejercicio de ponderaci\u00f3n en cada caso concreto, en la medida en que un conflicto entre la autonom\u00eda, la integridad o la diversidad cultural y un derecho fundamental determinado es un conflicto entre normas constitucionales de igual jerarqu\u00eda. En estos conflictos, sin embargo, los derechos de la comunidad gozan de un peso mayor, prima facie, en virtud al principio de ‘maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda’. \u00a0<\/p>\n
Estos ejercicios de ponderaci\u00f3n pueden ser de gran complejidad, pero el amplio desarrollo de la jurisprudencia constitucional en la materia permite, mediante la t\u00e9cnica de la reiteraci\u00f3n, establecer soluciones adecuadas siempre que las subreglas jurisprudenciales se apliquen teniendo en cuenta cada contexto cultural espec\u00edfico. \u00a0<\/p>\n
Pero, si bien debe reconocerse que en determinadas circunstancias los derechos fundamentales individuales pueden imponer l\u00edmites a los derechos de las comunidades, debe tenerse presente tambi\u00e9n que la Corte Constitucional considera que existen \u00e1mbitos de la autonom\u00eda en los que la intervenci\u00f3n externa es especialmente nociva y, en consecuencia, lo m\u00e1s indicado por parte del juez constitucional es promover el di\u00e1logo interno de la comunidad para que los conflictos sean resueltos en el marco de su cosmovisi\u00f3n, normas, usos y costumbres.” \u00a0<\/p>\n
5.6.2. L\u00edmites establecidos por prohibiciones y mandatos constitucionales expresos \u00a0<\/p>\n
La Carta Pol\u00edtica tambi\u00e9n establece algunos mandatos y prohibiciones expresos que han sido aplicados por la Corte Constitucional a casos concretos de ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena; as\u00ed ha sucedido con la prohibici\u00f3n constitucional de las penas de destierro, prisi\u00f3n perpetua o confiscaci\u00f3n (art. 38, C.P.)50, y con el mandato de respeto por las formas propias de cada juicio seg\u00fan el ordenamiento ind\u00edgena del que se trate (art. 246, C.P.)51. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.3. El debido proceso en materia punitiva y sancionatoria: referentes constitucionales obligatorios para las autoridades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta el mandato expreso del art\u00edculo 246 Superior, seg\u00fan el cual las autoridades ind\u00edgenas podr\u00e1n ejercer funciones jurisdiccionales dentro de sus territorios “de conformidad con sus propias normas y procedimientos”, la Corte ha explicado que “cualquiera sea el contenido de las disposiciones jur\u00eddicas internas de las comunidades ind\u00edgenas, \u00e9stas deben respetar los derechos y principios contenidos en el n\u00facleo esencial del derecho consagrado en el art\u00edculo 29 de la Carta. En efecto, el derecho fundamental al debido proceso garantiza los principios de legalidad, de imparcialidad, de juez competente, de publicidad, de presunci\u00f3n de inocencia y de proporcionalidad de la conducta t\u00edpica y de la sanci\u00f3n, as\u00ed como los derechos de defensa y contradicci\u00f3n. El desconocimiento del m\u00ednimo de garant\u00edas constitucionales para el juzgamiento y sanci\u00f3n equivale a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso”52. En igual l\u00ednea, la Corte ha resumido en t\u00e9rminos generales los contenidos m\u00ednimos del derecho fundamental al debido proceso que deben ser respetados por las autoridades ind\u00edgenas, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0“4.1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica es clara en se\u00f1alar en su art\u00edculo 246, el derecho que tienen las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas para ejercer funciones jurisdiccionales, la cual puede operar en su \u00e1mbito territorial y de conformidad con sus usos y costumbres siempre y cuando estos no contrar\u00eden a la Constituci\u00f3n y la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) 4.2. Recordemos que el derecho al debido proceso encuentra sustento en varias normas de la Carta Pol\u00edtica, siendo el art\u00edculo 29 el que de manera expresa dispone los lineamientos esenciales del mismo. Seg\u00fan el contenido del art\u00edculo 29 Superior, todas las personas cuentan con unas condiciones sustanciales y procedimentales m\u00ednimas las cuales garantizan la protecci\u00f3n de sus derechos e intereses, as\u00ed como tambi\u00e9n permiten la efectividad del derecho material, y ciertamente cuando la norma hace referencia a todas las personas, incluye a aquellas que deben ser juzgadas por jurisdicciones especiales, incluida la ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
[corte cita C-107\/04] (…) \u00a0<\/p>\n
Consecuencia del respeto al debido proceso, es que quienes hagan parte de un proceso de orden administrativo o judicial, que se surta en cualquier jurisdicci\u00f3n, podr\u00e1n, en defensa de sus intereses particulares, participar activamente en el mismo, exponiendo sus argumentos, aportando las pruebas que consideren pertinentes, controvirtiendo las que aporte su contraparte y someti\u00e9ndose de manera respetuosa a las decisiones que dicte el juez. \u00a0<\/p>\n
4.3. De la misma forma, en el tr\u00e1mite de los procesos penales iniciados en la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, las personas acusadas pueden igualmente acceder de manera directa al proceso, interviniendo y haciendo uso de las herramientas de defensa que, seg\u00fan los usos y costumbres establecidos por su comunidad, le aseguran una plena participaci\u00f3n en dicho proceso. Asimismo, puede ser asistido o respaldado por todas aquellas personas o rituales que dentro de su comunidad, se han establecido como ‘herramientas procesales adecuadas’ para garantizar el ejercicio leg\u00edtimo de su derecho de defensa. (…) \u00a0<\/p>\n
De esta manera, las garant\u00edas constitucionales al debido proceso y de defensa hacen parte integrante tanto de los procesos que se siguen por las autoridades nacionales como por aquellas autoridades que tienen una jurisdicci\u00f3n especial.”53 \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, en atenci\u00f3n a los mandatos constitucionales de preservaci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural y de atribuci\u00f3n de funciones jurisdiccionales propias a las autoridades ind\u00edgenas, la Corte Constitucional ha dotado, en su interpretaci\u00f3n, de un contenido propio y espec\u00edfico a las distintas garant\u00edas constitutivas del debido proceso que deben ser respetadas en el \u00e1mbito de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, como se explica a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.6.3.1. Legalidad del procedimiento, de los delitos y de las penas, entendida como un requisito de internalizaci\u00f3n y predecibilidad. Presunci\u00f3n de legalidad. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Corte Constitucional ha resaltado la importancia medular del respeto por el principio de legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas al interior de los ordenamientos jur\u00eddicos ind\u00edgenas, pero entendiendo tal principio de legalidad como un requisito m\u00ednimo de previsibilidad en las actuaciones de las autoridades propias, aunado a un requisito de internalizaci\u00f3n de las prohibiciones, sanciones y procedimientos por parte de los miembros de la comunidad o pueblo ind\u00edgena correspondiente. Sobre el particular, la primera sentencia de la Corte en abordar el tema explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0“(…) A este conjunto de derechos [constitutivos del m\u00ednimo intercultural] habr\u00eda que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el art\u00edculo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deber\u00e1 hacerse conforme a las ‘normas y procedimientos’ de la comunidad ind\u00edgena, lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero claro, la exigencia en este caso no puede ir m\u00e1s all\u00e1 de lo que es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el requisito llevar\u00eda a un completo desconocimiento de las formas propias de producci\u00f3n de normas y de los rituales aut\u00f3ctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende preservarse. \u00a0<\/p>\n
Para determinar lo previsible deber\u00e1 consultarse, entonces, la especificidad de la organizaci\u00f3n social y pol\u00edtica de la comunidad de que se trate, as\u00ed como los caracteres de su ordenamiento jur\u00eddico. Deben evitarse, no obstante, dos conclusiones erradas en torno a esta formulaci\u00f3n. Por una parte, el reducir el principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrir el paso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades est\u00e1n obligadas necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesi\u00f3n social. Por otra parte, no puede extenderse este requerimiento hasta volver completamente est\u00e1ticas las normas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente din\u00e1mica, as\u00ed el peso de la tradici\u00f3n sea muy fuerte.”54 \u00a0<\/p>\n
El alcance de este requisito de predictibilidad fue precisado adicionalmente en la sentencia T-552 de 200355, en la cual se explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Otro problema que, particularmente en materia penal, se suscita en torno a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, tiene que ver con el principio de legalidad, que ha sido destacado por la Corte como una de aquellas garant\u00edas intangibles, cuyo respeto obedece a un consenso intercultural. Ya se ha puesto de presente c\u00f3mo la Corte ha se\u00f1alado que de cara a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena ese principio se traduce como predecibilidad. En principio, ello remite a la existencia de precedentes que permitan establecer, dentro de ciertos m\u00e1rgenes, qu\u00e9 conductas se consideran il\u00edcitas, cu\u00e1les son los procedimientos para el juzgamiento, y cu\u00e1l el tipo y el rango de las sanciones. Sin embargo, esa predecibilidad, que podr\u00edamos llamar espec\u00edfica, puede dar paso, en ciertos casos, a una predecibilidad gen\u00e9rica, en raz\u00f3n de la situaci\u00f3n de transici\u00f3n que comporta el reciente reconocimiento de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y el proceso de reafirmaci\u00f3n de su identidad cultural que se produjo a ra\u00edz de la Constituci\u00f3n de 1991. De este modo la previsibilidad estar\u00eda referida a la ilicitud gen\u00e9rica de la conducta, la existencia de autoridades tradicionales establecidas y con capacidad de control social, un procedimiento interno para la soluci\u00f3n de los conflictos y un concepto gen\u00e9rico del contenido de reproche comunitario aplicable a la conducta y de las penas que le puedan ser atribuidas, todo lo cual debe valorarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En este caso, en el extremo, una garant\u00eda del principio de legalidad estar\u00eda, desde el punto de vista org\u00e1nico, en el juzgamiento por autoridad previamente constituida; desde la perspectiva procesal, conforme a pr\u00e1cticas tradicionales que garanticen el derecho de defensa, y desde la sustantiva, por la ilicitud de la conducta de acuerdo con criterios tradicionales generalmente aceptados. Adicionalmente, el principio de legalidad contar\u00eda con una garant\u00eda externa, referida a la razonabilidad y la proporcionalidad de la pena que, en el extremo, no podr\u00eda resultar contraria a la garant\u00eda de los derechos fundamentales que como un m\u00ednimo com\u00fan se aplican a todos los colombianos. Esta \u00faltima condici\u00f3n exigir\u00eda una comparabilidad, de lo que en principio se ha afirmado como diverso, y plantea, desde esa perspectiva, un problema de dif\u00edcil soluci\u00f3n. Sin embargo, debe analizarse dentro de los l\u00edmites de lo interculturalmente tolerable. La jurisprudencia, ha aceptado, por ejemplo, el castigo corporal, que constituye pr\u00e1ctica tradicional en ciertas comunidades, y que no es comparable en t\u00e9rminos del ordenamiento jur\u00eddico nacional, porque obedece a patrones culturales distintos. En todo caso, el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n especial debe desenvolverse con sujeci\u00f3n a los principios intangibles contenidos en la Constituci\u00f3n y en la ley, cuya garant\u00eda, en el extremo, corresponde al juez constitucional.” \u00a0<\/p>\n
Reiterando la aplicabilidad de este requisito, en la sentencia T-514 de 200956 se precis\u00f3 que “el car\u00e1cter previsible de las decisiones de las autoridades ind\u00edgenas debe evaluarse, empero, manteniendo presente la existencia de dos limitaciones: en primer t\u00e9rmino, las pr\u00e1cticas regulativas de buena parte de las comunidades ind\u00edgenas se encuentran en estado de reconstrucci\u00f3n desde la expedici\u00f3n de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 199157; de otro lado, la exigencia de previsibilidad no puede implicar la petrificaci\u00f3n de las instituciones de las comunidades58 (…)”. De igual manera, en la sentencia T-523 de 199759 se indic\u00f3 que “el derecho al debido proceso constituye un l\u00edmite a la jurisdicci\u00f3n especial, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la especificidad de la organizaci\u00f3n social, pol\u00edtica y jur\u00eddica de la comunidad de que se trate. Es obvio, que este l\u00edmite no exige que las pr\u00e1cticas y procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hac\u00edan los antepasados, porque el derecho de las comunidades ind\u00edgenas, como cualquier sistema jur\u00eddico, puede ser din\u00e1mico. Lo que se requiere, es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las pr\u00e1cticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesi\u00f3n social”60. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el requisito de legalidad en tanto previsibilidad de la actuaci\u00f3n de las autoridades tradicionales, la Corte Constitucional tambi\u00e9n ha precisado recientemente que si la parte afectada no invoca en sede de tutela una irregularidad en el procedimiento a la luz del derecho propio, no compete al juez de tutela, ni a la Corte Constitucional, entrar a analizar ni cuestionar tal procedimiento en su validez; como tampoco le compete buscar oficiosamente ni declarar irregularidades procesales no alegadas por las partes. En otras palabras, la jurisprudencia constitucional ha establecido una presunci\u00f3n de hecho con respecto al requisito de legalidad de las actuaciones de las autoridades ind\u00edgenas, cuyas decisiones y actos se presumen ajustadas al derecho propio del pueblo ind\u00edgena correspondiente, salvo que se alegue expresamente lo contrario. En este sentido, en la sentencia T-903 de 2009 la Corte se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Como es obvio, el principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda, y el inter\u00e9s por lograr que los conflictos originados dentro de una comunidad ind\u00edgena se solucionen al interior de \u00e9sta (criterio sentado con especial fuerza en las sentencias T-1234 de 2008 y T-514 de 2009), no corresponde a esta Sala entrar a cuestionar el papel de la equidad dentro del derecho propio, salvo que la parte afectada expresara su inconformidad con su utilizaci\u00f3n, en el sentido de ser sorprendida por un mecanismo ajeno a la tradici\u00f3n cultural de la comunidad, minando la previsibilidad de la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta consideraci\u00f3n no tiene el alcance de establecer un requisito argumentativo formal en cabeza del o la peticionaria en un caso determinado. Simplemente, significa que la decisi\u00f3n de una autoridad ind\u00edgena previamente constituida y competente, se presume ajustada a derecho, en virtud del respeto por la autonom\u00eda de las comunidades \u00e9tnicas, salvo que los afectados la cuestionen en sede de tutela, pues no corresponde a las autoridades jurisdiccionales nacionales (incluida esta Corte) desconocer oficiosamente esas decisiones.” \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha resaltado expresamente el requisito de la legalidad de las penas impuestas por las autoridades ind\u00edgenas, bajo igual par\u00e1metro de predecibilidad e internalizaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n por los sujetos del proceso sancionador61, pero siempre en el marco del respeto por la autonom\u00eda de las autoridades ind\u00edgenas para la graduaci\u00f3n e imposici\u00f3n de las penas correspondientes bajo su ordenamiento ancestral62. \u00a0<\/p>\n
5.6.3.2. Respeto por la presunci\u00f3n de inocencia. Durante el desarrollo de procesos punitivos, las autoridades ind\u00edgenas deben respetar la presunci\u00f3n constitucional de inocencia que ampara a los acusados; esto implica que la culpabilidad individual debe ser establecida a trav\u00e9s de los materiales probatorios que las autoridades ancestrales consideren relevantes y suficientes, y tambi\u00e9n implica que no son admisibles las decisiones adoptadas en forma arbitraria y sin un m\u00ednimo respaldo en evidencias que acrediten la responsabilidad individual.63 \u00a0<\/p>\n
5.6.3.3. Garant\u00eda del derecho de defensa. En repetidas oportunidades la Corte Constitucional ha exigido que en el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n propia, las autoridades tradicionales ind\u00edgenas deben respetar plenamente el derecho fundamental de defensa de las personas sujetas a procesamiento punitivo, que implica su derecho a intervenir en el curso del proceso en defensa de sus intereses64. Ahora bien, dadas las especificidades socioculturales de los pueblos ind\u00edgenas colombianos, en cuyas cosmovisiones y ordenamientos culturales se atribuye una importancia diferenciada a lo colectivo, la Corte Constitucional ha admitido que en casos concretos tal derecho de defensa sea ejercido por los familiares de la persona que est\u00e1 siendo procesada65. Tambi\u00e9n en atenci\u00f3n a la diversidad sociocultural que caracteriza al pa\u00eds, la Corte ha admitido que dicha defensa no tiene que ejercerse necesariamente a trav\u00e9s de un abogado defensor, cuya presencia no constituye por ende un requisito obligatorio para el procesamiento punitivo de personas por la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena.66 \u00a0<\/p>\n
5.6.3.4. Proscripci\u00f3n de la responsabilidad objetiva y principio de culpabilidad individual. La jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha exigido que las decisiones punitivas de las autoridades ind\u00edgenas se basen en una determinaci\u00f3n de la responsabilidad o culpabilidad individual, prohibiendo as\u00ed la imposici\u00f3n de responsabilidad objetiva en este \u00e1mbito.67\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.3.5. Garant\u00eda del principio de non bis in idem. Las autoridades tradicionales ind\u00edgenas tambi\u00e9n deben abstenerse de sancionar dos veces a una persona por una misma conducta proscrita bajo sus ordenamientos ancestrales.68\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6.3.6. No obligatoriedad de la segunda instancia. Ante la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena no es obligatorio garantizar la segunda instancia frente a las decisiones sancionatorias, seg\u00fan lo ha admitido la jurisprudencia constitucional, dado que en el marco de los ordenamientos ancestrales ind\u00edgenas existen autoridades cuyo rango sociocultural excluye la impugnaci\u00f3n de sus decisiones.69 \u00a0<\/p>\n
5.6.3.7. Proporcionalidad y razonabilidad de las penas. La jurisprudencia de esta Corte ha se\u00f1alado que adem\u00e1s de las prohibiciones constitucionales expresas de cierto tipo de penas (como las de destierro, tortura70, etc.), las autoridades tradicionales ind\u00edgenas no pueden imponer sanciones o penas que resulten desproporcionadas ni irrazonables; y ha explicado a este respecto que son desproporcionadas, por ejemplo, las penas que trasciendan a la persona del infractor, que afecten su m\u00ednimo vital, que sean irredimibles, o que impliquen un cercenamiento cultural.71 \u00a0<\/p>\n
6. Examen del caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de dar respuesta al problema jur\u00eddico planteado por la demanda, la Corte proceder\u00e1 en el siguiente orden: (1) se verificar\u00e1 la procedencia formal de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, (2) se constatar\u00e1 sumariamente la competencia de las autoridades ind\u00edgenas para ejercer jurisdicci\u00f3n en este caso, (3) se verificar\u00e1 si -como cuestiona el demandante- la autoridad que impuso la sanci\u00f3n ten\u00eda competencia para hacerlo, (4) se verificar\u00e1 si se siguieron los pasos establecidos en el derecho ancestral para realizar este tipo de procedimientos, (5) se establecer\u00e1 si presenta problemas constitucionales el recurso a las figuras del derecho penal nacional por los sistemas jur\u00eddicos ind\u00edgenas, y (6) se determinar\u00e1 si se respet\u00f3 el derecho de defensa del actor en este caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. Procedencia formal de la acci\u00f3n de tutela en el caso presente. Al haberse dirigido la acci\u00f3n de tutela que se revisa contra las autoridades tradicionales de la comunidad ind\u00edgena de Cristian\u00eda con ocasi\u00f3n de las decisiones sancionatorias y el procesamiento punitivo que \u00e9stas desarrollaron, la Corte considera que dicha acci\u00f3n es procedente, en aplicaci\u00f3n de las pautas jurisprudenciales descritas con anterioridad. En efecto, frente al Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, el Gobernador y el Vicegobernador, y la Asamblea de la Cristian\u00eda, los miembros de la comunidad se encuentran en una situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n y especial sujeci\u00f3n, sin posibilidad ulterior de controvertir las decisiones adoptadas por estas m\u00e1ximas instancias de la jurisdicci\u00f3n propia. Por lo tanto, dada la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en la que podr\u00edan encontrarse los tutelantes, es procedente la acci\u00f3n de amparo constitucional de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Constataci\u00f3n sumaria de los factores que activan la competencia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en el caso presente. Si bien no es un asunto que est\u00e9 en controversia en el caso presente, la Corte considera pertinente confirmar en forma muy breve que estaban dados los factores que activaban la competencia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena para conocer de este caso. En efecto, (1) est\u00e1 presente el factor personal o subjetivo, puesto que quienes fueron acusados, procesados y sancionados por el hecho punible de haber conspirado para atentar contra el Gobernador de la comunidad eran ambos miembros del pueblo Embera-Cham\u00ed y de la comunidad de Cristian\u00eda; (2) est\u00e1 presente el factor territorial, ya que seg\u00fan la confesi\u00f3n de uno de los propios implicados, los hechos tuvieron lugar dentro del resguardo ind\u00edgena de Cristian\u00eda; (3) est\u00e1 presente el factor org\u00e1nico o institucional, puesto que no hay duda de que en el resguardo de Cristian\u00eda existen autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales que permiten inferir con claridad, tanto la existencia de un poder de coerci\u00f3n social en cabeza de las autoridades ancestrales y de las autoridades constituidas en el resguardo, como un concepto no s\u00f3lo gen\u00e9rico sino significativamente consolidado de la nocividad social de ciertas conductas; y (4) est\u00e1 presente el factor objetivo, puesto que las supuestas tratativas realizadas entre los procesados se dirig\u00edan a atentar contra la integridad del gobernador ind\u00edgena. Al estar dados simult\u00e1neamente los cuatro factores que activan la competencia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, para la Corte es claro que \u00e9sta era la constitucionalmente habilitada para conocer de los hechos punibles supuestamente cometidos por los miembros de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
6.3. Verificaci\u00f3n de las irregularidades procesales invocadas en la acci\u00f3n de tutela que se revisa. \u00a0<\/p>\n
En aplicaci\u00f3n de las pautas jurisprudenciales rese\u00f1adas anteriormente, en especial del principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las autoridades ind\u00edgenas y de la presunci\u00f3n de ajuste al derecho propio de sus actuaciones, la Corte Constitucional \u00fanicamente examinar\u00e1 aquellas irregularidades procesales expresamente invocadas por el actor, sin efectuar una revisi\u00f3n oficiosa del procedimiento seguido en el caso concreto por las autoridades tradicionales del resguardo de Cristian\u00eda, a saber: (a) la incompetencia de la autoridad que impuso la sanci\u00f3n, (b) la no realizaci\u00f3n de las etapas de investigaci\u00f3n y conciliaci\u00f3n en su proceso punitivo, (c) la aplicaci\u00f3n de una figura propia del derecho penal nacional, y (d) la falta de garant\u00eda del derecho de defensa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1. La competencia de la autoridad que impuso la sanci\u00f3n en el caso presente. El demandante alega, en primer lugar, que no se sigui\u00f3 el debido proceso acorde con el derecho propio de la comunidad de Cristian\u00eda, porque la decisi\u00f3n de sancionar a Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga y Rafael C\u00e9rtiga fue adoptada por el Vicegobernador del Resguardo, y no por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, como dispone el Sistema de Justicia Propia de la comunidad. Observa la Corte que este alegato carece de sustento f\u00e1ctico, puesto que como se se\u00f1al\u00f3 en el cap\u00edtulo 2 de esta Secci\u00f3n, la decisi\u00f3n de sancionar a ambos miembros de la comunidad fue adoptada por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, y no por el Vicegobernador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) S\u00ed se surti\u00f3 una fase investigativa, ya que a partir de la denuncia realizada por los se\u00f1roes Jos\u00e9 Iv\u00e1n y Reinaldo C\u00e9rtiga en la reuni\u00f3n de la junta directiva del cabildo del 4 de enero de 2010, las autoridades de Cristian\u00eda resolvieron abrir dos procedimientos separados -uno atinente a las acusaciones de jaibanismo dirigidas por los familiares de los se\u00f1ores C\u00e9rtiga, y otro referido al supuesto plan de Rafael C\u00e9rtiga de atentar contra las autoridades del resguardo-. Como parte del segundo procedimiento, y en una clara iniciativa de investigaci\u00f3n de los hechos, las autoridades convocaron a una audiencia para el 8 de enero con el objeto de escuchar a los implicados. Las medidas punitivas adoptadas se basaron en la confesi\u00f3n realizada por Rafael C\u00e9rtiga durante tal reuni\u00f3n de los l\u00edderes de la comunidad del 8 de enero de 2010, en la cual admiti\u00f3 que s\u00ed hab\u00eda gestado un plan para atentar contra las autoridades del resguardo. Durante esta reuni\u00f3n de l\u00edderes intervinieron tanto los imputados como varios miembros de la comunidad. De manera tal que para la Corte s\u00ed se surti\u00f3 una etapa investigativa, durante la cual las autoridades propias del resguardo de Cristian\u00eda recabaron la informaci\u00f3n que consideraron suficiente y necesaria para llegar a una determinaci\u00f3n en este caso particular. La Corte no considera procedente exigir que durante los procesos punitivos adelantados por las autoridades ind\u00edgenas en ejercicio de su jurisdicci\u00f3n propia se surtan etapas procesales id\u00e9nticas, o siquiera comparables a las que se llevan a cabo en un proceso penal corriente ante la jurisdicci\u00f3n nacional; exigir tal par\u00e1metro procesal equivaldr\u00eda a desconocer abiertamente la autonom\u00eda jurisdiccional de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, reconocida expresamente por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
(ii) La reuni\u00f3n de l\u00edderes y miembros de la comunidad realizada el 8 de enero de 2010 cumpli\u00f3 con las funciones propias de una conciliaci\u00f3n, en la medida en que all\u00ed estuvieron presentes no solo los acusados sino tambi\u00e9n la supuesta v\u00edctima de los planes de atentado por ellos realizados – a saber, el Gobernador, quien dijo expresamente que no guardaba rencor contra estos individuos, pese a lo cual las autoridades del resguardo resolvieron proseguir con el proceso. Al igual que con la fase de investigaci\u00f3n, para la Corte es claro que no es procedente exigir que durante los procedimientos realizados ante la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena se surtan etapas procesales iguales, similares o comparables a las de un proceso penal ordinario; en consecuencia, no es exigible a las autoridades de Cristian\u00eda realizar una audiencia de conciliaci\u00f3n con las especificidades t\u00e9cnicas de esta instancia procesal bajo las leyes nacionales. Como lo se\u00f1ala acertadamente el Director de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio del Interior, para la comunidad de Cristian\u00eda la conciliaci\u00f3n equivale a un di\u00e1logo con las autoridades en el seno de la comunidad, que cumple una finalidad restauradora colectiva – actuaci\u00f3n que claramente se llev\u00f3 a cabo en el proceso bajo examen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, en este caso no es claro ni protuberante que las autoridades ind\u00edgenas de Cristian\u00eda hubiesen desconocido lo dispuesto en su Sistema de Justicia Propia, por lo cual no se ha desvirtuado la presunci\u00f3n de ajuste al derecho tradicional de sus actuaciones en este caso concreto. Al contrario, para la Corte resulta razonable concluir que s\u00ed se surtieron las fases de investigaci\u00f3n y conciliaci\u00f3n, con las especificidades predicables de la jurisdicci\u00f3n aut\u00f3noma de este resguardo Embera-cham\u00ed.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.3. El recurso a las figuras del derecho penal nacional por las autoridades del resguardo de Cristian\u00eda. Se alega en la demanda de tutela que los imputados no fueron sancionados conforme al sistema de justicia tradicional de la comunidad de Cristian\u00eda, sino conforme al C\u00f3digo Penal nacional, por lo cual en su concepto se viol\u00f3 su derecho al debido proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte considera procedente realizar tres precisiones. Primero, en t\u00e9rminos generales, entra dentro del \u00e1mbito de la autonom\u00eda propia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena el definir cu\u00e1l es el derecho propio aplicable al procesamiento punitivo de las personas; si tal derecho propio incluye figuras transferidas del C\u00f3digo Penal nacional, ello resulta plenamente acorde con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en la medida en que las propias autoridades ind\u00edgenas lo invoquen en tanto derecho aplicable al caso. Por virtud de los principios constitucionales de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda y minimizaci\u00f3n de las restricciones, no compete al juez de tutela controvertir cu\u00e1l es el derecho propio aplicable a un caso concreto por las autoridades ind\u00edgenas. En otras palabras, en este caso formaba parte del \u00e1mbito constitucionalmente protegido de autonom\u00eda de las autoridades ind\u00edgenas de Cristian\u00eda el definir, si ello resultaba acorde con sus costumbres y su derecho propio, cu\u00e1l era la figura punitiva (tipo penal) bajo la cual procesar\u00edan a los se\u00f1ores C\u00e9rtiga – y en este caso optaron por la figura del concierto para delinquir, sin que al hacerlo se hayan lesionado intereses o valores constitucionales de jerarqu\u00eda superior al de la protecci\u00f3n de la diversidad cultural. Los pueblos ind\u00edgenas del pa\u00eds pueden recurrir, si as\u00ed lo consideran culturalmente adecuado, a las figuras penales codificadas en las leyes nacionales, en la misma medida en que pueden emprender aut\u00f3nomamente proyectos de codificaci\u00f3n sobre la base de un modelo occidental (no ind\u00edgena) de “c\u00f3digo”, o en la misma medida en que hist\u00f3ricamente se han apropiado de rasgos e instituciones culturales hisp\u00e1nicos (el fuete, el cepo, el gobernador, el cabildo, el consejo, etc.), reinterpret\u00e1ndolos seg\u00fan su cosmovisi\u00f3n propia y dot\u00e1ndoles de un sentido cultural distintivo, sin que se pueda afirmar que ello viola disposici\u00f3n alguna de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Segundo, ha de recordarse a este respecto que en lo tocante a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, la jurisprudencia constitucional no ha exigido nociones estrictas de legalidad o tipicidad de las conductas – a la manera del derecho penal nacional-, sino que ha requerido que exista un m\u00ednimo de predecibilidad en cuanto a la aplicaci\u00f3n del derecho propio y de internalizaci\u00f3n de las prohibiciones por parte de los miembros del pueblo respectivo. En este caso concreto, por el contexto mismo en el que surgieron tanto las acusaciones como la confesi\u00f3n y dem\u00e1s incidencias procesales, resulta claro que tanto Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga como Rafael C\u00e9rtiga ten\u00edan claramente internalizado el car\u00e1cter prohibido de sus conductas -v.g. planear atentados y amenazas contra las autoridades del resguardo-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero, cobra relevancia en este punto la caracterizaci\u00f3n sociojur\u00eddica detallada que hizo el Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de Antioquia sobre el sistema jur\u00eddico propio de la comunidad de Cristian\u00eda, a pedido de la Corte Constitucional. Dicho concepto t\u00e9cnico rescata la complejidad hist\u00f3rica, antropol\u00f3gica y social del proceso de consolidaci\u00f3n y desarrollo del derecho propio de Cristian\u00eda, subrayando aspectos clave del mismo tales como la incorporaci\u00f3n del derecho no ind\u00edgena, su coexistencia problem\u00e1tica con los sistemas ancestrales de administraci\u00f3n de justicia y control social basados en los liderazgos familiares y el jaibanismo, o su car\u00e1cter inacabado en tanto proceso. Este contexto socio-cultural provee una raz\u00f3n adicional para que el juez de tutela no pueda exigir una noci\u00f3n estricta de tipicidad o adecuaci\u00f3n t\u00edpica de las conductas, sea al derecho penal nacional o a las figuras del derecho propio de la comunidad; por el contrario, el enfoque del examen judicial ha de centrarse en la internalizaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de la conducta realizada por parte de los sujetos que fueron objeto del proceso punitivo, lo cual qued\u00f3 demostrado sin lugar a dudas en el presente expediente. Si bien el “Dachi C\u00f3digo” no tipifica el concierto para delinquir, tanto Vicente C\u00e9rtiga como Rafael C\u00e9rtiga eran plenamente conscientes de que actividades tales como realizar y difundir panfletos amenazantes contra las autoridades del resguardo, o planear atentados contra su vida o integridad, eran conductas proscritas bajo el derecho del resguardo de Cristian\u00eda y bajo el derecho penal nacional, lo cual salta a la vista luego de una revisi\u00f3n de las constancias escritas de las reuniones comunitarias y de l\u00edderes en las que tuvieron lugar estas confesiones y acusaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de Antioquia resalta en su dictamen que el recurso a la figura del “concierto para delinquir” lo hicieron las autoridades del resguardo, no al momento de imponer la sanci\u00f3n, sino al momento de remitir a los imputados a la c\u00e1rcel del municipio de Andes, puesto que las autoridades municipales y penitenciarias exig\u00edan a las autoridades ind\u00edgenas, en los documentos de remisi\u00f3n de los reos, indicar cu\u00e1l era el delito por el cual se les hab\u00eda condenado. Es decir, se tratar\u00eda de la traducci\u00f3n de una falta que est\u00e1 proscrita e internalizada en el derecho propio de la comunidad de Cristian\u00eda, traducci\u00f3n que era un requisito obligatorio para poder trasladar a los se\u00f1ores C\u00e9rtiga a la c\u00e1rcel no ind\u00edgena. Tambi\u00e9n se indica en este dictamen antropol\u00f3gico que el recurso a la figura del concierto para delinquir surgi\u00f3 como producto de un choque de racionalidades en el curso de un proceso de escritura de la tradici\u00f3n marcado por la referencia al derecho no ind\u00edgena y por su car\u00e1cter inacabado. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte resulta claro que el requisito de internalizaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n y predecibilidad de la reacci\u00f3n punitiva de las autoridades ind\u00edgenas est\u00e1 cumplido en el presente caso, puesto que los se\u00f1ores Rafael y Vicente C\u00e9rtiga eran plenamente conscientes del car\u00e1cter prohibido de sus conductas. \u00a0<\/p>\n
6.3.4. Garant\u00eda del derecho de defensa. Por \u00faltimo, no asiste raz\u00f3n al accionante cuando afirma que no fue garantizado el derecho de defensa de los imputados, por cuanto est\u00e1 demostrado en el expediente que \u00e9stos pudieron participar personalmente de las distintas etapas procesales, especialmente de la reuni\u00f3n de l\u00edderes y miembros de la comunidad realizada el 8 de enero de 2010; precisamente fue en virtud de las acusaciones rec\u00edprocas y la confesi\u00f3n que tuvo lugar en esta audiencia que los imputados fueron detenidos y sancionados por las autoridades del resguardo, por lo cual es contraf\u00e1ctico afirmar que no tuvieron oportunidad de ejercer su defensa en debida forma. Como se explic\u00f3, la jurisprudencia constitucional ha aceptado que en los procesos que se surten ante la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena no es necesario que los acusados est\u00e9n asistidos por un abogado defensor; en este caso no lo estuvieron, y pudieron ejercer su intervenci\u00f3n y defensa en forma personal ante las propias autoridades del resguardo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4. Conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por las razones precedentes, la Corte concluye que no se verificaron en el caso concreto las irregularidades procesales invocadas en la acci\u00f3n de tutela. En tal medida no se demostr\u00f3 que se hubiese violado el derecho al debido proceso por las autoridades ind\u00edgenas del resguardo de Cristian\u00eda en el procesamiento de los se\u00f1ores Rafael C\u00e9rtiga y Vicente de Jes\u00fas C\u00e9rtiga. En tal medida, la Corte confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n del juez de tutela de primera instancia que se revisa, que deneg\u00f3 el amparo de la referencia, pero por los motivos expresados en la parte motiva de la presente sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo anterior, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n del t\u00e9rmino decretada para decidir el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- CONFIRMAR la sentencia del 8 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Jard\u00edn (Antioquia), que DENEG\u00d3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia, por las razones y fundamentos consignados en la parte motiva del presente fallo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
ADRIANA MARIA GUILL\u00c9N ARANGO \u00a0<\/p>\n
Magistrada (E) \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente con permiso \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANEXO I \u00a0<\/p>\n
NORMAS RECTORAS DEL SISTEMA DE JUSTICIA PROPIA DEL RESGUARDO INDIGENA DE CRISTIANIA \u00a0DEL PUEBLO EMBERA-CHAMI, APORTADAS POR EL PETICIONARIO \u00a0<\/p>\n
El demandante en el presente proceso de tutela adjunt\u00f3 a su demanda inicial copia de dos documentos contentivos de las normas que rigen el sistema de justicia propia del resguardo ind\u00edgena de Cristian\u00eda del pueblo Embera-Cham\u00ed. A continuaci\u00f3n, por su relevancia para la presente decisi\u00f3n, se transcribe el contenido de dichos documentos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. “SISTEMA DE JUSTICIA PROPIA DE LA COMUNIDAD DE CRISTIANIA” \u00a0<\/p>\n
“RESGUARDO INDIGENA CRISTIANIA \u00a0<\/p>\n
JARDIN ANTIOQUIA \u00a0<\/p>\n
Entidad de car\u00e1cter especial \u00a0<\/p>\n
NIT 800224198-3 \u00a0<\/p>\n
RESUMEN: \u00a0<\/p>\n
EL CABILDO CONTINUARA SOLUCIONANDO LOS CASOS LEVES O MEDIANOS, A TRAVES DE LA VICE GOBERNADORA \u00a0<\/p>\n
Y PARA SOLUCIONAR LOS CASOS GRAVES SE CONFORMARA UN CONSEJO DE CONCILIACION Y JUSTICIA CONFORMADO POR LA VICEGOBERNADORA Y CUATRO CONSEJEROS ELEGIDOS POR LA COMUNIDAD \u00a0<\/p>\n
EL GOBERNADOR, EL SECRETARIO, EL FISCAL Y EL SECRETARIO \u00a0(sic) NO INTERVENDRAN EN LAS DECISIONES DE ESTE CONSEJO \u00a0<\/p>\n
ANTES DE SANCIONAR SE DEBE INTENTAR LA CONCILIACION \u00a0<\/p>\n
LA SANCION DE CARCEL SE APLICARA COMO ULTIMO RECURSO, Y SE CUMPLIRA EN JARDIN O EN ANDES \u00a0<\/p>\n
QUI\u00c9N ADMINISTRA JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
1. Las faltas o errores que cometan los compa\u00f1eros o compa\u00f1eras en la Comunidad Embera Cham\u00ed de Cristian\u00eda ser\u00e1n investigadas y solucionadas por el CABILDO cuando sean problemas o casos leves o medianos \u00a0<\/p>\n
2. Los casos o situaciones graves ser\u00e1n solucionadas por un CONSEJO DE CONCILIACION Y JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
3. Si por cualquier circunstancia la comunidad considera que una falta no puede resolverse al interior del territorio ind\u00edgena, puede enviarse el caso a la Fiscal\u00eda y los Jueces para su investigaci\u00f3n y juzgamiento. \u00a0<\/p>\n
C\u00d3MO TOMAR\u00c1 LAS DECISIONES EL CABILDO \u00a0<\/p>\n
4. El Cabildo tomar\u00e1 sus decisiones de acuerdo a como tradicionalmente lo ha venido haciendo. Uno de los miembros del Cabildo tendr\u00e1 a cargo la funci\u00f3n del control social, quien ser\u00e1 la persona encargada de adelantar las conciliaciones, de realizar las investigaciones, de efectuar capturas, de ordenar la detenci\u00f3n preventiva en c\u00e1rcel, de aplicar las sanciones para faltas leves o medianas, incluyendo la sanci\u00f3n de calabozo, de vigilar que las sanciones se cumplan, etc. \u00a0<\/p>\n
Estas funciones ser\u00e1n competencia de la vice gobernadora, o de quien haga sus veces. Pero esta puede pasar el caso al Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia cuando lo considere conveniente. \u00a0<\/p>\n
La relaci\u00f3n con los centros carcelarios, es decir, las boletas de detenci\u00f3n y de libertad, s\u00f3lo pueden hacerse con la firma de la vice gobernadora \u00a0<\/p>\n
QU\u00c9 ES Y QU\u00c9 FUNCIONES TIENE EL CONSEJO DE CONCILIACION Y JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
5. El Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia estar\u00e1 conformado por la vice gobernadora y por cuatro consejeros o consejeras escogidos por la comunidad. Los consejeros deben ser personas de \u00e9tica (reservados en sus asuntos), tener actitud neutral frente a sus familias, tener un m\u00ednimo de preparaci\u00f3n acad\u00e9mica y no tener antecedentes. \u00a0<\/p>\n
6. Estas cuatro personas ser\u00e1n escogidas para un per\u00edodo de un a\u00f1o, podr\u00e1n ser reelegidos y pueden ser cambiados en cualquier tiempo, seg\u00fan la evaluaci\u00f3n que haga la Asamblea General, cuando cometan faltas graves. \u00a0<\/p>\n
7. La vice gobernadora ser\u00e1 la representante del Cabildo en el Consejo, y lo coordinar\u00e1. Por tanto, el gobernador y los dem\u00e1s cabildantes no pueden participar en las decisiones del Consejo, aunque pueden ser invitados a dar sus conceptos. Tampoco podr\u00eda el Gobernador o el Cabildo cambiar las decisiones del Consejo. \u00a0<\/p>\n
8. Los cuatro consejeros recibir\u00e1n una bonificaci\u00f3n de un jornal por cada d\u00eda de trabajo. El Cabildo incluir\u00e1 cada a\u00f1o, en el convenio de ejecuci\u00f3n de las transferencias por Ingresos Corrientes de la Naci\u00f3n (ICN) el presupuesto necesario para bonificar a estos compa\u00f1eros, haciendo oportunamente los desembolsos bimestrales respectivos. El Ministerio de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura deben apoyar el funcionamiento del Consejo. Se propone que haya un Fondo o una Cuenta especial para la justicia, donde se manejen los recursos de ICN, recursos del Estado, multas, impuestos a establecimientos, etc. \u00a0<\/p>\n
9. El Consejo trabajar\u00e1 los dos primeros meses dos (2) d\u00edas a la semana, con el fin de atender los casos nuevos y solucionar los expedientes devueltos al Cabildo por la Fiscal\u00eda Local y el Juez Promiscuo de Jard\u00edn. Del tercer mes en adelante trabajar\u00e1n un d\u00eda cada semana, y de manera extraordinaria cuando se requiera. \u00a0<\/p>\n
10. El consejo buscar\u00e1 que haya la paz entre la comunidad, para lo cual podr\u00e1 adelantar las acciones que est\u00e9n a su alcance para conciliar conflictos y prevenir que estos se agraven, y colaborar\u00e1 con el Cabildo en la soluci\u00f3n de asuntos relacionados con familia, territorio y jaibanismo. \u00a0<\/p>\n
11. El Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia investigar\u00e1 y decidir\u00e1 especialmente de los casos de faltas graves, como homicidios, lesiones personales graves, robos, quema de terrenos, da\u00f1os en fuentes de agua, robo o desv\u00edo de los recursos de la comunidad, violaci\u00f3n sexual, abandono de ni\u00f1os, maltratos graves al c\u00f3nyuge, etc. \u00a0<\/p>\n
QU\u00c9 APOYO SE UTILIZAR\u00c1 PARA LAS INVESTIGACIONES \u00a0<\/p>\n
12. Para su trabajo, el Cabildo y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia buscar\u00e1n el apoyo de Medicina Legal, del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaciones (CTI) de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y dem\u00e1s entidades oficiales. \u00a0<\/p>\n
13. Cuando se trate de faltas o errores donde est\u00e9n involucrados aspectos tradicionales de Jai, el Cabildo y el Consejo se asesorar\u00e1n del estamento de Jaiban\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
14. El Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia puede presentar al Cabildo las solicitudes y propuestas que sean necesarias para el mejor ejercicio de sus trabajos. \u00a0<\/p>\n
CU\u00c1L ES EL PAPEL DE LA ASAMBLEA GENERAL EN EL TEMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
15. Tanto el Cabildo como el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia deber\u00e1n informar a la Asamblea General acerca de las investigaciones, procedimientos y decisiones que hayan tomado. \u00a0<\/p>\n
16. La persona sancionada con pena de c\u00e1rcel debe estar presente ante la Asamblea General para que se le lea la sentencia y la sanci\u00f3n sirva para su propia tranquilidad de conciencia y para ejemplo de la comunidad. Cuando haya conciliaci\u00f3n, los jefes de familia de las partes conciliadas tambi\u00e9n deben presentarse a la Asamblea General, y comprometerse al cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
C\u00d3MO SER\u00c1 LA CAPTURA, LA DETENCI\u00d3N Y LA CONDENA \u00a0<\/p>\n
17. Cuando sea cometida una falta o error grave dentro del territorio ind\u00edgena, el Cabildo puede proceder a la captura de los implicados, por medio de los alguaciles o solicitando la colaboraci\u00f3n de la Polic\u00eda Nacional. \u00a0<\/p>\n
18. Mientras se adelanta la investigaci\u00f3n, los implicados en tales faltas o errores pueden ser detenidos preventivamente dentro de la comunidad, en el local que se destine al efecto, o en la C\u00e1rcel Municipal de jard\u00edn. \u00a0<\/p>\n
19. El detenido tiene derecho a que en dos (2) meses se le resuelva su situaci\u00f3n, o sea, que se le declare inocente o culpable. Si transcurridos los dos meses el Cabildo no ha tomado ninguna decisi\u00f3n, debe ser puesto en libertad, aunque el proceso contin\u00faa su curso hasta decidirse. \u00a0<\/p>\n
CU\u00c1NDO PUEDE HABER CONCILIACI\u00d3N Y C\u00d3MO HACER QUE SE CUMPLA \u00a0<\/p>\n
20. Antes de imponer sanciones, el Cabildo y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia deben procurar que haya una reconciliaci\u00f3n entre las partes y sus familias, llegando a unos compromisos y a unas condiciones de cumplimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. Si la falta que se concilia es motivo para sanci\u00f3n de c\u00e1rcel, el responsable debe permanecer detenido mientras se paga el valor de la conciliaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
22. En caso de incumplimiento de una conciliaci\u00f3n, el Cabildo debe insistir para que \u00e9sta se cumpla, pero si el incumplimiento contin\u00faa, el Cabildo debe imponer la sanci\u00f3n que corresponda a la falta. \u00a0<\/p>\n
23. No puede haber conciliaci\u00f3n en casos de homicidio, violencia sexual y los casos graves de lesiones personales que eval\u00fae el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia. \u00a0<\/p>\n
24. Cuando por el incumplimiento de una conciliaci\u00f3n suceda una venganza, el Consejo determinar\u00e1 si puede haber o no una nueva conciliaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
QU\u00c9 SANCIONES SE PODR\u00c1N IMPONER AL QUE COMETA UNA FALTA \u00a0<\/p>\n
25. Si no es posible la conciliaci\u00f3n, se pueden imponer sanciones como las siguientes: \u00a0<\/p>\n
– Amonestaci\u00f3n p\u00fablica en Asamblea General \u00a0<\/p>\n
– Multa \u00a0<\/p>\n
– Inhabilitaci\u00f3n para ejercer cargos dentro de la comunidad \u00a0<\/p>\n
– Trabajo comunitario simple \u00a0<\/p>\n
– Trabajo comunitario con dormida en el calabozo \u00a0<\/p>\n
– Calabozo \u00a0<\/p>\n
– C\u00e1rcel \u00a0<\/p>\n
26. En ning\u00fan caso se podr\u00e1n imponer penas de muerte, tortura o esclavitud. \u00a0<\/p>\n
27. La sanci\u00f3n de c\u00e1rcel s\u00f3lo puede aplicarse como \u00faltimo recurso, seg\u00fan la gravedad del caso. \u00a0<\/p>\n
28. La persona condenada a c\u00e1rcel queda sujeta al r\u00e9gimen penitenciario nacional, sin perjuicio de los acuerdos especiales a que lleguen el Cabildo con las autoridades carcelarias. \u00a0<\/p>\n
29. Las sanciones de c\u00e1rcel hasta tres (3) meses pueden ser cumplidas al interior de la comunidad o en la C\u00e1rcel Municipal de Jard\u00edn. Las sanciones de c\u00e1rcel que superen los tres (3) meses se cumplir\u00e1n en la C\u00e1rcel Nacional de Andes, de acuerdo con los convenios firmados por el Cabildo con el Alcalde de Jard\u00edn y con el Director de la C\u00e1rcel de Andes. \u00a0<\/p>\n
30. Cuando se aplique una sanci\u00f3n, tambi\u00e9n debe decidirse sobre el pago de los gastos y perjuicios que se hayan ocasionado con la falta sucedida. \u00a0<\/p>\n
31. El Cabildo y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia determinar\u00e1n en cada caso el tipo de sanci\u00f3n a aplicar, as\u00ed como la duraci\u00f3n de la pena, teniendo en cuenta las pruebas, los antecedentes de la persona, la gravedad del hecho, las secuelas dejadas. \u00a0<\/p>\n
32. El Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia puede revisar las sanciones de c\u00e1rcel cuando se haya cumplido la mitad de la condena, y de acuerdo con la evaluaci\u00f3n que se haga reducir el tiempo de c\u00e1rcel o cambiarla por otra sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
33. Las penas que se apliquen deben ser justas y equitativas. \u00a0<\/p>\n
34. De todos modos, en caso de homicidio y de violaci\u00f3n carnal siempre habr\u00e1 pena de c\u00e1rcel. \u00a0<\/p>\n
35. El Cabildo debe adelantar acuerdos con otras comunidades Embera del Departamento para que haya posibilidad de pagar penas fuera de Cristian\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. El Cabildo debe adelantar urgente un proyecto para cambiar el calabozo actual por uno de condiciones dignas y seguras, y seguir trabajando con la OIA en las propuestas de centros de rehabilitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
C\u00d3MO SER\u00c1 LA DEFENSA DEL PROCESADO Y CU\u00c1NDO ACUDIR A LA ACCION DE TUTELA \u00a0<\/p>\n
37. El procesado siempre tiene derecho a defenderse. El Cabildo y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia deben investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado. La familia del acusado puede intervenir para la conciliaci\u00f3n. Se recibir\u00e1n las declaraciones al procesado y a quienes \u00e9l indique como testigos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. Cualquier miembro de la comunidad de Cristian\u00eda puede colocar Acci\u00f3n de Tutela ante los jueces de Jard\u00edn o Andes cuando consideren amenazados o violados los derechos fundamentales propios o los de otra persona, en especial: \u00a0<\/p>\n
– Cuando no se permiti\u00f3 ejercer el derecho de defensa \u00a0<\/p>\n
– Cuando hayan pasado dos meses de una detenci\u00f3n preventiva, sin que se le resuelva la situaci\u00f3n al detenido \u00a0<\/p>\n
– Cuando se viole en forma grave el sistema o procedimiento de justicia propia aprobado por la comunidad \u00a0<\/p>\n
– Cuando ocurrida una falta, el Cabildo se niegue injustificadamente a adelantar la investigaci\u00f3n y buscar soluci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
– Cuando el Cabildo o el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia demoren injustificadamente en su decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
C\u00d3MO DEBE SER LA COLABORACI\u00d3N DE LA COMUNIDAD Y DE LAS FAMILIAS \u00a0<\/p>\n
39. La comunidad, as\u00ed como tiene el derecho de exigir justicia, tambi\u00e9n tiene la obligaci\u00f3n de colaborar para que \u00e9sta se aplique, denunciando las faltas de que tengan conocimiento, facilitando las informaciones que se les requieran, asistiendo a las Asambleas Generales, eligiendo bien a los cabildantes y a los consejeros, visitando y acompa\u00f1ando a los compa\u00f1eros presos, etc. \u00a0<\/p>\n
40. Las tiendas y establecimientos de venta de bebidas embriagantes deben prestar su colaboraci\u00f3n en las medidas de control que adopte el Cabildo, pudiendo ser sancionados por su falta de solidaridad. \u00a0<\/p>\n
41. Las familias del compa\u00f1ero o compa\u00f1era que haya cometido una falta dentro de la comunidad no debe alcahuetear a su pariente, sino colaborar con la justicia para que el compa\u00f1ero o compa\u00f1era se corrija. As\u00ed mismo, los familiares de una persona sancionada deben ser conscientes que la sanci\u00f3n no es un capricho, sino que a toda la comunidad le duele aplicarla, pero que es necesario hacerlo para la convivencia pac\u00edfica y el bien de toda la comunidad. \u00a0<\/p>\n
REGLAS TRANSITORIAS \u00a0<\/p>\n
42. Mientras la comunidad establece los reglamentos respectivos, el Cabildo y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia tomar\u00e1n las decisiones que crean convenientes, de acuerdo con los usos y costumbres y con un criterio de justicia y equidad, acerca de las sanciones y la duraci\u00f3n de \u00e9stas. \u00a0<\/p>\n
43. El Cabildo gestionar\u00e1 con la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia (O.I.A.), con el Consejo Superior de la Judicatura y otras entidades el apoyo para el funcionamiento y capacitaci\u00f3n de los miembros del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia. \u00a0<\/p>\n
EL PRESENTE DOCUMENTO FUE APROBADO POR LA ASAMBLEA GENERAL DEL 14 DE NOVIEMBRE DE 1.998 Y LA REDACCI\u00d3N FINAL SE HIZO EN EL TALLER DEL GRUPO DE COORDINADORES DEL PROYECTO DE CONSTITUYENTE EMBERA DEL 13 DE DICIEMBRE DE 1.998.” \u00a0<\/p>\n
II. “DACHI CODIGO (NUESTRA LEY) 2004” \u00a0<\/p>\n
“RESGUARDO INDIGENA CRISTIANIA \u00a0<\/p>\n
JARDIN ANTIOQUIA \u00a0<\/p>\n
Entidad de car\u00e1cter especial \u00a0<\/p>\n
DACHI CODIGO \u00a0<\/p>\n
(NUESTRA LEY) 2004 \u00a0<\/p>\n
CONSEJO DE CONCILIACION Y JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
Es un grupo de cinco personas que se encargar\u00e1 de conocer y buscarle soluci\u00f3n a los conflictos y faltas graves que ocurran dentro de nuestro territorio, con el fin de garantizar la convivencia pac\u00edfica, la justicia y el equilibrio entre la comunidad. \u00a0<\/p>\n
El consejo tendr\u00e1 autonom\u00eda en su trabajo, bajo la coordinaci\u00f3n del cabildo, y estar\u00e1 integrado por cuatro consejeros m\u00e1s la vicegobernadora del cabildo. \u00a0<\/p>\n
Los consejeros ser\u00e1n escogidos por la Asamblea General para per\u00edodos de un a\u00f1o, reelegibles. Pero cuando trabajen mal, la Asamblea puede destituirlos. Al principio tendr\u00e1n sesiones dos veces por semana. Y recibir\u00e1n bonificaci\u00f3n de un jornal por cada d\u00eda trabajado. \u00a0<\/p>\n
El consejo buscar\u00e1 prevenir los conflictos, conciliarlos cuando sea posible y sancionar las faltas. En los casos de jai malo, el consejo consultar\u00e1 a los jaiban\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
Las sanciones pueden ser multas, calabozo, trabajo comunitario o c\u00e1rcel, seg\u00fan el caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las sanciones de c\u00e1rcel inferiores a tres meses se cumplir\u00e1n en Jard\u00edn. Las mayores de tres meses, en la c\u00e1rcel de Andes. \u00a0<\/p>\n
El consejo seguir\u00e1 conociendo de los casos m\u00e1s leves. \u00a0<\/p>\n
Los derechos fundamentales se protegen mediante acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
La defensor\u00eda, los juzgados, la procuradur\u00eda, los personeros, el alcalde y los directores de las c\u00e1rceles apoyar\u00e1n las decisiones que tome el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia. \u00a0<\/p>\n
Hoy nuestra comunidad se hace realidad un sue\u00f1o, en donde se har\u00e1 entre todos para un consenso y b\u00fasqueda de una convivencia y tolerancia, donde prime la autonom\u00eda de un gobierno propio, con una ley propia, usos y costumbres, que todo estos se har\u00e1 un avance hist\u00f3rico los emberas cham\u00ed y los dem\u00e1s pueblos ind\u00edgenas y una nueva relaci\u00f3n con kapunias (no ind\u00edgenas). (sic) \u00a0<\/p>\n
Vamos a construir, desde nuestra identidad, una jurisdicci\u00f3n especial bajo la participaci\u00f3n de todos, buscamos el fortalecimiento de la unidad, con el perfil de un Gobierno propio, manteniendo el consenso de convivencia pac\u00edfica, garantizando los derechos y deberes de las personas. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior se convirti\u00f3 en una realidad en 1998, con la elaboraci\u00f3n del Proyecto Constituyente Embera, que en su comienzo se propuso como ley fundamental, con principios filos\u00f3ficos b\u00e1sicos, pol\u00edticos y normas de comportamientos y de convivencia social, que permita ejercer la hermandad entre los habitantes. \u00a0<\/p>\n
Mayo 18 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESGUARDO INDIGENA DE CRISTIANIA \u00a0<\/p>\n
JARDIN ANTIOQUIA \u00a0<\/p>\n
2004 \u00a0<\/p>\n
Dachi C\u00f3digo est\u00e1 basado de los tantos problemas que surgen en el resguardo, gracias a los l\u00edderes de cada estamento pudimos clasificar la siguiente forma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROBLEMAS DE LA COMUNIDAD \u00a0<\/p>\n
PROBLEMAS: \u00a0<\/p>\n
– FAMILIARES \u00a0<\/p>\n
– JAIBANISMO Y MALEFICIO \u00a0<\/p>\n
– GOBIERNO Y ADMINISTRACION \u00a0<\/p>\n
– SOCIALES \u00a0<\/p>\n
PROBLEMA DE FAMILIA \u00a0<\/p>\n
– Abandono de hogar \u00a0<\/p>\n
– Abandono de menores \u00a0<\/p>\n
– Atropellos a mujeres \u00a0<\/p>\n
– Violaci\u00f3n de menores \u00a0<\/p>\n
– Padres que aceleran la prostituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
– Falta de prevenci\u00f3n educativa \u00a0<\/p>\n
– Maltrato a menores \u00a0<\/p>\n
– Violaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ABANDONO DE HOGAR \u00a0<\/p>\n
Si el hombre o la mujer abandona el hogar y se sale del resguardo, el consejo deber\u00e1 buscar a la persona y citarlo a una reuni\u00f3n de conciliaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el hombre o la mujer permanece en el resguardo, antes de la sentencia deber\u00e1 ser investigado cada caso de abandono por el consejo de conciliaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Quien abandone el hogar tendr\u00e1 que aportar a la familia abandonada la suma de treinta mil pesos por cada hijo y cada mes ($30.000), esto se aumentar\u00e1 cada a\u00f1o, seg\u00fan el salario m\u00ednimo, hasta los 18 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 hacer con el embera que no tenga plata con qu\u00e9 pagar? \u00a0<\/p>\n
NOTA: en caso de que el Consejo de Conciliaci\u00f3n no pueda resolver el problema de abandono de hogar el caso ser\u00e1 remitido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF. \u00a0<\/p>\n
Los emberas (hombre mujer) que abandone el hogar, deben responder con trabajo en la propiedad o en la tierra de la familia. El 50% de la producci\u00f3n de la tierra ser\u00e1 entregada a la familia abandonada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quien no cumpla la sanci\u00f3n ser\u00e1 castigado(a) en el calabozo 2 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
ATROPELLO A MUJERES Y HOMBRES \u00a0<\/p>\n
Atropello verbal (maltratos con palabras) \u00a0<\/p>\n
1. Investigaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
2. Conciliaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
3. El Consejo de Conciliaci\u00f3n analizar\u00e1 la gravedad del caso y ser\u00e1 castigado en el calabozo de 1 a 30 d\u00edas, seg\u00fan la gravedad del caso. \u00a0<\/p>\n
Atropello f\u00edsico (maltrato f\u00edsico). \u00a0<\/p>\n
Castigo. \u00a0<\/p>\n
1. Investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. El maltrato f\u00edsico ser\u00e1 castigado con calabozo de 1 a 3 meses seg\u00fan la gravedad del caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El que ha golpeado deber\u00e1 pagar el servicio m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
– Quien maltrate m\u00e1s de una vez a la misma persona se duplicar\u00e1 el castigo. \u00a0<\/p>\n
– Quien despu\u00e9s de sancionar a la persona, pida que no cumpla la sanci\u00f3n, ser\u00e1 castigado(a) con calabozo de 1 a 3 d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Atropello a menores de edad (maltrato ni\u00f1o hasta los 15 a\u00f1os). \u00a0<\/p>\n
Los padres que maltratan a los hijos provocan que estos se vayan a trabajar en la prostituci\u00f3n y a su descomposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se castigar\u00e1 a los padres de familia que castiguen a sus hijos con palo, machetes, que traigan consecuencias f\u00edsicas graves. \u00a0<\/p>\n
Puede ser denunciado por cualquier persona, miembro de la comunidad o instituciones externas a la comunidad. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la gravedad del caso ser\u00e1 castigado de 8 a 30 d\u00edas, los padres que maltratan a los menores de edad. \u00a0<\/p>\n
Las personas particulares que maltratan a menores de edad ajenos, ser\u00e1n castigadas en el calabozo de 8 a 60 d\u00edas, seg\u00fan la gravedad del caso. \u00a0<\/p>\n
VIOLACION CARNAL A MENORES DE EDAD \u00a0<\/p>\n
La violaci\u00f3n carnal a menores de edad ser\u00e1 castigada, seg\u00fan la gravedad del caso, entre 8 a 15 a\u00f1os, en la c\u00e1rcel nacional. Para esto es necesario que se coordine con la justicia kapunia la investigaci\u00f3n y las pruebas de violaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VIOLACION CARNAL A MUJERES \u00a0<\/p>\n
1. Investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. La violaci\u00f3n carnal a mujeres ser\u00e1 castigada seg\u00fan la gravedad del caso, de 8 a 15 a\u00f1os, en la c\u00e1rcel nacional kapunia. \u00a0<\/p>\n
PROBLEMAS DE TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE \u00a0<\/p>\n
– CONTAMINACION DE NACIMIENTOS DE AGUA \u00a0<\/p>\n
– QUEMAS INDISCRIMINADAS \u00a0<\/p>\n
– PROBLEMAS DE LINDEROS \u00a0<\/p>\n
– TALA DE LOS ARBOLES \u00a0<\/p>\n
– CONSTRUCCION DE CASA \u00a0<\/p>\n
– CONTAMINACION DE LOS ESPACIOS PUBLICOS \u00a0<\/p>\n
– EXPLOTACION DE MINAS DE ORO \u00a0<\/p>\n
– ADJUDICACION DE PARCELAS Y BIENES DEL RESGUARDO \u00a0<\/p>\n
– CAMBIO Y VENTA DE LOTES EN EL TERRITORIO ADJUDICADO. \u00a0<\/p>\n
CONTAMINACION DE NACIMIENTOS DE AGUA \u00a0<\/p>\n
– Contaminaci\u00f3n con desechos qu\u00edmicos, lavada de la fumigadora en nacimientos de aguas, la persona que contamine con desechos qu\u00edmicos o substancias t\u00f3xicas ca\u00f1adas, nacimientos de agua y afluente del r\u00edo ser\u00e1 sancionado de 1 a 60 d\u00edas en el calabozo. \u00a0<\/p>\n
– Quien sea sorprendido contaminando los nacimientos de agua, con excrementos humanos sea ni\u00f1o, o adulto ser\u00e1 sancionado de 1 a 8 d\u00edas en el calabozo. \u00a0<\/p>\n
PROBLEMAS POR LINDEROS \u00a0<\/p>\n
Para los due\u00f1os de las parcelas las distancias entre los linderos con cultivos ser\u00e1 de la siguiente forma. \u00a0<\/p>\n
En caf\u00e9 la distancia ser\u00e1 1 metro por lado y lado. \u00a0<\/p>\n
En pl\u00e1tano, yuca, ma\u00edz, fr\u00edjol la distancia ser\u00e1 de 2 metros por cada lado. \u00a0<\/p>\n
Cuando un lindero y este es un camino, (sic) debe existir una distancia de 2 metros por cada lado, la limpia se har\u00e1 por los dos colindantes y si el lindero es una ca\u00f1ada, a su alrededor debe existir una distancia de 3 metros por cada lado. \u00a0<\/p>\n
La persona que corre el lindero y ocasione problemas con los vecinos la sanci\u00f3n ser\u00e1 entre 1 y 30 d\u00edas seg\u00fan la gravedad del caso. \u00a0<\/p>\n
El consejo debe hacer la inspecci\u00f3n ocular en cualquier caso de problema de lindero para poder cerciorar la persona que ocasiona dichos problemas. (sic) \u00a0<\/p>\n
QUEMAS INDISCRIMINADAS \u00a0<\/p>\n
La persona que haga una quema intencional en terrenos del resguardo y cause da\u00f1os irreversibles con la naturaleza perjudicando los cultivos de las personas. \u00a0<\/p>\n
– La sanci\u00f3n es de 3 a 4 meses siendo el problema leve y el consejo estudiar\u00e1 el caso. \u00a0<\/p>\n
– El consejo har\u00e1 comprometer en hacer cancelar los da\u00f1os ocasionados. \u00a0<\/p>\n
– La persona que ocasione quemas en \u00e1rea de reserva la sanci\u00f3n ser\u00e1 de 6 meses a 1 a\u00f1o en el calabozo, incluyendo la recuperaci\u00f3n del \u00e1rea afectada. \u00a0<\/p>\n
TALA DE \u00c1RBOLES \u00a0<\/p>\n
Para realizar la tala de los \u00e1rboles, las personas deben pedir un permiso o certificado al cabildo, con el cual d\u00e9 el visto bueno y la cantidad a talar de \u00e1rboles, con lo anterior sin debida consulta no deben cortar \u00e1rboles y la persona que incumpla este art\u00edculo la sanci\u00f3n ser\u00e1 de 6 \u00a0meses a 1 a\u00f1o haciendo la resiembra de los \u00e1rboles y por cada \u00e1rbol tumbado deben sembrar 10 \u00e1rboles de la misma especie y mantenimiento lo debe hacer la misma persona hasta que los \u00e1rboles se puedan defender solo con multa de ($50.000) por cada \u00e1rbol y en una segunda ocasi\u00f3n si es la misma persona la multa se duplicar\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Cada usuario debe tener un semillero o almaciguera hecho antes de tumbar un \u00e1rbol as\u00ed se ganar\u00e1 la autorizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
CONSTRUCCIONES DE VIVIENDAS \u00a0<\/p>\n
– En caso de desobediencia e incumplimiento del anterior art\u00edculo, la persona ser\u00e1 sancionada de la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
1. El consejo de conciliaci\u00f3n debe hacer una llamada de atenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La sanci\u00f3n ser\u00e1 de 1 a 60 d\u00edas seg\u00fan la gravedad del caso. \u00a0<\/p>\n
– Cada usuario de las casas debe organizarse por zonas para dar el mantenimiento de las aguas residuales o aguas negras hacia un cauce donde pueda correr libre, para que \u00e9stas no est\u00e9n como aguas perdidas y as\u00ed contaminando y ocasionando erosiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La persona que desobedezca este art\u00edculo ser\u00e1 sancionada con una multa de $12.000. \u00a0<\/p>\n
CONTAMINACION DE LOS ESPACIOS PUBLICOS \u00a0<\/p>\n
– Quien sea sorprendido contaminando los espacios p\u00fablicos con excrementos humanos ser\u00e1 sancionado con 5 d\u00edas en el calabozo y multa de ($30.000), este debe ser en efectivo antes de dar la libertad. \u00a0<\/p>\n
– Los establecimientos p\u00fablicos que existan dentro del resguardo deben mantener baldes para recoger basuras y servicios de ba\u00f1o para evitar la contaminaci\u00f3n con desechos de basuras y excrementos humanos, adem\u00e1s a cada establecimiento debe mantener por un \u00e1rea de 20 metros al a redonda limpio sin ning\u00fan residuo de basura. \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO: los tenderos se deben organizar para hacer la recolecci\u00f3n de las basuras los d\u00edas (LUNES Y VIERNES), y as\u00ed podemos mantener limpios los espacios p\u00fablicos del resguardo. \u00a0<\/p>\n
SANCION: el tendero que incumpla este art\u00edculo deber\u00e1 pagar una multa de ($50.000) cada mes. \u00a0<\/p>\n
– La persona sea borracho de cualquier g\u00e9nero que los sorprendan quebrando botellas o vidrios de cualquier especie ser\u00e1n sancionados de las siguientes formas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Por primera vez ser\u00e1 sancionado en el calabozo 24 horas. \u00a0<\/p>\n
– Y por segunda vez ser\u00e1 sancionado en el calabozo con 72 horas y pagar una multa de 30.000$. \u00a0<\/p>\n
EXPLOTACION DE MINAS DE ORO \u00a0<\/p>\n
– Para las explotaciones de las minas de oro en el territorio del resguardo el cabildo debe dar el visto bueno de los terrenos donde no est\u00e9 en sitios de alto riesgo. \u00a0<\/p>\n
– El cabildo les obligar\u00e1 a los mineros de la comunidad a que se afilien a una aseguradora de accidente o servicios funerarios, esto para en caso de accidentes o muertes y para esto llamar a todos los mineros y sensibilizarlos. \u00a0<\/p>\n
– Mineros que no sean de la comunidad (CAPURIA) queda totalmente prohibido la explotaci\u00f3n de oro en el resguardo con montaje de DRAGAS, en caso de un accidente y resulta involucrado un embera la responsabilidad ser\u00e1 del (CAPURIA). \u00a0<\/p>\n
– El cabildo ser\u00e1 la entidad encargada de cobrar el impuesto de miner\u00eda por territorio esto a los ind\u00edgenas que tengan MOTORES de capuria, este cobro se har\u00e1 sin ning\u00fan compromiso con los mineros y adem\u00e1s teniendo en cuenta los l\u00edmites del territorio, la suma en total de cobro ser\u00e1 50.000$. \u00a0<\/p>\n
– Ninguna persona fuera del cabildo podr\u00e1 hacer el cobrar de impuesto a los mineros por terreno. \u00a0<\/p>\n
– Ind\u00edgena minero por accidente muera en un hueco o dentro del agua el cabildo no har\u00e1 responsable con el fallecido ni con la familia. (sic) \u00a0<\/p>\n
ADJUDICACION DE PARCELAS Y BIENES DEL RESGUARDO \u00a0<\/p>\n
– En el \u00e1rea construida de la ramada, el \u00e1rea de reforestaci\u00f3n, sitios sagrados ‘RESERVA’, el potrero comunitario ser\u00e1n de propiedad colectiva y queda prohibida la distribuci\u00f3n del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO: los gobernadores de turno no podr\u00e1n hacer la distribuci\u00f3n de los terrenos antes mencionados, quien incumpla este art\u00edculo ser\u00e1 sancionado con la destituci\u00f3n de su cargo o funci\u00f3n y ser\u00e1 privado de la libertad por 30 d\u00edas en el calabozo. \u00a0<\/p>\n
– Parcelas adjudicadas a los comuneros, terrenos del resguardo que no hayan trabajado durante dos meses, a partir del momento que el cabildo haya dado una revisi\u00f3n a las parcelas estos terrenos ser\u00e1n apropiados otra vez por el cabildo para luego hacer la distribuci\u00f3n con personas que no tengan tierras y quieran trabajar con diversificaci\u00f3n de cultivos. \u00a0<\/p>\n
– El cabildo podr\u00e1 derrocar terrenos con documentos sobre las parcelas que no est\u00e9n cultivadas y se queda prohibido arrendar y vender las parcelas que est\u00e1n ubicadas dentro del resguardo. \u00a0<\/p>\n
– SANCION: la persona que incumpla el anterior art\u00edculo con arrendamientos, sin trabajar la parcela, ser\u00e1 sancionado de la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
1. Llamada de atenci\u00f3n dando 15 d\u00edas para retirar el animal y dos meses para que trabajo y los diversifique con cultivos. \u00a0<\/p>\n
2. En caso de no cumplir este art\u00edculo el cabildo tomar\u00e1 el terreno y lo entregar\u00e1 a otra persona. \u00a0<\/p>\n
– El aparcero que quiera cambiar parcelas entregados por el cabildo, por otra parcela se podr\u00e1 hacerlo, siempre y cuando tenga la previa autorizaci\u00f3n del cabildo o del consejo. \u00a0<\/p>\n
– En caso que un comunero entregue su terreno a otro comunero para que lo trabaje, debe tener un concepto del consejo de conciliaci\u00f3n por escrito para definir el per\u00edodo de manejo del terreno ya cumplido el per\u00edodo de manejo, ser\u00e1 entregado el terreno al manejador del terreno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La familia que se desplacen a otra comunidad debe explicar el motivo de su abandono a la comunidad y el tiempo de viaje ser\u00e1 m\u00e1ximo hasta seis meses pasados la fecha el cabildo tomar\u00e1 la decisi\u00f3n por el terreno y casa. Esto ser\u00e1 fijado en un per\u00edodo de tiempo de un a\u00f1o, el cabildo podr\u00e1 tomar su posesi\u00f3n sobre el terreno de la casa a partir de la fecha fijada. El terreno y casa despu\u00e9s que el cabildo analice este caso podr\u00e1 ser adjudicado a los hijos. \u00a0<\/p>\n
SALUD: ser\u00e1 retirado del ARS afiliado en salud y del censo de poblaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Las personas del resguardo antes de salir de la comunidad deben tomar acuerdos y compromisos ante el consejo y el cabildo. \u00a0<\/p>\n
– Para las distribuciones de tierras el cabildo debe tener en cuenta a las personas que han sido luchadoras para las recuperaciones de tierras.” \u00a0<\/p>\n
ANEXO II \u00a0<\/p>\n
CONCEPTOS TECNICOS RECIBIDOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN RESPUESTA AL AUTO DE DECRETO DE PRUEBAS DEL 12 DE MAYO DE 2010 \u00a0<\/p>\n
1. Concepto rendido por el Director de Asuntos Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia. \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito recibido en la Secretar\u00eda de la Corte el 16 de julio de 2010, el Director de Asuntos Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia, Pedro Posada Arango, suministr\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n la evaluaci\u00f3n t\u00e9cnica del caso que se transcribe a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
“Con toda atenci\u00f3n me dirijo a usted en acatamiento a lo solicitado mediante el oficio de la referencia, se har\u00e1 una breve menci\u00f3n del proceso de elaboraci\u00f3n del Dachi o C\u00f3digo con el fin de informarle primero del proceso de fortalecimiento de la justicia propia del Resguardo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda y segundo para de esta manera responder a los puntos por usted solicitados, los cuales nos permitimos citar y dar respuesta uno a uno. \u00a0<\/p>\n
El Resguardo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda viene adelantando un proceso de fortalecimiento a su justicia desde hace m\u00e1s de diez (10) a\u00f1os, el primer paso se da en el a\u00f1o 1998, cuando el Gobernador de este momento con la ayuda de un grupo de abogados no ind\u00edgenas realizan el primer Dachi o C\u00f3digo, este da inicio a la sistematizaci\u00f3n de normas que regir\u00edan al interior del Resguardo de Cristian\u00eda, proceso que es suspendido una vez se realiz\u00f3 el cambio de Gobernador y se retoma luego hasta el a\u00f1o 2003, cuando se conforman mesas de trabajo con los Estamentos que hacen parte de la organizaci\u00f3n interna del resguardo encaminados en fortalecer y completar el Dachi o C\u00f3digo existente, de este proceso de sistematizaci\u00f3n se da una adici\u00f3n con el Dachi o C\u00f3digo de 2004. \u00a0<\/p>\n
Por la complejidad de materializar dicho reglamento, aspecto evidenciado por parte de la comunidad del resguardo de Cristian\u00eda, y las distintas dificultades por el desconocimiento de c\u00f3mo se debe continuar con el proceso de sistematizaci\u00f3n de normas, se decidi\u00f3 no se hacer m\u00e1s avazances (sic) en el fortalecimiento del Dachi o C\u00f3digo, es por esto que, lo que se viene haciendo en el Resguardo desde el a\u00f1o 2007, es que el Cabildo en Pleno, expide resoluciones de car\u00e1cter normativo, que van encaminadas a poner fin a una acci\u00f3n en espec\u00edfico, que est\u00e9 afectando a la comunidad en general. Estas afectaciones deben ser, contra la integridad de la comunidad y de los bienes jur\u00eddicos de los comuneros, ejemplo de esto son: la prohibici\u00f3n del ingreso de un Kapuria ‘no ind\u00edgena’ a vender productos al menudeo, toda vez que esto era fachada para la venta de estupefacientes a los j\u00f3venes de la comunidad; la prohibici\u00f3n de venta de bebidas embriagantes al interior del resguardo, con el fin de controlar y acabar con la violencia (ri\u00f1as, maltrato intrafamiliar, violaciones, etc.), ocasionada por la embriaguez de los que las consum\u00edan, violencia que se agudiz\u00f3 a partir de la proliferaci\u00f3n de establecimientos que vend\u00edan este tipo de bebidas. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se ha dado inicio a un proceso de trabajo entre el Resguardo de Cristian\u00eda junto con un grupo de antrop\u00f3logos, soci\u00f3logos, ling\u00fcistas y otros profesionales de la Universidad de Antioquia, para trabajar en un proceso de recolecci\u00f3n y sistematizaci\u00f3n de experiencias, tendientes al fortalecimiento de la justicia propia y la reconstrucci\u00f3n de sus usos y costumbres de los Embera Cham\u00ed del Resguardo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se dar\u00e1 respuesta a los puntos por usted solicitados: \u00a0<\/p>\n
1. Cu\u00e1l es el conocimiento actual que se tiene sobre el procedimiento general de juzgamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
R\/. Al interior del Resguardo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda, el procedimiento a seguir es: \u00a0<\/p>\n
Se inicia el proceso con la presentaci\u00f3n de la denuncia por la v\u00edctima o un familiar, al Vicegobernador quien es el que preside el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia. Igualmente, puede ocurrir que el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia tenga conocimiento directo o por comunicaci\u00f3n de un integrante de la comunidad de un acto delictivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de recibir la denuncia el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia se re\u00fane en pleno, y se da inicio a la parte de investigaci\u00f3n y recolecci\u00f3n de pruebas, para delitos comunes (problemas de convivencia, ri\u00f1as leves, delimitaci\u00f3n de tierras entre otros) como para delitos de alto impacto (porte de armas, porte de estupefacientes, homicidios entre otros) para la comunidad, se recogen las versiones dadas por los testigos directos de los hechos, este trabajo lo realizan el vicegobernador y los cuatro consejeros, estas versiones ser\u00e1n recogidas m\u00e1s de una vez, cada vez por una persona distinta para poder ver si esta narraci\u00f3n de los hechos conduce a la verdad, este procedimiento no puede superar m\u00e1s de dos (2) meses cuando el investigado est\u00e1 privado de la libertad, ya sea en el calabozo del Resguardo de Cristian\u00eda o en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Andes -EPMSCAND- Antioquia. \u00a0<\/p>\n
La conciliaci\u00f3n en este proceso consiste, en el di\u00e1logo directo entre el investigado y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia en pleno, con esto se pretende que la persona reflexione y se arrepienta del acto cometido, y se den formas de pagar (no se acostumbra la imposici\u00f3n de multas) el da\u00f1o y buscar la forma c\u00f3mo se reparar\u00e1 a la(s) v\u00edctima(s). \u00a0<\/p>\n
Antes de condenar puede ocurrir que el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, pida al Cabildo que estudie lo actuado por \u00e9ste y decida si se debe condenar o absolver a la persona, esto mismo puede ocurrir cuando el tema es de gran relevancia para la comunidad, el Cabildo puede solicitar que se convoque a Asamblea General para poder decidir el caso con la comunidad en plenaria. \u00a0<\/p>\n
Sin importar qu\u00e9 estamento decida si se debe imponer sanci\u00f3n o no, siempre el que va a cuantificar y decidir el tipo de sanci\u00f3n va a ser el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, toda vez que \u00e9ste es el encargado de sancionar y cuantificar. \u00a0<\/p>\n
Se pueden presentar otras situaciones una vez se termine el proceso como la revisi\u00f3n o la reconsideraci\u00f3n de la sanci\u00f3n o castigo impuesto. La primera situaci\u00f3n puede ocurrir por solicitud del condenado o por iniciativa del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, esta lo que busca es que la sanci\u00f3n impuesta sea modificada, por ejemplo, la persona se encuentra privada de la libertad en el calabozo del resguardo, la sanci\u00f3n puede ser reformada por trabajos para la comunidad (reparaci\u00f3n de calles, mantenimiento de parques, actos que beneficien a la colectividad en general), en el segundo evento, el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, peri\u00f3dicamente y bajo su potestad revisa las sanciones dadas y hace \u00e9nfasis en las personas retenidas en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Andes -EPMSCAND-, toda vez que la justicia propia de el Resguardo busca es la reflexi\u00f3n de la persona, y el retorno de esta a la comunidad, de ac\u00e1 que se modifique la sanci\u00f3n o se absuelva al condenado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cu\u00e1l es la autoridad competente para juzgar los delitos e imponer los castigos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
R\/. La estructura org\u00e1nica del Resguardo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda est\u00e1 fundado en la confianza, el respeto, el poder y el valor de la palabra, este pilar es fundamental y est\u00e1 encaminado a fortalecer la sana convivencia de la colectividad, esto se ve reflejado en que no todos los casos llegan al Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, sino que inicialmente se busca una soluci\u00f3n y reparaci\u00f3n directa que se hace por parte de las familias de el o los agraviados y la familia de los agresores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed, que por la existencia de un control social tan arraigado al interior de la comunidad, s\u00f3lo los delitos que afectan o desbordan l\u00edmites del orden social interno, llegan a hacer parte del ejercicio de administraci\u00f3n de justicia propia. \u00a0<\/p>\n
En la estructuraci\u00f3n de la administraci\u00f3n de justicia propia encontramos las siguientes autoridades: \u00a0<\/p>\n
1. Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia. Lo integran, el vicegobernador y cuatro (4) consejeros, que son elegidos por un per\u00edodo de tres (3) a\u00f1os, quienes son los encargados de recibir y conocer de la denuncia o el acto delictivo, investigar, conciliar, decidir la pena y cuantificarla, al igual que revisar la sanci\u00f3n para determinar si es posible de reducci\u00f3n o exoneraci\u00f3n de la sanci\u00f3n impuesta. \u00a0<\/p>\n
2. Cabildo. Lo integran, el gobernador; el vicegobernador y sus cuatro (4) consejeros; el tesorero del Resguardo; el secretario del Resguardo; el fiscal del Resguardo; el Guardia mayor \u00a0quien es el que dirige y coordina toda la guardia ind\u00edgena del Resguardo; los l\u00edderes, denominaci\u00f3n que reciben los ex gobernadores del Resguardo; los representantes de los Estamentos del Resguardo que se compone de 1. Asociaci\u00f3n de Mujeres. 2. Asociaci\u00f3n de adulto mayor. 3. Asociaci\u00f3n de j\u00f3venes. 4. Asociaci\u00f3n de producci\u00f3n. 5. Asociaci\u00f3n de deportes. 6. Asociaci\u00f3n de salud. 7. Asociaci\u00f3n de educaci\u00f3n; la junta provisional de Jaiban\u00e1s72, estos act\u00faan cuando se investiga un delito de Jai73 y la guardia ind\u00edgena. Este estamento ejerce la funci\u00f3n de decidir si se sanciona o no al que cometi\u00f3 al investigado, (sic) asimismo, cuando no se ha podido llegar a la verdad por parte del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, se lleva lo actuado, para que el Cabildo ayude a direccionar la decisi\u00f3n, esta audiencia se convoca por parte del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia para que colaboren en la b\u00fasqueda de la verdad. \u00a0<\/p>\n
En este \u00f3rgano se eval\u00faa las entrevistas realizadas, y lo m\u00e1s importante la calidad de las personas, su idoneidad para opinar frente al caso y se revisa el actuar al interior de la comunidad del investigado, toda vez que en este \u00f3rgano se encuentran personas que conocen a la totalidad de los habitantes del Resguardo. Tomada una decisi\u00f3n se informa al Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, para que ellos decidan y cuantifiquen la sanci\u00f3n a imponer. \u00a0<\/p>\n
– De la Asamblea General hacen parte todos los que integran el Cabildo junto con los comuneros que integran el resguardo, a este \u00f3rgano se acude cuando el delito o la afectaci\u00f3n es contra los comuneros y para demostrar transparencia se presenta toda la actuaci\u00f3n y se pide a la comunidad opinar frente al caso en cuesti\u00f3n m\u00e1s no el tipo de sanci\u00f3n y mucho menos en la cuantificaci\u00f3n. Se hace referencia que no son v\u00e1lidas las expresiones como me parece, creo, me dijeron, est\u00e1n diciendo, etc., porque carece de verdad, y contaminan el proceso que se lleva, s\u00f3lo son escuchadas las personas que conocieron directamente el suceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La necesidad de asistir a la asamblea puede coincidir con la fecha en la que se realiza mes a mes, se convoca la Asamblea extraordinaria para tratar el tema pues cuando se llega a esta instancia es porque el tema ya es de inter\u00e9s colectivo, por el tipo de afectaci\u00f3n que se est\u00e1 originando por la falta cometida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos tres \u00f3rganos son los encargados en administrar justicia y velar porque las normas internas del Resguardo de Cristian\u00eda se cumplan, para el desarrollo de la Jurisdicci\u00f3n Especial Ind\u00edgena, se ha buscado apoyo de la Polic\u00eda Nacional -PONAL- para adelantar las capturas, que el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia emite, la Procuradur\u00eda Provincial de Andes, para que si al momento de sancionar y cuantificar la sanci\u00f3n, se tiene duda sobre si se vulnera alg\u00fan derecho fundamental o un derecho humano, \u00e9sta oriente. \u00a0<\/p>\n
Es de hacer la claridad que al interior del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, se prev\u00e9 la inhabilidad o recusaci\u00f3n de los integrantes, si se conoce una causa de un familiar o amigo cercano, en este evento se especifica que la investigaci\u00f3n la adelanta un suplente y que este s\u00f3lo conocer\u00e1 de esta causa, lo que tambi\u00e9n impone un m\u00e1ximo de un (1) mes para adelantar la investigaci\u00f3n, toda vez que el investigado se encuentre privado de la libertad. \u00a0<\/p>\n
3. Qu\u00e9 posibilidades de defensa o contradicci\u00f3n existen dentro de ese procedimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
R\/. Es de resaltar que el investigado tiene el derecho de controvertir las pruebas, tiene lugar en el momento en que el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, determina que ha llegado o han establecido la verdad a partir de las entrevistas realizadas. Esta es la forma como se reconstruyen los hechos ocurridos, que demuestran una verdad. En esta actividad, el consejo la debate con el investigado, y el investigado puede controvertir esa verdad, y si los argumentos del investigado son contundentes, se direcciona la investigaci\u00f3n y se reestructura la investigaci\u00f3n tendiente a llegar a la verdad. Esta es la forma de debatir la prueba dentro de la administraci\u00f3n de justicia propia del Resguardo de Cristian\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed que si los argumentos del investigado, llevan a la verdad y el consejo puede constatar esto, se puede llegar a dar por terminado el proceso y se absuelve al investigado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Si deben reunirse pruebas para condenar, de qu\u00e9 clase y cu\u00e1ndo se considera que son suficientes para imponer un castigo. \u00a0<\/p>\n
R\/. En este proceso la recolecci\u00f3n de pruebas est\u00e1 a cargo del Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia que tiene como premisa investigar para acusar o exonerar al investigado, quien es el encargado de dirigir todo el proceso de juzgamiento, para la recolecci\u00f3n de la prueba, el consejo que es integrado por cinco (5) miembros acuden a la comunidad, y comienzan a recibir testimonios, recibidos estos testimonios se seleccionan los que pueden colaborar con la b\u00fasqueda de la verdad, esto por que muchos testimonios pueden estar viciados en su contenido, lo que lleva a que los distintos miembros entrevisten m\u00e1s de una vez a la misma persona, para constatar la coherencia de lo expuesto. \u00a0<\/p>\n
Cuando se finaliza la parte de entrevista y recolecci\u00f3n de informaci\u00f3n que suministra la misma comunidad, se seleccionan los testimonios id\u00f3neos para la reconstrucci\u00f3n de lo ocurrido, para esto se realiza un cruce de la informaci\u00f3n recogida entre los integrantes del consejo. De este cruce de informaci\u00f3n debe resultar un contexto de lo ocurrido, que indique qui\u00e9n es el responsable de lo investigado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la valoraci\u00f3n, calificaci\u00f3n y revisi\u00f3n de las entrevistas, se cumple la etapa probatoria y se pasa a decidir la sanci\u00f3n y su cuantificaci\u00f3n o la exoneraci\u00f3n de responsabilidad del investigado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Cu\u00e1les son las penas imponibles. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed que las sanciones a imponer son: \u00a0<\/p>\n
1. Amonestaci\u00f3n p\u00fablica en Asamblea General. Esta sanci\u00f3n es utilizada por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, cuando al interior de la comunidad alguien atenta o comete una falta leve se le hace un llamado de atenci\u00f3n, con la intenci\u00f3n que reflexione y cambie la actitud, de esta forma se busca que toda la comunidad se entere de la situaci\u00f3n para que colaboren ejerciendo un control social y dar por terminado esto. Esta amonestaci\u00f3n puede darse en repetidas ocasiones, lo que lleva a que se cambie la sanci\u00f3n es que aumente la afectaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Multa. Es el pago de dinero por la afectaci\u00f3n a un bien ajeno, esta sanci\u00f3n no es com\u00fan en imponer toda vez que se prefiere que la persona trabaje para la comunidad y no que se afecte patrimonialmente, pues ayuda m\u00e1s a la comunidad el trabajo que el dinero, recordando que cuando se hace una falta no s\u00f3lo se afecta a la(s) v\u00edctimas. \u00a0<\/p>\n
3. Inhabilitaci\u00f3n para ejercer cargos dentro de la comunidad. Esta ocurre cuando por el control social se pide el cambio de un integrante del cabildo y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, evidencia que en ejercicio de sus funciones se sobre pas\u00f3 en el uso de autoridad o fue en contra del bien com\u00fan del Resguardo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Trabajo comunitario simple. Cuando la persona ha cometido una falta y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, busca que la persona se resocialice, bajo la reflexi\u00f3n y el esfuerzo por el mejoramiento de la comunidad, este consiste en hacer mantenimiento a los caminos o parques de la comunidad, recolecci\u00f3n de basuras o escombros, entre otras, pero siempre el fin de esta sanci\u00f3n es el beneficio de la colectividad y nunca particular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Trabajo comunitario con dormida en el calabozo. Este complementa el anterior cuando la persona de d\u00eda trabaja en la comunidad y debe regresar a pasar la noche en el calabozo del Resguardo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Calabozo. Este est\u00e1 ubicado en la oficina del Resguardo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda, este tiene una funci\u00f3n e resocializaci\u00f3n, bajo la reflexi\u00f3n, la meditaci\u00f3n y el acompa\u00f1amiento de los integrantes de la comunidad y en especial del Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia, quienes hablan con el detenido y le dan consejos para que pueda cambiar su actuar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. C\u00e1rcel. Esta se aplica cuando la falta es grave y se busca el castigo m\u00e1ximo, en esta sanci\u00f3n tambi\u00e9n se hace3 un acompa\u00f1amiento por el Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia, que est\u00e1 al pendiente de la evoluci\u00f3n y comportamiento adecuado del detenido, para buscar la forma que retorne a la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la cuantificaci\u00f3n de la pena el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, actualmente siempre que impone una sanci\u00f3n concede una rebaja de la pena, equivalente al 25%, esta rebaja la realiza siempre de oficio el consejo, toda vez que lo que se busca con la sanci\u00f3n es la reflexi\u00f3n y la resocializaci\u00f3n, y luego se estudia el caso para determinar a qu\u00e9 otros beneficios se puede hacer beneficiario el investigado. \u00a0<\/p>\n
6. Cu\u00e1l es el lugar de cumplimiento de las penas, cuando son privativas de la libertad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
R\/. Estas sanciones son cumplidas espec\u00edficamente en dos lugares: \u00a0<\/p>\n
1. El calabozo del Resguardo. En este se deben pagar las sanciones y detenciones preventivas, el inconveniente que se presenta en la actualidad, es que algunas personas que han sido detenidas han buscado la forma de fugarse y han deteriorado el establecimiento. Lo que ha llevado a tener que acudir a los establecimientos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. De la c\u00e1rcel, esta se cumple en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Andes -EPMSCAND- Antioquia, luego de ser sancionada la persona, se remite la boleta de reclusi\u00f3n a la autoridad competente del establecimiento para que en este establecimiento, sea recluida la persona, la orden de entrada y salida del establecimiento la emite el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia del Resguardo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda. \u00a0<\/p>\n
7. Si existen alternativas diferentes al castigo de privaci\u00f3n de la libertad, despu\u00e9s de que se ha constatado la existencia del delito. \u00a0<\/p>\n
R\/. Para el Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia del Resguardo Ind\u00edgena de Cristian\u00eda, las sanciones privativas de la libertad, son la \u00faltima sanci\u00f3n a adoptar, pues lo que se busca en la pr\u00e1ctica de justicia propia es que el sancionado repare a la comunidad y cambie su actuar para beneficio de todos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por esto que la mayor\u00eda de veces que la persona ha sido sancionada con c\u00e1rcel no cumplen la totalidad de la pena en la c\u00e1rcel, y se dan alternativas como Trabajo comunitario con o sin dormida en el calabozo, dependiendo del avance y progreso de la persona en su reflexi\u00f3n y cambio.” \u00a0<\/p>\n
2. Concepto rendido por la Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia (ONIC). \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito recibido el 15 de julio de 2010 en la Secretar\u00eda General de la Corte, el Consejero Mayor y Representante Legal de la Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia (ONIC), Luis Evelis Andrade Casama, present\u00f3 la valoraci\u00f3n del caso bajo examen que se transcribe a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“I. ASPECTOS PREVIOS – DE CONTEXTUALIZACION.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. El debido proceso en los pueblos ind\u00edgenas y el pueblo Embera \u00a0<\/p>\n
Durante el VII Congreso de los Pueblos Ind\u00edgenas de la Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia, realizado entre el 09 y 15 de diciembre de 2007 en Ibagu\u00e9, se plante\u00f3 en el desarrollo de la mesa de trabajo sobre justicia y Derecho Propio, las siguientes definiciones: \u00a0<\/p>\n
Ley de Origen: Regula las relaciones entre los seres vivientes desde las piedras hasta el ser humano, en la perspectiva de la unidad, la convivencia y la pertenencia en el territorio ancestral y desde donde quiera que haya un ind\u00edgena, la Ley de Origen es el saber fundamental de la espiritualidad y cultura m\u00e1s \u00edntima y propia de cada pueblo ind\u00edgena, tambi\u00e9n la constituyen los saberes y los conocimientos ancestrales puestos espiritual y materialmente al servicio de la justicia, su cumplimiento garantiza el equilibrio y la armon\u00eda del orden y la permanencia de la vida, del universo y de nosotros mismos, como due\u00f1os protectores de la naturaleza, es el derecho completamente interno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Derecho Propio: Est\u00e1 constituido por las formas de resistencia de cada pueblo, por las manifestaciones culturales y la manera de relacionarnos con otros pueblos. El derecho propio, es la expresi\u00f3n de los pueblos acumulada en el tiempo, est\u00e1 formado por los derechos e instituciones que fueron apropiadas por las luchas y resistencias hist\u00f3ricas ind\u00edgenas, por los legados de autoridad y direcci\u00f3n de cada pueblo, por la historia y la memoria de los antepasados, es de tipo interno y corresponde a cada pueblo en su experiencia hist\u00f3rica. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, los Pueblos Ind\u00edgenas de Colombia, gu\u00edan su actuaci\u00f3n interna a partir de la ley de origen, el derecho propio y el derecho mayor, pues en ellos se encuentra el saber fundamental de la espiritualidad m\u00e1s \u00edntima y propia de cada cultura y cosmovisi\u00f3n ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el derecho al debido proceso constituye un l\u00edmite a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la especificidad de la organizaci\u00f3n social, pol\u00edtica y jur\u00eddica de la comunidad de que se trate. Es obvio, que este l\u00edmite no exige que las pr\u00e1cticas y procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hac\u00edan los ancestros, porque el derecho de las comunidades ind\u00edgenas, como cualquier sistema jur\u00eddico, puede ser din\u00e1mico, como de hecho sucede. Lo que se requiere, es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las pr\u00e1cticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesi\u00f3n social. (Sentencia T-523 de 1997). \u00a0<\/p>\n
La ‘ONIC’ quiere destacar que sin duda comparte lo referido por el Tribunal Constitucional Colombiano en cuanto que los sistemas jur\u00eddicos ind\u00edgenas pueden ser din\u00e1micos, sin embargo no se puede olvidar que estos sistemas ind\u00edgenas se constituyen por los saberes y los conocimientos ancestrales puestos espiritual y materialmente al servicio de la justicia, y con la clara pretensi\u00f3n de mantener la convivencia y armon\u00eda entre los miembros del respectivo pueblo ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el marco de la autonom\u00eda que establece el Art\u00edculo 246, el debido proceso entonces es fijado en cada uno de los 102 pueblos ind\u00edgenas que habitan nuestro pa\u00eds, por sus respectivas autoridades y son ellos quienes determinan la manera y actuaci\u00f3n que se requiera para prever el cumplimiento de este derecho, conforme a la ley de origen, el derecho mayor y el derecho propio. El verdadero consenso intercultural entones se da en el reconocer la autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas para administrar justicia sin exigirles m\u00e1s all\u00e1 de lo que es necesario para asegurar la pervivencia de los propios pueblos. \u00a0<\/p>\n
Las pr\u00e1cticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesi\u00f3n social del pueblo Embera est\u00e1n establecidas en el documento la Constituyente Embera donde se establece que: ‘El Cabildo tomar\u00e1 sus decisiones de acuerdo a como tradicionalmente lo ha venido haciendo. Uno de los miembros del Cabildo tendr\u00e1 a cargo la funci\u00f3n del control social, quien ser\u00e1 la persona encargada de adelantar las conciliaciones, de realizar las investigaciones, de efectuar capturas, de ordenar la detenci\u00f3n preventiva en c\u00e1rcel, de aplicar las sanciones para faltas leves o medianas, incluyendo la sanci\u00f3n de calabozo, de vigilar que las sanciones se cumplan, etc. \/\/ Estas funciones ser\u00e1n competencia de la vice gobernadora, o de quien haga sus veces. Pero esta puede pasar el caso al Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia cuando lo considere conveniente.” \u00a0<\/p>\n
Para terminar esta primera parte, la ‘ONIC’ considera necesario aclarar que la mayor\u00eda de pueblos ind\u00edgenas no ha fijado penas principales ni mucho menos penas alternativas, pues lo que est\u00e1 determinado internamente son faltas que van contra la ley de origen, el derecho mayor y el derecho propio; cada pueblo y conforme a cada caso establece la respectiva falta y el castigo que se ha fijado tradicionalmente y que aplica la respectiva autoridad. \u00a0<\/p>\n
B. Consideraciones generales sobre los asuntos penales en los pueblos ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
No existe dentro del derecho propio una clasificaci\u00f3n de derechos: ni civiles, ni penales, ni laborales, etc. Los pueblos ind\u00edgenas orientan su control interno a partir de la ley de origen, el derecho propio y el derecho mayor, como de su capacidad de auto gobierno y auto determinaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Algunos acad\u00e9micos hacen menciones descriptivas sobre autoridades, procedimientos, sanciones y plantean dentro de sus categor\u00edas agrupamientos de normas y procedimientos regulatorios de las conductas, a la manera y usanza del derecho formal estatal, es decir, presentan los sistemas jur\u00eddicos de los pueblos ind\u00edgenas a partir de conceptos del derecho occidental o positivo, y por ello hablan del derecho penal, civil y administrativo en determinados pueblos. Estos estudios no se corresponden con la realidad interna de los pueblos y por ello no se considera preciso hablar de derecho penal dentro de los sistemas jur\u00eddicos ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
Con esta aclaraci\u00f3n se pretende dar cuenta de la complejidad e integralidad de los sistemas jur\u00eddicos propios de cada uno de los pueblos en relaci\u00f3n con su cosmovisi\u00f3n y cultura, por esto es impreciso se\u00f1alar la existencia de un derecho penal dentro de los \u00f3rdenes jur\u00eddicos de los pueblos. \u00a0<\/p>\n
No obsta lo anterior, para nuevamente manifestar que el derecho propio es din\u00e1mico y permite la posibilidad de transformarse, aceptar nuevas conductas, y adecuarse a las realidades y situaciones de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
C. El ejercicio de la Jurisdicci\u00f3n Ind\u00edgena por parte de los pueblos ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La previsi\u00f3n constitucional que hiciera el art\u00edculo 246 (…) proporciona los elementos esenciales para afirmar que \u00e9sta justicia, constituye en s\u00ed misma el ejercicio de la autonom\u00eda de los Pueblos Ind\u00edgenas, la cual es integral, es decir, se aplica y proyecta en lo relativo al control del territorio de cada pueblo as\u00ed como al desarrollo y mantenimiento de su cultura.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior permite la creaci\u00f3n y establecimiento de instituciones propias, con sus respectivas normas y procedimientos, acorde con la cosmovisi\u00f3n, ley de origen y derecho propio de cada pueblo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicho ejercicio y aplicaci\u00f3n de la justicia especial ind\u00edgena, los pueblos ind\u00edgenas hemos reivindicado el derecho a que nuestros sistemas normativos y\/o jur\u00eddicos no se consideren como usos y costumbres simplemente, sino como aut\u00e9nticos sistemas normativos, sustentados en el derecho propio, la ley de origen y el derecho mayor. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido profusa en relaci\u00f3n con la Jurisdicci\u00f3n Especial ind\u00edgena, y ha establecido las reglas y sub reglas a aplicar, por parte de los administradores de justicia en caso de ser necesario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Jurisdicci\u00f3n Especial Ind\u00edgena refiere cuatro elementos fundamentales: \u00a0<\/p>\n
1. La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos ind\u00edgenas; \u00a0<\/p>\n
2. La competencia de tales pueblos para establecer normas y procedimientos propios; \u00a0<\/p>\n
3. La sujeci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n y de las normas y procedimientos ind\u00edgenas a la Constituci\u00f3n y a la ley; y, \u00a0<\/p>\n
4. La competencia del legislador para se\u00f1alar la forma de coordinaci\u00f3n entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y el Sistema Judicial Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a este \u00faltimo aspecto, cabe se\u00f1alar que aunque la referida Ley de Coordinaci\u00f3n no ha sido expedida, acorde con la posici\u00f3n de los Pueblos Ind\u00edgenas al respecto, esto no ha sido \u00f3bice para llevar a cabo acciones de coordinaci\u00f3n entre los actores administradores de justicia ordinaria e ind\u00edgena y diferentes entidades como el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, tanto a nivel nacional como a nivel local o regional. \u00a0<\/p>\n
II. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS ASPECTOS REQUERIDOS \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo ordenado en el auto de fecha Mayo 12 de 2010 y expuesto en el oficio OPT-A-321\/2010, a continuaci\u00f3n, la Autoridad Nacional de Gobierno Ind\u00edgena ‘ONIC’, procede a dar respuesta a los cuestionamientos formulados por el Despacho de la Magistrada Calle Correa, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00bfCU\u00c1L ES EL CONOCIMIENTO ACTUAL QUE SE TIENE SOBRE EL PROCEDIMIENTO GENERAL DE JUZGAMIENTO (EN EL RESGUARDO DE CRISTIAN\u00cdA)? \u00a0<\/p>\n
‘El procedimiento debe ser verbal y no por escrito, y Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia debe llevar registro de los datos principales de cada caso y de ser necesario un expediente para los m\u00e1s delicados. Las declaraciones e interrogatorios deben ser recibidos por todos \u00f3 la mayor\u00eda de los consejeros para que entre todos recuerden los testimonios. En lo posible estas diligencias deben hacerse en la lengua propia, o sea, en emberabedea.’ \u00a0<\/p>\n
‘Para tomar sus decisiones el consejo debe valorar los hechos, tener en cuenta los antecedentes, llamar a los testigos y escuchar a los implicados, y aplicar justicia de acuerdo a la equidad.’ \u00a0<\/p>\n
‘El Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia escucha entre las partes (ofendido\/sindicado), hacen el an\u00e1lisis y un debate, naturalmente es oral o escrito, llegan a un acuerdo por mayor\u00eda para determinar la situaci\u00f3n jur\u00eddica del implicado, se hace de conocer el concepto al sindicado y su familia, la mayor\u00eda acatan y otros no. \u00a0<\/p>\n
El procedimiento debe proteger los derechos humanos. Las familias, la comunidad. Los detenidos y las v\u00edctimas tienen derecho a interponer la acci\u00f3n de tutela ante los jueces de Jard\u00edn o Andes cuando consideren que se les est\u00e1n violando o amenazando sus derechos fundamentales.’ (Documento Constituyente Embera, 1998) \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00bfCU\u00c1L ES LA AUTORIDAD PARA JUZGAR LOS DELITOS E IMPONER LOS CASTIGOS? \u00a0<\/p>\n
Dentro del sistema de justicia propia de la comunidad ind\u00edgena Embera Cham\u00ed del Resguardo de Cristian\u00eda, la labor de control social y de justicia, se encuentra en cabeza de: el Cabildo, como m\u00e1xima autoridad del Resguardo y el Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia (constituido en diciembre de 1998), e integrado por cinco personas, a saber: vicegobernador(a), representante del Cabildo ante el Consejo y coordinador del mismo, y cuatro (4) consejeros elegidos por la comunidad, quienes hacen parte del Cabildo y se encuentran posesionados ante el Alcalde municipal. El Cabildo tiene a su cargo la funci\u00f3n de control social, de conservar la convivencia y el orden entre las personas. \u00a0<\/p>\n
El Dachi C\u00f3digo Embera, que en espa\u00f1ol significa ‘Nuestro C\u00f3digo Embera’, resultado del proceso participativo llevado a cabo en 1998 en la comunidad de Cristian\u00eda, denominado Constituyente Embera, prev\u00e9 que en caso de que los comuneros o comuneras incurran en errores o faltas leves o medianas, \u00e9stas ser\u00e1n investigadas y decididas por el Cabildo, a trav\u00e9s del vicegobernador(a). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se le atribuye la potestad de: \u00a0<\/p>\n
– Adelantar conciliaciones, \u00a0<\/p>\n
– Llevar a cabo las investigaciones necesarias,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Efectuar capturas,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Ordenar la detenci\u00f3n preventiva en c\u00e1rcel, \u00a0<\/p>\n
– Aplicar las sanciones para las faltas leves o medianas, incluyendo la sanci\u00f3n de calabozo, \u00a0<\/p>\n
– Vigilar que las sanciones impuestas sean efectivamente cumplidas. \u00a0<\/p>\n
Cuando la conducta o la falta cometida sea grave, el caso es asumido, investigado y decidido por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia. Las faltas graves son, entre otras, homicidios, lesiones personales graves, robos, quema de terrenos, da\u00f1os en fuentes de agua, robo o desv\u00edo de los recursos de la comunidad, violaci\u00f3n sexual, abandono de ni\u00f1os, maltratos graves al c\u00f3nyuge, etc. \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia tiene como prop\u00f3sito prevenir los conflictos; en caso de que se presenten y sea posible, llevar\u00e1 a cabo la conciliaci\u00f3n de los mismos, y sancionar\u00e1 las faltas que surjan en la comunidad. El Consejo es la primera autoridad en conocer, asumir y proceder frente a alguna conducta o falta grave; la segunda instancia es el pleno de la Junta Directiva del Cabildo; la tercera instancia se constituye por la reuni\u00f3n de los l\u00edderes y lideresas representantes de los diferentes programas o estamentos existentes en el Resguardo, a saber: educaci\u00f3n, salud, producci\u00f3n, mujeres, j\u00f3venes, adultos mayores y ex gobernantes o ex cabildantes. La \u00faltima instancia es la Asamblea General. \u00a0<\/p>\n
Previo a la imposici\u00f3n de la sanci\u00f3n, el Consejo propende siempre para que se den las condiciones de reconciliaci\u00f3n entre las partes y sus familias, estableciendo compromisos claros y las condiciones de cumplimiento de los mismos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, el Cabildo, en cabeza del vicegobernador (a) y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, son las autoridades que respecto a las faltas o conductas que son de su competencia, determinan el tipo de sanci\u00f3n a aplicar y la duraci\u00f3n de la pena, apoy\u00e1ndose en las pruebas allegadas, ‘los antecedentes de la persona, la gravedad del hecho y las secuelas dejadas’. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00bfQU\u00c9 POSIBILIDADES DE DEFENSA O CONTRADICCI\u00d3N EXISTEN DENTRO DE ESE PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO? \u00a0<\/p>\n
El sistema de justicia propia de la Comunidad de Cristian\u00eda establece que al procesado o la persona implicada en una falta, le asiste siempre el derecho de defensa. De esta manera, el Cabildo, a trav\u00e9s del vicegobernador(a) y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, deben investigar ‘tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado’. La familia del acusado tiene la posibilidad de intervenir en la conciliaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, al procesado se le reciben las declaraciones necesarias, al igual que a los testigos que \u00e9l indique. El uso de la palabra se le otorga para que realice los descargos frente a la falta que se le atribuye, ‘siempre y cuando diga la verdad, (pues) el descargo con falsedad no es aceptado, antes se vuelve agravante por decir la mentira’. \u00a0<\/p>\n
(iv) SI DEBEN REUNIRSE PRUEBAS PARA CONDENAR, \u00bfDE QU\u00c9 CLASE Y CU\u00c1NDO SE CONSIDERA QUE SON SUFICIENTES PARA IMPONER UN CASTIGO? \u00a0<\/p>\n
En este punto es preciso mencionar que dentro del sistema de justicia propia de la Comunidad de Cristian\u00eda, se hace uso de los t\u00e9rminos condena \u00f3 condenar, cuando la sanci\u00f3n imponible se trate de c\u00e1rcel. Para las dem\u00e1s situaciones, se emplea el t\u00e9rmino sanci\u00f3n, entendida como la consecuencia que el comunero o comunera que haya incurrido en una falta o error debe asumir, y cumplir ante la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la funci\u00f3n a cargo del Cabildo, por intermedio del Vicegobernador (a), y del Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia, \u00e9stos llevan a cabo las indagaciones necesarias, que permitan establecer -a partir de los hechos y pruebas-, si la persona incurri\u00f3 o no en falta. As\u00ed, sin acudir a una clasificaci\u00f3n positivista del r\u00e9gimen probatorio, el sistema de justicia propia de la Comunidad de Cristian\u00eda prev\u00e9 como pruebas: \u00a0<\/p>\n
– Testimonios o declaraciones, \u00a0<\/p>\n
– Documentos, \u00a0<\/p>\n
– Confesi\u00f3n o reconocimiento del procesado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis de conjunto que se realice de las mismas, as\u00ed como los antecedentes de la persona, la gravedad de la conducta y las consecuencias ocasionadas, permitir\u00e1 al Cabildo o al Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, establecer e imponer la sanci\u00f3n de que se trate.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) \u00bfCU\u00c1LES SON LAS PENAS IMPONIBLES? \u00a0<\/p>\n
Como se manifest\u00f3 anteriormente, en caso de no ser posible o no concretarse la conciliaci\u00f3n entre las partes y sus familias, el Cabildo y el Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia, pueden imponer sanciones como las siguientes: \u00a0<\/p>\n
– Amonestaci\u00f3n p\u00fablica en Asamblea General \u00a0<\/p>\n
– Multa \u00a0<\/p>\n
– Inhabilitaci\u00f3n para ejercer cargos dentro de la comunidad \u00a0<\/p>\n
– Trabajo comunitario simple \u00a0<\/p>\n
– Trabajo comunitario con dormida en el calabozo \u00a0<\/p>\n
– Calabozo \u00a0<\/p>\n
– C\u00e1rcel \u00a0<\/p>\n
(vi) \u00bfCU\u00c1L ES EL LUGAR DE CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS, CUANDO ESTAS SON PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD? \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el Sistema de Justicia Propia de la comunidad, las sanciones de c\u00e1rcel hasta por tres (3) meses pueden ser cumplidas al interior de la comunidad o en la C\u00e1rcel Municipal de Jard\u00edn (Antioquia). Aquellas condenas a c\u00e1rcel, cuyo t\u00e9rmino sea superior a tres (3) meses, se cumplir\u00e1n en la C\u00e1rcel Nacional de Andes (Antioquia), de acuerdo con los convenios suscritos por el Cabildo del Resguardo de Cristian\u00eda con el Alcalde de Jard\u00edn y con el Director de la C\u00e1rcel de Andes. \u00a0<\/p>\n
Se usan c\u00e1rceles externas porque en la comunidad carece de una infraestructura carcelaria y dotaci\u00f3n para su funcionamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) \u00bfEXISTEN ALTERNATIVAS DIFERENTES AL CASTIGO DE PRIVACION DE LA LIBERTAD, DESPU\u00c9S DE QUE SE HA CONSTATADO LA EXISTENCIA DEL DELITO? \u00a0<\/p>\n
No se encuentra establecido dentro del sistema de justicia propia de la Comunidad Embera de Cristian\u00eda, lo que se denomina como penas alternativas. \u00a0<\/p>\n
Si el Vicegobernador, el Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia o la Asamblea, como \u00faltima y m\u00e1xima instancia dentro de la comunidad, determinan la privaci\u00f3n de la libertad no existe internamente una alternativa a dicha decisi\u00f3n en las pr\u00e1cticas realizadas hasta la fecha. \u00a0<\/p>\n
Dentro del Sistema de Justicia Propia de esta comunidad, lo \u00fanico que podr\u00eda asimilarse a una alternativa, se refiere as\u00ed: ‘El Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia puede revisar las sanciones de c\u00e1rcel cuando se haya cumplido la mitad de la condena, y de acuerdo con la evaluaci\u00f3n que se haga reducir el tiempo de c\u00e1rcel o cambiarla por otra sanci\u00f3n’, sin embargo, con un car\u00e1cter especial, ya que se aplicar\u00eda de manera posterior al cumplimiento de la mitad de la condena, de acuerdo con la evaluaci\u00f3n que el Consejo realice.” \u00a0<\/p>\n
3. Concepto rendido por el Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia (ICANH). \u00a0<\/p>\n
El Director del Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia (ICANH), Diego Herrera G\u00f3mez, present\u00f3 a la Corte Constitucional, mediante escrito recibido el 17 de junio de 2010, la valoraci\u00f3n del caso bajo examen que se transcribe a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
“En la medida en que el Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia no cuenta con un investigador residente en el resguardo de Cristian\u00eda, las preguntas referidas en la consulta de la Corte al ICANH ser\u00e1n respondidas seg\u00fan los documentos que definen su justicia propia, en particular los titulados Sistema de justicia propia de la comunidad de Cristian\u00eda y Dachi C\u00f3digo que tambi\u00e9n fueron presentados por los acusados como parte de su defensa. Para nuestra interpretaci\u00f3n, sin embargo, nos pareci\u00f3 pertinente se\u00f1alar algunos elementos generales de la cultura embera que aportan elementos para la interpretaci\u00f3n de las caracter\u00edsticas de la justicia que presentan los documentos elaborados en el resguardo de Cristian\u00eda y a cuyos contenidos nos acogemos. \u00a0<\/p>\n
El sistema de control social en las comunidades embera-cham\u00ed es doble, por una parte est\u00e1 el jaibanismo -como forma espec\u00edficamente embera de lo que se denomina el chamanismo- y por otro, el sistema de regulaci\u00f3n de relaciones entre humanos, que en este momento es producto de la relaci\u00f3n de formas tradicionales y recientes de control social. El jaibanismo es el conjunto de saberes y pr\u00e1cticas rituales con los que los expertos en dichas artes, o jaiban\u00e1s, manejan a los esp\u00edritus causantes de la enfermedad, o jai, con los cuales hacen maleficios y curan las dolencias que \u00e9stos mismos producen. Los cantos a los jai, el conocimiento bot\u00e1nico y las pr\u00e1cticas de soplo y succi\u00f3n de las diferentes partes del cuerpo de los afectados por la enfermedad hacen parte de sus herramientas curativas, mientras se sostiene que el maleficio lo realizan principalmente a trav\u00e9s de los sue\u00f1os. Tanto para el maleficio como para la curaci\u00f3n, el jaiban\u00e1 suele trabajar por encargo de otros ind\u00edgenas, por lo que recibe un pago en dinero, aunque son reputados por usar su saber movidos por intereses personales. Cada grupo familiar tiene un jaiban\u00e1, y es com\u00fan que las disputas intergrupales o familiares se resuelvan con la intermediaci\u00f3n de sus maleficios, que pueden acabar incluso en homicidios. El aumento de conflictos que la comunidad tramita a trav\u00e9s de los poderes da\u00f1inos de los jaiban\u00e1s para algunos investigadores est\u00e1 relacionado con la reducci\u00f3n de territorio o el deterioro medioambiental, lo cual genera una gran presi\u00f3n sobre los recursos, los bienes y su circulaci\u00f3n, buscando acaso presionar la escisi\u00f3n de la comunidad y la migraci\u00f3n de una parte de ella, como parece ser una din\u00e1mica permanente en la historia embera. \u00a0Por ello, tales investigadores consideran que un mejoramiento de los nichos ecol\u00f3gicos y el acceso a tierras restituir\u00eda de paso la figura del Jaiban\u00e1 como ordenador del equilibrio del mundo con lo espiritual. \u00a0<\/p>\n
No hay una unidad entre la pr\u00e1ctica del jaibanismo y el sistema jur\u00eddico embera, pero su relaci\u00f3n es muy compleja y no est\u00e1 exenta de tensiones. Por una parte, no se considera que los jaiban\u00e1s tengan ninguna funci\u00f3n en los procesos civiles ni penales, ni para la realizaci\u00f3n de investigaciones ni para la imposici\u00f3n de penas; antes bien, algunos ind\u00edgenas consideran que son los jaiban\u00e1s los que deben estar observados por la JEI. Sin embargo, en muchas circunstancias el testimonio de los jaiban\u00e1s es tenido en cuenta como prueba de pr\u00e1cticas de maleficio que condujeron a delitos; e incluso, en el Sistema de justicia propia de la comunidad de Cristian\u00eda se contempla la posibilidad de consultar a los jaiban\u00e1s en ciertas ocasiones. \u00a0<\/p>\n
En la medida en que en las pr\u00e1cticas jaiban\u00edsticas se entrecruzan los intereses de los diferentes niveles de control social -el del jaiban\u00e1, del grupo familiar y del cabildo, de los l\u00edderes j\u00f3venes y los jaiban\u00e1s mayores-, muchos conflictos pol\u00edticos tienen su correlato en los conflictos entre jaiban\u00e1s y se retroalimentan, haciendo de los conflictos internos intrincadas redes de intereses, luchas y significaciones, que no se agotan en un \u00fanico hecho delictivo que se presente. El mismo rito de curaci\u00f3n es utilizado por los jaiban\u00e1s para sentar su posici\u00f3n sobre cuestiones que afectan a la comunidad, convirtiendo el ritual adem\u00e1s en un acto pol\u00edtico, que busca fortalecer la legitimidad de una de las partes involucradas. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como lo se\u00f1al\u00e1bamos m\u00e1s arriba, el sistema de regulaci\u00f3n de las relaciones sociales entre los embera est\u00e1 conformado por varios elementos. Por una parte est\u00e1 el jaibanismo que regula las relaciones entre lo humano y las fuerzas naturales, a trav\u00e9s de procedimientos que no proceden en forma de delito-castigo sino por ritos propiciatorios y restauradores del equilibrio. Por otra, el sistema de regulaci\u00f3n de relaciones entre humanos, que en este momento es producto de la relaci\u00f3n entre varios sistemas reguladores o normativos. Es decir, no hay una unidad entre la pr\u00e1ctica del jaibanismo y el sistema jur\u00eddico embera y, antes bien, su relaci\u00f3n es muy compleja y no exenta de tensiones. En la medida en que cada grupo familiar tiene un jaiban\u00e1 en cuyas pr\u00e1cticas rituales se entrecruzan diferentes intereses de acuerdo con los planos de control social al interior de la comunidad -el del propio jaiban\u00e1, el del grupo familiar y el del cabildo-, existen muchos conflictos, familiares y pol\u00edticos, que tienen su correlato y se retroalimentan en los conflictos entre jaiban\u00e1s. Esto hace que los conflictos internos se alimenten de intrincadas redes de intereses, luchas y significaciones, que no se agotan en un \u00fanico hecho delictivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sistema de regulaci\u00f3n de las relaciones sociales entre los embera, como dec\u00edamos, se nutre de instrumentos e instancias de regulaci\u00f3n de diverso origen cultural que se han ido desarrollando en diferentes momentos hist\u00f3ricos. Por una parte, toma de las formas tradicionales de control entre grupos familiares, mecanismos como prohibiciones, alianzas matrimoniales y compensaciones, principalmente en bienes o en trabajo, conciliados por los jefes de cada grupo. Por otra, toma del sistema de gobierno de cabildos de resguardos y asentamientos, mecanismos para impartir justicia, tal como sucedi\u00f3 durante buena parte de la d\u00e9cada de 1990. M\u00e1s recientemente, se fundamenta en la creaci\u00f3n de los Consejos de Justicia, \u00f3rgano espec\u00edfico que investiga y juzga los delitos de los ind\u00edgenas, separadamente de las labores administrativas y de gobierno de los cabildos y que se apoya en la justicia ordinaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La conformaci\u00f3n del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia del resguardo de Cristian\u00eda fue el resultado de la ‘Constituyente Embera’ realizada en varias fases, entre 1998 y 2001. Esta busc\u00f3 mejorar la convivencia al interior del territorio y hacer frente a los problemas de violencia, carencia de tierra y deterioro de los recursos naturales que enfrenta el resguardo y el cabildo. La constituyente tambi\u00e9n busc\u00f3 la creaci\u00f3n de un sistema de administraci\u00f3n de justicia adecuado a las condiciones de gobernabilidad del resguardo, es decir, que desarrollara las facultades jurisdiccionales de la comunidad ind\u00edgena de Cristian\u00eda mediante la incorporaci\u00f3n de elementos de los anteriores sistemas de control social y la superaci\u00f3n de los problemas presentados mientras la administraci\u00f3n de justicia fue ejercida por los cabildos. En general, se ha procurado la apropiaci\u00f3n de procedimientos e instrumentos de la justicia ordinaria y el apoyo de sus diferentes entidades y dependencias (de investigaci\u00f3n, carcelarias…) para ejercer su jurisdicci\u00f3n. Por ello es muy importante se\u00f1alar que la justicia embera del resguardo de Cristian\u00eda es un sistema que no pretende aislarse de la justicia ordinaria, sino coordinar sus acciones y lenguajes con ella, estando en permanente construcci\u00f3n, como, incluso, ya lo se\u00f1al\u00f3 la sentencia T-239\/02 de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, una caracterizaci\u00f3n general del derecho embera de la comunidad de Cristian\u00eda tiene en cuenta los siguientes elementos: \u00a0<\/p>\n
La norma se origina en la identificaci\u00f3n y soluci\u00f3n de problemas concretos -como fue el procedimiento de construcci\u00f3n del dachi c\u00f3digo-, y una vez establecida, es punto de referencia para nuevos casos, pero nunca es aplicada mec\u00e1nicamente, sin una reflexi\u00f3n de las particularidades de \u00e9stos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, existe simultaneidad entre la generaci\u00f3n, modificaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la norma, pues seg\u00fan lo anterior, ante la aparici\u00f3n de un nuevo problema las autoridades deben definir su gravedad seg\u00fan si son faltas leves, medianas o graves, lo que determina el procedimiento a seguir: si lo aborda el cabildo, el consejo de conciliaci\u00f3n y justicia o la justicia ordinaria (Sistema de justicia propia, art 1, 2, 3 y 11), y por tanto, si puede haber conciliaci\u00f3n o no (Ibid, art. 20-24), y los castigos a aplicar. Lo anterior es central pues la ausencia de un delito en el dachi c\u00f3digo no implica que sus autoridades no lo puedan juzgar, siempre y cuando establezcan claramente ante su comunidad las razones para definir el nuevo delito y la pena que imponen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otra caracter\u00edstica importante es que la pena es acumulativa, compleja e imprescriptible. ‘Entre los Embera, cuando se castiga no se hace por el \u00faltimo error, falta o delito. Es frecuente que la imposici\u00f3n de la pena est\u00e9 determinada por conductas reprobables no sancionadas en el momento en que se cometieron. En la investigaci\u00f3n y en el momento del juzgamiento siempre salen a relucir conductas anteriores. Por esta raz\u00f3n es muy dif\u00edcil que dos hechos aparentemente iguales sean solucionados de la misma manera, ya que los antecedentes de cada persona son diferentes. Esto tambi\u00e9n explica por qu\u00e9, al imponerse una sanci\u00f3n, en ocasiones no se involucre s\u00f3lo la persona directamente juzgada sino que se impongan obligaciones que irradien a sus familias’. Ello es particularmente relevante en el presente caso, dado que las testificaciones de los ahora condenados por el cabildo y actuaciones previas de \u00e9stos y otras personas demuestran un encadenamiento de hechos que pusieron en peligro la vida del gobernador y vicegobernador con anterioridad a la \u00faltima falta, y que pueden ser comprobadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es tan importante la presencia de la familia como la del acusado cuando se hacen los descargos, para aportar o controvertir las versiones e imponer o recibir sanciones. Sin ello, y en relaci\u00f3n con la caracter\u00edstica anterior, las penas pueden no satisfacer a las v\u00edctimas o ser excesivas, y fallar en su objetivo de impartir justicia generando nuevas retaliaciones entre las familias de las partes. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n es central la convalidaci\u00f3n p\u00fablica de la toma de decisiones, pues las diferentes instancias de decisi\u00f3n deben comunicarlo siempre a la asamblea de pobladores del resguardo, quienes pueden aprobarla o solicitar una modificaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00faltima caracter\u00edstica se\u00f1alada por la investigadora es la transitoriedad de la c\u00e1rcel como mecanismo de sanci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de justicia. Sin embargo, aunque sostiene que existe desconfianza por parte de la comunidad sobre la c\u00e1rcel como pena, \u00e9sta se ha ido imponiendo como forma de castigo para las faltas graves. Al respecto, el c\u00f3digo embera ha sostenido que la pena se puede remitir a las instituciones carcelarias m\u00e1s cercanas a su resguardo (Municipios de Jard\u00edn o Andes), y la sentencia T-239\/02 demostr\u00f3 que dicho procedimiento no est\u00e1 en contra de la normatividad embera de Cristian\u00eda ni contra la ley ordinaria.” \u00a0<\/p>\n
3. Concepto rendido por el Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de Antioquia. \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito recibido el 27 de octubre de 2010, el Jefe (E) del Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de Antioquia present\u00f3 a la Corte Constitucional el concepto especializado sobre el caso que solicit\u00f3 esta Corporaci\u00f3n, elaborado por el Antrop\u00f3logo Ph.D. Robert VH Dover y la Abogada PhD Gloria Patricia Lopera, que se transcribe a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“I. Cuestiones que la Corte solicita sean respondidas en el dictamen. \u00a0<\/p>\n
Para tomar su decisi\u00f3n, la Corte ha solicitado al Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de Antioquia que emita un concepto sobre el caso de referencia, en particular sobre los siguientes puntos: \u00a0<\/p>\n
– Conocimiento actual que se tiene sobre el procedimiento general de juzgamiento. \u00a0<\/p>\n
– Cu\u00e1l es la autoridad para juzgar los delitos e imponer los castigos. \u00a0<\/p>\n
– \u00bfQu\u00e9 posibilidades de defensa o contradicci\u00f3n existen dentro del procedimiento sancionador? \u00a0<\/p>\n
– Si deben reunirse pruebas para condenar, \u00bfde qu\u00e9 clase y cu\u00e1ndo se considera que son suficientes para imponer un castigo? \u00a0<\/p>\n
– Penas imponibles \u00a0<\/p>\n
– Lugar de cumplimiento de las penas privativas de libertad. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la respuesta a estos interrogantes s\u00f3lo puede darse teniendo en cuenta el contexto y las dificultades que ha enfrentado la construcci\u00f3n de las instituciones de control social en el resguardo de Cristian\u00eda. Por tal motivo, este dictamen se estructurar\u00e1 del siguiente modo: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, se presentar\u00e1 un marco de interpretaci\u00f3n que contiene algunos elementos hist\u00f3rico-etnogr\u00e1ficos sobre el pueblo embera cham\u00ed de Cristian\u00eda, cuya presentaci\u00f3n se articula en torno al proceso de configuraci\u00f3n del resguardo y de la comunidad, los cuales permiten comprender las dificultades que hist\u00f3ricamente ha encontrado la figura del cabildo (impuesta por el derecho colonial y luego por el derecho estatal) para erigirse en una instancia de control social capaz de mediar y trascender los conflictos entre parentelas. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, se har\u00e1 un recuento de los principales hitos en el proceso de construcci\u00f3n de instituciones jur\u00eddicas propias, con especial atenci\u00f3n al proceso de la ‘constituyente embera’, con el fin de mostrar que se trata de un proceso a\u00fan no culminado, en el que se entrecruzan diversos modelos de racionalidad jur\u00eddica (casuista-codificada), existe una alta dependencia respecto del derecho estatal, una problem\u00e1tica relaci\u00f3n con la escritura, as\u00ed como un conflicto no resuelto entre los miembros de la comunidad acerca de c\u00f3mo organizar su sistema de justicia. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se intentar\u00e1 dar respuesta a las cuestiones planteadas por la Corte Constitucional, presentando a la vez las conclusiones que arroja el an\u00e1lisis de este caso. \u00a0<\/p>\n
II. Metodolog\u00eda \u00a0<\/p>\n
Para realizar este dictamen se emplearon las siguientes fuentes: \u00a0<\/p>\n
(i) Revisi\u00f3n de literatura antropol\u00f3gica sobre el pueblo embera, con particular atenci\u00f3n a algunas monograf\u00edas espec\u00edficamente relativas a los embera cham\u00ed del resguardo de Cristian\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Revisi\u00f3n de las actas y documentos del proceso constituyente embera, en el centro de documentaci\u00f3n de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia (OIA). \u00a0<\/p>\n
(iii) Visitas al municipio de Andes y al resguardo de Cristian\u00eda, realizadas los d\u00edas 5 y 19 de julio de 2010. \u00a0<\/p>\n
(iv) Entrevistas con las autoridades del Cabildo, los integrantes del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia. \u00a0<\/p>\n
(v) \u00a0Entrevistas con don Amado Carupia (exgobernador del Cabildo de Cristian\u00eda), Elvia Elena Yagar\u00ed, Egidio Yagar\u00ed, Braulio Carupia, miembros de la comunidad de Cristian\u00eda. \u00a0<\/p>\n
(vi) Entrevistas con el Director y Funcionarios de la C\u00e1rcel de Andes y con la Procuradora Provincial, Consuelo Robledo. \u00a0<\/p>\n
(vii) Entrevistas con Dora Yagar\u00ed y Nury Yagar\u00ed, ind\u00edgenas de la comunidad de Cristian\u00eda, actualmente vinculadas a la OIA. \u00a0<\/p>\n
(viii) Entrevista con Mariano Jos\u00e9 Guerra, abogado asesor de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. Marco de interpretaci\u00f3n. Elementos hist\u00f3ricos y etnogr\u00e1ficos sobre el pueblo embera cham\u00ed de Cristian\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Para dar respuesta a las cuestiones espec\u00edficas planteadas en el dictamen, es necesaria una aproximaci\u00f3n al contexto en el que se desarrolla el proceso de construcci\u00f3n de derecho propio en la comunidad de Cristian\u00eda. Contexto que involucra una mirada a la historia de la conformaci\u00f3n del resguardo y de reconstrucci\u00f3n de instituciones pol\u00edticas y jur\u00eddicas propias, as\u00ed como a las interacciones que en la actualidad tienen lugar entre las gentes de Cristian\u00eda y la sociedad hegem\u00f3nica. \u00a0<\/p>\n
Los ind\u00edgenas de Cristian\u00eda proceden de la familia ling\u00fc\u00edstica Karib, grupo ling\u00fc\u00edstico Choc\u00f3 y etnia embera. Como lo se\u00f1ala el antrop\u00f3logo Sergio Iv\u00e1n Carmona, al interior de esta etnia se distinguen tres grupos principales, atendiendo a su patr\u00f3n de poblamiento ancestral: \u00a0<\/p>\n
– Las ‘gentes de r\u00edo’ (dobid\u00e1, en lengua embera), que habitan las cuencas de r\u00edos caudalosos como el Atrato, San Juan y sus tributarios, el Bojay\u00e1 y el Baud\u00f3, al igual que algunos grupos del alto r\u00edo Sin\u00fa; todos los cuales tienen en com\u00fan el que su vida gira en torno a los recursos del r\u00edo. \u00a0<\/p>\n
– Las ‘gentes de selva’ (oibid\u00e1), que se asientan en regiones selv\u00e1ticas de dif\u00edcil acceso, a lo largo de quebradas alejadas de los cursos mayores, y en situaci\u00f3n de relativo aislamiento incluso de otros grupos de la misma etnia. \u00a0<\/p>\n
– Las ‘gentes de monta\u00f1a’ (eyabid\u00e1), se ubican la cordillera occidental, en zonas altas de vertiente al lado de peque\u00f1os cursos de agua, siendo sus n\u00facleos principales los cham\u00ed que habitan los departamentos de Risaralda, Caldas y el suroeste de Antioquia. Dado que se asientan en zonas de colonizaci\u00f3n, usualmente sus asentamientos consisten en peque\u00f1as extensiones de tierra, rodeadas de haciendas y tierras de colonos y cercanas a las cabeceras municipales (Carmona M., 1993:297-298). \u00a0<\/p>\n
Los embera cham\u00ed de Cristian\u00eda pertenecen a este \u00faltimo grupo y participan del patr\u00f3n de poblamiento que describe este autor. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las investigaciones realizadas por historiadores y antrop\u00f3logos, a la llegada de los espa\u00f1oles los embera ten\u00edan una organizaci\u00f3n socio-pol\u00edtica segmentaria, en la que se distingu\u00edan varios niveles de integraci\u00f3n progresivamente incluyentes: familia nuclear, la familia extensa, parcialidades o comunidades, hasta llegar a las provincias cuyo territorio usualmente estaba delimitado por r\u00edos. \u00a0<\/p>\n
La organizaci\u00f3n social se basaba en parentelas locales relativamente aut\u00f3nomas e incluso rivales entre s\u00ed, que s\u00f3lo llegaban a establecer alianzas y a reconocer una jefatura com\u00fan como estrategia coyuntural para enfrentar enemigos comunes o amenazas de gran magnitud. Estas alianzas siempre ten\u00edan un car\u00e1cter provisional y terminaban por disolverse cuando desaparec\u00edan las razones que las motivaban, debido a que, en situaciones de normalidad, el poblamiento disperso y la autonom\u00eda relativa de las parentelas se revelaba como la estrategia de organizaci\u00f3n social m\u00e1s adecuada para lograr el control y usufructo del territorio y sus recursos (Carmona M., 1993:300). \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la antrop\u00f3loga Ana Cecilia Hern\u00e1ndez se\u00f1ala que: \u00a0<\/p>\n
‘Los Embera se han caracterizado por la carencia de jefaturas centralizadas o instituciones con poder pol\u00edtico… tradicionalmente la autoridad radicaba en el padre o anciano del grupo de parientes, cuando se requer\u00eda su opini\u00f3n para dirimir problemas familiares. La autoridad se basaba en el parentesco y en ocasiones coincid\u00eda que este hombre de m\u00e1s edad era el jaiban\u00e1 del grupo, pero su condici\u00f3n jaiban\u00edstica no lo convert\u00eda en autoridad pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la llegada de los espa\u00f1oles, la organizaci\u00f3n interna consist\u00eda en provincias (Noam\u00e1, Poy\u00e1, Tatam\u00e1, Citar\u00e1, Rapos\u00f3), que se divid\u00edan a su vez en parcialidades lideradas por jefes guerreros. Estas parcialidades estaban constituidas por parentelas, por lo general enemigas, y mantuvieron conflictos violentos entre s\u00ed en raz\u00f3n de los efectos jaiban\u00edsticos. Desde el origen del pueblo Embera existe un Jaiban\u00e1 en cada r\u00edo o vereda correspondiente a una parentela. \u00a0<\/p>\n
Las parcialidades pod\u00edan llegar a unirse en contra de un enemigo com\u00fan (otra provincia, otro grupo \u00e9tnico, los espa\u00f1oles). Tambi\u00e9n varias provincias pod\u00edan aliarse en contra de la administraci\u00f3n colonial’ (Hern\u00e1ndez Escudero, 1995: 41). \u00a0<\/p>\n
Esta ausencia de jefaturas pol\u00edticas centralizadas que trascendieran la esfera de la familia extensa es una caracter\u00edstica importante para entender las dificultades que hist\u00f3ricamente ha tenido la inserci\u00f3n y consolidaci\u00f3n de la figura del cabildo dentro de la organizaci\u00f3n socio pol\u00edtica de los emberas. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la estrategia de control de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena durante la colonia gir\u00f3 en torno a su concentraci\u00f3n en pueblos de indios y resguardos, lo que represent\u00f3 un cambio importante en el patr\u00f3n disperso de asentamiento de los emberas. As\u00edmismo, la introducci\u00f3n de la figura del cabildo, liderado por ‘caciques’ y ‘capitanes’, dependientes del corregidor hispano, represent\u00f3 la implantaci\u00f3n de una autoridad pol\u00edtica permanente, que trascend\u00eda la organizaci\u00f3n tradicional basada en parentelas locales y sustitu\u00eda a los jefes guerreros (‘sarra’) que, solo de manera circunstancial, los emberas reconoc\u00edan como autoridad en tiempos de alianzas (Carmona M., 1993:301). \u00a0<\/p>\n
En su trabajo sobre la organizaci\u00f3n social y pol\u00edtica de los emberas, el soci\u00f3logo Carlos Augusto Salazar llama la atenci\u00f3n sobre las dificultades que tuvo la implantaci\u00f3n de la figura del cabildo. Tras revisar investigaciones de historiadores y antrop\u00f3logos sobre la organizaci\u00f3n socio-pol\u00edtica de los embera durante la colonia, sostiene que: ‘la pol\u00edtica hispana de nuclear la poblaci\u00f3n y organizarla en cabildos iba en contrav\u00eda de la din\u00e1mica guerrera, de la forma de poblamiento y de producci\u00f3n de los emberas’. La figura de los caciques y capitanes, como cabeza de los cabildos, fue impulsada por los espa\u00f1oles con el fin de destacar ‘personajes de autoridad’ que facilitaran el control social de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena. Sin embargo, ‘la debilidad de la autoridad de estos nuevos jefes inducidos por presi\u00f3n externa la hace notar un misionero, quien constata que tales jefes “s\u00f3lo tienen nombre de cacique, porque en lo dem\u00e1s ni tienen gente ni le respetan los indios por tal cacique”‘ (Salazar, 1990:22). \u00a0<\/p>\n
Pese a su inestabilidad, ‘el r\u00e9gimen del cabildo funcion\u00f3 por m\u00e1s de un siglo en importantes sectores de los emberas, bajo un cacique o gobernador exento de tributos, tutelado por el corregidor hispano’. Entretanto, la pol\u00edtica de disoluci\u00f3n de resguardos y cabildos impulsada tras la independencia tuvo consecuencias traum\u00e1ticas, por cuanto ‘conflictos internos que anteriormente hab\u00edan sido vigilados y en alg\u00fan modo solucionados por las autoridades espa\u00f1olas, tuvieron ahora que enfrentarlos los ind\u00edgenas mismos. En el Choc\u00f3 los des\u00f3rdenes y disturbios llevaron a una desintegraci\u00f3n completa de la sociedad ind\u00edgena colonial… Los embera dejaban los pueblos y ‘resguardos’, transfiri\u00e9ndose en peque\u00f1os grupos dispersos hacia las cabeceras inaccesibles de los r\u00edos’ (Salazar, 1990:23). \u00a0<\/p>\n
La conformaci\u00f3n del resguardo de Cristian\u00eda \u00a0<\/p>\n
El resguardo de Cristian\u00eda se localiza al noroeste del municipio de Jard\u00edn, en l\u00edmites con Andes, entre la margen derecha del r\u00edo San Juan y la margen izquierda de la quebrada San Bartolo. Su territorio est\u00e1 atravesado por la v\u00eda que comunica los cascos urbanos de los municipios de Andes y Jard\u00edn, y a pocos kil\u00f3metros de ambas cabeceras municipales, lo que genera una permanente interacci\u00f3n con los dem\u00e1s habitantes de la regi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los datos que ofrecen las monograf\u00edas de Alejandro Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n (1985) y Ana Cecilia Hern\u00e1ndez Escudero (1995), as\u00ed como a la memoria que conservan los actuales pobladores de Cristian\u00eda, su llegada a la zona data del siglo XIX, como resultado del desplazamiento de un n\u00facleo de ind\u00edgenas procedentes de la regi\u00f3n de San Antonio del Cham\u00ed74. \u00a0<\/p>\n
Alejandro Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n se\u00f1ala que la formaci\u00f3n del n\u00facleo de poblaci\u00f3n ind\u00edgena que en la actualidad conforma el resguardo de Cristian\u00eda se remonta a 1823, cuando lleg\u00f3 el cacique Jos\u00e9 Vicente Guaticam\u00e1 con su familia, procedente de la regi\u00f3n de San Antonio del Cham\u00ed y se ubic\u00f3 en un sitio denominado ‘La Bodega’. Posteriormente se desplazaron al sur de la poblaci\u00f3n de Andes, debido a la presi\u00f3n de los colonos que llegaban a la regi\u00f3n. El cacique Jos\u00e9 Vicente Guaticam\u00e1 ubic\u00f3 su tambo cerca del desemboque de la quebrada ‘Bartolo’. Luego llegaron otras familias procedentes de la misma regi\u00f3n de donde hab\u00eda llegado el cacique Guaticam\u00e1. A partir de 1840 comenz\u00f3 una ofensiva de colonos procedentes de otros municipios de Antioquia para apoderarse de las tierras que ocupaban los ind\u00edgenas, quienes se refugiaron en la zona de desembocadura de la quebrada Bartolo (Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n, 1985:10). \u00a0<\/p>\n
Este relato coincide con el de Ana Cecilia Hern\u00e1ndez, quien se\u00f1ala que a partir de 1841 la Gobernaci\u00f3n de Antioquia otorg\u00f3 a los se\u00f1ores Juan Uribe, Gabriel Echeverri y Juan Santamar\u00eda concesiones de tierras ‘bald\u00edas’ en el suroeste antioque\u00f1o para cancelar bonos de deuda p\u00fablica. Los titulares de las concesiones, a su vez, ofrecieron parcelas a familias pobres de Medell\u00edn, Envicado, Caldas, La Estrella y Amag\u00e1, a cambio de abrir una trocha entre Fredonia, la Pintada y las minas de Marmato. El impulso colonizador se extendi\u00f3 hacia el municipio de Jard\u00edn, donde en 1860 Indalecio Pel\u00e1ez y Clara Echeverri compraron el territorio comprendido entre los r\u00edos Salado y Valcanes para repartirlo en amplias parcelas entre familias provenientes de Amag\u00e1, La Estrella, Fredonia y Marinilla. Todo ello supondr\u00e1 una reducci\u00f3n considerable del territorio habitado por los ind\u00edgenas quienes, no obstante, en medio de la presi\u00f3n colonizadora, logran de la Gobernaci\u00f3n de Antioquia la titulaci\u00f3n colectiva de 276 hect\u00e1reas por medio de la escritura 977 de 1874, en la que figuran como beneficiarias 18 familias ind\u00edgenas de la zona (Hern\u00e1ndez Escudero, 1995:42-43). \u00a0<\/p>\n
La consolidaci\u00f3n del monocultivo del caf\u00e9 en la regi\u00f3n traer\u00e1 consigo importantes transformaciones en la econom\u00eda de los ind\u00edgenas de Cristian\u00eda, quienes progresivamente abandonar\u00e1n una econom\u00eda de subsistencia, basada en la caza, la pesca (que disminuyen ostensiblemente como resultado de la tala de bosques, la contaminaci\u00f3n del r\u00edo y el aumento de la poblaci\u00f3n en la zona) y los cultivos de pancoger, para depender cada vez m\u00e1s de la integraci\u00f3n al mercado local como peque\u00f1os cultivadores de caf\u00e9, ca\u00f1a y hortalizas, consumidores de productos de elaboraci\u00f3n industrial que complementan la dieta alimenticia, e igualmente como proveedores de mano de obra para las hacienda cafeteras o el servicio dom\u00e9stico (Hern\u00e1ndez Escudero, 1995:43). \u00a0<\/p>\n
Otro hito importante en el proceso de transformaci\u00f3n cultural y social de los ind\u00edgenas de Cristian\u00eda lo constituye la llegada a la zona del sacerdote Ezequiel P\u00e9rez en 1917, quien impuls\u00f3 la construcci\u00f3n de la capilla y de la escuela, ofici\u00f3 las primeras misas e imparti\u00f3 los sacramentos a los ind\u00edgenas. Seg\u00fan relata Alejandro Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n ‘fue en aquella capilla donde el nombre original de la comunidad dej\u00f3 de ser como tal, pues ‘Caramanta’ se llamaba en ese entonces, pero el padre P\u00e9rez la llam\u00f3 ‘Cristian\u00eda’, que en lengua cham\u00ed significa ‘soy cristiano'” (Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n, 1985:53; Hern\u00e1ndez Escudero, 1995:57). \u00a0<\/p>\n
La influencia conjunta de la capilla y la escuela afectar\u00e1n de manera importante elementos de la cultura Embera como el jaibanismo, la alimentaci\u00f3n tradicional, el vestido, la pintura, los adornos corporales y el uso de la lengua. Pero a\u00fan cuando desde entonces ambas instituciones han ejercido una notoria influencia en Cristian\u00eda, sus habitantes han logrado mantener vivos marcadores \u00e9tnicos tan importantes como la lengua y la tradici\u00f3n jaiban\u00edstica que, conjugados con otros elementos resultantes de su interacci\u00f3n con el entorno, han forjado el particular modo de ser ind\u00edgena de las gentes de Cristian\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de la inserci\u00f3n dentro de la econom\u00eda cafetera y de la influencia del catolicismo, otro de los fen\u00f3menos que permite comprender el proceso de construcci\u00f3n de identidad de los ind\u00edgenas de Cristian\u00eda es la din\u00e1mica de lucha por la tierra que tendr\u00e1 lugar con los colonos de la zona, quienes para finales de los a\u00f1os 30 del siglo XX logran apoderarse de una parte considerable de las tierras de los ind\u00edgenas, quedando estos \u00faltimos con el control efectivo de tan s\u00f3lo 140 hect\u00e1reas. Esta confrontaci\u00f3n se intensificar\u00e1 durante el per\u00edodo de violencia pol\u00edtica que se desencaden\u00f3 tras el asesinato de Jorge Eli\u00e9cer Gait\u00e1n. Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n se\u00f1ala que para entonces los ind\u00edgenas de Cristian\u00eda, considerados como liberales, fueron atacados por los ‘chusmeros’ conservadores, quienes en varias oportunidades pretendieron invadir la parcialidad, pero fueron repelidos por los ind\u00edgenas. Este per\u00edodo de confrontaci\u00f3n constituir\u00eda un hito importante en el proceso de construcci\u00f3n de Cristian\u00eda como comunidad y dar\u00eda lugar al surgimiento de liderazgos como los de Jos\u00e9 Diego Yagar\u00ed y Jos\u00e9 de los Santos Baquiaza, entre otros, quienes evocar\u00e1n la vieja figura del l\u00edder con funciones de defensa y generar\u00e1n procesos conducentes a la futura reconfiguraci\u00f3n del cabildo, la cual tendr\u00e1 lugar desde finales de los 50, pero se consolidar\u00e1 de manera definitiva a partir de 1976 (Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n, 1985: 14; Hern\u00e1ndez Escudero, 1995_57). \u00a0<\/p>\n
En 1958 los l\u00edderes de Cristian\u00eda iniciaron gestiones ante el Gobierno Nacional para denunciar la situaci\u00f3n de hacinamiento en la que se encontraban y solicitar la ampliaci\u00f3n del territorio, ya que para entonces sus 900 habitantes se hallaban confinados en 140 hect\u00e1reas. En respuesta a esta solicitud, durante el gobierno de Lleras Restrepo se propuso su traslado a una regi\u00f3n selv\u00e1tica ubicada entre Dabeiba y Mutat\u00e1, pero los ind\u00edgenas se opusieron a esta iniciativa (Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n, 1985:21). \u00a0<\/p>\n
En el marco de las movilizaciones por la tierra protagonizadas por campesinos e ind\u00edgenas durante los 70, los l\u00edderes de Cristian\u00eda entran en contacto con el movimiento ind\u00edgena del Cauca, agrupado en torno al CRIC (Consejo Regional Ind\u00edgena del Cauca), el cual ejercer\u00e1 una importante influencia en el proceso organizativo y en las luchas por la recuperaci\u00f3n de tierras que se intensificar\u00e1n a finales de la d\u00e9cada. Ello dar\u00e1 lugar a la reconstituci\u00f3n del cabildo en 1976, que a partir de entonces servir\u00e1 no s\u00f3lo como una instancia de interlocuci\u00f3n de las gentes de Cristian\u00eda con las autoridades estatales y otras organizaciones sociales (sindicales, estudiantiles) e ind\u00edgenas con las que habr\u00e1n de interactuar en su proceso de recuperaci\u00f3n de tierras, sino que comenzar\u00e1 a desplazar a los Inspectores de Polic\u00eda en el ejercicio de funciones de control social dentro del territorio del resguardo (Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n, 1985:23 y ss; Hern\u00e1ndez Escudero, 1995: 69 y s.). \u00a0<\/p>\n
Ante la inefectividad de las gestiones legales ante el Incora, al finalizar la d\u00e9cada del 70 los l\u00edderes de Cristian\u00eda promovieron la ocupaci\u00f3n de dos fincas de la regi\u00f3n, Villa In\u00e9s y Sorrento. Durante esta \u00e9poca el abogado ind\u00edgena Luis An\u00edbal Tasc\u00f3n ejerci\u00f3 un liderazgo importante, como gobernador del cabildo, asesor jur\u00eddico de la comunidad y defensor de los ind\u00edgenas procesados con ocasi\u00f3n de las tomas de tierras. Tras su muerte violenta en 1981, la comunidad obtuvo del gobierno departamental el compromiso de titular las dos fincas ocupadas, de una extensi\u00f3n total de 211 hect\u00e1reas, lo que a la postre ocurrir\u00eda en febrero de 1982 (Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n, 1985:50). \u00a0<\/p>\n
Entre 1991 y 1992 se logr\u00f3 la titulaci\u00f3n de 4 fincas por parte del INCORA (Hern\u00e1ndez Escudero, 1995: 75 y 22). Pero hasta entonces ninguna de las tierras recuperadas fue titulada a la comunidad bajo la figura del resguardo, lo que s\u00f3lo tendr\u00eda lugar hasta 1995 cuando, mediante Resoluci\u00f3n 59 del 7 de diciembre, el INCORA constituy\u00f3 el resguardo de Cristian\u00eda. En 2001, mediante Resoluci\u00f3n 037 del 24 de septiembre de 2001, el INCORA ampli\u00f3 el resguardo con la adjudicaci\u00f3n del predio Dojuru, localizado en Andes, con un \u00e1rea de 978-4775 has. \u00a0<\/p>\n
Un elemento importante a considerar en el proceso de conformaci\u00f3n de Cristian\u00eda como resguardo y comunidad ind\u00edgena, que tendr\u00e1 alguna relevancia en el conflicto que emerge en la presente acci\u00f3n de tutela, es el relacionado con la titulaci\u00f3n y las formas de administraci\u00f3n de la tierra que forma parte del territorio de la comunidad. La tierra titulada en 1874 tradicionalmente ha sido distribuida y explotada por las unidades familiares a t\u00edtulo individual, mientras que los predios recuperados a comienzos de los 80 y 90 se administraron bajo la figura de la empresa comunitaria, cuya creaci\u00f3n fue estimulada por el INCORA y el CRIC, a semejanza del modelo adoptado por los nasa para administrar las tierras recuperadas, pero cuya implementaci\u00f3n gener\u00f3 una divisi\u00f3n al interior de la comunidad, entre quienes propon\u00edan el reparto individual de la tierra por familias y quienes consideraban que la tierra deb\u00eda administrarse comunitariamente, siguiendo el modelo de empresa comunitaria. Esto dio lugar a la divisi\u00f3n el territorio en dos sectores, la llamada ‘Cristian\u00eda Vieja’, correspondiente a las tierras tituladas desde finales del siglo XIX y administradas por grupos familiares, sin la intervenci\u00f3n del cabildo, y las tierras recuperadas, administradas por la empresa comunitaria bajo la direcci\u00f3n del cabildo (Hern\u00e1ndez Escudero, 1995: 98 y ss). A\u00fan cuando las diferencias se han matizado tras la disoluci\u00f3n de la empresa comunitaria, el cabildo ha tenido mayores dificultades para ejercer jurisdicci\u00f3n sobre ‘Cristian\u00eda Vieja’ que sobre las tierras recuperadas con posterioridad. Asimismo, como lo pone de manifiesto Ana Hern\u00e1ndez, el patr\u00f3n de distribuci\u00f3n de las parcelas y de reparto de los beneficios derivados de la empresa comunitaria incidi\u00f3 en la segmentaci\u00f3n de las familias extensas y la consolidaci\u00f3n de la familia nuclear, debido a la asignaci\u00f3n de sitios de vivienda a cada familia nuclear en lugares alejados del resto de su parentela, rompiendo as\u00ed el patr\u00f3n de poblamiento tradicional, basado en la ubicaci\u00f3n contigua de las distintas familias pertenecientes a una misma parentela (Hern\u00e1ndez Escudero, 1995:99). \u00a0<\/p>\n
Esta ruptura tambi\u00e9n ha sido propiciada por la emigraci\u00f3n de buena parte de los miembros de la comunidad fuera del territorio, principalmente a los centros urbanos cercanos, a la ciudad de Medell\u00edn y al departamento del Valle. Seg\u00fan informaci\u00f3n suministrada por Dora Yagar\u00ed, de los 1736 integrantes de la comunidad (seg\u00fan datos del \u00faltimo censo) alrededor de 500 de ellos han salido del territorio en busca de oportunidades laborales y educativas. \u00a0<\/p>\n
Se advierte entonces la transformaci\u00f3n de una organizaci\u00f3n social basada en la familia extensa, que si bien no ha desaparecido por completo, paulatinamente se disuelve en familia nuclear (a ra\u00edz de factores como la distribuci\u00f3n de tierras, la empresa comunitaria, la migraci\u00f3n fuera del territorio), para ser reemplazada por la integraci\u00f3n de la comunidad de Cristian\u00eda, construida como tal a partir de la cohesi\u00f3n social que se impulsa con el proceso de recuperaci\u00f3n de tierras liderado por el cabildo. Asimismo se advierte la coexistencia de elementos tradicionales, como la lengua, el jaibanismo, los v\u00ednculos de solidaridad entre los miembros de una misma parentela, con elementos adquiridos y transformados como resultado de la interacci\u00f3n con el entorno, entre ellos nuevas formas organizativas como el cabildo, la empresa comunitaria y los grupos organizados de mujeres, j\u00f3venes, sectores productivos, las organizaciones ind\u00edgenas de segundo nivel (como la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia – OIA) que en la actualidad interact\u00faan de manera compleja con los elementos de la tradici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta compleja interacci\u00f3n se manifiesta en el dise\u00f1o y funcionamiento de las instituciones de control social en Cristian\u00eda, cuya comprensi\u00f3n es necesaria para dar respuesta a las preguntas formuladas por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
IV. La construcci\u00f3n de instituciones de control social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso de construcci\u00f3n de instituciones de control social en la comunidad Embera del resguardo de Cristian\u00eda puede ser comprendido como el resultado de la interacci\u00f3n, no exenta de conflictos, entre los siguientes actores e instituciones: \u00a0<\/p>\n
– La organizaci\u00f3n social tradicional Embera, basada m\u00e1s en la autoridad de los grupos familiares que en el reconocimiento de una autoridad central. \u00a0<\/p>\n
– La instituci\u00f3n del jaibanismo. \u00a0<\/p>\n
– La figura del cabildo, que si bien se remonta a la colonia y se mantiene en la rep\u00fablica como forma de gobierno indirecto de los pueblos ind\u00edgenas, s\u00f3lo comienza su proceso de consolidaci\u00f3n en Cristian\u00eda desde la segunda mitad del siglo XX, y en particular desde 1976, cuando se erige en la instituci\u00f3n que lidera el proceso de recuperaci\u00f3n de tierras y paulatinamente se conforma ya no s\u00f3lo como una instancia de interlocuci\u00f3n con las instituciones estatales sino como una instancia de gobierno propio. \u00a0<\/p>\n
– Instituciones ind\u00edgenas de segundo nivel como la OIA (Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia). \u00a0<\/p>\n
– Instituciones externas como la iglesia, la escuela, la inspecci\u00f3n de polic\u00eda, la procuradur\u00eda provincial, las autoridades penitenciarias, la jurisdicci\u00f3n ordinaria y la expectativa de consolidaci\u00f3n de una jurisprudencia constitucional que pueda articularse con la ordinaria. \u00a0<\/p>\n
En un documento elaborado por la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia sobre experiencias de justicia propia en algunas comunidades Embera del departamento, se recuerda que entre los antiguos Emberas la principal autoridad era el jefe del grupo familiar, generalmente un jaiban\u00e1, a quien le correspond\u00eda dirimir los conflictos entre los miembros de la parentela. Cuando surg\u00edan problemas entre miembros de distintas parentelas, los jefes de cada familia se reun\u00edan hasta llegar a un acuerdo. Adem\u00e1s de estas conciliaciones o acuerdos entre familias (conocidas como ituade en lengua Embera), para resolver los conflictos tambi\u00e9n se acud\u00eda al canto del jai (para quitar el jai malo en casos de jaibanismo), a la huida de una de las familias involucradas, que establec\u00eda su vivienda en otro lugar, con el fin de evitar venganzas y nuevos problemas. Finalmente, cuando era imposible llegar a acuerdos entre familias o estos se incumpl\u00edan, se apelaba a la venganza de sangre (OIA, 2001:7). \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de la importancia de las parentelas, de esta clasificaci\u00f3n emerge el jaibanismo como un elemento central de la cultura Embera, que desempe\u00f1a un papel importante en la gesti\u00f3n de conflictos y en el ejercicio de control social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los Embera denominan jais a las energ\u00edas materiales que constituyen la esencia de todas las cosas, identificando su presencia a\u00fan en aquellos objetos que nosotros consideramos inanimados. Seg\u00fan explica el antrop\u00f3logo Luis Guillermo Vasco: \u00a0<\/p>\n
‘El poder del jaiban\u00e1 est\u00e1 fundado en su capacidad de acceder a los jais y controlarlos y, con ello, incidir en la causalidad de todo lo que ocurre en el mundo. Es, pues, el due\u00f1o de las esencias y su poder es total. Por eso se narra que puede volar, producir terremotos, tempestades e inundaciones y moverse a voluntad por los tres mundos que identifican los embera. Este poder puede ser usado para hacer bien a su grupo social, pero tambi\u00e9n puede hacer el mal; si cura la tierra y a los hombres, igualmente puede enfermarlos; si propicia la abundancia, puede traer la escasez. As\u00ed la actitud de los embera frente a \u00e9l es ambivalente, es respetado y querido y, a la vez, es temido y puede llegar a ser odiado, perseguido y muerto’. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
‘…no hay ninguna informaci\u00f3n que muestre que en alguna \u00e9poca su poder haya sido la base para que obtuviera tambi\u00e9n un poder o jefatura pol\u00edtica, aunque es posible que en \u00e9pocas de guerra varias comunidades se hayan unido para la lucha bajo la direcci\u00f3n de un jaiban\u00e1. S\u00f3lo en los recientes procesos de organizaci\u00f3n en cabildos, forma extra\u00f1a e impuesta desde afuera a las comunidades, algunos pocos jaiban\u00e1s han llegado a ocupar el cargo de gobernadores de cabildo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En general, la tendencia es a que cada grupo de parentesco tenga su propio jaiban\u00e1, a veces cada familia lo tiene, pero algunos pocos -llamados jaiban\u00e1 ara o jaiban\u00e1 troma-, con base en sus capacidades excepcionales, llegan a tener un prestigio que va m\u00e1s all\u00e1 de su grupo de pertenencia y son buscados por gentes de otros grupos, a veces muy alejados, para que realicen sus actividades o sean maestros de otros jaiban\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
Es caracter\u00edstico el permanente enfrentamiento entre los diversos jaiban\u00e1s. Por eso es frecuente que uno de ellos con un grupo de sus familiares o adeptos, abandone su sitio de habitaci\u00f3n y emigre en busca de otro h\u00e1bitat. Por ello, tienen un papel importante en los procesos de segmentaci\u00f3n que distinguen a la sociedad embera’. (Vasco Uribe, 1993). \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la antrop\u00f3loga Ana Hern\u00e1ndez, el jaibanismo desempe\u00f1\u00f3 un papel de gran importancia en el proceso de adaptaci\u00f3n territorial que tuvo lugar durante el siglo XIX, al establecer el orden social, cultural, econ\u00f3mico y pol\u00edtico. Tales regulaciones ‘expresaron el control a partir de pautas de moralidad para los j\u00f3venes y de la preservaci\u00f3n de la salud individual y colectiva, como tambi\u00e9n del dominio de los esp\u00edritus, de la organizaci\u00f3n y celebraci\u00f3n de ritos y fiestas tradicionales, para el ni\u00f1o y la mujer… de ritos a la tierra y a los r\u00edos para aumentar la actividad agr\u00edcola y sostener la pesca, lo mismo que la toma de decisiones frente a la administraci\u00f3n de la tierra y a la asignaci\u00f3n de lotes a nuevas familias que se formaron o emigraron’ (Hern\u00e1ndez Escudero, 1995:56). \u00a0<\/p>\n
En la memoria de los habitantes de Cristian\u00eda se recuerda a los jaiban\u00e1s de esa \u00e9poca como caciques que ejerc\u00edan el control al interior del territorio y encabezaron su defensa frente a agresiones externas. Pero durante el siglo XX esta funci\u00f3n de control social se ve desplazada e incluso reprimida por la penetraci\u00f3n de instituciones como la iglesia y la escuela, cuya influencia es recordada con especial intensidad a partir de 1917, con la llegada a la regi\u00f3n del sacerdote Ezequiel Rojas, la maestra Mar\u00eda Josefa Calder\u00f3n y las monjas de la comunidad religiosa de la Madre Laura.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el jaibanismo pervive en Cristian\u00eda, como una forma de control social difuso que a la vez que tiene la capacidad de contener y prevenir el surgimiento de conflictos, tambi\u00e9n constituye una fuente importante de conflictividad interna (Carmona, 1993:134). Esto \u00faltimo porque si en el pasado los conflictos entre parentelas derivados de las acusaciones de jaibanismo se zanjaban con la emigraci\u00f3n de uno de los grupos familiares involucrados, dando lugar a la conformaci\u00f3n de nuevos territorios y nuevas comunidades, es posible comprender el impacto que ha tenido la transformaci\u00f3n del entorno, la ocupaci\u00f3n de las tierras circundantes y la reducci\u00f3n del territorio al espacio delimitado por el resguardo en el aumento de la conflictividad interna derivada del jaibanismo, dado que la emigraci\u00f3n ya no es una opci\u00f3n posible y dicha conflictividad debe ser gestionada dentro de los confines del territorio. \u00a0<\/p>\n
A partir de la segunda mitad del siglo XX y vinculado a la din\u00e1mica de lucha por la recuperaci\u00f3n de tierras, comienza un proceso de apropiaci\u00f3n de las instituciones de la Ley 89 de 1890, que dar\u00e1 lugar a la conformaci\u00f3n del cabildo. En 1956 se elige como gobernador del cabildo al jaiban\u00e1 Jes\u00fas V\u00e9lez Gonz\u00e1lez y en 1960 a Pablo Emilio Yagar\u00ed Tasc\u00f3n, tambi\u00e9n jaiban\u00e1. Aunque en sus inicios la principal funci\u00f3n del cabildo fue la de servir como instancia de interlocuci\u00f3n con las entidades departamentales y nacionales ante las que se gestiona la titulaci\u00f3n de sus tierras, tambi\u00e9n desempe\u00f1aba algunas funciones de control social interno, tales como la elaboraci\u00f3n del censo de poblaci\u00f3n, la preservaci\u00f3n de valores tradicionales, la mediaci\u00f3n en conflictos entre miembros de la parcialidad y el apoyo a las autoridades civiles. (Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n, 1985:82 y s; Hern\u00e1ndez Escudero, 1995:62; Valencia, 2002:120). \u00a0<\/p>\n
Pero casi desde sus inicios este proceso de organizaci\u00f3n interna se ver\u00e1 interferido por la decisi\u00f3n de la Gobernaci\u00f3n de Antioquia de nombrar inspectores de polic\u00eda, quienes durante la d\u00e9cada de los 60 y hasta mediados de los 70 ser\u00e1n los encargados de ejercer el control social en la zona. Utilizando una estrategia similar a las formas de gobierno indirecto empleadas durante la colonia, en un principio se nombr\u00f3 como Inspector de Polic\u00eda al gobernador del cabildo, cargo que para entonces ocupaba Pablo Emilio Yagar\u00ed. Sin embargo, la oposici\u00f3n que gener\u00f3 este nombramiento, que a la postre dar\u00eda lugar a la muerte del primer inspector a manos de otro ind\u00edgena de la parcialidad, pone de manifiesto la dificultad para consolidar una autoridad interna que lograra ser reconocida e imponerse sobre las distintas parentelas. Como explica Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n, ‘despu\u00e9s de la muerte de Pablo Yagar\u00ed la comunidad se qued\u00f3 sin ninguna representaci\u00f3n, pues los emberas sent\u00edan temor de elegir un nuevo gobernador, para evitar m\u00e1s hechos sangrientos’ (Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n, 1985:84). \u00a0<\/p>\n
Los inspectores nombrados con posterioridad fueron personas ajenas a la comunidad, situaci\u00f3n que debilit\u00f3 a\u00fan m\u00e1s el proceso de organizaci\u00f3n interna en torno al cabildo, dado que los inspectores impulsaron de manera paralela la creaci\u00f3n de juntas de acci\u00f3n comunal. Esta forma organizativa, establecida por la Ley 19 de 1958, tambi\u00e9n ser\u00eda auspiciada por instituciones como el Ministerio de Justicia, la Gobernaci\u00f3n de Antioquia y la Federaci\u00f3n de Cafeteros (Hern\u00e1ndez Escudero, 1995:64). \u00a0<\/p>\n
Durante este per\u00edodo, en el que la tendencia a la centralizaci\u00f3n de la autoridad de los grupos familiares en torno a instituciones de gobierno propio se ver\u00e1 interrumpida por la presencia de instituciones externas, cobrar\u00e1 mayor fuerza la segmentaci\u00f3n social en parentelas, que se manifiesta incluso en la fragmentaci\u00f3n del territorio. Como explica Alejandro Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
‘En Cristian\u00eda existieron grupos de familias identificadas por apellidos, quienes se ubicaron en distintos sectores del asentamiento: los Panch\u00ed en la parte oriental; los Saigama, en la parte norte, ribera izquierda de la quebrada San Bartolo; los Tasc\u00f3n, parte central, lo mismo que los Carupia; los Yagar\u00ed, al sur, suroeste y parte occidental de la parcialidad; los Gonz\u00e1lez, al occidente. \u00a0<\/p>\n
Cada sector ten\u00eda una especie de dirigente o jefe. Esta forma de divisi\u00f3n dentro del resguardo motiv\u00f3 muchas discordias y hechos de sangre, que generalmente ten\u00edan lugar despu\u00e9s de las fiestas en las que depart\u00edan los miembros de distintas parentelas (Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n, 1985:86).’ \u00a0<\/p>\n
Este patr\u00f3n de distribuci\u00f3n territorial por grupos familiares representa un suced\u00e1neo de la emigraci\u00f3n a otros territorios, que en el pasado fue utilizado por los emberas como mecanismo para poner fin a conflictos entre parentelas, pero que cada vez m\u00e1s se dificulta ante la escasez de nuevas tierras para asentarse, as\u00ed como debido a los cambios en la organizaci\u00f3n econ\u00f3mica. Por otra parte, la venganza de sangre se mantendr\u00e1 como un mecanismo de gesti\u00f3n de conflictos que no logra ser contenida por la intervenci\u00f3n de las autoridades externas -Inspectores de Polic\u00eda, Juzados Municipales- encargadas de ejercer el control social en Cristian\u00eda (Hern\u00e1ndez Escudero, 1995:66). \u00a0<\/p>\n
El a\u00f1o de 1976, en el contexto de las luchas ind\u00edgenas y campesinas por la recuperaci\u00f3n de tierras, tendr\u00e1 lugar la reconstituci\u00f3n del cabildo, que desde entonces pasar\u00e1 a convertirse en otro de los elementos con los que Cristian\u00eda construye su identidad como comunidad ind\u00edgena, siendo la primera comunidad en el departamento de Antioquia en adoptar esta figura como forma de gobierno (Valencia, 2002:120; OIA, 2001:9). Si bien se trata de una instituci\u00f3n heredada del derecho colonial por la legislaci\u00f3n republicana, la existencia de los cabildos no puede entenderse s\u00f3lo como el resultado de una imposici\u00f3n colonial que los pueblos ind\u00edgenas se ven forzados a adoptar para lograr ser reconocidos y tener una instancia de interlocuci\u00f3n con las instituciones estatales, sino que esta figura ser\u00e1 apropiada y resignificada como una estrategia de defensa territorial, un s\u00edmbolo de la autonom\u00eda y una instituci\u00f3n central en los procesos de fortalecimiento de la identidad ind\u00edgena que tendr\u00e1n lugar a partir de este per\u00edodo. \u00a0<\/p>\n
Esta particular inserci\u00f3n de la figura del cabildo en Cristian\u00eda es destacada por investigadores como Mar\u00eda del Pilar Valencia, quien se\u00f1ala que ‘en un primer momento su papel fundamental no se concentr\u00f3 en el ejercicio de la autoridad sino en la representaci\u00f3n de la comunidad para la defensa de sus derechos, principalmente los territoriales. Paulatinamente ha asumido funciones como autoridad y en la gesti\u00f3n administrativa. Este \u00faltimo papel no ha atendido patrones tradicionales, por el contrario, ha obedecido al a necesidad de generar nuevos lazos de cohesi\u00f3n social que les permitan sobrevivir como grupo cultural inmerso en una sociedad nacional integracionista y etnocentrista’ (Valencia, 2002:120). \u00a0<\/p>\n
Por eso, aunque la organizaci\u00f3n tradicional de los emberas se ha basado m\u00e1s en el poder de los grupos familiares que en el reconocimiento de una autoridad central, que hist\u00f3ricamente s\u00f3lo ha aparecido de manera epis\u00f3dica, para acometer la defensa del grupo frente a agresiones externas, en las \u00faltimas tres d\u00e9cadas la figura del cabildo ha logrado mantenerse en Cristian\u00eda. Permanencia que se explica, entre otras razones, por la legitimidad que le otorga el papel desempe\u00f1ado en el proceso de recuperaci\u00f3n y defensa del territorio; por la din\u00e1mica de organizaci\u00f3n social que a su vez es propiciada por la existencia del cabildo, tanto al interior de la comunidad (asambleas, conformaci\u00f3n de grupos de mujeres, de j\u00f3venes, etc.) como a trav\u00e9s de la vinculaci\u00f3n, a trav\u00e9s del cabildo, con otras expresiones del movimiento ind\u00edgena y con otros movimientos sociales; por la necesidad de contar con una figura de autoridad centralizada que desempe\u00f1e las funciones administrativas y de control social que paulatinamente ser\u00e1n asumidas por los gobiernos ind\u00edgenas, especialmente tras la reforma constitucional de 1991. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la consolidaci\u00f3n de la figura del cabildo no ha significado la desaparici\u00f3n de la autoridad tradicional de las parentelas. As\u00ed lo destaca Nuri Yagar\u00ed, ind\u00edgena de Cristian\u00eda e integrante de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia (OIA): ‘Esa figura de cabildo existe para efectos pol\u00edticos, pero a\u00fan se tiene el referente entre los emberas, tanto los cham\u00edes como los kat\u00edos, la figura del jefe de parentela. Ese referente de las familias todav\u00eda existe’75. \u00a0<\/p>\n
Esta coexistencia compleja entre un proceso de centralizaci\u00f3n de la autoridad en torno a la instituci\u00f3n del cabildo y la permanencia de la autoridad segmentada de los jefes de cada grupo familiar, es un elemento clave para entender el origen de muchos de los conflictos que actualmente existen entre los habitantes de Cristian\u00eda, as\u00ed como las dificultades que ha tenido el cabildo para ser reconocido ya no s\u00f3lo como una instituci\u00f3n que ejerce la vocer\u00eda de la comunidad frente a los kapun\u00eda, sino adem\u00e1s como una instancia de jurisdicci\u00f3n imparcial que logre trascender e imponerse sobre los distintos grupos familiares que habitan el territorio del resguardo. \u00a0<\/p>\n
Tras la reconstituci\u00f3n del cabildo en 1976, \u00e9ste paulatinamente comenzar\u00e1 a desplazar a los Inspectores de Polic\u00eda en el ejercicio de funciones de control social dentro del territorio del resguardo (Gonz\u00e1lez Tasc\u00f3n, 1985:23 y ss; Hern\u00e1ndez Escudero, 1995:69 y s.). En principio, el cabildo asumi\u00f3 el conocimiento de conflictos menores, tales como hurtos entre comuneros, y de otros conflictos mayores, como las acusaciones por jai malo, que no recib\u00edan sanci\u00f3n en el derecho kapun\u00eda. Sin embargo, la mayor parte de los conflictos eran decididos por la justicia ordinaria. Durante esta fase, el ejercicio de jurisdicci\u00f3n se concentraba en la figura del gobernador, quien decid\u00eda la sanci\u00f3n a imponer en cada caso de acuerdo a la gravedad del delito. As\u00ed lo recuerda don Amado Carupia, ex gobernador de Cristian\u00eda, quien se\u00f1ala: ‘Antes se sancionaba seg\u00fan la gravedad del delito. Entre 1976 y 1998, la cabeza visible era el gobernador, se reun\u00eda una asamblea de l\u00edderes, pon\u00edan en consideraci\u00f3n la gravedad de la falta y la sanci\u00f3n y el gobernador tomaba la decisi\u00f3n… Cuando empieza el cabildo en 1976 y en los 80, esa parte sancionadora la toma el gobernador seg\u00fan la ley 89’76.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El reconocimiento constitucional de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena trajo consigo un aumento de las funciones de control social interno a cargo de los cabildos. Durante la d\u00e9cada del 90 se pondr\u00e1n en marcha diversos procesos orientados a fortalecer las instituciones de justicia propia y a establecer mecanismos de coordinaci\u00f3n con la justicia ordinaria. En el caso de Cristian\u00eda se destaca el proyecto denominado ‘Constituyente Embera’, realizado entre 1998 y 2001, el cual gener\u00f3 un amplio espacio de reflexi\u00f3n y participaci\u00f3n de la comunidad en el dise\u00f1o de sus instituciones de justicia, cuyos resultados en buena medida han definido el rumbo actual del proceso de construcci\u00f3n de derecho propio en Cristian\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Este proyecto, financiado con recursos de cooperaci\u00f3n internacional, cont\u00f3 con la participaci\u00f3n de las autoridades del cabildo, los grupos organizados existentes al interior de la comunidad, y de los abogados Luis Javier Caicedo y Mar\u00eda del Pilar Valencia, en calidad de asesores externos. Como se\u00f1ala esta \u00faltima, ‘de acuerdo con la concepci\u00f3n originaria de quienes formularon el proyecto se esperaba que al final del trabajo se definiera una especie de c\u00f3digo o constituci\u00f3n ind\u00edgena que regulara la vida comunitaria. Sin embargo, al iniciar el proceso, en consenso con el cabildo y los l\u00edderes, se le dio un nuevo enfoque que apuntara m\u00e1s bien al establecimiento de un sistema de administraci\u00f3n de justicia apropiado para las circunstancias actuales de la comunidad’ (Valencia, 2002: 122). \u00a0<\/p>\n
En la primera fase del trabajo se hizo un recuento de las formas tradicionales de administraci\u00f3n de justicia y la implementaci\u00f3n de mecanismos que en algunos casos hab\u00edan funcionado o se ven\u00edan aplicando. Asimismo, se llev\u00f3 a cabo un diagn\u00f3stico de los principales problemas que se presentan en la comunidad, los cuales se clasificaron en varios grupos: problemas familiares; territorio y ambiente; jaibanismo y maleficio; gobierno y administraci\u00f3n; control social y delitos. En cada grupo se identificaron los casos pendientes de resoluci\u00f3n, definiendo que a la hora de plantear propuestas se partir\u00eda de analizar la soluci\u00f3n que deber\u00eda darse a cada uno de estos casos, la cual servir\u00eda de referencia para decidir conflictos futuros (OIA, 2001:13 y s). \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, tras analizar la experiencia de ejercicio de jurisdicci\u00f3n por parte del cabildo se concluy\u00f3 que las funciones de gesti\u00f3n ocupaban mucho tiempo, lo que llevaba a descuidar el ejercicio de funciones de control social interno. Asimismo, se puso de manifiesto las limitaciones del cabildo para impartir justicia en casos que involucraban a sus parientes o a integrantes de parentelas rivales y la p\u00e9rdida de autoridad de los ancianos y jaiban\u00e1s en la toma de decisiones relativas al control social interno (Valencia, 2002:122). \u00a0<\/p>\n
Con el fin de superar estas falencias se acord\u00f3 la creaci\u00f3n de un nuevo \u00f3rgano, el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, integrado por el Vicegobernador del Cabildo y cuatro consejeros elegidos por la asamblea de la comunidad para per\u00edodos de un a\u00f1o. Los consejeros ‘deben ser personas de \u00e9tica, (ser reservados en sus asuntos), tener actitud neutral frente a sus familias, un m\u00ednimo de preparaci\u00f3n acad\u00e9mica y no tener antecedentes’77. En principio se estableci\u00f3 que el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia asumir\u00eda el conocimiento y sanci\u00f3n de las faltas graves, dejando el juzgamiento de las faltas leves y medianas en manos del Cabildo, quien ejercer\u00eda esta funci\u00f3n a trav\u00e9s de uno de sus miembros, el Vicegobernador, quien adem\u00e1s de participar tambi\u00e9n como integrante del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, es la autoridad encargada de manejar las relaciones con los centros carcelarios. \u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar que este nuevo \u00f3rgano se vio abocado a iniciar sus labores al momento mismo de ser creado. Apenas iniciada la fase de diagn\u00f3stico del proceso constituyente embera, tuvo lugar una especie de ‘emergencia judicial’ en Cristian\u00eda, originada en el env\u00edo de cerca de 22 expedientes remitidos desde la jurisdicci\u00f3n ordinaria a las autoridades ind\u00edgenas, a ra\u00edz de la reciente anulaci\u00f3n en la justicia ordinaria de algunos procesos bajo el argumento de que su tr\u00e1mite correspond\u00eda a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. Tal circunstancia tuvo importantes consecuencias en el desarrollo del proceso constituyente embera: por un lado, impuso cambios importantes en la metodolog\u00eda de trabajo, pues ‘sin agotar suficientemente la fase de diagn\u00f3stico tuvo que adelantarse en forma paralela la formulaci\u00f3n de propuestas (prevista como fase final), para definir una instancia que iniciara la investigaci\u00f3n y toma de decisiones en relaci\u00f3n con los asuntos m\u00e1s urgentes, en especial los que ten\u00edan preso. Los casos fueron resueltos por el Consejo de Conciliaci\u00f3n, algunos por acuerdos entre las partes y actas de compromiso y en otros se han impuesto sanciones’ (OIA, 2001:23 y s). Por otra parte, la coincidencia entre el proceso de reflexi\u00f3n de la comunidad sobre el dise\u00f1o de sus instituciones de justicia y la creaci\u00f3n simult\u00e1nea de espacios de coordinaci\u00f3n entre las autoridades ind\u00edgenas y de la justicia ordinaria se ver\u00e1 reflejada en los resultados del proceso constituyente embera y en el desarrollo posterior de sus instituciones de justicia, en particular en la alta dependencia de instituciones, categor\u00edas y autoridades del derecho estatal. \u00a0<\/p>\n
Los resultados de este proceso se plasmaron en dos documentos, que fueron aportados por el accionante en la presente acci\u00f3n de tutela: el ‘Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda’ y el ‘Dachi C\u00f3digo’. En el primero se establecen las funciones de control social a cargo del Cabildo, el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, la Asamblea General; se definen algunos aspectos del procedimiento, tales como la conciliaci\u00f3n, la detenci\u00f3n preventiva, el derecho de defensa y las circunstancias en las que el procesado puede acudir a la acci\u00f3n de tutela; asimismo se establecen las sanciones a imponer en caso de que no sea posible la conciliaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El ‘Dachi C\u00f3digo’, por su parte, representa un intento de codificar y predeterminar la sanci\u00f3n aplicable a cada uno de los problemas de la comunidad que fueron identificados en el proceso constituyente embera y clasificados en cinco grandes grupos: problemas familiares; territorio y ambiente; jaibanismo y maleficio; gobierno y administraci\u00f3n; sociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, ser\u00eda equivocado atribuir a estos documentos un significado equivalente al que se confiere a las normas penales sustantivas y de procedimiento que forman parte del derecho ordinario. Estas \u00faltimas adquieren sentido en el marco de un modelo de racionalidad codificada, heredado de la Ilustraci\u00f3n, conforme al cual el derecho es concebido como un conjunto de normas preexistentes, que tipifica de manera precisa, bajo la forma de normas universales, las conductas constitutivas de falta y las sanciones a imponer. Desde esta perspectiva, una decisi\u00f3n justificada es aquella que se fundamenta en la aplicaci\u00f3n de aquellas normas. La escritura ocupa un lugar de primer orden en ese modelo de racionalidad, porque es la que permite positivizar la norma, esto es, objetivarla, y darla a conocer a sus destinatarios. Por eso, de acuerdo con este modelo de racionalidad, conocer el derecho vigente en una sociedad equivale a identificar los textos que codifican ese conjunto de normas preexistentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al anterior cabr\u00eda oponer un modelo de racionalidad tradicional, de base casuista y consuetudinaria, conforme al cual el derecho no es concebido como un conjunto de normas escritas, universales y preexistentes, sino como la respuesta a la pregunta por lo justo aqu\u00ed y ahora; el derecho es creado a partir de la decisi\u00f3n de cada caso concreto. Desde esta perspectiva, una decisi\u00f3n estar\u00e1 justificada no porque aplique normas preexistentes sino porque ofrezca una respuesta adecuada a las circunstancias particulares que rodean el caso sometido a juicio; respuesta que podr\u00e1 variar de un caso a otro, as\u00ed ambos presenten caracter\u00edsticas similares. De ah\u00ed que el recurso a la escritura ocupe en este modelo de racionalidad un papel bien diferente del que ostenta en el modelo codificador, porque en modo alguno representa la positivizaci\u00f3n de normas que luego ser\u00e1n aplicadas bajo la forma de precedentes, dado que, de acuerdo con este modelo, cada caso representa un escenario singular para la creaci\u00f3n de la norma que servir\u00e1 para decidirlo. En consecuencia, en un modelo de racionalidad semejante, para conocer el derecho de una sociedad no basta conocer sus textos. Se requiere adoptar una metodolog\u00eda casuista, que permita conocer el modo en que son tramitados los conflictos, tratando, en lo posible, de indagar por las circunstancias espec\u00edficas de cada caso e identificar los patrones de decisi\u00f3n que permitan conferir sentido a la pr\u00e1ctica de control social en el contexto en que se desarrolla. Es preciso, adem\u00e1s, evitar la tentaci\u00f3n de dar a tales conclusiones un alcance m\u00e1s amplio del que tienen, pues ellas s\u00f3lo expresar\u00e1n la interpretaci\u00f3n de un conjunto limitado de casos, que captura un momento y un fragmento de una realidad en permanente construcci\u00f3n, que se transforma con la decisi\u00f3n de cada nuevo caso. \u00a0<\/p>\n
En la tarea de proponer un marco de interpretaci\u00f3n del proceso de construcci\u00f3n de instituciones de derecho propio que adelanta la comunidad embera de Cristian\u00eda, y teniendo en cuenta la informaci\u00f3n de la que dispusimos para elaborar el presente dictamen, es posible advertir una tensi\u00f3n no resuelta entre los dos modelos de racionalidad antes identificados. Tensi\u00f3n que se expresa en el proceso mismo de la ‘constituyente embera’, en los testimonios y observaciones registrados en el trabajo de campo, y en los argumentos esgrimidos por los actores que intervienen en la presente acci\u00f3n de tutela. Tensi\u00f3n que no logra resolverse debido a las dificultades que enfrenta cada uno de los modelos para hacerse efectivo, pero adem\u00e1s porque cada uno de ellos responde a las contrapuestas demandas de legitimidad que, tanto los propios habitantes de Cristian\u00eda, como las autoridades de la justicia ordinaria, formulan a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el proceso de construcci\u00f3n y fortalecimiento de instituciones propias de control social que comienza en Cristian\u00eda a partir de la reconfiguraci\u00f3n del cabildo en 1976, y que recibe un impulso decisivo en 1998 con el proceso constituyente embera y la asunci\u00f3n de los procesos otrora tramitados por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, debe hacer frente, por un lado, a la necesidad de consolidar el ejercicio del control social en instituciones de reciente creaci\u00f3n (como lo son el Cabildo, el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia y la propia Asamblea Comunitaria), que logren trascender e imponerse sobre grupos familiares acostumbrados a resolver sus diferencias a trav\u00e9s de acuerdos entre parentelas, cuando no a trav\u00e9s de acusaciones de jai malo o venganzas de sangre. Pero a la vez deben comenzar a implementar procedimientos y a decidir sobre asuntos respecto de los cuales no contaban con un cuerpo de tradici\u00f3n sobre el cual apoyarse, dado que hasta entonces el ejercicio de control social hab\u00eda estado casi por completo en manos ‘kapun\u00edas’. \u00a0<\/p>\n
Para hacer frente a esta tarea, se han adoptado herramientas e instituciones de la justicia ordinaria que participan del modelo de racionalidad codificada al que antes se hizo alusi\u00f3n. As\u00ed se aprecia, entre otros, en el recurso a la escritura para elaborar reglamentos, documentos de compraventa, actas en las que se deja constancia de algunas actuaciones procesales, oficios en los que se ordena la puesta en prisi\u00f3n o la libertad de un detenido; en el empleo de las normas de la ley penal ‘kapun\u00eda’ para fundamentar la imposici\u00f3n de sanciones; en la incorporaci\u00f3n y regulaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela como un mecanismo para garantizar los derechos de defensa y debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Si bien la incorporaci\u00f3n de algunos de estos elementos se explica por la necesidad de adaptarse a exigencias de coordinaci\u00f3n impuestas por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, el uso de la escritura tambi\u00e9n responde a demandas de racionalidad y legitimidad formuladas por los propios miembros de la comunidad de Cristian\u00eda. Un ejemplo paradigm\u00e1tico de estas demandas se encuentra en el testimonio de don Amado Carupia, ex gobernador de Cristian\u00eda y uno de los principales promotores del proyecto de ‘constituyente embera’. En una entrevista realizada con ocasi\u00f3n de este dictamen, don Amado nos cont\u00f3 sus experiencias en el proceso de construcci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en Cristian\u00eda y expres\u00f3 algunas cr\u00edticas sobre la actual gesti\u00f3n del Cabildo78. Al preguntarle sobre los resultados del proceso de constituyente embera contest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
‘Se hizo una cartillita, pero no se clasificaron los delitos y no se dijo cu\u00e1nto se sancionaba. Yo me retir\u00e9 en 1999 y supe que la gente que continu\u00f3 intent\u00f3 hacer un c\u00f3digo, pero qued\u00f3 empezado. Uno de los elementos vitales para corregir los asuntos es terminar de sacar un c\u00f3digo en base a cada delito, para que la Asamblea lo apruebe. Para que as\u00ed los que vayan a juzgar no cometan errores, porque todo est\u00e1 escrito. Ese es un elemento vital’. \u00a0<\/p>\n
Al preguntarle sobre el papel de los mayores en el ejercicio de la justicia, don Amado explic\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
‘Cuando se dio la creaci\u00f3n del Consejo dijimos: respetamos ese camino en manos de los m\u00e1s viejos, pero la Constituci\u00f3n de 1991 exigi\u00f3 que los que iban a participar de la justicia ind\u00edgena tienen que ser los m\u00e1s preparados. La constituci\u00f3n de 1991 cambia el panorama nacional jur\u00eddico y aplica esas exigencias. Lo que se ven\u00eda trabajando era de acuerdo a su leal saber y entender, pero sin conocimiento jur\u00eddico. Deben hacer parte personas m\u00e1s conocedoras de la legislaci\u00f3n nacional’. \u00a0<\/p>\n
La tensi\u00f3n entre ambos modelos de racionalidad, codificada y tradicional, y la decidida prevalencia que don Amado confiere al primero, se confirma en el siguiente fragmento de su entrevista: \u00a0<\/p>\n
‘A comienzos del a\u00f1o anterior la Defensor\u00eda del Pueblo en cabeza de Isaac Echeverry entraron a la comunidad para preparar a los l\u00edderes y decirles c\u00f3mo deber\u00edan juzgar seg\u00fan la ley del Estado. Fue un trabajo muy bonito, pero los rechazaron porque esas cuestiones de afuera no les serv\u00edan, ten\u00edan que ser en base a pensamiento de la comunidad’. \u00a0<\/p>\n
Al expresar sus cr\u00edticas frente al ejercicio de justicia por parte de los miembros del actual Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, don Amado se\u00f1ala que: \u00a0<\/p>\n
‘La mayor\u00eda de ellos no son conocedores de las partes legales del Estado frente a estos delitos. No practican lectura, sino que cada uno dice lo que se le viene en mente. Hay casos que condenan seg\u00fan la constituci\u00f3n; otros seg\u00fan lo que a ellos se les ocurra. En otros casos los mezclan. Cuando los sancionan de acuerdo a lo que se les ocurre est\u00e1n mal sancionados, hay que sancionarlos seg\u00fan una ley’. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, esta concepci\u00f3n del documento escrito como encarnaci\u00f3n de la ley, se aprecia en la vinculaci\u00f3n que establece don Amado entre el expediente como materializaci\u00f3n del debido proceso. Al referirse al proceso seguido contra su hermano Braulio Carupia y contra Egidio Yagar\u00ed nos cont\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
‘Por orden de Sergio Guzm\u00e1n de Defensor\u00eda se elaboraron las cartas solicitando copias de los debidos procesos, pero no se las han entregado. El paquete completo, que se llama el debido proceso, yo estoy seguro de que no existe’79. \u00a0<\/p>\n
Y tiene raz\u00f3n don Amado al suponer que no existe un expediente completo de las actuaciones seguidas en el proceso adelantado contra su hermano, como tampoco existe constancia escrita de la mayor\u00eda de las actuaciones adelantadas por las autoridades de justicia de Cristian\u00eda, incluidas algunas de las decisiones adoptadas en el proceso sancionatorio que origina la presente acci\u00f3n de tutela. Ello se explica como resultado de la ambigua relaci\u00f3n con la escritura que mantienen los habitantes de Cristian\u00eda, pues por un lado participan del fetichismo de la ley escrita, pero a la vez enfrentan especiales dificultades para valerse de la escritura, debido a que muchos de sus habitantes (especialmente los mayores) piensan y hablan en lengua embera, as\u00ed como a los altos \u00edndices de analfabetismo existentes en la comunidad80. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo explica don Aquileo Yagar\u00ed, gobernador de Cristian\u00eda, cuando se\u00f1ala que: \u00a0<\/p>\n
‘Los ind\u00edgenas tenemos un m\u00e9todo novedoso porque algunos de nuestros miembros carecemos de lecto-escritura y comprensi\u00f3n de lectura. Algunos tienen una noci\u00f3n de lecto-escritura, los que tienen que ver con contrataci\u00f3n o con art\u00edculos judiciales, con normatividad ind\u00edgena’. \u00a0<\/p>\n
Cuando se pregunt\u00f3 al gobernador por qu\u00e9 en el proceso seguido contra Vicente y Rafael C\u00e9rtiga existen actas de las reuniones del cabildo del 4 de enero y de la asamblea de l\u00edderes del 8 deenero, pero no existe acta de la reuni\u00f3n del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia en la que se toma la decisi\u00f3n de sancionarlos con c\u00e1rcel, nos explic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
‘Nosotros hacemos Asambleas donde se manejan desde el concepto oral. Muchas veces hacemos reuni\u00f3n y no levantamos acta. Pero m\u00e1s que los papeles est\u00e1 la palabra y los ideales. En el consejo hay mayores que no saben leer y escribir. Edilberto Tasc\u00f3n fue mi primer vicegobernador y no sab\u00eda leer ni escribir. Una vez alguien pidi\u00f3 una copia del expediente y \u00e9l enroll\u00f3 esa solicitud con otros papeles y se los meti\u00f3 en la pretina del pantal\u00f3n. Lo cogi\u00f3 un vendaval y el papel se moj\u00f3, entonces lo tir\u00f3 por un cafetal. Luego vino una tutela porque ese expediente no se mand\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Muchas veces uno va por el camino y la gente le dice al funcionario que lo cite. \u00a0<\/p>\n
Es muy normal si es que escribimos o no escribimos. A veces la gente va a la casa de uno, no respeta el tiempo de oficina. Van y lo buscan a la casa de uno. Eso es mala educaci\u00f3n, pero uno se acostumbra a todo eso. Mientras que uno no puede ir a la casa del juez kapun\u00eda a poner su queja. El no lo va a aceptar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otra dificultad para los documentos es que el Estado nos da esta facultad de ejercicio, pero el Estado no ha podido darnos dotaci\u00f3n y reconocimiento jur\u00eddico y de recursos para actuar.’ \u00a0<\/p>\n
Esta compleja interacci\u00f3n entre oralidad y escritura es un elemento importante para comprender el proceso de construcci\u00f3n de instituciones de control social en Cristian\u00eda. En particular para entender que los reglamentos escritos y el ‘Dach\u00ed C\u00f3digo’ que surgen como resultado del proceso de la Constituyente Embera no tienen para los habitantes de Cristian\u00eda un sentido equivalente al que la sociedad colombiana confiere, por ejemplo, a su c\u00f3digo penal y de procedimiento penal. Estos \u00faltimos contienen la normatividad vigente a la que deben atenerse los \u00f3rganos de justicia para imponer una sanci\u00f3n, de acuerdo con el modelo de racionalidad codificada antes descrito; s\u00f3lo pueden ser modificados v\u00e1lidamente a trav\u00e9s de nuevas leyes que deroguen las anteriores y no a trav\u00e9s de pr\u00e1cticas que se aparten de la norma (las cuales son consideradas no como revisiones de, sino como infracciones a la norma). \u00a0<\/p>\n
Entretanto, los reglamentos escritos que la comunidad de Cristian\u00eda ha producido en su proceso de construcci\u00f3n de normas y procedimientos de derecho propio representan una especie de ‘escritura de la tradici\u00f3n’; de una tradici\u00f3n que se construye a partir de la hibridaci\u00f3n entre lo propio y lo adquirido como resultado de su interacci\u00f3n con el entorno y de las contrapuestas visiones de justicia que se debaten entre los miembros de la comunidad. De una tradici\u00f3n que permanentemente se construye y se recrea a partir del ejercicio de control social en la resoluci\u00f3n de casos concretos. En este orden de ideas, los reglamentos escritos son testimonio de un hito importante, pero no definitivo, en el proceso de construcci\u00f3n de la tradici\u00f3n jur\u00eddica del pueblo de Cristian\u00eda; no representan un sistema normativo completo y acabado al que en adelante tenga que ajustarse el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n como condici\u00f3n de su legitimidad, sino un intento de incorporar elementos del modelo de racionalidad codificada, as\u00ed como el valor simb\u00f3lico y la legitimidad atribuida al documento escrito u otros instrumentos (Taussig 1994), en una pr\u00e1ctica de control social en la que prevalece una racionalidad casuista. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior permite comprender que, si bien algunas de las instituciones y procedimientos dise\u00f1ados en los reglamentos que se expidieron como resultado de la Cosntituyente Embera han logrado consolidarse, como ocurre con el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, as\u00ed como un procedimiento de indagaci\u00f3n y de defensa basado en la confrontaci\u00f3n de las versiones de las partes y de las familias involucradas en el conflicto, el propio texto de tales reglamentos, y buena parte de las normas en ellos contenidos no han sido apropiados por la comunidad y, en consecuencia, no han logrado incorporarse como elementos de su sistema de control social. \u00a0<\/p>\n
En efecto, uno de los aspectos que llama la atenci\u00f3n del Dachi C\u00f3digo es que est\u00e1 incompleto, pues se anuncia una lista de problemas de la comunidad (familiares, territorio y medio ambiente, jaibanismo y maleficio, gobierno y administraci\u00f3n, sociales), a partir de los cuales se tipifican una serie de faltas con sus respectivas sanciones. Sin embargo, ese proceso de codificaci\u00f3n s\u00f3lo alcanza a desarrollar los dos primeros n\u00facleos de problemas (familiares, territorio y medio ambiente). Al preguntar al Gobernador de Cristian\u00eda por qu\u00e9 este reglamento aparece incompleto y si acaso logr\u00f3 terminarse, don Aquileo Yagar\u00ed respondi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
‘No se complet\u00f3 porque no tuvo continuidad. La comunidad lo conoce muy poquito. Nosotros hacemos conocer las faltas cuando surgen los delitos, en reuniones, talleres, explicamos que la violencia intrafamiliar, los robos, los homicidios son sancionables.’82 \u00a0<\/p>\n
Esta falta de apropiaci\u00f3n de los reglamentos escritos tambi\u00e9n es destacada por la abogada Nuri Yagar\u00ed, ind\u00edgena de Cristian\u00eda e integrante de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia, quien en la entrevista realizada con ocasi\u00f3n de este dictamen se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
‘Yo ten\u00eda entendido que los de Cristian\u00eda no ten\u00edan nada por escrito… yo ayud\u00e9 a contestar una tutela cuando Gloria Tamaniz era gobernadora y me fui y me rebusqu\u00e9 con los del Centro de Conciliaci\u00f3n y Justicia y no encontr\u00e9 ning\u00fan reglamento ni nada…’83 \u00a0<\/p>\n
Al preguntar al Gobernador por qu\u00e9 no tuvo continuidad el proceso de elaboraci\u00f3n del c\u00f3digo y su difusi\u00f3n entre la comunidad, nos explic\u00f3 que se qued\u00f3 inconcluso por falta de recursos para culminar este proyecto. Con todo, el proceso de construcci\u00f3n de derecho propio en Cristian\u00eda ha continuado al margen y m\u00e1s all\u00e1 de la elaboraci\u00f3n de c\u00f3digos, cuya incompletitud y desconocimiento entre las gentes de Cristian\u00eda corrobora la prevalencia del modelo de racionalidad consuetudinario y casuista a la que ya se ha hecho alusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sobre esta prevalencia llama la atenci\u00f3n Mar\u00eda del Pilar Valencia, una de las asesoras del proyecto Constituyente Embera quien, como resultado de su experiencia, sintetiza las caracter\u00edsticas sobresalientes del sistema de justicia Embera, de las cuales destacamos las que logramos apreciar en el sistema de justicia de la comunidad de Cristian\u00eda, de acuerdo con la informaci\u00f3n obtenida en campo para la elaboraci\u00f3n de este dictamen: \u00a0<\/p>\n
– La norma se genera a partir de la soluci\u00f3n de problemas concretos, a diferencia del car\u00e1cter (pretendidamente) general, impersonal y abstracto del derecho positivo estatal. Al respecto se\u00f1ala que ‘los intentos que se han hecho por copiar el esquema del derecho positivo han sido infructuosos, se han quedado en letra muerta y no han sido interiorizados como norma’ (Valencia, 2002: 128 y s.). \u00a0<\/p>\n
– La norma es concebida como ‘pauta de referencia para la resoluci\u00f3n de casos semejantes, de ninguna manera se considera como una regla fija para aplicar mec\u00e1nicamente en todos los casos’. En consecuencia, no cabe distinguir entre el momento de la creaci\u00f3n y la aplicaci\u00f3n de la norma, sino que \u00e9sta ‘se genera, modifica o confirma (total o parcialmente) en el momento mismo de la resoluci\u00f3n del conflicto’ (Valencia, 2002: 129). \u00a0<\/p>\n
– La administraci\u00f3n de justicia no parte de un cuerpo acabado de normas. Sin embargo, explica esta autora, es posible distinguir entre unos patrones ‘fijos’ o perdurables, entre los cuales destaca la sanci\u00f3n del jai malo (ejercicio indebido del chamanismo) y, por otra parte, unos ‘factores de transformaci\u00f3n’ que son el resultado de la aparici\u00f3n de nuevos conflictos y de transformaciones socio-culturales, por ejemplo las originadas en la administraci\u00f3n de los recursos provenientes de las transferencias que reciben los resguardos ind\u00edgenas (Valencia, 2002: 129). A estos \u00faltimos cabr\u00eda a\u00f1adir, por su importancia en el presente caso, la interacci\u00f3n con los actores armados ilegales que hacen presencia en la zona, cuya presencia es aprovechada en este caso para amenazar a los integrantes del cabildo como retaliaci\u00f3n por las sanciones impuestas al se\u00f1or Rafael C\u00e9rtiga. \u00a0<\/p>\n
– Espacios comunitarios para la toma de decisiones. Aunque se identifica al Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia como el \u00f3rgano encargado de tomar las decisiones relativas al control social, sus decisiones est\u00e1n sujetas a eventuales revisiones por parte de la Asamblea de la Comunidad (Valencia, 2002; 130). Pero adem\u00e1s, en algunos casos de especial relevancia, como en el que da lugar a esta acci\u00f3n de tutela, el Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia convoca a los integrantes de los grupos organizados de la comunidad a participar de las sesiones. \u00a0<\/p>\n
– Debido a la importancia de los grupos familiares dentro de la organizaci\u00f3n social de los Embera, se confiere especial relevancia a la participaci\u00f3n del grupo familiar del acusado y de las dem\u00e1s personas involucradas en el conflicto en el momento de hacer los descargos, controvertir las distintas versiones y puntos de vista e imponerse las sanciones u obligaciones (Valencia, 2002:130). Como se\u00f1ala Dora Yagar\u00ed, ind\u00edgena de Cristian\u00eda e integrante de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia, cuando se adelanta una investigaci\u00f3n. ‘Se recomienda que se escuchen las dos versiones. Por lo general no se deja s\u00f3lo a la v\u00edctima y al agresor, sino que participan las familias. Cualquier conflicto se vuelve grande porque no se enfrentan personas sino familias. Obviamente tambi\u00e9n hay gente que no es de la parentela, pero puede aportar su versi\u00f3n.’84 \u00a0<\/p>\n
La revisi\u00f3n de la sanci\u00f3n por parte del propio Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia no constituye un mecanismo excepcional, sino que suele darse con relativa frecuencia. As\u00ed lo explica la secretaria de la c\u00e1rcel del municipio de Andes, cuando se\u00f1ala que ‘las autoridades ind\u00edgenas son muy informales, y que en ocasiones se presentan sin orden escrita y dicen “l\u00e1rguelo ya”, pero yo les explico que as\u00ed como me los tienen que remitir con orden escrita, tambi\u00e9n deben dejar por escrito la orden de libertad’85. \u00a0<\/p>\n
De hecho el pasado 9 de julio el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia revis\u00f3 las sanciones impuestas a las 8 personas que se encontraban privadas de libertad y decidi\u00f3 conceder la libertad condicional a 6 de ellas, entre las que se encuentran los se\u00f1ores Jos\u00e9 Rafael C\u00e9rtiga Tasc\u00f3n y Jos\u00e9 Vicente C\u00e9rtiga V\u00e9lez, a quienes se concedi\u00f3 libertad despu\u00e9s de haber permanecido en prisi\u00f3n por seis meses. Seg\u00fan las versiones suministradas por la Procuradur\u00eda Provincial, Consuelo Robledo, y por el Vicegobernador de Cristian\u00eda, Danilo Vaquiaza, la revisi\u00f3n de estas condenas surgi\u00f3 como resultado de una reuni\u00f3n adelantada en el mes de junio entre las autoridades de Cristian\u00eda y los ind\u00edgenas que para entonces se encontraban en prisi\u00f3n en la c\u00e1rcel de Andes por orden de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. Esta reuni\u00f3n cont\u00f3 con la asistencia de la Procuradora Provincial y del Director de la c\u00e1rcel de Andes. En ella, las autoridades del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia se comprometieron a revisar las sanciones impuestas a las personas condenadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de los aspectos internos en construcci\u00f3n del proceso jurisprudencial de Cristian\u00eda, este caso pone de relieve algunos elementos espec\u00edficos atinentes a la relaci\u00f3n entre los procesos de la comunidad con el sistema estatal, donde este \u00faltimo, por motivos burocr\u00e1ticos y conceptuales, y pese a su intenci\u00f3n de colaborar en el reconocimiento de lo que constituye debido proceso dentro de la comunidad, no ha ofrecido las condiciones necesarias para que la jurisprudencia ind\u00edgena se desarrolle con sus propios criterios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el actual caso, Jorge Iv\u00e1n C\u00e9rtiga acude al cabildo a buscar su protecci\u00f3n en el conflicto que, por una acusaci\u00f3n de jaibanismo, ten\u00eda con la familia de Rafael C\u00e9rtiga. Con el fin de obtener la protecci\u00f3n del cabildo, don Jorge Iv\u00e1n denuncia que Rafael hab\u00eda realizado las amenazas al Gobernador, dando as\u00ed lugar a que se abrieran las indagaciones que finalmente llevaron tambi\u00e9n a que su hijo Vicente fuese implicado. Lo anterior muestra que el propio actor que impugna el castigo argumentando que el delito de concierto para delinquir no est\u00e1 previsto en la ley ind\u00edgena, era consciente del car\u00e1cter indebido de la conducta de amenazas que \u00e9l mismo denunci\u00f3 y que a la postre dar\u00eda lugar a imponer sanci\u00f3n tanto a Rafael como a Vicente C\u00e9rtiga. Una de las razones por la cual Jorge Iv\u00e1n C\u00e9rtiga acudi\u00f3 al mecanismo de la tutela, y a pesar de que \u00e9l s\u00ed reconoce que ocurri\u00f3 un delito, fue el nombre del delito -‘concierto para delinquir’- que aparece en el acta del consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia que no est\u00e1 previsto en la jurisprudencia de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
La denominaci\u00f3n del delito como ‘concierto para delinquir’ no fue el resultado de sancionar una conducta no prevista como falta en el derecho embera, sino el de homologar o traducir esta falta al lenguaje en el que est\u00e1 tipificada en el c\u00f3digo penal, y que permite al sistema penitenciario, y espec\u00edficamente la c\u00e1rcel de Andes, Antioquia, colaborar con el cabildo y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia en ofrecerles los cupos en la c\u00e1rcel para delitos considerados mayores. Como sugiere el vicegobernador, Jos\u00e9 Danilo Vaquiaza de Cristian\u00eda, ‘para enviar a un apersona a la c\u00e1rcel por alg\u00fan delito hay que mandarlo con la ley occidental. Si lo mandamos con un delito que no es de all\u00e1 entonces lo devuelven’ (5 de julio, 2010, sede del Cabildo, Cristian\u00eda). \u00a0<\/p>\n
Explicaron en la c\u00e1rcel de Andes que existe una base de datos del Inpec, llamada SISIPE, la cual ya tiene codificados los delitos del c\u00f3digo penal, pero cuando ven\u00edan con otros delitos distintos, el sistema no permit\u00eda ingresar los datos del recluso. El Cabildo y el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia se ven obligados a traducir el delito reconocido por la comunidad a t\u00e9rminos que el SISIPE pueda reconocer. Y como el orden de encarcelamiento debe estar en forma escrita, el acta que levanta el cabildo y el Consejo de conciliaci\u00f3n y Justicia hace referencia al delito homologado (Reuni\u00f3n con Consuelo Robledo, Procuradora Provincial, Jaime Serna, Director de la C\u00e1rcel de Andes. Andes, 19 de julio de 2010). En esta misma reuni\u00f3n, la secretaria del director de la c\u00e1rcel de Andes intervino para destacar que esta presi\u00f3n para la homologaci\u00f3n entre el sistema de faltas de la justicia embera y el listado de delitos del c\u00f3digo penal ordinario ya ha dado sus frutos, al manifestar que ‘Ya ellos han mejorado eso y nos traen los delitos de la manera en que lo podemos ingresar’. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en lo que al sistema de sanciones se refiere, debe tenerse en cuenta que, entre los emberas, el procedimiento de penas imponibles busca primero la conciliaci\u00f3n, con el objetivo de restaurar un armon\u00eda en vez de castigar un delito. Sin embargo, hay una creciente dependencia de la pena privativa de libertad en c\u00e1rcel capun\u00eda o del Estado: en parte por las demandas sociales de castigo dentro y fuera de la comunidad; por otra, la falta de recursos para implementar sanciones propias. Como explic\u00f3 el vicegobernador Jos\u00e9 Danilo Vaquiaza, \u00a0<\/p>\n
‘El resguardo no tiene garant\u00eda de poder sancionar a un individuo m\u00e1s de dos meses en el calabozo de la comunidad, porque no hay quien lo cuide, no hay recursos para las comidas. La familia no le vuelve a traer comida. El cabildo no tiene recursos para sostener a los presos. Toca soltarlos porque no vamos a dejar morir de hambre a un compa\u00f1ero’ (5 de julio, 2010, sede del Cabildo, Cristian\u00eda).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este recurso a la c\u00e1rcel capun\u00eda ha forzado la apropiaci\u00f3n del lenguaje del derecho penal ordinario para justificar la imposici\u00f3n de castigos, lo que plantea conflictos como el que se advierte en este caso y una considerable p\u00e9rdida de la pr\u00e1ctica de la justificaci\u00f3n de las sanciones a los propios miembros de la comunidad, para privilegiar el justificar a las instituciones de fuera. \u00a0<\/p>\n
Conclusiones y respuestas a las preguntas formuladas: \u00a0<\/p>\n
El motivo de presentar un relato etnogr\u00e1fico e hist\u00f3rico de los embera de Cristian\u00eda en este dictamen es sugerir a la Corte que no existe una respuesta directa y categ\u00f3rica a las preguntas que nos present\u00f3 en su solicitud de un dictamen antropol\u00f3gico. Al contrario, las condiciones hist\u00f3ricas y sociales de la comunidad dificultan una definici\u00f3n de su tradici\u00f3n jurisprudencial inmediata, f\u00e1cil y durable y, m\u00e1s bien, proponen cierta suspensi\u00f3n de evaluaci\u00f3n en cuanto a la ‘eficacia’ de su derecho como lo ejerce internamente la comunidad desde la autoridad del gobernador del momento y su cabildo. \u00a0<\/p>\n
El resumen etnogr\u00e1fico que presentamos tiene por objeto ofrecer contextos conceptuales que permitan un acercamiento por parte de la Corte a las realidades sociojur\u00eddicas que forman la base, a\u00fan en negociaci\u00f3n, de la jurisprudencia propia de los embera de Cristian\u00eda: \u00a0<\/p>\n
1) Fuentes y puntos de tensi\u00f3n de la jurisprudencia ind\u00edgena embera de Cristian\u00eda \u00a0<\/p>\n
– El fetiche hacia la codificaci\u00f3n del derecho representado por el derecho ordinario: El peso del fetiche por el derecho estatal como modelo del desarrollo de uno propio, as\u00ed la importancia mal concebida de ‘racionalizar’ y fijar un c\u00f3digo; mal concebida, en tanto se asume que la \u00fanica racionalidad posible es la encarnada en el modelo codificado. El fetiche del derecho estatal se pone de manifiesto tambi\u00e9n a trav\u00e9s del poder que adquiere la figura del gobernador y su cabildo, en tanto creaci\u00f3n hist\u00f3rica del propio derecho estatal, por una parte, y, por otra, al ser\u00e1 sumida dentro de la comunidad como la figura de la autoridad m\u00e1xima. A trav\u00e9s de ambas fuentes de reconocimiento, por el derecho estatal y por la misma comunidad, est\u00e1 facultada para ejercer la jurisdicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Derecho propio y derecho aut\u00f3nomo: La ambig\u00fcedad del derecho a regirse de acuerdo con ‘las propias normas y procedimientos’ y las diferentes expectativas que albergan las autoridades estatales y los l\u00edderes y miembros de pueblos ind\u00edgenas respecto al modo en que se debe configurar este derecho. El ‘derecho propio’ puede ser entendido en dos sentidos: como ‘derecho ancestral’, que exige una vinculaci\u00f3n clara con el pasado, o bien como ‘derecho aut\u00f3nomo’, creado por la comunidad en proceso de reconstrucci\u00f3n de instituciones de control social y de identidad ind\u00edgena. Aunque la jurisprudencia constitucional en algunas sentencias ha reconocido que ‘derecho propio’ es derecho aut\u00f3nomo, lo cierto es que en las representaciones sociales de ind\u00edgenas y no ind\u00edgenas impera la concpeci\u00f3n del ‘derecho propio’ como derecho ancestral, lo que lleva a la necesidad de efectuar una ‘reinvenci\u00f3n de tradici\u00f3n’, como lo han se\u00f1alado la antrop\u00f3loga Joanne Rappaport (1998) y el historiador Eric Hobsbawm (2002). Esto \u00faltimo implica extraer materiales de diversa procedencia que se van componiendo de modo tal que se reconstruya el orden social y se resignifique la tradici\u00f3n, en este caso la tradici\u00f3n jurisprudencial. En este sentido, las comunidades ind\u00edgenas y, en este caso, Cristian\u00eda, representan un encuentro entre varias tradiciones de autoridad (parentelas, cabildo, autoridades judiciales, administrativas y policiales del Estado, los jais y los jaiban\u00e1s) cada una con sus instrumentos y manera de concebir la justicia. \u00a0<\/p>\n
– El rol e influencia de la historia de contacto sobre el concepto de tradici\u00f3n dentro de la comunidad embera: El peso de la tradici\u00f3n tambi\u00e9n es ambiguo debido a las transformaciones e influencias en la historia de la comunidad – \u00bfQu\u00e9 se considera tradicional, o en qu\u00e9 momento algo (una costumbre, un rito, un acto de jurisprudencia) adquiere tradici\u00f3n o la pierde? \u00bfC\u00f3mo se pueden reconciliar los diferentes conceptos sobre la jurisprudencia tradicional dentro de la misma comunidad?-. \u00a0<\/p>\n
– El encuentro de la autonom\u00eda social y pol\u00edtica de la comunidad con la propuesta de consolidar las organizaciones de segundo nivel. Por otro lado, existe un segundo nivel de organizaci\u00f3n ind\u00edgena por encima de las distintas comunidades locales (conformadas como resguardos bajo la autoridad de un cabildo) que pretende -sin usurpar el poder local- representar a las primeras y capacitarlas en manera coordinada en cuanto a los aspectos sociales de bienestar y pol\u00edticos de jurisdicci\u00f3n y territorio, los cuales constituyen los puntos de contacto de las comunidades con la obligaci\u00f3n del Estado de proveer para su bienestar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2) La autoridad aut\u00f3noma del gobernador y su cabildo. \u00a0<\/p>\n
En este ep\u00edgrafe se responde a las preguntas de la Corte: (ii) \u00bfCu\u00e1l es la autoridad para juzgar los delitos e imponer los castigos?; (iii) \u00bfQu\u00e9 posibilidades de defensa o contradicci\u00f3n existen dentro de ese procedimiento?; y (iv) \u00bfSi deben reunirse pruebas para condenar, de qu\u00e9 clase y cu\u00e1ndo se considera que son suficientes para imponer un castigo? \u00a0<\/p>\n
Un punto importante es la actual autoridad del gobernador y c\u00f3mo ha sido configurado en las comunidades ind\u00edgenas, principalmente las andinas, pero en todas las comunidades donde aparece la figura. Tanto por tradici\u00f3n (usos y costumbres) como por la autoridad otorgada en la legislaci\u00f3n estatal, la figura del gobernador goza de una autoridad completa durante su per\u00edodo. Est\u00e1 reiterada con mucha frecuencia que desde la Ley 89 de 1890 la autoridad m\u00e1xima de la comunidad es del cabildo y del gobernador. En vez de ver este asunto como un abuso del poder, es importante recordar que esta autoridad ha sido una de las herramientas internas de las comunidades para protegerse de las entradas e intervenciones no debidas de entidades e instituciones ajenas a la comunidad. Antes de la CP de 1991 y la Ley 60 de 1993, y antes de la presencia fuerte de las organizaciones ind\u00edgenas centralizadas que serv\u00edan como intermediario entre las comunidades y el Estado (Gross 1991), las personas elegidas para ser gobernador fueron las personas m\u00e1s versadas en conocimientos ancestrales y manejos netamente sociales de la jurisprudencia y gobernaci\u00f3n de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las transformaciones resultantes de la reforma constitucional de 1991 en materia de gobiernos ind\u00edgenas modifican las condiciones para gobernar, al cambiar la figura del cabildo a una entidad p\u00fablica de car\u00e1cter especial, y la figura del gobernador como representante legal de la comunidad. Las condiciones hoy en d\u00eda requieren personas no tanto de tradici\u00f3n sino tecn\u00f3cratas y bur\u00f3cratas que pueden manejar presupuesto, proponer proyectos, negociar a nivel del estado en el lenguaje del estado. Hay una tensi\u00f3n, de la cual Cristian\u00eda no est\u00e1 exenta, en la figura del gobernador y el cabildo donde hay expectativas de un manejo de acuerdo con la tradici\u00f3n, al mismo tiempo que las circunstancias de gobernar una entidad p\u00fablica requiere otras habilidades, entre las cuales la tradici\u00f3n es menos importante, como sugiri\u00f3 el ex gobernador Amado Carupia en un fragmento de la entrevista que citamos en un ep\u00edgrafe anterior de este dictamen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es posible que en el tiempo logre consolidarse una pr\u00e1ctica de debido proceso que trascienda las autoridades inmediatas y particulares del os gobernadores, pero este hecho no ha sido realizado en la comunidad embera de Cristian\u00eda y por la discusi\u00f3n que hemos desarrollado en la parte etnogr\u00e1fica, es evidente que no est\u00e1 dentro del corto ni mediano plazo que haya una continuidad en los proyectos de vida y de jurisprudencia entre los gobernadores, o en la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3) Ensayo y prueba jurisprudencial: la construcci\u00f3n del procedimiento sancionador. \u00a0<\/p>\n
Para ofrecer un contexto interpretativo a la primera pregunta formulada en el oficio de la Corte, donde indaga por el conocimiento actual que se tiene sobre el procedimiento general de juzgamiento, es preciso se\u00f1alar que la misma ambig\u00fcedad en los criterios del derecho de formarse y formalizar una justicia propia, y la historia de un permanente contacto con las instituciones del estado y la sociedad mayoritaria, y la ambig\u00fcedad en cuanto a lo tradicional, sugieren que el desarrollo de una jurisprudencia propia a partir del momento que la CP de 1991 lo otorga ha sido y ser\u00e1 un proceso de mucho ensayo y prueba, mientras las comunidades intentan encajar su jurisprudencia con la identidad que tambi\u00e9n est\u00e1 en un proceso de negociaci\u00f3n entre la manera en que la ley identifica el ind\u00edgena y como se construye la identidad internamente en la comunidad, o con lo que ellos perciben como lo m\u00e1s eficaz para lograr el objetivo de ser reconocidos como sujetos de la ‘ciudadan\u00eda multicultural’ que nuestra constituci\u00f3n depara a los ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese proceso de ensayo y prueba transcurre entre dos coordenadas que en cada momento orientan el rumbo del proceso de construcci\u00f3n de derecho propio: por un lado, el poder que detenta cada gobernador y su cabildo para definir el sentido de la jurisdicci\u00f3n. Se trata de un poder en cierto sentido ilimitado, en tanto no est\u00e1 sometido a otra institucionalidad dentro de la propia comunidad y su legitimidad resta en parte en el aval del Estado, pero que es altamente dependiente de la aceptaci\u00f3n por parte de la misma, que en definitiva act\u00faa como veedora del desempe\u00f1o de sus dirigentes, dado que la autoridad del gobernador y del cabildo se sostiene de manera muy importante en virtud del reconocimiento de la comunidad, Por otra parte, este proceso de ensayo y prueba se mueve entre las m\u00faltiples opciones de jurisprudencia disponibles, que representan los diversos modelos de racionalidad, casuista y codificada, a los que antes se hizo alusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior implica que cada gobernador y su cabildo, desde su autoridad, y a trav\u00e9s de las decisiones adoptadas por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia, imprime su propia racionalidad a la jurisprudencia que ejerce en cada caso. Las decisiones en \u00e9ste y en otros casos sancionatorios actualmente en curso, han sido tomadas de manera aut\u00f3noma, pero est\u00e1n abiertas a ser modificadas seg\u00fan la resonancia o impacto que tengan en la comunidad y, ante todo, seg\u00fan la finalidad primordial con la que se imparte justicia. Finalidad que no es la de castigar propiamente sino ante todo la de resolver el conflicto, de acuerdo con lo que la antrop\u00f3loga Laura Nader llama ‘la ideolog\u00eda de la armon\u00eda’ (Nader, 1990). En tal sentido se comprende por qu\u00e9, una vez impuesta la sanci\u00f3n, no se considera problem\u00e1tico revisarla cuando ello contribuya a restaurar una armon\u00eda dentro de la comunidad, como se evidencia en el actual caso, con la decisi\u00f3n de suspender la privaci\u00f3n de libertad impuesta en contra de Vicente y Rafael C\u00e9rtiga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4) La construcci\u00f3n de una jurisprudencia propia y la participaci\u00f3n del Estado. \u00a0<\/p>\n
En este apartado se responde a las preguntas de la Corte: (v) \u00bfCu\u00e1les son las penas imponibles?; (vi) \u00bfCu\u00e1l es el lugar de cumplimiento de las penas, cuando son privativas de la libertad?; y (vii) \u00bfSi existen alternativas diferentes al castigo de privaci\u00f3n de la libertad, despu\u00e9s de que se ha constatado la existencia del delito? \u00a0<\/p>\n
La comunidad de Cristian\u00eda ha desarrollado una jurisprudencia incipiente, en el sentido de que la CP de 1991 les otorg\u00f3 cierto nivel de autonom\u00eda, donde hay cierta coherencia de concepto de la funci\u00f3n de la misma, es decir que est\u00e1n actuando dentro del marco sociocultural que la historia les ha desarrollado. Hemos identificado la idea de que la propuesta por parte de comunidad de ejercer la justicia no es tanto castigar sino buscar la reconciliaci\u00f3n como primera opci\u00f3n, empleando como medios sanciones que van desde el trabajo comunitario a la privaci\u00f3n de libertad, ya sea en el calabozo del resguardo o la c\u00e1rcel estatal de Andes de acuerdo con la seriedad del delito. A\u00fan en las circunstancias m\u00e1s extremas como es el uso de la c\u00e1rcel de Andes, existe la idea de llegar a entendimientos que construyen comunidad en vez de castigar el delito, como, por ejemplo, en la pr\u00e1ctica consolidada de reducir desde el principio la condena en un 25%, o revisar casos para soltar tempranamente a los culpables para que vuelvan a la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que dificulta ese proceso de consolidar una jurisprudencia propia es la confusi\u00f3n de jurisdicciones, actores, programas y mensajes por parte de los actores del Estado, donde la Polic\u00eda, los Juzgados y Tribunales, las entidades encargadas de bienestar, etc., o m\u00e1s bien los funcionarios de estas entidades no demuestran una consistencia en la interpretaci\u00f3n de las pol\u00edticas que contextualizan el desarrollo de la jurisprudencia ind\u00edgena: hay funcionarios en cargos jurisdiccionales que entienden las necesidades pol\u00edticas de las comunidades para desarrollar una jurisprudencia propia que luego son reemplazados por otros que no lo entienden del mismo modo. Y viceversa. Un peque\u00f1o ejemplo: el director actual de la c\u00e1rcel de Andes est\u00e1 dispuesto a colaborar con las autoridades de Cristian\u00eda en su proceso de homologar delitos tradicionales con delitos identificables en el SISIPE. Es decir, que est\u00e1 reconociendo la autonom\u00eda del proceso del desarrollo de la jurisprudencia propia, mientras el director anterior no estuvo dispuesto a colaborar. \u00bfC\u00f3mo es posible desarrollar un sistema propio sin saber de antemano como las entidades competentes del Estado van a responder a estas iniciativas? O \u00bfHasta qu\u00e9 punto est\u00e1n dispuesto a reconocer la autoridad de las autoridades ind\u00edgenas de pensar en su propio proceso? \u00a0<\/p>\n
Dentro del derecho de las comunidades ind\u00edgenas de desarrollar su propia jurisprudencia, falta claridad intra-institucional estatal sobre los lineamientos de pol\u00edticas que permiten a las comunidades desarrollar desde su autonom\u00eda su propia jurisprudencia. Y falta una consistencia y continuidad de pol\u00edticas estatales que son transversales a las interpretaciones individuales de los actores estatales que puede propiciar las condiciones necesarias para el desarrollo de una jurisprudencia propia. \u00a0<\/p>\n
5) Consideraciones finales \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la discusi\u00f3n que surge de la etnograf\u00eda de los embera de Cristian\u00eda y las indagaciones que hicimos en el marco de este caso, recomendamos a la Corte tener en cuenta los siguientes aspectos al momento de tomar la decisi\u00f3n en el presente caso. Estos puntos -uno como resumen, y otro como resultado de la observaci\u00f3n etnogr\u00e1fica que hicimos en Cristian\u00eda- est\u00e1n relacionados con el derecho de las comunidades de asumir su propia jurisprudencia: \u00a0<\/p>\n
a) Despu\u00e9s de una larga historiad e dependencia de las diferentes autoridades coloniales y republicanas, es un hecho significante que las comunidades ind\u00edgenas hoy en d\u00eda pueden desarrollar una jurisprudencia propia. Este proceso representa un desarrollo y consolidaci\u00f3n de diferentes elementos tanto de la propia tradici\u00f3n como de las influencias que han resultado a trav\u00e9s de los contactos con la institucionalidad estatal y de la sociedad mayoritaria, y que estos elementos representan fuentes leg\u00edtimas en la definici\u00f3n de la jurisprudencia propia. Al mismo tiempo, no podemos pedirles que se deshagan de toda esta historia para crear en corto plazo una jurisprudencia internamente coherente, que representa una transici\u00f3n completa de una cultura totalmente oral con una jurisprudencia circunstancial a una cultura escrita con una jurisprudencia codificada en el l\u00e9xico de la jurisprudencia occidental. Esto no quiere decir, sin embargo, que no exista coherencia en el proceso. Al contrario, las figuras del gobernador y del cabildo -hist\u00f3ricamente impuestas por procesos coloniales pero con el transcurso de siglos asumidas por las comunidades ind\u00edgenas como propias y representativas de la autoridad m\u00e1xima de las comunidades- confieren al proceso un car\u00e1cter aut\u00f3ctono y coherente. En la medida que ellos asumen el desarrollo de una jurisprudencia propia y trabajan dentro del aval de la comunidad (reconociendo que ella tampoco es del todo homog\u00e9nea), se puede decir que el debido proceso est\u00e1 encarnado en estas autoridades de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
b) Aunque existen leyes que garantizan el desarrollo de una jurisprudencia propia, no hay lineamientos pol\u00edticos y jurisprudenciales en com\u00fan reconocidos por parte de las diferentes autoridades y entidades locales estatales que puedan propiciar a la comunidad las condiciones m\u00ednimas para posibilitar dicho desarrollo. Constatamos una dependencia muy grande y de cierta manera caprichosa de las interpretaciones del momento de este derecho a la jurisprudencia propia por parte de los individuos en posiciones de autoridad estatal. En este momento, las autoridades est\u00e1n dispuestas a colaborar en este desarrollo, pero nos contaron de otras autoridades en otros momentos que no manifestaron la misma voluntad. Es importante que la Corte faculte a los funcionarios estatales locales el desarrollo de unos lineamientos y procedimientos previamente consultados con la comunidad de Cristian\u00eda que garanticen el autodesarrollo de una jurisprudencia propia en condiciones de autonom\u00eda y continuidad de pol\u00edticas, y que no depende del conocimiento, disponibilidad o interpretaci\u00f3n particular del funcionario del momento.” \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0Documento ‘Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda’, aprobado por la Asamblea General del 14 de noviembre de 1998, p. 2 (fol. 8 expediente).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Don Amado Carupia se desempe\u00f1\u00f3 como gobernador entre 1998 y 1999. Tambi\u00e9n ocup\u00f3 el cargo de vicegobernador hasta mediados de 2009, durante el mandato del actual gobernador Aquileo Yagar\u00ed. Sin embargo, se apart\u00f3 del cargo a ra\u00edz del proceso seguido en contra de su hermano Braulio Carupia, quien actualmente cumple una pena de prisi\u00f3n impuesta por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia de Cristian\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Entrevista a don Amado Carupia. 5 de julio de 2010. Andes, Parque Principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0Seg\u00fan los datos suministrados por Dora Yagar\u00ed, integrante de la comunidad de Cristian\u00eda y de la Comisi\u00f3n de Educaci\u00f3n de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia, aproximadamente un 40% de los integrantes de la comunidad son analfabetas, en su mayor\u00eda pertenecientes a la poblaci\u00f3n femenina mayor de 30 a\u00f1os y a los hombres mayores de 40. Entrevista realizada el 12 de julio de 2010. Medell\u00edn, sede de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0En ese momento el gobernador ilustra su afirmaci\u00f3n con un ejemplo, al se\u00f1alar a uno de los miembros de la comunidad que conversa con la consejera Gloria Tamaniz en lengua embera, plante\u00e1ndole una queja, en un rinc\u00f3n del lugar en el que se desarrolla la reuni\u00f3n entre el equipo encargado de elaborar el dictamen y el resto de los miembros del Cabildo y del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia. \u00a0<\/p>\n
6 Entrevista a Aquileo Yagar\u00ed, Gobernador de Cristian\u00eda. 5 de julio de 2010. Sede del Cabildo de Cristian\u00eda. \u00a0<\/p>\n
7 Entrevista a Nuri Yagar\u00ed. 12 de julio de 2010. Sede de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0Entrevista a Dora Yagar\u00ed. 8 de julio de 2010. Sede de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-048 de 2002 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-1294 de 2005 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
12 Sentencias T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) y T-048 de 2002 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
13 Sentencias T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-048 de 2002 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz; aclaraci\u00f3n de voto de los magistrados Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Hernando Herrera Vergara), T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), SU-510 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-811 de 2004 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) y T-1294 de 2005 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), entre otras. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-048 de 2002 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-552 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
18 As\u00ed, en la sentencia C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), la Corte explic\u00f3: “(…) la determinaci\u00f3n estricta del miembro de la comunidad que debe aplicar la sanci\u00f3n (el gobernador del cabildo ind\u00edgena) es contraria al art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que habla en t\u00e9rminos generales de ‘las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas’. La restricci\u00f3n introducida por v\u00eda legislativa desconoce la garant\u00eda amplia establecida por el constituyente en favor de la diversidad \u00e9tnica y cultural en materia de administraci\u00f3n de justicia. Por otra parte, la restricci\u00f3n anotada desconoce la realidad de la aplicaci\u00f3n de sanciones en las comunidades ind\u00edgenas, como quiera que cada comunidad tiene formas diversas de resoluci\u00f3n de conflictos, a cargo de personas que no siempre son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser \u00f3rganos colectivos. As\u00ed, se pueden distinguir sistemas de resoluci\u00f3n de disputas segmentarios (en los que la autoridad es ejercida por miembros del grupo familiar), permanentes (en los que la administraci\u00f3n de justicia est\u00e1 a cargo de autoridades centralizadas), religiosos (en los cuales se recurre a la opini\u00f3n del conocimiento m\u00e1gico -como los piache entre los way\u00fau o los jaiban\u00e1 entre las culturas del Pac\u00edfico- o de representantes de instituciones religiosas), e incluso mecanismos alternativos de resoluci\u00f3n de conflictos como la compensaci\u00f3n (arreglo directo entre miembros de dos grupos familiares). (…) La limitaci\u00f3n del tipo de sanci\u00f3n que puede imponer la comunidad para conservar sus usos y costumbres contrar\u00eda tanto la letra del art\u00edculo 246 (que confiere a las autoridades ind\u00edgenas la facultad de administrar justicia ‘de acuerdo con sus propias normas y procedimientos’) como la realidad de las comunidades destinatarias de la norma. En efecto, el arresto no es la \u00fanica sanci\u00f3n compatible con la Constituci\u00f3n y las leyes; dentro del marco constitucional, es posible que las comunidades ind\u00edgenas apliquen una amplia variedad de sanciones, que pueden ser m\u00e1s o menos gravosas que las aplicadas fuera de la comunidad para faltas similares; es constitucionalmente viable as\u00ed mismo que conductas que son consideradas inofensivas en la cultura nacional predominante, sean sin embargo sancionadas en el seno de una comunidad ind\u00edgena, y viceversa. En este punto, no entra la Corte a determinar cu\u00e1les pueden ser estas conductas, ni cu\u00e1les los l\u00edmites de su sanci\u00f3n. Conforme con la perspectiva interpretativa se\u00f1alada anteriormente, corresponde al juez en cada caso trazar dichos l\u00edmites, y al legislador establecer directivas generales de coordinaci\u00f3n entre los ordenamientos jur\u00eddicos ind\u00edgenas y el nacional que, siempre dentro del respeto del principio de la diversidad \u00e9tnica y cultural, armonicen de manera razonable la aplicaci\u00f3n de \u00e9ste con las disposiciones de la Carta.” \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-811 de 2004 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-048 de 2002 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-1294 de 2005 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
23 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
24 Se explic\u00f3 en la sentencia que la siguiente es la definici\u00f3n del elemento personal: “Definici\u00f3n: el elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad ind\u00edgena.” Tambi\u00e9n se explicaron las siguientes “Subreglas relevantes”: “(S-i) Cuando un ind\u00edgena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una cultura ind\u00edgena), en el \u00e1mbito territorial de la comunidad ind\u00edgena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendr\u00e1n competencia para conocer el asunto. \/\/ (S-ii) Cuando una persona ind\u00edgena incurre en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del \u00e1mbito territorial de la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria, el juez de conocimiento deber\u00e1 establecer si la persona incurri\u00f3 en un error invencible de prohibici\u00f3n originado en su diversidad cultural y valorativa: (S-ii.1) Si el juez responde afirmativamente esta pregunta, deber\u00e1 absolver a la persona; (S-ii.2) En caso de que el operador judicial concluya que no se present\u00f3 error invencible, pero que la persona s\u00ed actu\u00f3 condicionada por su identidad \u00e9tnica, deber\u00e1 remitir la actuaci\u00f3n a las autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretaci\u00f3n que esta Corporaci\u00f3n ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural. (S-ii.3) Si el juez de conocimiento concluye que no se present\u00f3 error invencible, y que el actor no se vio condicionado por par\u00e1metros culturales diversos en su actuar, entonces es posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturaci\u00f3n”, lo que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicci\u00f3n ordinaria.” Asimismo, se establecieron como “Criterios de interpretaci\u00f3n relevantes” los siguientes: “(C-i) La diversidad cultural y valorativa es un criterio que debe ser atendido por el juez, al abordar casos en los que se encuentren involucradas personas ind\u00edgenas. \/\/ (C-ii) Cuando una persona ind\u00edgena comete un hecho punible por fuera del \u00e1mbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son \u00fatiles para determinar la conciencia o identidad \u00e9tnica del individuo”. \u00a0<\/p>\n
25 La sentencia explic\u00f3 que “este elemento hace referencia a que los hechos objeto de investigaci\u00f3n hayan tenido ocurrencia dentro del \u00e1mbito territorial del resguardo”, y traz\u00f3 la siguiente “Subregla relevante”: “(S-iii) De acuerdo con el art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la autonom\u00eda jurisdiccional se ejerce dentro del \u00e1mbito territorial de las comunidades ind\u00edgenas. Por lo tanto, la ocurrencia de los hechos antijur\u00eddicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la comunidad ind\u00edgena, es un requisito necesario para la procedencia del fuero.” Igualmente indic\u00f3 como “Criterios de interpretaci\u00f3n relevantes” los siguientes dos: “(C-iii) El territorio de las comunidades ind\u00edgenas es un concepto que trasciende el \u00e1mbito geogr\u00e1fico de una comunidad ind\u00edgena. La constituci\u00f3n ha considerado que el territorio de la comunidad ind\u00edgena es el \u00e1mbito donde se desenvuelve su cultura. \/\/ (C-iv) Por esa raz\u00f3n, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geogr\u00e1ficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades ind\u00edgenas.” \u00a0<\/p>\n
27 La sentencia explic\u00f3 que “el elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del bien jur\u00eddico tutelado. Concretamente, a si se trata de un inter\u00e9s de la comunidad ind\u00edgena, o de la sociedad mayoritaria”. Como “Subreglas relevantes” se identificaron las siguientes cuatro: “(S-xi) Si el bien jur\u00eddico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad ind\u00edgena, el elemento objetivo sugiere la remisi\u00f3n del caso a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. \/\/ (S-xii) Si el bien jur\u00eddico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \/\/ (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jur\u00eddico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una soluci\u00f3n espec\u00edfica. \/\/ (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisi\u00f3n no puede ser la exclusi\u00f3n definitiva de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena; el juez, en cambio, debe efectuar un an\u00e1lisis m\u00e1s detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisi\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena no derive en impunidad, o en una situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n para la v\u00edctima”. Como “Criterio de interpretaci\u00f3n relevante” se identific\u00f3 el siguiente: “(C-vi) Para adoptar la decisi\u00f3n en un conflicto de competencias entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y el sistema jur\u00eddico nacional el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jur\u00eddico afectado.” \u00a0<\/p>\n
28 Lo anterior, sin perjuicio de que en determinados casos el examen de un factor sea de menor dificultad: por ejemplo, en un caso que no sea “penal” no habr\u00eda una v\u00edctima, as\u00ed que el examen de institucionalidad, en principio, se limitar\u00eda a la existencia de usos y costumbres, procedimientos y autoridades propias con la disposici\u00f3n para adelantar el conocimiento del caso. \u00a0<\/p>\n
29 En la sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), la Corte constat\u00f3 que pese al proceso en curso de reconstituci\u00f3n \u00e9tnica de la comunidad y a la precariedad de algunas de sus condiciones socioculturales, \u00e9sta ten\u00eda los elementos m\u00ednimos para ejercer leg\u00edtimamente su jurisdicci\u00f3n propia: “Las anteriores premisas permiten identificar a la comunidad ind\u00edgena de el Tambo, localizada en el Municipio de Coyaima, departamento del Tolima, como una comunidad en proceso de legalizaci\u00f3n de su territorio de resguardo y de recuperaci\u00f3n de su identidad cultural, que habita un predio adjudicado por el INCORA en 1989 respecto del cual, por el momento, no posee un t\u00edtulo de propiedad comunitaria. En efecto, al igual que en otras parcialidades del Tolima, los miembros de la comunidad de el Tambo no conservan la lengua que hablaran sus antepasados ni parte importante de sus costumbres y tradiciones. No obstante, eligen a sus autoridades representadas en el cabildo ind\u00edgena, administran colectivamente el uso y trabajo de la tierra y comparten un prop\u00f3sito com\u00fan: identificarse con su pasado aborigen, manteniendo los rasgos y valores propios de su cultura, as\u00ed como sus formas de gobierno y control social que los distingue como comunidad ind\u00edgena. (…) La precariedad de ciertos presupuestos f\u00e1cticos para el ejercicio adecuado de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena -falta de legalizaci\u00f3n del resguardo, ausencia de prueba sobre la existencia de usos y costumbres-, son factores que muy probablemente llevaron a los juzgadores de primera y segunda instancia a identificar la decisi\u00f3n de la comunidad ind\u00edgena con un acto particular emanado del derecho de libre asociaci\u00f3n, y no como un acto jurisdiccional. No obstante, el reconocimiento de la existencia de una comunidad ind\u00edgena con sus propias autoridades, normas y procedimientos por parte de los juzgadores de tutela, exig\u00eda dar un tratamiento jur\u00eddico a la situaci\u00f3n planteada por el petente desde la perspectiva del derecho constitucional y no seg\u00fan el r\u00e9gimen de comunidad civil dispuesto para regular las relaciones entre comuneros. \/\/ 9. El car\u00e1cter de la decisi\u00f3n adoptada por la comunidad ind\u00edgena de El Tambo el d\u00eda 28 de diciembre de 1992, permite afirmar que en aquella ocasi\u00f3n se juzg\u00f3 la conducta del petente por transgredir los par\u00e1metros de lo socialmente permitido en la comunidad ind\u00edgena y por atentar contra sus bienes o intereses, sancion\u00e1ndolo con la privaci\u00f3n, tanto a \u00e9l como a su familia, de ciertos derechos y beneficios. En consecuencia, la decisi\u00f3n exhibe la naturaleza de un verdadero acto judicial mediante el que se impuso una sanci\u00f3n por la comisi\u00f3n de una conducta contraria a las normas internas de la comunidad y lesiva de sus intereses, en ejercicio de las funciones jurisdiccionales atribuidas por la Constituci\u00f3n a las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas, cuya validez depende que su conformidad con la Constituci\u00f3n y la ley”. \u00a0<\/p>\n
30 En la sentencia T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte se pronunci\u00f3 as\u00ed sobre la situaci\u00f3n del pueblo ind\u00edgena Kankuamo, su proceso de reconstrucci\u00f3n \u00e9tnica y cultural y su derecho a la jurisdicci\u00f3n propia: “Del contexto referido, la Sala destaca que el pueblo ind\u00edgena kankuamo se encuentra en un proceso de reconstrucci\u00f3n de tradiciones, usos y costumbres, que se ha adelantado a partir de decisiones adoptadas por la comunidad, en distintos Congresos organizativos. Por esa ruta, se han establecido o restaurado, \u00f3rganos, funciones y competencias dentro del Resguardo. Sin embargo, este proceso enfrenta dificultades derivadas del previo proceso de p\u00e9rdida de identidad de los miembros de la comunidad, fuertemente imbuidos en costumbres ‘occidentales’, adquiridas por los miembros de la comunidad durante varias d\u00e9cadas yd el conflicto armado, aspecto que hace del pueblo kankuamo, un colectivo de especial protecci\u00f3n constitucional, e internacional. \/\/ 2. A ra\u00edz del marco cultural expuesto, la Sala considera que en este caso resulta especialmente relevante utilizar los criterios de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda ind\u00edgena, no injerencia en asuntos internos de la comunidad, y baja necesidad de traducci\u00f3n de las costumbres del pueblo kankuamo. Los dos primeros, con el fin de evitar injerencias externas en su proceso de reconstrucci\u00f3n de la identidad ind\u00edgena; el tercero, en raz\u00f3n a la adopci\u00f3n del pueblo kankuamo de un sistema jur\u00eddico que se basa en documentos escritos, a pesar del car\u00e1cter oral de sus procesos, y a la forma en que el derecho de la sociedad mayoritaria ha permeado el discurso de las partes. (…) No obstante lo expuesto, es claro para esta Sala que la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad comporta cierta cautela en la verificaci\u00f3n de la existencia de costumbres, usos, y procedimientos al interior de la comunidad, dado el estado a\u00fan incipiente de reconstrucci\u00f3n de la identidad kankuama.” \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-552 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
32 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-552 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
34 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia T-514 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Este mismo principio se formul\u00f3 as\u00ed en la sentencia T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz): “(…) considerando que s\u00f3lo con un alto grado de autonom\u00eda es posible la supervivencia cultural35, puede concluirse como regla para el int\u00e9rprete la de la maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y, por lo tanto, la de la minimizaci\u00f3n de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarqu\u00eda. \/\/ Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al inter\u00e9s de la preservaci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica de la naci\u00f3n, s\u00f3lo ser\u00e1n admisibles las restricciones a la autonom\u00eda de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: \/\/ a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inter\u00e9s de superior jerarqu\u00eda (v.g. la seguridad interna). \/\/ b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonom\u00eda que se les reconoce a las comunidades \u00e9tnicas. \/\/ Ahora bien, para determinar la gravedad de la lesi\u00f3n, el int\u00e9rprete tendr\u00e1 que remitirse, de todas maneras, a las caracter\u00edsticas espec\u00edficas de la comunidad de la que se trata, puesto que no todas le otorgar\u00e1n la misma importancia a las posibilidades de determinar cada uno de sus asuntos.” \u00a0<\/p>\n
36 Al respecto, es oportuno mencionar que, a pesar de que el principio ha sido reiterado desde 1994, no existe un solo pronunciamiento en el que la Corte haya aceptado o impuesto una restricci\u00f3n a la autonom\u00eda de una comunidad ind\u00edgena que ha sufrido un proceso de ‘aculturaci\u00f3n’, o de p\u00e9rdida de costumbres tradicionales. \u00a0<\/p>\n
37 [ESTA ES LA FN. 29]: La Sala considera que el pre\u00e1mbulo de la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas, as\u00ed como algunas de sus disposiciones concretas constituyen criterios relevantes de interpretaci\u00f3n en la materia (…). \u00a0<\/p>\n
38 Sentencia T-514 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0<\/p>\n
39 Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
41 Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
42 Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
43 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
44 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
45 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
46 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
47 Esta doctrina fue reiterada en la sentencia T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), en los t\u00e9rminos siguientes: “2.1. La soluci\u00f3n constitucional a los conflictos entre el principio de diversidad \u00e9tnica y otros principios de igual jerarqu\u00eda. \/\/ El reconocimiento constitucional de la diversidad \u00e9tnica y cultural responde a una nueva visi\u00f3n del Estado, en la que ya no se concibe a la persona humana como un individuo abstracto, sino como un sujeto con caracter\u00edsticas particulares, que reivindica para s\u00ed su propia conciencia \u00e9tica. (…) En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misi\u00f3n e garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pac\u00edficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son antag\u00f3nicas e incluso incompatibles con los presupuestos que \u00e9l mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, pr\u00e1cticas y ordenamientos jur\u00eddicos diversos y la consagraci\u00f3n de derechos fundamentales con pretendida validez universal. Mientras que una mayor\u00eda los estima como presupuestos intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a la existencia de postulados supraculturales, como una manera de afirmar su diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisi\u00f3n o ven en ellos un presupuesto vinculante. \u00a0(…) Una primera soluci\u00f3n a este tipo de conflictos, se ha planteado en t\u00e9rminos de un di\u00e1logo intercultural que sea capaz de trazar unos est\u00e1ndares m\u00ednimos de tolerancia, que cubran los diferentes sistemas de valores. Es decir, lograr un consenso en aquel m\u00ednimo necesario para la convivencia entre las distintas culturas, sin que ello implique renunciar a los presupuestos esenciales que marcan la identidad de cada una. (…) Es obvio, como lo se\u00f1ala la sentencia [T-349\/96], que esa interpretaci\u00f3n no puede alejarse de las caracter\u00edsticas espec\u00edficas de la cultura involucrada, pues existen diferencias en el grado de aislamiento o integraci\u00f3n respecto de cada una, que lleva incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno de sus asuntos. \/\/ Por lo tanto, y bajo este presupuesto, los l\u00edmites m\u00ednimos que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades ind\u00edgenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que ‘verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes m\u00e1s preciosos del hombre’, es decir, el derecho a la vida, la prohibici\u00f3n de la esclavitud, la prohibici\u00f3n de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deber\u00e1 hacerse conforme a las ‘normas y procedimientos’ de la comunidad ind\u00edgena, atendiendo a la especificidad de la organizaci\u00f3n social y pol\u00edtica de que se trate, as\u00ed como a los caracteres de su ordenamiento jur\u00eddico’=. Estas medidas se justifican porque son ‘necesarias para proteger intereses de superior jerarqu\u00eda y son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional’.” \u00a0<\/p>\n
48 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
49 FN. 42: Por ello, la Corte ha recurrido en m\u00faltiples oportunidades al concepto de antrop\u00f3logos expertos para determinar si una conducta determinada, a la luz del derecho y un orden social ind\u00edgena determinado implica una lesi\u00f3n a la integridad; o si una figura como el trabajo comunitario puede asociarse en alguna medida a la servidumbre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 En la sentencia T-254\/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1os) se estableci\u00f3: “12. Un l\u00edmite constitucional expl\u00edcito al ejercicio de la potestad punitiva por parte de las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas, lo constituye la prohibici\u00f3n de imponer penas de destierro, prisi\u00f3n perpetua y confiscaci\u00f3n (CP art. 38).” Pero como a la luz del derecho internacional el “destierro” se entiende como la expulsi\u00f3n del territorio de un Estado, en este caso la Corte concluy\u00f3 que no se configur\u00f3. Luego la Corte analiz\u00f3 el caso a la luz de la prohibici\u00f3n de confiscaci\u00f3n, y concluy\u00f3 que no se ha configurado; pero para efectos de que no se configurara, ante el vac\u00edo del derecho de la comunidad ind\u00edgena sobre el tema, el tema de las mejoras lo deb\u00eda resolver la jurisdicci\u00f3n ordinaria: “13. Se acusa igualmente la violaci\u00f3n del art\u00edculo 38 de la Carta por parte del cabildo de la comunidad ind\u00edgena al privar al peticionario del a parcela donde pose\u00eda diversos cultivos. \/\/ La confiscaci\u00f3n supone la apropiaci\u00f3n, a t\u00edtulo de pena, por parte del Estado de parte o la totalidad de los bienes de una persona, sin el pago de contraprestaci\u00f3n alguna. La privaci\u00f3n arbitraria de la propiedad privada y su destinaci\u00f3n al fisco nacional por decisi\u00f3n del Estado constituyen elementos necesarios de esta pena prohibida por la Carta. (…) La pena de confiscaci\u00f3n no puede ser impuesta por el Estado y, menos a\u00fan, por una comunidad ind\u00edgena que, como lo expresa la Constituci\u00f3n, se gobierna por sus usos y costumbres siempre que ellos no pugnen con la Constituci\u00f3n y la ley imperativa (CP art. 330). \/\/ Si bien la propiedad de la cual puede ser titular una comunidad ind\u00edgena tiene car\u00e1cter colectivo, no escapa a esta Corte que en la medida en que sus usos y costumbres permitan el reconocimiento de mejoras efectuadas por sus miembros, la sanci\u00f3n consistente en la expulsi\u00f3n de uno de sus integrantes que, al mismo tiempo, signifique la p\u00e9rdida absoluta de aquellas, equivale a la pena de confiscaci\u00f3n constitucionalmente proscrita. \u00a0En verdad, el sujeto pasivo de la sanci\u00f3n y su familia se ver\u00edan expuestos a una situaci\u00f3n de indigencia y de absoluto despojo, motivos que llevaron al Constituyente a se\u00f1alar que en ning\u00fan caso dicha pena podr\u00eda ser impuesta. Independientemente del sistema privado o colectivo conforme al cual se organice la producci\u00f3n y distribuci\u00f3n de bienes, el r\u00e9gimen punitivo no puede contener sanciones que aparejen consecuencias tan extremas para el sujeto pasivo y su familia pr\u00f3xima, como las que provendr\u00edan de la p\u00e9rdida absoluta de sus posibilidades de subsistencia -a trav\u00e9s de formas de apropiaci\u00f3n privada de la riqueza o de usufructo colectivo- pues, ellas, en \u00faltimas, configurar\u00edan materialmente una confiscaci\u00f3n. \u00a0\/\/ En el presente caso, como se se\u00f1ala m\u00e1s adelante, la prueba del reconocimiento de las mejoras efectuadas por el petente debe ser decidida por la justicia ordinaria y, por lo tanto, a ella le corresponde prevenir que una situaci\u00f3n de iniquidad manifiesta se llegue a consumar, con la consecuente vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 38 de la Constituci\u00f3n.” \u00a0<\/p>\n
51 En la sentencia T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), la Corte incluy\u00f3 el principio de legalidad procesal junto a los derechos que conforman el m\u00ednimo intercultural: “(…) A este conjunto de derechos habr\u00eda que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el art\u00edculo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deber\u00e1 hacerse conforme a las ‘normas y procedimientos’ de la comunidad ind\u00edgena, lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas.” \u00a0<\/p>\n
52 Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
53 Sentencia T-549 de 2007 (M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n
54 Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
55 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
56 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
57 FN. 37: Ello se debe a que, m\u00e1s all\u00e1 de algunos limitados derechos de autogobierno y conocimiento de conflictos de menor entidad al interior de la comunidad establecidos por la Ley 89 de 1890, con anterioridad a la Constituci\u00f3n del 91 la mayor parte de los casos eran remitidos al sistema jur\u00eddico nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 La expresi\u00f3n costumbres, del art\u00edculo 246, no es entonces id\u00e9ntica a la costumbre como fuente de derecho, que supone la repetici\u00f3n inveterada de una pr\u00e1ctica social espec\u00edfica. Lo previsible puede derivarse de nuevas formas jur\u00eddicas adoptadas por la comunidad en virtud de su interacci\u00f3n con otras culturas y con el sistema jur\u00eddico nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
60 Sobre la aplicaci\u00f3n de este requisito en casos concretos, se pueden consultar las sentencias T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), T-048 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) y T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0<\/p>\n
61 En este sentido, en la sentencia T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz) la Corte concluy\u00f3 que se hab\u00eda presentado una violaci\u00f3n del derecho al debido proceso del actor, por hab\u00e9rsele impuesto una pena diferente a la prevista en el ordenamiento ancestral de su pueblo. El peticionario era miembro de la comunidad ind\u00edgena embera-cham\u00ed de Purembar\u00e1. Fue capturado por guardias del cabildo local por su participaci\u00f3n en un homicidio de un ind\u00edgena; se le escuch\u00f3 su versi\u00f3n y se le encerr\u00f3 en el calabozo de la localidad, amarrado. Una semana despu\u00e9s se escap\u00f3 del calabozo y se entreg\u00f3 voluntariamente a la Fiscal\u00eda, que inici\u00f3 la investigaci\u00f3n correspondiente al homicidio, y se le mantuvo detenido nombr\u00e1ndosele defensor de oficio. En reuni\u00f3n de los cabildos locales, se decidi\u00f3 condenar al actor a 8 a\u00f1os de c\u00e1rcel; el Cabildo Mayor \u00danico de Risaralda notific\u00f3 a la Fiscal\u00eda, que dio por terminada la investigaci\u00f3n. Un mes despu\u00e9s, el 15 de febrero de 1995, la Asamblea General de la comunidad, con presencia de los familiares de la v\u00edctima y del sindicado, aument\u00f3 la condena a 20 a\u00f1os de c\u00e1rcel, por consenso general, dadas las calidades de la v\u00edctima y los antecedentes del actor. Se interpuso tutela contra la decisi\u00f3n de la Asamblea. Con respecto a la legalidad de la pena, la Corte sostuvo: “En cuanto a la pena, es claro que la que la comunidad tradicionalmente ha asignado al delito cometido por el actor es de tres a\u00f1os de trabajo forzado y cepo. El requisito de la legalidad debe estudiarse, entonces, atendiendo a este par\u00e1metro, por lo menos en lo que se refiere al tipo de pena, ya que la duraci\u00f3n de la sanci\u00f3n s\u00ed puede ser objeto de modificaciones, seg\u00fan las costumbres de la comunidad. \u00a0\/\/ Entonces, lo que era previsible para el actor era que se le impusiera una sanci\u00f3n de trabajo forzado y cepo que deb\u00eda cumplir en el territorio de la comunidad. Su otra opci\u00f3n, como se ha indicado en la descripci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico embera-cham\u00ed, era que la comunidad remitiera su caso a la justicia ordinaria, para que all\u00ed se adelantara el juzgamiento de la conducta con todas las garant\u00edas propias de este tipo de proceso y con todas las cargas que ella implica. La comunidad, sin embargo, actu\u00f3 por fuera de esto que era previsible para el actor, al imponer una sanci\u00f3n completamente extra\u00f1a a su ordenamiento jur\u00eddico: una pena privativa de la libertad que deb\u00eda cumplir en una c\u00e1rcel ‘blanca’.” La violaci\u00f3n del principio de legalidad de la pena, en criterio de la Corte, hac\u00eda procedente la tutela por violaci\u00f3n del debido proceso frente a la que el actor no ten\u00eda un medio de defensa: “Este exceso en el ejercicio de las facultades jurisdiccionales que la Constituci\u00f3n reconoce a las autoridades de las comunidades ind\u00edgenas hace procedente la tutela en el caso del actor, puesto que adem\u00e1s de implicar una violaci\u00f3n a su derecho al debido proceso (restringido en su contenido al a legalidad del delito y de la pena), se trata de un caso en el que el actor no dispone de otro medio de defensa judicial. En efecto, quien tom\u00f3 la decisi\u00f3n definitiva fue la comunidad reunida en pleno, autoridad suprema y, por lo tanto, incuestionable en sus determinaciones.” El remedio establecido por la Corte fue preguntar a la comunidad si deseaba juzgar nuevamente al actor e imponerle alguna de las dos sanciones tradicionales, o remitir el caso a la justicia ordinaria. Siguiendo la misma l\u00ednea, en la sentencia T-1294 de 2005 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), la Corte Constitucional convalid\u00f3 la pena impuesta por las autoridades tradicionales ind\u00edgenas al actor, por estar acorde con el sistema penal del pueblo P\u00e1ez (Nasa). \u00a0<\/p>\n
62 En la sentencia T-549\/07 (M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda) se indic\u00f3 en este sentido: “Ahora bien, en relaci\u00f3n con la pena impuesta al actor, \u00e9ste alega que la misma es desproporcionada frente a otras conductas delictivas mucho m\u00e1s graves, como el homicidio, casos en los cuales la pena impuesta fue menos severa. Sobre el particular, es necesario se\u00f1alar, que en las diferentes audiencias celebradas en el tr\u00e1mite del proceso penal seguido en contra del se\u00f1or Leonidas Acalo Campo, tanto las autoridades de ambos Cabildos Ind\u00edgenas, como los padres de familia y personas prominentes de esa comunidad (capitanes), valoraron los testimonios de las personas involucradas, tanto del acusado como de sus v\u00edctimas, as\u00ed como tambi\u00e9n tuvieron en cuenta la prominencia del acusado, quien como docente de dicha comunidad ind\u00edgena debe ser ejemplo de buena conducta. De la misma manera, se valor\u00f3 la forma en que su conducta afect\u00f3 negativamente a los individuos, a las familias y a la comunidad en general, raz\u00f3n por la cual mal har\u00eda la Corte en entrar a descalificar la valoraci\u00f3n hecha por los cabildos ind\u00edgenas de Caldono y Pioy\u00e1 respecto de la conducta il\u00edcita investigada que llev\u00f3 a la imposici\u00f3n de la referida pena. Adem\u00e1s, ha de tenerse en cuenta que en el presente caso hubo un concurso de delitos en tanto fueron dos las v\u00edctimas, circunstancia que llev\u00f3 a que los cabildos ind\u00edgenas consideraran necesario imponer penas m\u00e1s severas, como lo plantearon algunos intervinientes en una de las audiencias practicadas.” \u00a0<\/p>\n
64 Sentencias T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz) y T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En aplicaci\u00f3n de este requisito, en la sentencia T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) la Corte invalid\u00f3 la decisi\u00f3n de las autoridades del pueblo Kankuamo de retirar a la peticionaria del Grupo de Mujeres del pueblo, por no haberse permitido su participaci\u00f3n ni su defensa en el proceso que llev\u00f3 a la imposici\u00f3n de esta sanci\u00f3n, como tampoco la participaci\u00f3n del grupo de mujeres, que pod\u00eda verse afectado; en palabras de la Corte, “al adoptar esa determinaci\u00f3n no se permiti\u00f3 la participaci\u00f3n de la afectada, ni el ejercicio del derecho a la defensa, en el marco de los procedimientos internos. Adem\u00e1s de ello, no se permiti\u00f3 la participaci\u00f3n del grupo de mujeres para la adopci\u00f3n de la determinaci\u00f3n referida, pese a que la decisi\u00f3n puede afectar directamente su funcionamiento. (…) Siguiendo la orientaci\u00f3n de permitir una decisi\u00f3n interna del Resguardo ind\u00edgena en asuntos que afectan \u00fanicamente a miembros de la comunidad; y fiel a la convicci\u00f3n de que la interferencia externa puede agudizar las facciones de una comunidad ind\u00edgena; pero consciente, a la vez, de la necesidad de proteger el derecho fundamental de la peticionaria al debido proceso afectado en la decisi\u00f3n de separarla del papel de coordinadora del grupo de mujeres, la Sala ordenar\u00e1 que, en la pr\u00f3xima reuni\u00f3n de las autoridades competentes (Consejo de Mayores o Cabildo Mayor, de conformidad con lo que disponga la normatividad interna), se someta a un estudio interno de la comunidad la permanencia de la se\u00f1ora Indira Mendiola Montero como coordinadora del grupo de mujeres, garantizando que la peticionaria sea o\u00edda por las autoridades ind\u00edgenas, y que se tome en cuenta la posici\u00f3n del grupo de mujeres, o de artesanas.” \u00a0<\/p>\n
65 En este sentido, en la sentencia T-349\/96 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz) se explic\u00f3: “Otro tanto puede decirse del derecho de defensa, que no existe para ellos tal como nosotros lo entendemos, pues no son valores individuales los que dentro de su cosmovisi\u00f3n se protegen prioritariamente. En cambio, es esencial para ellos el mantenimiento de la paz, bien que se quebranta con un hecho como el homicidio, que puede implicar un conflicto entre familias, el cual s\u00f3lo puede prevenirse mediante un acuerdo entre los patrilinajes acerca de la intensidad y duraci\u00f3n de la pena, condici\u00f3n que se presenta como necesaria para la legitimidad de la misma. Fue la necesidad de ese acuerdo, justamente, la que determin\u00f3 que se realizara el segundo juzgamiento por parte de toda la comunidad, pues en el juicio realizado en el Cabildo se hab\u00eda omitido ese requisito esencial. Hay que asumir, entonces, que los intereses del sindicado est\u00e1n representados por sus parientes y, de ese modo, su intervenci\u00f3n constituye un suced\u00e1neo del derecho de defensa, que en la filosof\u00eda pol\u00edtica liberal (que informa nuestra Carta) se endereza a la promoci\u00f3n de valores estrictamente individuales”. \u00a0<\/p>\n
66 A este respecto, en la sentencia T-523\/97 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz) la Corte Constitucional consider\u00f3 que no se hab\u00eda violado el derecho de defensa por la falta de asistencia de un abogado: “Ahora bien, en cuanto al derecho de defensa, que el actor insiste, fue violado con la negativa de la comunidad de ser asistido por un abogado, es preciso aclarar que, en contra de lo establecido por los jueces de tutela, los medios para ejercer este derecho en los casos que adelantan las autoridades ind\u00edgenas, no tienen que ser aquellos contemplados por las normas nacionales o los tratados internacionales, sino los que han sido propios dentro del sistema normativo de la comunidad. En Jambal\u00f3, por ejemplo, el acusado puede ser defendido por un miembro que conozca la lengua y las costumbres y adem\u00e1s, tiene la oportunidad de hablar personalmente durante la Asamblea, para contradecir a los testigos que declararon en su contra. (…) la Corte encuentra plenamente justificada la respuesta de la comunidad, que bien puede oponerse a la pr\u00e1ctica de instituciones y figuras extra\u00f1as, como un mecanismo para preservar su cultura. La actitud de los jueces de tutela, al pretender imponer el uso de un abogado en este proceso es, por lo tanto, contraria al principio de diversidad \u00e9tnica y cultural, pues en una sociedad que reconoce la existencia de diferentes formas de ver el mundo, no es deseable privilegiar las pr\u00e1cticas de una determinada cosmovisi\u00f3n, ni exigir que un grupo humano renuncie a las tradiciones y valores esenciales para la supervivencia de la cultura que lo caracteriza.” En id\u00e9ntico sentido, en la sentencia T-549 de 2007 (M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda) la Corte expres\u00f3: “(…) cuando la conducta delictiva cumple con los par\u00e1metros territorial y personal que permiten que la comunidad ind\u00edgena tenga la competencia para investigar y sancionar a uno de sus comuneros, la defensa del investigado se plantea de numerosas formas, entre las cuales no se aprecia aquella referente a que el acusado sea asesorado o asistido por un abogado, como lo solicit\u00f3 el se\u00f1or Leonidas Acalo Campo en la primera Asamblea. \/\/ Igual situaci\u00f3n se advirti\u00f3 en un caso resuelto por esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-523 de 1997, referente a un homicidio ocurrido en la comunidad ind\u00edgena P\u00e1ez, en cuya oportunidad se confirm\u00f3 que el derecho al debido proceso y el consecuente derecho de defensa no tienen que ejercerse seg\u00fan los medios contemplados por las normas nacionales o internacionales, sino que se requiere tan s\u00f3lo que se ejerzan seg\u00fan los usos y costumbres de la comunidad ind\u00edgena a la cual pertenece el acusado. \/\/ De esta manera, es claro que la intervenci\u00f3n de un abogado en el caso que se revisa, tendr\u00eda justificaci\u00f3n en el evento en que los Cabildos de Caldono y Pioy\u00e1 no tuvieren la jurisdicci\u00f3n para juzgar al se\u00f1or Acalo Campo, caso en el cual la asistencia de un abogado conocedor de la lengua del acusado, resultar\u00eda necesaria, pues de esta manera se garantizar\u00eda el debido proceso y el efectivo derecho de defensa t\u00e9cnica. No obstante, en el presente caso, tanto el se\u00f1or Acalo Campo, como las v\u00edctimas de sus actos sexuales, son miembros de la comunidad ind\u00edgena y los hechos tuvieron ocurrencia en el entorno de \u00e9sta.” \u00a0<\/p>\n
67 Al respecto en la sentencia T-811 de 2004 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) se estableci\u00f3 la condici\u00f3n de cumplir con el principio basilar de culpabilidad individual, en tanto mandato constitucional obligatorio para las autoridades ind\u00edgenas. En este caso, luego de una ri\u00f1a durante las fiestas de San Pedro en el resguardo de Quizg\u00f3, fue asesinado un miembro de la comunidad. Al peticionario, Ram\u00f3n Pillimu\u00e9, lo investigaron y sancionaron las autoridades del resguardo con tres a\u00f1os de reclusi\u00f3n en el Centro de Rehabilitaci\u00f3n de Silvia y un a\u00f1o de servicio al Cabildo, por la conducta consistente en la ri\u00f1a que sostuvo con otro comunero, distinto al que result\u00f3 muerto, ri\u00f1a que desencaden\u00f3 una discusi\u00f3n entre otros miembros de la comunidad, que termin\u00f3 con la muerte de Gilberto Pechen\u00e9 a manos de Arcadio Le\u00f3n. El actor considera que fue sancionado por una conducta que no es delito ni en el C\u00f3digo Penal ni en los usos y costumbres de su comunidad. En palabras de la Corte, “[d]e acuerdo con la descripci\u00f3n de los hechos, a Ram\u00f3n Libardo Pillimu\u00e9 se le impuso una pena de tres a\u00f1os de reclusi\u00f3n y un a\u00f1o de trabajo a favor de la comunidad por estim\u00e1rsele responsable de la muerte del comunero Gilberto Pechen\u00e9, mientras que a Ram\u00f3n Villano se le sancion\u00f3 con un a\u00f1o de reclusi\u00f3n y uno de trabajo a la comunidad. Al primero se le impuso una mayor sanci\u00f3n dada su condici\u00f3n de exgobernador, al hecho de haber acudido ante los jueces nacionales en ejercicio de la acci\u00f3n de habeas corpus y por haber expuesto hechos diferentes a lo realmente sucedido. (…) Por lo anterior, es evidente que las autoridades ind\u00edgenas de Quizg\u00f3 violaron el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de culpabilidad que asiste al peticionario, tal como lo consagra el art\u00edculo 29 Superior. De la informaci\u00f3n que obra en el expediente es indudable que a Ram\u00f3n Libardo Pillimu\u00e9 se le impuso una pena por un acto que no cometi\u00f3. Si bien \u00e9l, junto con Ram\u00f3n Villano, alteraron el orden p\u00fablico el d\u00eda de los hechos, no por ello puede estim\u00e1rsele responsable de la muerte de Gilberto Pechene y ser sancionado por dicho evento. \u00a0\/\/ En este asunto en particular, resulta pertinente se\u00f1alar que, como consecuencia del reconocimiento de la dignidad humana, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica proscribe la responsabilidad penal objetiva y prev\u00e9 un derecho penal de acto y no de autor. Al respecto, el art\u00edculo 29 Superior establece que ‘no puede haber delito sin conducta’67, al se\u00f1alar que ‘nadie podr\u00e1 ser juzgado sino conforme a leyes prexistentes al acto que se le imputa’ y que ‘toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable’ (Subrayado fuera de texto). (…) En el presente caso, no fue el accionante el causante de la muerte que se le imputa; dicho resultado no hizo parte de la exteriorizaci\u00f3n de su conducta, de lo efectivamente realizado por \u00e9l. Por lo tanto, la pena impuesta por la Asamblea General y la Comisi\u00f3n de Exgobernadores de Quizg\u00f3 resulta a todas luces violatoria del derecho fundamental consagrado en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n, el cual rige para todo tipo de actuaciones judiciales, incluidas las que adelanten las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas en ejercicio de la jurisdicci\u00f3n especial que les reconoce la Carta Pol\u00edtica. \u00a0\/\/ El derecho al debido proceso y el de legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas hacen parte de los l\u00edmites que, seg\u00fan lo descrito por la jurisprudencia constitucional, son susceptibles de ser impuestos a la autonom\u00eda normativa y jurisprudencial de las comunidades ind\u00edgenas, pues hacen parte de aquellos que se encuentran referidos ‘a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes m\u00e1s preciados del hombre’. \/\/ Por consiguiente, el comunero Ram\u00f3n Libardo Pillimu\u00e9 no puede constitucionalmente ser sancionado por la muerte de Gilberto Pechen\u00e9, pues de lo contrario las autoridades ind\u00edgenas estar\u00e1n incursas en la imposici\u00f3n de una pena con fundamento en una responsabilidad de car\u00e1cter objetiva, la cual est\u00e1 proscrita en los t\u00e9rminos se\u00f1alados por el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica colombiana.” \u00a0<\/p>\n
68 As\u00ed lo exigi\u00f3 la Corte en la sentencia T-549 de 2007 (M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), caso concreto en el cual encontr\u00f3 que no se hab\u00eda lesionado este principio porque se hab\u00edan impuesto sanciones con distintas finalidades bajo el ordenamiento ancestral: “Finalmente, indica el se\u00f1or Acalo Campo, que est\u00e1 siendo castigado doblemente por una misma conducta, por cuanto se\u00f1al\u00f3 que hab\u00eda sido castigado con fuete. Sobre el particular, se advierte que el fuete corresponde m\u00e1s a una sanci\u00f3n de orden moral, que busca ‘purificar al individuo’ y que pretende adem\u00e1s ‘devolver la armon\u00eda’ a la comunidad, apreciaci\u00f3n que fue hecha por esta Corte en sentencia T-523 de 1997, en la cual se considera que la imposici\u00f3n del fuete junto con otra sanci\u00f3n de mayor entidad son aceptables dentro de la justicia ind\u00edgena. Lo mismo sucede en el presente caso, en el cual las sanciones impuestas al se\u00f1or Leonidas Acalo Campo por la comisi\u00f3n del delito de Acceso Carnal Violento tienen finalidades diferentes, por lo que no es v\u00e1lido afirmar que desde el punto de vista jur\u00eddico est\u00e1 siendo doblemente castigado por una misma conducta delictiva.” \u00a0<\/p>\n
69 En la sentencia T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte explic\u00f3 en este sentido: “(…) el principio de segunda instancia no es absoluto. De hecho, en casos enmarcados en el ejercicio de la Jurisdicci\u00f3n Especial Ind\u00edgena, es frecuente que no se prevea la segunda instancia, lo que para la Corte no obedece a un desconocimiento del debido proceso, sino que se debe al alcance dado al proceso judicial dentro de las comunidades, frecuentemente asociado al restablecimiento del equilibrio entre la poblaci\u00f3n ind\u00edgena, y a la usual reuni\u00f3n de las funciones pol\u00edticas, jur\u00eddicas y religiosas de la comunidad en determinados \u00f3rganos, que hacen incontrovertibles sus decisiones dentro del marco cultural de la comunidad.” \u00a0<\/p>\n
70 En la sentencia T-523 de 1997 \u00a0(M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz) la Corte resalt\u00f3 que las penas impuestas por las autoridades ind\u00edgenas no pueden violar la prohibici\u00f3n de la tortura; pero constat\u00f3 que en ese caso concreto, la aplicaci\u00f3n del “fuete” no alcanzaba a trascender el umbral de gravedad necesario para constituir una tortura, ni un trato cruel, inhumano o degradante. El actor, ind\u00edgena p\u00e1ez, fue aprehendido por una comisi\u00f3n de gobernadores de los cabildos ind\u00edgenas de la zona norte del Cauca, se\u00f1alado de haber propiciado el asesinato del alcalde de Jambal\u00f3 por la guerrilla al haberlo se\u00f1alado de paramilitar. Interpuso acci\u00f3n de tutela luego de su aprehensi\u00f3n por considerar violado su derecho al debido proceso. Antes del fallo de tutela, las comunidades de la regi\u00f3n en Asamblea, en respuesta a un informe de los gobernadores, resolvi\u00f3 condenar a Francisco Gembuel a 60 fuetazos, expulsi\u00f3n y p\u00e9rdida de derecho a elegir y ser elegido para cargos p\u00fablicos y comunitarios. En punto a la legalidad de la pena, la Corte decidi\u00f3: “La sanci\u00f3n del fuete, impuesta al actor por la Asamblea General, muestra claramente una tensi\u00f3n entre dos tipos de pensamiento: el de la sociedad mayoritaria y el de la comunidad ind\u00edgena p\u00e1ez. En el primero, se castiga porque se cometi\u00f3 un delito, en el segundo se castiga para restablecer el orden de la naturaleza y para disuadir a la comunidad de cometer faltas en el futuro. El primero rechaza las penas corporales por atentar contra la dignidad del hombre, el segundo las considera como un elemento purificador, necesario para que el mismo sujeto, a quien se le imputa la falta, se sienta liberado. \/\/ Frente a esta disparidad de visiones, \u00bfes dable privilegiar la visi\u00f3n mayoritaria? La Corte ya ha respondido este interrogante: No, porque en una sociedad que se dice pluralista ninguna visi\u00f3n del mundo debe primar y menos tratar de imponerse; y en el caso espec\u00edfico de la cosmovisi\u00f3n de los grupos abor\u00edgenes, de acuerdo con los preceptos constitucionales, se exige el m\u00e1ximo respeto. Las \u00fanicas restricciones ser\u00edan, como ya lo expuso la Sala, el derecho a la vida, la prohibici\u00f3n de la esclavitud y la prohibici\u00f3n de la tortura. Esta \u00faltima es la que se entrar\u00e1 a analizar en relaci\u00f3n con la pr\u00e1ctica del fuete (…)”. Se encuentra que no constituye tortura por no superar el umbral de gravedad del sufrimiento ni producir da\u00f1os corporales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
71 As\u00ed sucedi\u00f3 en la sentenciaT-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). El peticionario interpone tutela contra la directiva del cabildo de la Comunidad Ind\u00edgena de El Tambo, ya que el 19 de diciembre de 1992 se realiz\u00f3 una reuni\u00f3n en la comunidad en la que se decidi\u00f3 expulsarlo, junto con su familia, por la supuesta comisi\u00f3n del delito de hurto. El actor, quien llevaba 11 a\u00f1os viviendo y trabajando en la comunidad, considera que su exclusi\u00f3n de la comunidad ind\u00edgena se realiz\u00f3 sin sustento probatorio -con base en rumores infundados- y sin que se realizara investigaci\u00f3n alguna por las directivas del cabildo. Tambi\u00e9n se le despoj\u00f3 de la parcela que la comunidad le hab\u00eda adjudicado, donde ten\u00eda sus cultivos, sin aceptar su propuesta de que se le dejara la parcela a un hijo suyo, y sin reconocerle las mejoras derivadas de su trabajo de 11 a\u00f1os. Afirma que la decisi\u00f3n de la comunidad se tom\u00f3 bajo presiones del Gobernador ind\u00edgena, en represalia por haber efectuado control sobre sus manejos financieros. Considera que se violaron sus derechos al debido proceso, trabajo, honra y buen nombre, vida, y se viol\u00f3 la prohibici\u00f3n constitucional de las penas de destierro, prisi\u00f3n perpetua y confiscaci\u00f3n. La Corte no encuentra demostrados los alegatos sobre falta de investigaci\u00f3n, presiones o arbitrariedad en la decisi\u00f3n. Pero s\u00ed considera desproporcionada la sanci\u00f3n por haber trascendido al actor y afectado a su familia: “15. La conducta punible por la que el petente fue sancionado se relaciona con el hurto de cultivos, animales y productos agr\u00edcolas. La sanci\u00f3n impuesta por la comunidad ind\u00edgena fue la de expulsarlo junto con su familia del territorio ind\u00edgena. Seg\u00fan el afectado, las directivas no aceptaron su propuesta de ausentarse voluntariamente siempre y cuando permitieran que sus hijos permanecieran en la parcela a \u00e9l adjudicada. \/\/ Esta Corporaci\u00f3n ha sostenido reiteradamente que las sanciones impuestas al infractor deben guardar una proporcionalidad con la conducta sancionada. Las autoridades jurisdiccionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la Constituci\u00f3n o la ley. No obstante, este poder no es ilimitado, debe ser razonable y dejar intactos otros valores jur\u00eddicos protegidos por el ordenamiento. \/\/ La pena impuesta al peticionario involucr\u00f3 la expulsi\u00f3n de \u00e9ste y de su familia de las tierras de la comunidad ind\u00edgena, colocando a los integrantes de la familia en una situaci\u00f3n econ\u00f3mica y social de desventaja por sus circunstancias especiales. De esta forma, la pena trascendi\u00f3 al a persona del infractor y termin\u00f3 por cobijar a los miembros de su familia, evidenci\u00e1ndose como desproporcionada y contraria a los tratados internacionales sobre derechos humanos. (…) Ordinariamente la imposici\u00f3n de una pena, no obstante su individualizaci\u00f3n, puede materialmente afectar a terceros, ajenos a la infracci\u00f3n, y no por ello \u00e9sta deja de tener validez. La expulsi\u00f3n del miembro de una comunidad ind\u00edgena como medida sancionatoria, sin embargo, tiene una particularidad que exige considerar sus efectos frente a su familia. Las secuelas de la pena, en este caso, revisten mayor gravedad y f\u00e1cilmente se traducen en punici\u00f3n para los miembros de la familia. Para ellos, la expulsi\u00f3n acarrea la completa ruptura de su entorno cultural y la extinci\u00f3n de su filiaci\u00f3n antropol\u00f3gica; de otro lado, la consiguiente y forzosa inserci\u00f3n en un marco cultural diferente, supone la alteraci\u00f3n radical de su modo de vida y la necesidad de interactuar en condiciones de inferioridad. Desde el punto de vista de la comunidad ind\u00edgena, la p\u00e9rdida de miembros, vista su condici\u00f3n minoritaria, no contribuye a su objetiva conservaci\u00f3n. \/\/ Las sanciones o penas colectivas son contrarias al principio de que ‘nadie podr\u00e1 ser juzgado sino conforme a leyes prexistentes al acto que se le imputa…’ (CP art. 29). Adicionalmente, la ley penal se erige sobre el principio de responsabilidad individual, que supone el juzgamiento del acusado y el respeto del principio de presunci\u00f3n de inocencia, presupuestos esenciales del poder sancionatorio del Estado o de los particulares que excepcionalmente ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia, la pena impuesta al peticionario se revela desproporcionada y materialmente injusta por abarcar a los integrantes de su familia, circunstancia que genera la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad f\u00edsica de sus hijos. (…) Por lo tanto, la pena de expulsi\u00f3n del petente y de su familia como consecuencia de los actos del padre vulner\u00f3 el derecho al debido proceso, particularmente por trascender la persona del infractor”. La conclusi\u00f3n de la Corte fue la siguiente: “17. La Corte, en ejercicio de la facultad de revisi\u00f3n de las sentencias de tutela, proceder\u00e1 a revocar las decisiones de primera y segunda instancia por encontrar que con la expulsi\u00f3n del peticionario y de su familia por parte de la comunidad ind\u00edgena de el Tambo, se vulner\u00f3 su derecho al debido proceso y el derecho al a integridad f\u00edsica de sus hijos. En consecuencia, la mencionada comunidad deber\u00e1 adoptar una nueva decisi\u00f3n en lo referente a la conducta del peticionario, con estricta sujeci\u00f3n a las normas constitucionales del debido proceso, en particular cuidando de no vulnerar los derechos fundamentales de terceros ajenos a los hechos objeto de juzgamiento y sanci\u00f3n. \/\/ En especial, se ordenar\u00e1 a los miembros del cabildo ind\u00edgena de el Tambo, velar por la vida e integridad de Anan\u00edas Narv\u00e1ez y de sus hijos durante el tiempo de su reintegro a la comunidad y mientras se adopta una determinaci\u00f3n definitiva sobre su conducta, seg\u00fan sus normas y procedimientos, pero de conformidad con la Constituci\u00f3n”. \u00a0La parte resolutiva dispuso, en lo pertinente: “Segundo.- CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso al solicitante y del derecho a la integridad f\u00edsica a sus hijos, y, en consecuencia, ordenar a los miembros del cabildo ind\u00edgena de El Tambo acoger nuevamente en la comunidad ind\u00edgena, bajo la responsabilidad de \u00e9sta, al actor y a su familia, mientras se procede nuevamente a tomar la decisi\u00f3n a que haya lugar por los hechos que se imputan al se\u00f1or Anan\u00edas Narv\u00e1ez, sin que \u00e9sta \u00faltima pueda involucrar a su familia dentro de un juicio que respete las normas y procedimientos de la comunidad, pero con estricta sujeci\u00f3n a la Constituci\u00f3n”. En igual l\u00ednea, en la sentencia T-048 de 2002 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis), la Corte consider\u00f3 que la pena impuesta por las autoridades ind\u00edgenas fue inconstitucional por ser desproporcionada e irredimible: “Sin lugar a dudas, una vez dejada sin efecto la sanci\u00f3n impuesta al actor, si as\u00ed lo desea, y sus normas se lo permiten, la Comunidad Ind\u00edgena Los \u00c1ngeles puede iniciar un proceso contra el actor, con el fin de determinar su responsabilidad en los hechos que se le endilgan, por ello la Corte debe prevenirla de su obligaci\u00f3n de sujetarse a los principios constitucionales que imponen la redenci\u00f3n de las penas, y que proscriben la cadena perpetua. \/\/ Ahora bien, en las sentencias T-254 de 1994 (…) y T-253 de 1997 (…) esta Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 sobre la constitucionalidad de la sanci\u00f3n de expulsi\u00f3n del territorio -dada la relativa frecuencia con que dicha sanci\u00f3n es impuesta por las autoridades ind\u00edgenas a sus integrantes-, y en ambas ocasiones la protecci\u00f3n invocada fue negada, como quiera que se consider\u00f3 que dicha expulsi\u00f3n no implica per se un destierro en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 34 constitucional, porque la pena que la norma en cita proscribe es la que priva al reo de habitar en el territorio nacional, sanci\u00f3n que no puede ser impuesta por una autoridad ind\u00edgena, como quiera que estas autoridades no ejercen jurisdicci\u00f3n fuera de su \u00e1mbito territorial. \/\/ No obstante, en la sentencia primeramente nombrada, al analizar las implicaciones que para un ind\u00edgena y su familia tuvo la pena de expulsi\u00f3n de la que fue objeto, porque su comunidad lo encontr\u00f3 culpable del delito de hurto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n consider\u00f3 excesivo y desproporcionado condenar al reo a abandonar el territorio comunitario y, en consecuencia, a vivir en la indigencia. \/\/ Ahora bien, al parecer de la Sala la expulsi\u00f3n definitiva del se\u00f1or Ortiz Trilleras de la comunidad a la que pertenece, quebranta el Pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 2\u00ba, 5\u00ba y 7\u00ba constitucionales, porque no s\u00f3lo desconoce su derecho a la identidad cultural, sino que afecta su propia existencia, como quiera que se trata de una persona que ha trabajado con ah\u00ednco en el fortalecimiento comunitario denotando una arraigada conciencia colectiva y una profunda relaci\u00f3n con la tierra de sus ancestros. \u00a0\/\/ De tal manera que resulta excesivo y desproporcionado conminar al integrante de un grupo social \u00e9tnico, como el actor, con fuerte conciencia colectiva, a vivir indefinidamente alejado del grupo, como quiera que tal decisi\u00f3n desconoce el profundo significado de la relaci\u00f3n comunitaria, que debe animar a las comunidades ind\u00edgenas en especial con aquellos que como el actor, se han empe\u00f1ado en demostrarla. \/\/ De otro lado, el art\u00edculo 28 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica proh\u00edbe las penas irredimibles y el art\u00edculo 34 idem la cadena perpetua, de tal manera que aunque la expulsi\u00f3n del territorio -sanci\u00f3n usual en las comunidades ind\u00edgenas- no resulta per se inconstitucional -dada su diferencia con la pena de destierro-, las comunidades que la imponen est\u00e1n obligadas a adoptar los mecanismos que permitan su redenci\u00f3n, de manera que el alejamiento cumpla la funci\u00f3n de reconciliar al infractor consigo mismo y con la comunidad a la que defraud\u00f3, y nos e presente como una simple y odiosa retaliaci\u00f3n -art\u00edculos 28, 29 y 34 C.P.-. \/\/ Adem\u00e1s, aunque la sanci\u00f3n de expulsi\u00f3n fue impuesta al actor y no a los dem\u00e1s integrantes de su grupo familiar, al parecer de la Sala dada la edad de su esposa y de su madre -55 y 91 a\u00f1os, respectivamente- y en raz\u00f3n de que las se\u00f1oras Oliva Gonz\u00e1lez y Carmen Tulia Trilleros no figuran en el censo actual y no fueron beneficiadas con tierras del resguardo, es dable suponer que fueron y est\u00e1n siendo afectadas por la medida de extra\u00f1amiento definitivo impuesta al actor.” \u00a0<\/p>\n
72 \u00a0El Jaiban\u00e1 es la persona que tiene el poder de manejar los esp\u00edritus buenos y malos, y como ellos son los \u00fanicos que conocen del poder y la forma de hacer el Jai Malo que es la afectaci\u00f3n a una persona o familia, por parte de los esp\u00edritus estos deben hacer parte del Cabildo para asesorar y ayudar en la soluci\u00f3n de estos conflictos. Para hacer parte de la junta de Jaiban\u00e1s, el Jaiban\u00e1 no debe tener tacha alguna y nunca haber estado relacionado en afectaci\u00f3n de Jai Malo en contra de nadie. El Jaiban\u00e1 dentro del Resguardo de Cristian\u00eda tiene la funci\u00f3n y es el llamado a hacer el m\u00e9dico tradicional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73 \u00a0El Jai s\u00f3lo lo puede hacer un Jaiban\u00e1, y esta pr\u00e1ctica consiste en afectar a una persona con medicina tradicional o con la imposici\u00f3n de esp\u00edritus malos para que afecten su desarrollo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74 Entrevista con el actual gobernador Angel Aquileo Yagar\u00ed. Julio 5 de 2010. \u00a0<\/p>\n
75 Entrevista a Nuri Yagar\u00ed, 12 de julio de 2010. Medell\u00edn, sede de la OIA. \u00a0<\/p>\n
76 \u00a0Entrevista a Amado Carupia. 5 de julio de 2010. Andes, Parque Principal. \u00a0<\/p>\n
77 \u00a0Documento ‘Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristian\u00eda’, aprobado por la Asamblea General del 14 de noviembre de 1998, p. 2 (fol. 8 expediente).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
78 Don Amado Carupia se desempe\u00f1\u00f3 como gobernador entre 1998 y 1999. Tambi\u00e9n ocup\u00f3 el cargo de vicegobernador hasta mediados de 2009, durante el mandato del actual gobernador Aquileo Yagar\u00ed. Sin embargo, se apart\u00f3 del cargo a ra\u00edz del proceso seguido en contra de su hermano Braulio Carupia, quien actualmente cumple una pena de prisi\u00f3n impuesta por el Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia de Cristian\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
79 Entrevista a don Amado Carupia. 5 de julio de 2010. Andes, Parque Principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
80 \u00a0Seg\u00fan los datos suministrados por Dora Yagar\u00ed, integrante de la comunidad de Cristian\u00eda y de la Comisi\u00f3n de Educaci\u00f3n de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia, aproximadamente un 40% de los integrantes de la comunidad son analfabetas, en su mayor\u00eda pertenecientes a la poblaci\u00f3n femenina mayor de 30 a\u00f1os y a los hombres mayores de 40. Entrevista realizada el 12 de julio de 2010. Medell\u00edn, sede de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
81 \u00a0En ese momento el gobernador ilustra su afirmaci\u00f3n con un ejemplo, al se\u00f1alar a uno de los miembros de la comunidad que conversa con la consejera Gloria Tamaniz en lengua embera, plante\u00e1ndole una queja, en un rinc\u00f3n del lugar en el que se desarrolla la reuni\u00f3n entre el equipo encargado de elaborar el dictamen y el resto de los miembros del Cabildo y del Consejo de Conciliaci\u00f3n y Justicia. \u00a0<\/p>\n
82 Entrevista a Aquileo Yagar\u00ed, Gobernador de Cristian\u00eda. 5 de julio de 2010. Sede del Cabildo de Cristian\u00eda. \u00a0<\/p>\n
83 Entrevista a Nuri Yagar\u00ed. 12 de julio de 2010. Sede de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia. \u00a0<\/p>\n
84 \u00a0Entrevista a Dora Yagar\u00ed. 8 de julio de 2010. Sede de la Organizaci\u00f3n Ind\u00edgena de Antioquia. \u00a0<\/p>\n
85 Entrevista realizada el 19 de julio de 2010. Instalaciones de la C\u00e1rcel de Andes, Antioquia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
————— \u00a0<\/p>\n
———————————————————— \u00a0<\/p>\n
———————————————————— \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a053 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-523\/12 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Inexistencia de otro medio de defensa judicial \u00a0 Ha explicado la Corte que ello es as\u00ed por cuanto las comunidades y pueblos ind\u00edgenas, a trav\u00e9s de sus autoridades propias, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-19936","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19936","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=19936"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/19936\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=19936"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=19936"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=19936"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}