\u00a0 \u00a0 Sentencia T-624\/12 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGURIDAD SOCIAL-Derecho irrenunciable y servicio p\u00fablico a cargo del Estado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACION ECONOMICA DERIVADA DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable pese a la existencia de otros medios de defensa judicial \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Requisitos de subsidiariedad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE RELIQUIDACION E INDEXACION PENSIONAL-Procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHO A LA RELIQUIDACION DE LA PENSION-Concordancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PENSION-Aplicaci\u00f3n de normas vigentes al momento de cumplir requisitos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PENSION Y PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA-Aplicaci\u00f3n retroactiva o ultraactiva de la Ley \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA RELIQUIDACION DE LA PENSION-Supeditada a verificaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n de normas vigentes en la liquidaci\u00f3n ya hecha de la pensi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Debe mantener el poder adquisitivo seg\u00fan sentencia C-862\/06 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MESADA PENSIONAL-Actualizaci\u00f3n e indexaci\u00f3n con base en la variaci\u00f3n del IPC certificado por el DANE \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No est\u00e1 sujeta a plazo de caducidad cuando refiere una prestaci\u00f3n peri\u00f3dica \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD CONTRA MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE-Reliquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n incluyendo prima de navidad como factor salarial en la liquidaci\u00f3n del ingreso base de liquidaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Desconocimiento del r\u00e9gimen pensional aplicable por error de c\u00e1lculo del ingreso base de liquidaci\u00f3n en indexaci\u00f3n de mesada pensional al no incluir la prima de navidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO PENSIONAL-Imprescriptible\/MESADA PENSIONAL-Se somete a la regla general de la prescripci\u00f3n trianual \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3428386 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Lu\u00eds Dar\u00edo Ort\u00edz Rico contra el Ministerio de Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
ADRIANA MARIA GUILL\u00c9N ARANGO \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diez (10) de agosto de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO y ADRIANA MARIA GUILL\u00c9N ARANGO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos emitidos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 D.C. y por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda instancia respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
Lu\u00eds Dar\u00edo Ortiz Rico present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del Ministerio de Medio Ambiente (hoy de Ambiente y Desarrollo Sostenible) por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital, al trabajo, a la igualdad y a los derechos adquiridos. Los hechos que aleg\u00f3 en la demanda fueron los siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El accionante naci\u00f3 el 3 de octubre de 1928. Durante su vida productiva \u00a0trabaj\u00f3 en el IDEMA y en el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables durante 7378 d\u00edas, por lo cual afirm\u00f3 que a la fecha de retiro, el 30 de octubre de 1977, hab\u00eda cumplido con el requisito de tiempo de servicio para acceder a su pensi\u00f3n de vejez, bajo el r\u00e9gimen creado por el Decreto 3135 de 1968. Sin embargo, el actor asever\u00f3 que no contaba con la edad necesaria para acceder a \u00e9sta, pues s\u00f3lo hasta el 3 de octubre de 1983 cumpli\u00f3 los 55 a\u00f1os requeridos. \u00a0<\/p>\n
2. En 1984 se traslad\u00f3 a la Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela, sin haber intentado reclamar su pensi\u00f3n de vejez. No obstante, debido a una situaci\u00f3n econ\u00f3mica complicada, y a distintos problemas de salud, incluyendo un derrame cerebral, se volvi\u00f3 a trasladar a Colombia en el 2010, pero le fue imposible conseguir un nuevo medio de subsistencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El 2 de noviembre de 2010 present\u00f3 su solicitud de reconocimiento y pago de pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n vitalicia y adicionalmente, solicit\u00f3 el pago de todas las mesadas adeudadas desde 1983.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por medio de Resoluci\u00f3n N\u00famero 1680 de 18 de agosto de 2011, le reconoci\u00f3 la pensi\u00f3n vitalicia mensual, y consecuentemente orden\u00f3 su inclusi\u00f3n en la n\u00f3mina de pensionados. En dicha Resoluci\u00f3n se liquid\u00f3 la pensi\u00f3n y el retroactivo con base en los siguientes cuadros:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPROMEDIO INGRESO DEL \u00daLTIMO A\u00d1O DE SERVICIOS: 01\/11\/1976 a 30\/10\/1977 \u00a0<\/p>\n
Factores Salariales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Valores \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sueldos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
$162.400 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PROMEDIO \u00daLTIMO A\u00d1O DE SERVICIOS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
$162.400 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PROMEDIO MENSUAL \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
$13.533 \u00a0\u00a0<\/p>\n
VALOR PENSI\u00d3N 75% A 30\/10\/1977 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
$10.150 \u00a0\u00a0<\/p>\n
VALOR PENSI\u00d3N A 03\/10\/1983 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
$27.217 \u00a0<\/p>\n
VALOR A\u00d1O 2007 (INC.4,48%) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
VALOR A\u00d1O 2008 (INC.5,69%) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
VALOR A\u00d1O 2009 (INC.7,67%) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
VALOR A\u00d1O 2010 (INC.2,00%) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
VALOR A\u00d1O 2011 (INC.3,17%) \u00a0\u00a0<\/p>\n
$903.348 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
$972.635 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
$992.088 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
$1.023.537 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que la base de la liquidaci\u00f3n para el a\u00f1o 1983, se ajust\u00f3 de acuerdo con las normas legales expedidas por el Gobierno Nacional para el per\u00edodo comprendido entre 1976 y 1983 y \u00a0a partir de dicho a\u00f1o, se aplicaron los IPC certificados por el DANE.\u201d \u00a0<\/p>\n
5. Sin embargo, el accionante aleg\u00f3 que en el c\u00e1lculo de los factores salariales utilizados para liquidar no se incluyeron las primas de navidad, de servicios y de vacaciones que recibi\u00f3 en el \u00faltimo a\u00f1o de servicio, por lo que el promedio utilizado para liquidar es menor al que debi\u00f3 haber sido utilizado. Adem\u00e1s, asever\u00f3 que la pensi\u00f3n no fue indexada de manera adecuada, puesto que seg\u00fan sus c\u00e1lculos, a 1983 el valor de la pensi\u00f3n debi\u00f3 haber sido de $33.936, tomando como base el IPC certificado por el DANE y aplicando la f\u00f3rmula reiterada en la jurisprudencia. De lo anterior, establece que hoy en d\u00eda deber\u00eda tener una pensi\u00f3n de $2.549.851, lo cual equivale a una diferencia de $1.526.314 con lo que recibe actualmente. El actor tambi\u00e9n indic\u00f3 que el retroactivo y sus respectivos intereses no fueron liquidados adecuadamente por parte de la entidad accionada, dado que considera que la deuda alcanzaba los $818.357.191, correspondientes a la suma de mesadas atrasadas desde 1983 cuando se caus\u00f3 el derecho pensional, y no s\u00f3lo desde el 2007 como se reconoci\u00f3 en la Resoluci\u00f3n cuestionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El accionante consider\u00f3 que los errores que se cometieron en su contra afectan de manera grave su m\u00ednimo vital que necesita para mantener una subsistencia digna. Adicionalmente, evalu\u00f3 que la situaci\u00f3n suya se empeora considerando los graves problemas de salud que tiene, incluyendo graves trastornos neurol\u00f3gicos y un tumor maligno en la pr\u00f3stata. Por \u00faltimo sostuvo que dada la gravedad de la situaci\u00f3n que lo aqueja no hizo uso del recurso de reposici\u00f3n que ten\u00eda la Resoluci\u00f3n, pues ello hubiera alargado el tiempo para recibir su pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Solicitud de tutela \u00a0<\/p>\n
El accionante requiri\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia solicit\u00f3 que se liquide correctamente la pensi\u00f3n de vejez a la que tiene derecho, incluyendo dentro del Ingreso Base de Liquidaci\u00f3n la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones. En segundo lugar, pidi\u00f3 que se actualice correctamente su pensi\u00f3n entre 1977 y el 2011 cuando la empez\u00f3 a disfrutar de acuerdo con el \u00edndice de precios al consumidor, certificado por el DANE. Por \u00faltimo, pretende que se ordene el pago de todas las mesadas dejadas de pagar desde 1983, y consecuentemente, se pague los intereses de mora que se causaron durante ese lapso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Intervenci\u00f3n de la entidad accionada:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio solicit\u00f3 que se negaran las pretensiones del actor, puesto que consider\u00f3 que la tutela era improcedente. Aleg\u00f3 que hay otra v\u00eda judicial para reclamar los derechos que pretende el actor, a la cual se debe acudir considerando que la tutela es un medio subsidiario, y no alternativo, sin que encuentre probado un perjuicio irremediable en el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad sostuvo que en todo caso no hay vulneraci\u00f3n alguna de derechos fundamentales, en raz\u00f3n a que la liquidaci\u00f3n se hizo de acuerdo con las exigencias de Ley y con base en los factores salariales que, seg\u00fan las pruebas allegadas al Ministerio, fueron percibidas por el actor en su \u00faltimo a\u00f1o de servicios1. Concluye que se le ha respetado el debido proceso al actor, en concordancia con la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional en las sentencias T-500 de 2008, C-053 de 1995, T-420 de 1998, C-014 de 2004 y C-648 de 2001, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
a. Copia autentica de la Resoluci\u00f3n 1680 de 2011 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible, en la cual consta que se le reconoce al se\u00f1or Ortiz una pensi\u00f3n de vejez por un valor de $1.023.537 en el 2011, con base en un promedio mensual de ingreso de $13.533 para el \u00faltimo a\u00f1o de servicios en 1977; y le reconoce un retroactivo de $50,848,369.oo correspondientes a las mesadas no prescritas y causadas tomando como fecha de referencia el 2 de noviembre de 2007 (folio 25-28, Cuaderno 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia autentica de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or Lu\u00eds Dar\u00edo Ortiz Rico, a partir de la cual se verifica que naci\u00f3 el 3 de octubre de 1928 (folio 29, Cuaderno 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Certificado de la Registradur\u00eda Delegada para el Registro Civil y la identificaci\u00f3n, en el cual consta que el accionante es colombiano por nacimiento (folio 30, Cuaderno 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Formulario \u00danico de Afiliaci\u00f3n e Inscripci\u00f3n a la Nueva EPS del se\u00f1or Lu\u00eds Dar\u00edo Ortiz Rico, que fue recibida en dicha entidad el 12 de septiembre de 2011 para su respectivo estudio (folio 31, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del derecho de petici\u00f3n de solicitud de reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n del se\u00f1or Ortiz, recibida en el Ministerio el 2 de noviembre de 2010 (folios 32- 34, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la Certificaci\u00f3n de Informaci\u00f3n Laboral por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, correspondiente al lapso de tiempo que trabaj\u00f3 en el IDEMA entre 1965 y 1974, que establece que a agosto de 1974 el accionante recib\u00eda una asignaci\u00f3n b\u00e1sica mensual de $8,818 (folios 35-42, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del Certificado de Informaci\u00f3n Laboral del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial- INDERMA-, en el cual consta que en 1976 tuvo una asignaci\u00f3n total anual incluyendo factores salaries de $136.350. Establece que a partir de junio de dicho a\u00f1o recibi\u00f3 una asignaci\u00f3n mensual de $11.700, y entre enero y junio de 1997, recibi\u00f3 una asignaci\u00f3n mensual de $13.900, para un total de $83.400 (folio 43-44, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la versi\u00f3n anterior de la C\u00e9dula de Ciudadan\u00eda, de la contrase\u00f1a, y de una declaraci\u00f3n juramentada rendida ante notario, a partir de la cuales es claro que el accionante naci\u00f3 el 3 de octubre de 1928 (folios 45-47, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Declaraci\u00f3n jurada rendida para fines extraprocesales del 6 de octubre de 2010, en la cual el accionante afirma que no recibe pensi\u00f3n o jubilaci\u00f3n de ninguna entidad p\u00fablica (folio 48, Cuaderno 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Historia cl\u00ednica del accionante que reposa en el Hospital Engativ\u00e1, prescripciones m\u00e9dicas de un especialista de medicina interna que valor\u00f3 al accionante, y constancia de la transferencia del accionante como paciente con c\u00e1ncer de pr\u00f3stata entre centros de atenci\u00f3n m\u00e9dica en la Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela, con las que se verifica que el accionante al interponer la tutela sufr\u00eda de c\u00e1ncer de pr\u00f3stata y ten\u00eda problemas neurol\u00f3gicos luego de sufrir un accidente cerebrovascular (folios 49-52, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Tabla de la actualizaci\u00f3n hecha a\u00f1o a a\u00f1o de la pensi\u00f3n del se\u00f1or Ortiz por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en la que consta que, luego de los incrementos porcentuales a\u00f1o por a\u00f1o de la pensi\u00f3n, en el 2011 era acreedor de una mesada de $1.023.537 (folio 128, Cuaderno 1).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Resoluci\u00f3n DARCA-970 expedida por el Director Administrativo del INDERENA del 27 de octubre de 1977, en el cual consta que el accionante ten\u00eda una asignaci\u00f3n mensual b\u00e1sica de $13.900 entre septiembre y octubre de 1977, momento en el que desarrollo su labor en la entidad que certifica (folio 130, cuaderno 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Primera instancia: Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 D.C.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 23 de enero de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 D.C. neg\u00f3 el amparo pretendido, por cuanto consider\u00f3 que la solicitud del accionante no cumpli\u00f3 con el requisito de subsidiariedad. Afirm\u00f3 que aunque se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, no se prob\u00f3 la afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital, ni se comprob\u00f3 que el accionante fuera diligente en su defensa ante la administraci\u00f3n con miras reclamar la reliquidaci\u00f3n. En esa l\u00ednea, sostuvo que el pago de pensi\u00f3n que se le viene dando no queda suspendido por una nueva solicitud, y en ese sentido consider\u00f3 que no procede la solicitud de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por Lu\u00eds Dar\u00edo Ortiz Rico:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor impugn\u00f3 el fallo, expuso que seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dada su avanzada edad y su grave situaci\u00f3n de salud, el requisito de subsidiariedad no se puede mirar de manera estricta. En su concepto, es una carga desproporcionada exigirle que acuda a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho considerando que se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. Igualmente, asever\u00f3 que, de acuerdo con Decreto 1045 de 1978, los empleados p\u00fablicos tienen derecho a una prima de vacaciones, de servicios y de navidad, los cuales, seg\u00fan el art\u00edculo 45 de la mencionada norma, deben contabilizarse para efectos del reconocimiento de la pensi\u00f3n. \u00a0Considera que el hecho de que no se hayan tenido en cuenta en el c\u00e1lculo del ingreso base de liquidaci\u00f3n de su pensi\u00f3n constituye una afrenta a la igualdad y al debido proceso. Por \u00faltimo, estipula que no le han prescrito las mesadas, como lo afirma el Ministerio, por cuanto, considera que seg\u00fan la sentencia C-198 de 1999, los derechos pensionales no prescriben.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segunda instancia: Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 6 de marzo de 2012, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia confirm\u00f3 el fallo del a quo, por cuanto consider\u00f3 que la tutela no cumpl\u00eda con el requisito de la subsidiariedad al existir otro instrumento de defensa. En ese mismo sentido, estim\u00f3 que en el caso concreto no se cumplieron las condiciones para estudiar el caso en sede de tutela a pesar de la existencia del mecanismo principal, puesto que el accionante no realiz\u00f3 actuaci\u00f3n alguna en sede administrativa, tanto as\u00ed que dej\u00f3 que la prescripci\u00f3n operara sobre 24 a\u00f1os de mesadas, entre el momento en que se caus\u00f3 el derecho y el momento en que efectivamente reclam\u00f3 su pensi\u00f3n ante la Administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
III. REVISI\u00d3N POR LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Cuatro, mediante auto de diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), dispuso la revisi\u00f3n de los expedientes T-3353943 y T-3428386 por la Corte Constitucional, y su respectiva acumulaci\u00f3n. Luego, por medio de auto del tres (3) de julio de dos mil doce (2012), la Sala Tercera de Revisi\u00f3n desacumul\u00f3 los expedientes por presentar supuestos de hecho distintos. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones pertinentes, as\u00ed como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Consideraciones \u00a0<\/p>\n
2.1. Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Esta Sala pasa a determinar si el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial- hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible- vulner\u00f3 el derecho a la seguridad social de Lu\u00eds Dar\u00edo Ortiz Rico primero al no incluir la prima de vacaciones, de servicios y de navidad dentro de los factores salariales para determinar el monto de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, segundo al haber sido mal indexada seg\u00fan su apreciaci\u00f3n y tercero al no pagarle las mesadas atrasadas desde octubre de 1983 cuando se caus\u00f3 el derecho en la Resoluci\u00f3n 1680 del 18 de agosto de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Para resolver el problema jur\u00eddico expuesto, la Sala deber\u00e1 estudiar, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, los siguientes temas: fundamentalidad del derecho a la seguridad social y la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica derivada de \u00e9ste (2.2), el derecho a la reliquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n (2.3.), y el derecho a la indexaci\u00f3n de la primera mesada pensional (2.4.). Con base en los anteriores elementos de juicio pasar\u00e1 a resolver el caso concreto (2.5).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Fundamentalidad del derecho a la seguridad social y la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica derivada de \u00e9ste.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. De acuerdo al art\u00edculo 482 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica la seguridad social es un derecho irrenunciable, y un servicio p\u00fablico obligatorio, cuya direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control est\u00e1 en cabeza del Estado, a quien le corresponde la carga de asegurar la prestaci\u00f3n del servicio de acuerdo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En un principio, la doctrina y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n entendi\u00f3 que s\u00f3lo aquellos pertenecientes al Cap\u00edtulo I del Titulo II de la Carta Pol\u00edtica eran derechos fundamentales, y como tal eran aquellos susceptibles de ser amparados por medio de tutela, entendiendo que la lista hecha era una enunciaci\u00f3n expl\u00edcita y excluyente. En ese sentido, aquellos que hac\u00edan parte del Cap\u00edtulo II de dicho t\u00edtulo, como el de seguridad social, al ser derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, y en tanto ten\u00edan un car\u00e1cter prestacional, se clasificaron dentro de la categor\u00eda de derechos de segunda generaci\u00f3n y se entendi\u00f3 que su desarrollo le correspond\u00eda al legislador y al ejecutivo por medio de la adopci\u00f3n de medidas que desarrollaran los mandatos constitucionales, siendo su protecci\u00f3n un \u00e1mbito ajeno al juez de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. De all\u00ed, la protecci\u00f3n del derecho a la seguridad social por medio de tutela estuvo limitada en principio a la violaci\u00f3n de un derecho fundamental de primera generaci\u00f3n, con base en el amparo por conexidad3. Igualmente, se consider\u00f3 que hab\u00eda casos en los cuales, dada la calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional de quien solicitaba la protecci\u00f3n, proced\u00eda el amparo del derecho a la seguridad social, entendi\u00e9ndose que en esos casos por circunstancias particulares de la persona se trataba de un derecho fundamental.4 \u00a0<\/p>\n
7. Sin embargo, posteriormente, la Corporaci\u00f3n entendi\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) en pronunciamientos m\u00e1s recientes esta Corte ha se\u00f1alado que todos los derechos constitucionales son fundamentales5 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n. Estos valores consignados en normas jur\u00eddicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales m\u00e1s all\u00e1 de las cuales no puede ir la acci\u00f3n estatal sin incurrir en una actuaci\u00f3n arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstenci\u00f3n). Significan, de modo simult\u00e1neo, admitir que en el Estado social y democr\u00e1tico de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios \u2013 econ\u00f3micos y educativos – indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ah\u00ed el matiz activo del papel del Estado en la consecuci\u00f3n de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situaci\u00f3n de desventaja social, econ\u00f3mica y educativa. Por ello, tambi\u00e9n la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relaci\u00f3n con las condiciones de partida mediante una acci\u00f3n estatal eficaz (obligaciones estatales de car\u00e1cter positivo o de acci\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la posibilidad de hacerlos efectivos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(..) \u00a0<\/p>\n
La necesidad del desarrollo pol\u00edtico, reglamentario y t\u00e9cnico no determina que estos derechos pierdan su car\u00e1cter fundamental, pero s\u00ed tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acci\u00f3n de tutela pues la indeterminaci\u00f3n de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha se\u00f1alado que s\u00f3lo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepci\u00f3n, acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneraci\u00f3n o haya sido conculcado6, previo an\u00e1lisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.\u201d7 \u00a0<\/p>\n
8. As\u00ed las cosas, el derecho a la seguridad social, como fundamental, se desarrolla actualmente por un conjunto solidario de entidades p\u00fablicas y privadas, normas y procedimientos, cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de las personas, mediante la cobertura de las contingencias que afectan la salud, la capacidad econ\u00f3mica, y dem\u00e1s. Una de sus manifestaciones, entonces, es el reconocimiento de las pensiones de vejez y dem\u00e1s prestaciones que determine la reglamentaci\u00f3n que haya hecho el legislador o, en su defecto el ejecutivo. \u00a0<\/p>\n
9. Establecido el desarrollo legal del derecho a la seguridad social, por medio del cual son claras las contingencias y prestaciones del sistema, queda por dilucidar si la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo id\u00f3neo para remediar las vulneraciones a los derechos fundamentales que tengan origen en este tipo de situaciones, frente a lo cual se hace necesario estudiar la subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. En virtud del art\u00edculo 868 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se cre\u00f3 en Colombia la tutela, como un mecanismo subsidiario para la protecci\u00f3n de derechos fundamentales, y por tanto ante la existencia de otro medio de defensa, se exige que la persona acuda al mecanismo ordinario, al ser, por disposici\u00f3n del legislador, el medio id\u00f3neo para resolver el conflicto de intereses determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. En este sentido, ha dicho la Corte que \u201cla tutela no puede converger con v\u00edas judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir seg\u00fan la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo espec\u00edfico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre \u00e9ste y la acci\u00f3n de tutela porque siempre prevalece -con la excepci\u00f3n dicha- la acci\u00f3n ordinaria. La acci\u00f3n de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto.\u00a0 Tampoco puede afirmarse que sea el \u00faltimo\u00a0 recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, seg\u00fan la Constituci\u00f3n, es la de \u00fanico medio de protecci\u00f3n, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vac\u00edos que pudiera ofrecer el sistema jur\u00eddico para otorgar a las personas una plena protecci\u00f3n de sus derechos esenciales.\u201d9 \u00a0<\/p>\n
12. No obstante, la regla general de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela cuando existe otro mecanismo judicial de defensa tiene dos excepciones que han sido ampliamente desarrollados por esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. En primer lugar, procede la tutela cuando habiendo otro mecanismo de protecci\u00f3n judicial, el mismo no es id\u00f3neo, ni eficaz para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, o no resuelve el conflicto de manera integral. Por lo cual, para determinar si la tutela ha de fungir como mecanismo principal es importante que el juez eval\u00fae cada caso concreto para determinar la efectividad del mecanismo ordinario. A manera de ejemplo, en el tema de pensiones, la Corte ha considerado que \u201clos medios de defensa devienen insuficientes para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del afectado por cuanto el tr\u00e1mite ordinario para reconocimiento pensional puede en ocasiones no propiciar una soluci\u00f3n expedita, o decidirse demasiado tarde, dado el estado de indefensi\u00f3n y limitaci\u00f3n en el que se encuentran estas personas, las cuales en muchas ocasiones, a partir de su propia incapacidad laboral, no podr\u00e1n encontrar otro medio de subsistencia diferente a la anhelada mesada\u201d10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. En segundo lugar, la tutela es procedente cuando, si bien existe un mecanismo de defensa ordinario id\u00f3neo, se est\u00e1 ante la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por lo cual transitoriamente se han de proteger los derechos del accionante. Al respecto, la Corporaci\u00f3n establece que \u201c(P)ara determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia,\u00a0 que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.\u00a0 La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que legitima la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.\u00a0 Con respecto al t\u00e9rmino \u2018amenaza\u2019 es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesi\u00f3n, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.\u00a0 La amenaza requiere un m\u00ednimo de evidencia f\u00e1ctica, de suerte que sea razonable pensar en la realizaci\u00f3n del da\u00f1o o menoscabo material o moral.\u201d11 \u00a0<\/p>\n
15. Es decir, en principio la tutela resultar\u00eda improcedente para reclamar la reliquidaci\u00f3n e indexaci\u00f3n de una pensi\u00f3n que ya ha sido otorgada. En este caso, la persona debe acudir al mecanismo regulado por el legislador para reclamar el derecho que si bien leg\u00edtimamente le puede pertenecer, se deriva de un estudio de cuestiones legales que trascienden el \u00e1mbito de protecci\u00f3n inmediata de derechos fundamentales que define la competencia del juez de tutela. En ese sentido, ser\u00e1 el juez de la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo o en la Jurisdicci\u00f3n Laboral Ordinaria, en un proceso especialmente dise\u00f1ado para ello, quien deber\u00e1 definir en cada caso si procede la pretensi\u00f3n de reliquidaci\u00f3n y\/o de indexaci\u00f3n de la mesada pensional, seg\u00fan las disposiciones que regulan el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Sin embargo, cuando la persona haga dichas solicitudes ante el juez de tutela, y se verifique que se est\u00e1 en algunos de los supuestos que excepcionan la regla de subsidiariedad, el juez debe verificar adicionalmente el cumplimiento de ciertos requisitos; reiterados en la jurisprudencia12, a partir de los cuales es viable el estudio de las pretensiones del actor por la v\u00eda subsidiaria:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado o se haya reconocido su pensi\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Que el accionante haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de v\u00eda gubernativa contra el acto que reconoci\u00f3 la pensi\u00f3n, haya presentado solicitud de reliquidaci\u00f3n o reconocimiento de la indexaci\u00f3n de la primera mesada ante la entidad responsable de su pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Que hubiere acudido oportunamente a las v\u00edas judiciales ordinarias en procura de su pretensi\u00f3n o, en su defecto, que demuestre que ello le es imposible por razones ajenas a su control. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Que acredite las condiciones materiales que justifican la protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela, en otras palabras, debe acompa\u00f1ar su solicitud de una prueba contundente que demuestre su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, y la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales tales como el m\u00ednimo vital, la dignidad humana, la salud, etc13.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. En cuanto a la l\u00ednea jurisprudencial existente en el tema, se hace importante recalcar que de acuerdo con la sentencia T-234 de 2011, \u201cen la recapitulaci\u00f3n de los casos estudiados por la Corte Constitucional cuando se ha solicitado el reajuste o la reliquidaci\u00f3n pensional se identificaron las siguientes decisiones: (i) las que concedieron el amparo del derecho de petici\u00f3n pero advirtieron la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar la reliquidaci\u00f3n pensional; (ii) las que concluyeron la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para obtener un reajuste pensional por diversos motivos; (iii) las que establecieron la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio ante la comprobaci\u00f3n de un perjuicio irremediable; y (iv) las que determinaron la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo definitivo cuando se ha evidenciado la existencia de una v\u00eda de hecho administrativa.\u201d \u00a0<\/p>\n
18. Con todo, a partir de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, todo colombiano tiene derecho al acceso al servicio p\u00fablico de seguridad social, cuyo control est\u00e1 en cabeza del Estado. Seg\u00fan la evoluci\u00f3n de la jurisprudencia, se ha entendido que se trata de un derecho fundamental, cuyo amparo por medio de acci\u00f3n de tutela est\u00e1 sujeto al desarrollo que de \u00e9ste hagan el legislativo y el ejecutivo, adem\u00e1s del cumplimiento de las reglas generales de procedibilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. Ello lleva a que dado que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo subsidiario, en principio son improcedentes las solicitudes que se refieran a prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la pensi\u00f3n de vejez, como lo son la reliquidaci\u00f3n e indexaci\u00f3n, puesto que existe otro mecanismo judicial para ventilar dichas pretensiones. Sin embargo, cuando dicho mecanismo judicial ordinario no es id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales en riesgo, o cuando se est\u00e1 ante la inminencia de un perjuicio irremediable, la acci\u00f3n de tutela se torna procedente. Adicionalmente, por medio de la jurisprudencia, se ha exigido adem\u00e1s que se cumplan otros requisitos que aclaren la necesidad de intervenci\u00f3n del juez en un conflicto de inter\u00e9s legal, como lo es la reliquidaci\u00f3n e indexaci\u00f3n, por medio del mecanismo prioritario del ordenamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Derecho a la reliquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. En concordancia con lo establecido acerca del derecho a la seguridad social, el reconocimiento del derecho a la pensi\u00f3n de vejez o de jubilaci\u00f3n se debe ajustar a las normas vigentes al momento de la causaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n como parte de la manifestaci\u00f3n del derecho fundamental, por ser ese el desarrollo que le ha dado el legislador, o en su defecto el ejecutivo. En ese sentido, en principio, a la persona se le aplican las normas vigentes al momento de cumplir los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n, que determina el tiempo de servicios y la edad m\u00ednima, requisitos a partir de los cuales se entiende que ha de cubrir la contingencia de la vejez para que la persona descanse al final de su vida productiva. De all\u00ed que la identificaci\u00f3n de los factores a partir de los cuales se ha de determinar el ingreso base de liquidaci\u00f3n y el porcentaje de dicho ingreso que le corresponder\u00e1 como mesada pensional, hace parte del r\u00e9gimen vigente al momento de volverse la persona acreedora de la prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
21. Lo anterior por cuanto, la regla general de la aplicaci\u00f3n de la ley en el tiempo dispone que s\u00ed durante la vigencia de una determinada norma se configura el supuesto jur\u00eddico consagrado en ella, es claro que se aplica la consecuencia jur\u00eddica all\u00ed dispuesta. As\u00ed las cosas, cuando la persona cumpla la edad y el tiempo de servicios requeridos para pensionarse bajo un r\u00e9gimen, el mismo deber\u00e1 aplicarse integralmente a su pensi\u00f3n, por ser la norma vigente al momento de la consolidaci\u00f3n de los hechos. Ello sin perjuicio de las dem\u00e1s consideraciones que se han de hacer en torno al principio de la condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa, o de los reg\u00edmenes de transici\u00f3n, que pueden llevar a la aplicaci\u00f3n retroactiva o ultraactiva de la Ley bajo consideraciones especiales, que no ocupan la atenci\u00f3n de la Sala en este caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. En otras palabras, el derecho a la reliquidaci\u00f3n de una pensi\u00f3n se supedita a la verificaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n vigente en la liquidaci\u00f3n ya hecha de una pensi\u00f3n; dado que si bien se considera que la persona tiene derecho a una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que cubre la contingencia de su vejez, se puede solicitar que el juez verifique que la liquidaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n corresponda efectivamente a la que se le debe al actor seg\u00fan el r\u00e9gimen vigente a la causaci\u00f3n del derecho.14 \u00a0<\/p>\n
23. Ahora bien, por ser central para el caso a estudiar en la presente providencia, es necesario determinar el r\u00e9gimen aplicable a octubre de 1983, momento en el cual el actor cumpli\u00f3 55 a\u00f1os, luego de haber servido 20 a\u00f1os para el sector p\u00fablico en varias entidades. Se verifica, entonces, que la situaci\u00f3n concuerda con los requisitos establecidos tanto en el art\u00edculo 27 del Decreto 3135 de 196815, como en el art\u00edculo 68 del Decreto 1848 de 196916, normas vigentes para aquella \u00e9poca. Por lo cual, se ha de entender que la pensi\u00f3n ser\u00eda aquella que determinaron dichas normas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. En ese sentido, de acuerdo al art\u00edculo 73 del Decreto 1848 de 196917, el monto de dicha pensi\u00f3n equivale al 75% de los salarios y primas percibidos por el actor durante el \u00faltimo a\u00f1o de servicios. Posteriormente, el art\u00edculo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, vigente para calcular las pensiones en 1983, determin\u00f3 que factores de salario se tendr\u00edan en cuenta para la liquidaci\u00f3n de pensiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cArt\u00edculo 45.- Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesant\u00eda y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados p\u00fablicos y trabajadores oficiales, en la liquidaci\u00f3n se tendr\u00e1n en cuenta los siguientes factores de salario: \u00a0<\/p>\n
a. La asignaci\u00f3n b\u00e1sica mensual, \u00a0<\/p>\n
b. Los gastos de representaci\u00f3n y la prima t\u00e9cnica. \u00a0<\/p>\n
d. Las horas extras, \u00a0<\/p>\n
e. Los auxilios de alimentaci\u00f3n y transporte, \u00a0<\/p>\n
f. La prima de navidad \u00a0<\/p>\n
g. La bonificaci\u00f3n por servicios prestados,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
h. La prima de servicios,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Los vi\u00e1ticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisi\u00f3n cuando se hayan percibido por un t\u00e9rmino no inferior a ciento ochenta d\u00edas en el \u00faltimo a\u00f1o de servicio, \u00a0<\/p>\n
\u00a0j. Los incrementos salariales por antig\u00fcedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
k. La prima de vacaciones,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en d\u00edas de descanso obligatorio, \u00a0<\/p>\n
ll.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art\u00edculo 38 del Decreto 3130 de 1968.\u201d (Subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
25. En conclusi\u00f3n, tal como lo afirma el Consejo de Estado \u201c(\u2026)la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce sobre los factores se\u00f1alados en el art\u00edculo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 y en el art\u00edculo 73 Decreto 1848 de 1969.\u201d18 Precisamente, para verificar la liquidaci\u00f3n de una pensi\u00f3n causada en 1983, se hace necesario tener en cuenta dichas disposiciones para determinar si se debe corregir el c\u00e1lculo de la prestaci\u00f3n, o si se ha liquidado correctamente por parte de la entidad encargada de hacerlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Derecho a la indexaci\u00f3n de la primera mesada pensional \u00a0<\/p>\n
26. Adicionalmente, se ha entendido que a partir de una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica de los art\u00edculos 4819 y 5320 de la Carta Pol\u00edtica, \u00a0partiendo de la lectura que se hizo en la sentencia C-862 de 2006, la primera mesada pensional, debe ser indexada, de manera que se mantenga el poder adquisitivo de la misma, y la liquidaci\u00f3n corresponda efectivamente al porcentaje del salario que devengaba en un momento hist\u00f3rico anterior. De acuerdo a dicha sentencia, la indexaci\u00f3n corresponde a un \u201csistema que consiste en la adecuaci\u00f3n autom\u00e1tica de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de \u00e9stos, para lo cual se utilizan diversos par\u00e1metros que solos o combinados entre si, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.\u201d21A partir de dicha consideraci\u00f3n, se ha derivado que la actualizaci\u00f3n se deba realizar con base en la variaci\u00f3n del \u00cdndice de Precios al Consumidor \u2013IPC- certificado por el DANE por ser la constancia nacional del cambio de valor de la moneda, que al ser un hecho notorio no requiere de prueba22.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. As\u00ed incluso lo sostuvo el Consejo de Estado al establecer que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo lo ha sostenido la Sala en anteriores oportunidades, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluaci\u00f3n de la moneda de nuestro pa\u00eds, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexaci\u00f3n, en casos como el presente, es una decisi\u00f3n ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicaci\u00f3n por parte del Juez encuentra sustento en nuestro m\u00e1ximo ordenamiento jur\u00eddico, como expresamente lo consagra el art\u00edculo 230 de la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actualizar el promedio de lo devengado en el \u00faltimo a\u00f1o de servicios, es la \u00fanica forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensi\u00f3n; por ello, se debe reconocer que la base salarial para la liquidaci\u00f3n de su pensi\u00f3n haya sufrido los rigores del deterioro inflacionario. \u00a0De lo contrario, liquidar la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n al demandante, con fundamento en una suma devaluada, sin duda implica desconocer no solo el hecho notorio de la inflaci\u00f3n, sino deso\u00edr claros principios de equidad. \u00a0Esta Corporaci\u00f3n ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora exist\u00eda.\u201d23\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. Dicha actualizaci\u00f3n se realiza con la aplicaci\u00f3n de la siguiente formula: \u00a0<\/p>\n
R= RH \u00edndice final \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00edndice inicial \u00a0<\/p>\n
En el cual el valor actualizado de la mesada (R), se obtiene multiplicando el valor hist\u00f3rico de la pensi\u00f3n, es decir el porcentaje de la base de liquidaci\u00f3n (RH), por el guarismo que resulta de dividir el \u00edndice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha que se debe realizar la indexaci\u00f3n), por el \u00edndice inicial (vigente para la fecha en que debi\u00f3 hacerse el pago, o en la que se calcul\u00f3 el ingreso base de liquidaci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
29. Con todo, en el ordenamiento jur\u00eddico nacional se tiene el derecho a la actualizaci\u00f3n o indexaci\u00f3n de la primera mesada, lo cual se traduce en que al momento de la liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n, el salario devengado en el \u00faltimo a\u00f1o de servicios se traiga a valor presente de manera que el porcentaje que efectivamente se otorgue como pensi\u00f3n, no constituya una afrenta contra la equidad, por ser un monto devaluado. Seg\u00fan la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n y la del Consejo de Estado, para la indexaci\u00f3n se debe aplicar una f\u00f3rmula utilizando como valores de referencia el \u00edndice de precios al consumidor certificado por el DANE.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. Caso concreto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. A partir de los planteamientos expuestos, debe la Sala determinar si el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial- hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible-, vulner\u00f3 el derecho a la seguridad social de Lu\u00eds Dario Ort\u00edz Rico al no reconocer la prima de vacaciones, de servicios y de navidad dentro de los factores salariales para determinar la base de liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, al haber sido mal indexada seg\u00fan su apreciaci\u00f3n y al no pagarle las mesadas atrasadas desde octubre de 1983, cuando se caus\u00f3 el derecho seg\u00fan la Resoluci\u00f3n 1680 del 18 de agosto de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. Seg\u00fan la metodolog\u00eda planteada en la presente providencia, la soluci\u00f3n del caso depende de 2 niveles de an\u00e1lisis. En primer lugar debe analizarse el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la tutela. Luego, s\u00f3lo a partir de la verificaci\u00f3n de dicha procedencia, se podr\u00e1 entrar a estudiar el tema de fondo, en torno a si el accionante tiene el derecho a la reliquidaci\u00f3n e indexaci\u00f3n de la primera mesada pensional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. Las pretensiones del actor van encaminadas a solicitar tanto la reliquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n, su indexaci\u00f3n y las mesadas dejadas de percibir, prestaciones econ\u00f3micas que en principio le corresponde determinar al Juez Contencioso Administrativo, como juez natural del conflicto dadas las calidades de los sujetos involucrados. Sin embargo, el actor considera que dada su avanzada edad, y su delicado estado de salud amerita una protecci\u00f3n constitucional especial, y que por tanto sus pretensiones son susceptibles de ser amparables por v\u00eda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. La Sala comprueba que efectivamente se trata de una persona de 83 a\u00f1os, que sufre de c\u00e1ncer de pr\u00f3stata y de problemas neurol\u00f3gicos. Seg\u00fan consta en su Historia Cl\u00ednica del Hospital de Engativ\u00e124, \u00e9ste se encuentra en tratamiento para c\u00e1ncer de pr\u00f3stata y para un s\u00edndrome convulsivo derivado de un accidente cerebrovascular. A ra\u00edz de lo anterior, se encuentra imposibilitado para acudir al mercado laboral para encontrar como suplir sus necesidades, mas cuando ha afirmado tener s\u00f3lo una escolaridad primaria25, lo cual agrava la situaci\u00f3n dado que afirma repetidamente que no tiene ingresos con que subsistir26. Con todo, en principio, se trata de una persona que merece una especial consideraci\u00f3n de acuerdo a los principios que rigen la Carta Pol\u00edtica vigente. \u00a0<\/p>\n
34. En ese sentido, cabe analizar los requisitos decantados en la jurisprudencia y expuestos en el aparte 2.3 de esta providencia para establecer la procedencia de este tipo de solicitudes, ya que es clara la misma al establecer que no basta que se trate de un sujeto de la tercera edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. As\u00ed las cosas se verifica que el accionante ya adquiri\u00f3 su status de jubilado, y por tanto es acreedor de una pensi\u00f3n de vejez27.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. Adicionalmente, verifica la Sala que, la Resoluci\u00f3n 1680 de agosto de 2011 s\u00f3lo era objeto del recurso de reposici\u00f3n, el cual seg\u00fan el art\u00edculo 51 del anterior C\u00f3digo Contencioso Administrativo28, no era obligatorio, raz\u00f3n para concluir que la v\u00eda gubernativa efectivamente se encuentra agotada y abierta la posibilidad de acudir a la Jurisdicci\u00f3n. Sumado a lo anterior, de acuerdo con el numeral 2 del art\u00edculo 136 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo29, la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser referente a una prestaci\u00f3n peri\u00f3dica, puede utilizarse en cualquier tiempo, sin estar sujeta a un plazo de caducidad. Lo anterior, lleva a concluir que el actor tiene la posibilidad actual de acudir al juez natural con miras a la resoluci\u00f3n efectiva de su conflicto de intereses.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37. No obstante, analizada la eficacia e idoneidad del mecanismo principal con que cuenta el actor, se encuentra que es claro que el proceso ordinario no es adecuado para la protecci\u00f3n de sus derechos, no s\u00f3lo por su avanzada edad, sino adem\u00e1s por tener un delicado estado de salud, que lo pone en una situaci\u00f3n de extrema vulnerabilidad, a la cual se le ha de brindar una soluci\u00f3n inmediata para el amparo efectivo del derecho fundamental a la seguridad social que no podr\u00e1 obtener en un sistema judicial que desborda sus capacidades. Por ello, resulta claro para la Sala que, no ser\u00eda una carga proporcional, ni razonable, exigir la iniciaci\u00f3n de un tr\u00e1mite, que no brinda una soluci\u00f3n urgente como la que requiere las condiciones particulares y personales del aqu\u00ed accionante, adquiriendo la tutela la condici\u00f3n de mecanismo definitivo. \u00a0<\/p>\n
38. En este sentido, debe proceder la Sala a determinar si el accionante tiene el derecho a la reliquidaci\u00f3n y a la indexaci\u00f3n de su mesada pensional, y s\u00ed, por tanto, al no haberle aplicado integralmente el r\u00e9gimen vigente a 1983, y al no haber tenido en cuenta el IPC certificado por el DANE como factor determinante del cambio de valor de la moneda, se le desconoci\u00f3 su derecho fundamental a la seguridad social. Igualmente deber\u00e1 estudiar si hubo alg\u00fan desconocimiento del derecho, al no otorgarle el retroactivo de mesadas atrasadas desde 1983.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. En primer lugar, se debe estudiar si la pensi\u00f3n se liquid\u00f3 correctamente, o \u00a0s\u00ed como lo afirma el actor, no se incluyeron todos los factores que deb\u00edan ser incluidos, para lo cual se recuerda que a 1983, la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968, se reconoc\u00eda sobre los factores se\u00f1alados en el art\u00edculo 73 del Decreto 1848 de 1969, y art\u00edculo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. \u00a0<\/p>\n
40. Dicha regulaci\u00f3n, le reconoc\u00eda al servidor p\u00fablico masculino de 55 a\u00f1os que hubiera trabajado durante 20 a\u00f1os, una pensi\u00f3n del 75% de los salarios y primas percibidos en el \u00faltimo a\u00f1o de servicio. Dentro de dichos factores, expl\u00edcitamente la Ley enuncia algunos que se deb\u00edan incluir, siempre y cuando se hubieran percibido. Seg\u00fan el actor, dentro de esos factores no se incluyeron la prima de navidad, la prima semestral, y la prima vacacional, por lo que dice que se est\u00e1 desconociendo el r\u00e9gimen de su pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. En cuanto a la prima de navidad, considera la Sala que dicho emolumento debi\u00f3 ser incluido como factor para liquidar la pensi\u00f3n del se\u00f1or Ortiz. \u00c9sta est\u00e1 incluida como factor salarial a tener en cuenta al liquidar la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n de acuerdo al art\u00edculo 45 del Decreto Ley 1048 de 1978, y si bien no hay prueba de que el actor la haya recibido, se ha de considerar que la misma fue creada por el art\u00edculo 51 del Decreto 1849 de 1969 que cobijaba a empleados p\u00fablicos y trabajadores oficiales a 1977, a\u00f1o en el cual se retir\u00f3 el actor, y por tanto su recepci\u00f3n se convierte en un hecho notorio. Ello, al ser una disposici\u00f3n de orden nacional que regulaba la situaci\u00f3n laboral del actor, es prueba suficiente para concluir que \u00e9l debi\u00f3 haber recibido una prima de navidad por $11,900 en diciembre de 1976, y que por tanto la misma debi\u00f3 haber sido incluida dentro del promedio para determinar el ingreso base de liquidaci\u00f3n del actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42. Ahora bien, en cuanto a la prima de vacaciones encuentra la Sala que no hay prueba de que este factor se haya percibido por el actor, y su regulaci\u00f3n legal no denota la obligatoriedad del pago de la misma en 1977, por lo cual no se puede presumir que la recibi\u00f3. Ello por cuanto, de acuerdo al art\u00edculo 10 del Decreto \u00a0174 de 197530, la prima de vacaciones en 1977 se perd\u00eda si las vacaciones se pagaban en dinero, y de acuerdo a la afirmaci\u00f3n del accionante en su escrito de tutela31, al retirarse se le pag\u00f3 un valor correspondiente al salario de 15 d\u00edas h\u00e1biles o tres semanas calendario, siendo para la Sala, entonces, imposible determinar si hubo un pago de las vacaciones acumuladas en dinero como parte de la liquidaci\u00f3n del actor y por tanto la p\u00e9rdida del derecho a la prima de vacaciones, o si efectivamente en el \u00faltimo a\u00f1o de servicios se percibi\u00f3 este valor. De all\u00ed que no sea posible su inclusi\u00f3n en la liquidaci\u00f3n del ingreso base de liquidaci\u00f3n dentro del presente proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. Por \u00faltimo, el actor sostiene que percibi\u00f3 una prima semestral en junio de un salario mensual que tampoco fue incluida en la liquidaci\u00f3n, lo cual se interpreta que coincide con la llamada prima de servicios, pues el Consejo de Estado ha entendido que se trata de t\u00e9rminos equivalentes32. Sin embargo, de la recepci\u00f3n de la misma no se adjunt\u00f3 prueba alguna, y su creaci\u00f3n se da a partir del art\u00edculo 58 del Decreto Ley 1042 de 1978, el cual entr\u00f3 a regir la situaci\u00f3n laboral de los empleados p\u00fablicos con fecha posterior al retiro del accionante, y de ah\u00ed que la Sala no pueda presumir su pago para efectos de una nueva liquidaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44. En conclusi\u00f3n, se verifica que tiene raz\u00f3n el actor en que en la liquidaci\u00f3n de su pensi\u00f3n no fueron incluidos todos los factores que su r\u00e9gimen pensional ordena, puesto que analizado el ordenamiento jur\u00eddico vigente para esa \u00e9poca, es claro que al accionante se le debi\u00f3 pagar una prima de navidad que no fue incluida en los c\u00e1lculos del Ministerio accionado para efectos de la liquidaci\u00f3n de su pensi\u00f3n. Encontrando probado este hecho, procede la reliquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n del accionante para que \u00e9sta se ajuste a lo realmente percibido por el actor en el \u00faltimo a\u00f1o de servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45. En segundo lugar, el actor alega que el monto de su primera mesada pensional no fue debidamente indexada, ya que si bien aparece en los c\u00e1lculos un valor superior a\u00f1o a a\u00f1o33 correspondiente a un porcentaje de incremento, dicha formula matem\u00e1tica no coincide con la formula de indexaci\u00f3n que ha planteado la jurisprudencia expuesta en el aparte 2.2 de esta providencia, que utiliza los valores correspondientes al IPC certificado por el DANE, aplicable en virtud de las disposiciones constitucionales vigentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. As\u00ed las cosas, se verifica que la primera mesada pensional, que debi\u00f3 haber sido indexada a octubre de 1983, implica que el promedio de lo devengado en el \u00faltimo a\u00f1o de servicios (1977) se hubiere multiplicado por el numero que resulta del \u00edndice del mes de octubre de 1983 (2,32) dividido por el \u00edndice del mes de octubre de 1977 (0,67). Seg\u00fan los valores certificados por el DANE, esto implicar\u00eda que el porcentaje del promedio de los ingresos percibidos en el \u00faltimo a\u00f1o de servicios debi\u00f3 haber sido multiplicado por 3,463. Hechos los c\u00e1lculos, se encuentra que el resultado de la formula debida no coincide con el resultado que obtuvo el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 1680 de 201134, a\u00fan sin tener en cuenta la reliquidaci\u00f3n con la prima de navidad. Por lo cual, la Sala debe concluir que no se indexaron correctamente las mesadas, incurriendo en un error en los posteriores c\u00e1lculos hechos, y por tanto desconoci\u00e9ndose el derecho a la seguridad social del actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47. En tercer lugar, el actor considera que se le debieron pagar todos las mesadas pensi\u00f3nales desde que se caus\u00f3 el derecho, es decir desde octubre de 1983. Sin embargo, para la Sala es claro que si bien el derecho pensional, es decir, la posibilidad de acceder a la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que cubre la contingencia de la vejez, es imprescriptible, ello no implica que las mesadas pensi\u00f3nales, aquel monto que se causa mes a mes sea igualmente imprescriptible. Por el contrario, las mesadas se someten a la regla general de la prescripci\u00f3n trianual. Regla que adem\u00e1s aparece reproducida en el art\u00edculo 102 del Decreto 1848 de 196935, y en el art\u00edculo 41 del Decreto 3135 de 196836, que rigen a las prestaciones causadas bajo ese r\u00e9gimen. De lo anterior, se debe aceptar que, tal como lo sostiene Ministerio accionado, las prestaciones retroactivas se le deben al actor desde noviembre de 2007, puesto que en noviembre de 2010 hizo la primera solicitud ante la entidad e interrumpi\u00f3 la prescripci\u00f3n de las mesadas que se hab\u00edan causado tres a\u00f1os antes, estando las dem\u00e1s mesadas causadas entre 1983 y esa fecha prescritas. Sin embargo, se trata de una verificaci\u00f3n, que tal como el reclamo de intereses, se debe hacer ante el juez natural, quien tiene la \u00faltima palabra para determinar dichos asuntos legales en los cuales no est\u00e1n en riesgo derechos fundamentales, y que trascienden la competencia del juez de tutela en este caso, dada la misma falta de reclamaci\u00f3n del derecho por parte del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. En \u00faltimas, encuentra la Sala que si hubo un desconocimiento del derecho a la seguridad social del actor por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) en la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 1680 del 18 de agosto de 2011, por desconocimiento del r\u00e9gimen pensional aplicable. Dentro de los factores salariales a tener en cuenta en el c\u00e1lculo del ingreso base de liquidaci\u00f3n no se incluy\u00f3 la prima de navidad que el actor debi\u00f3 haber recibido en diciembre de 1976 por Ley. Adicionalmente, la violaci\u00f3n se configura al no index\u00e1rsele adecuadamente, seg\u00fan la f\u00f3rmula desarrollada por la jurisprudencia, con base al \u00cdndice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, su primera mesada pensional. \u00a0<\/p>\n
49. En merito de lo expuesto, la Sala debe proceder a revocar la sentencia de segunda de segunda instancia, y en su lugar proceder a ordenarle a la entidad accionada que reliquide la pensi\u00f3n del accionante, as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Debe incluir como factor salarial la prima de navidad que debi\u00f3 recibir el actor en diciembre de 1976.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Habi\u00e9ndolo incluido, debe determinar el valor correcto correspondiente al 75% de los ingresos percibidos en el \u00faltimo a\u00f1o de servicios entre 1976 y 1977; valor que deber\u00e1 indexar, seg\u00fan la f\u00f3rmula que para el efecto ha dise\u00f1ado la jurisprudencia, que toma como base el \u00cdndice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Teniendo claro el valor de la mesada a 1983, debe determinar el valor que debi\u00f3 pagar por cada una de las mesadas causadas entre noviembre de 2007 y la fecha de ejecutoria de la sentencia, y la diferencia entre lo pagado y lo que debi\u00f3 pagar. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Cada uno de esos valores mensuales (es decir las diferencias entre lo pagado y lo realmente debido), deber\u00e1 actualizarse al d\u00eda presente, para descubrir la diferencia real, actualizada entre lo pagado y lo adeudado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en dicha reliquidaci\u00f3n e indexaci\u00f3n, quedar\u00e1 determinado el monto insoluto que la entidad deber\u00e1 pagar a t\u00edtulo de retroactivo, y el monto de la pensi\u00f3n del accionante de aquel momento en adelante; pago con el cual se resarcir\u00e1 efectivamente la violaci\u00f3n al derecho a la seguridad social que se present\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia \u00a0en \u00a0nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia del 6 de marzo de 2012 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En su lugar, conceder el amparo al derecho a la seguridad social del accionante Lu\u00eds Dar\u00edo Ortiz Rico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Sociales que en el termino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, reliquide la pensi\u00f3n del accionante teniendo en cuenta los siguientes puntos: i) Debe incluir como factor salarial la prima de navidad que debi\u00f3 recibir el actor en diciembre de 1976; ii) habi\u00e9ndolo incluido, debe determinar el valor correcto correspondiente al 75% de los ingresos percibidos en el \u00faltimo a\u00f1o de servicios entre 1976 y 1977; valor que deber\u00e1 indexar, seg\u00fan la f\u00f3rmula que para el efecto ha dise\u00f1ado la jurisprudencia, que toma como base el \u00cdndice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE, para octubre de 1983. iii) Teniendo claro el valor de la mesada a 1983, debe determinar el valor que debi\u00f3 pagar por cada una de las mesadas causadas entre noviembre de 2007 y la fecha de ejecutoria de la sentencia, y la diferencia entre lo pagado y lo que debi\u00f3 pagar. iv) Cada uno de esos valores mensuales (es decir las diferencias entre lo pagado y lo realmente debido), deber\u00e1 actualizarse al d\u00eda presente, para descubrir la diferencia real, actualizada entre lo pagado y lo adeudado. v) A partir de dichos valores, debe pagar los saldos causados y no pagados a\u00fan, y deber\u00e1 pagar la \u00a0mesada que verdaderamente corresponda. al se\u00f1or Lu\u00eds Dar\u00edo Ort\u00edz Rico, identificado con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 58.336 de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
ADRIANA MARIA GUILL\u00c9N ARANGO \u00a0<\/p>\n
Magistrada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sostiene el Ministerio que no hay elementos de prueba que demuestren que el actor recibi\u00f3 las primas de navidad, de servicios, y de vacaciones que dice que se han de incluir en el Ingreso Base de Liquidaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
3 Ver las sentencias T-042 de 1996, T-241 de 1998, y SU-039 de 1998, entre otras. \u00a0<\/p>\n
4 Ver las sentencias T-031 de 1998, SU-022 de 1998, C-177 de 1998, T-264 de 1998 y SU 1354 de 2000, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-016-07. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-021 de 2010 MP. Humberto Sierra Porto. La providencia resuelve el caso en el cual la accionante solicitaba el reconocimiento y pago del derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes; y establece que, en ese caso concreto, el derecho fundamental a la seguridad social era amparable por v\u00eda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Art\u00edculo 86.-\u201cToda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n consistir\u00e1 en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, act\u00fae o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser\u00e1 de inmediato cumplimiento, podr\u00e1 impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, \u00e9ste lo remitir\u00e1 a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan caso podr\u00e1n transcurrir m\u00e1s de diez d\u00edas entre la solicitud de tutela y su resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La ley establecer\u00e1 los casos en los que la acci\u00f3n de tutela procede contra particulares encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico o cuya conducta afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia C-543 de 1992 MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. Aquella declar\u00f3 la inconstitucionalidad de los art\u00edculos 11 \u00a0y 40 \u00a0del Decreto 2591 de 1991, que regulaban la tutela contra providencias judiciales, al considerar que en el ordenamiento jur\u00eddico deb\u00eda primar la cosa juzgada, la seguridad jur\u00eddica, y la autonom\u00eda del juez, principios que la tutela no pod\u00eda desconocer. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-001 de 2009 MP Nilson Pinilla Pinilla. La Corte se pronunci\u00f3 sobre la procedencia de la tutela para reclamar prestaciones econ\u00f3micas del Sistema de Seguridad Social, en el caso de una persona a quien se le hab\u00eda denegado la pensi\u00f3n de invalidez por parte de la entidad por no cumplir el requisito de fidelidad, por lo cual\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11Sentencia T-225 de 1993 MP Vladimiro Naranjo Mesa. En dicho oportunidad la Corte se pronunci\u00f3 sobre el perjuicio irremediable al estudiar un caso en el cual los actores solicitaban la protecci\u00f3n de su derecho de acceso al acueducto. Consider\u00f3 la Corte que exist\u00eda otro mecanismo de defensa ordinario que ser\u00eda la acci\u00f3n popular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Al respecto ver las sentencias T-534 de 2001; T-1016 de 2001, T-620 de 2002, T-634 de 2002, T-1022 de 2002, T-447 de 2006, T-483 de 2010, T-362 de 2010, T-1325 de 2005, T-494 de 2006, T-158 de 2006, T-234 de 2011 y T-526 de 2010, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Al respecto, es importante aclarar que en dicho estudio se resalt\u00f3 que la Corporaci\u00f3n ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que \u201cel s\u00f3lo hecho de estar en esta categor\u00eda (tercera edad) no torna autom\u00e1ticamente procedente la protecci\u00f3n, debe demostrarse tambi\u00e9n que el perjuicio sufrido afecta o es susceptible de vulnerar los derechos a la dignidad humana , a la salud , al m\u00ednimo vital \u00a0o que la morosidad de los procedimientos ordinarios previstos para el caso en concreto hace ineficaz en el tiempo el amparo espec\u00edfico. S\u00f3lo en estos eventos la acci\u00f3n de tutela desplaza de manera transitoria el mecanismo ordinario de defensa, en tanto el mismo pierde eficacia frente a las particulares circunstancias del actor en el caso concreto\u201d . Frente a ello, se resalta la importancia de que la persona presente medios probatorios suficientes para demostrar que se configura una situaci\u00f3n de la gravedad y urgencia necesaria que lleven al juez de tutela a la convicci\u00f3n de la necesidad de su intervenci\u00f3n constitucional en un conflicto que en principio corresponde a una cuesti\u00f3n legal. (T-904 de 2004 MP Humberto Sierra Porto. En dicha sentencia se estudi\u00f3 el caso de un afiliado que consideraba que su pensi\u00f3n no inclu\u00eda todos los factores para calcular el IBL, sin embargo, se declar\u00f3 improcedente puesto que no se consider\u00f3 que se tratara de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.) \u00a0<\/p>\n
14 Lo anterior coincide con lo dicho por esta Corporaci\u00f3n, cuando afirm\u00f3 que \u201cFrente a las acreencias pensionales, es claro que la decisi\u00f3n sobre su reliquidaci\u00f3n contiene elementos de valoraci\u00f3n probatoria (verificaci\u00f3n de los requisitos para acceder a la revisi\u00f3n) e interpretaci\u00f3n normativa (determinaci\u00f3n del r\u00e9gimen legal aplicable) que son ajenos a la labor del juez constitucional, por lo que es a trav\u00e9s de los procedimientos espec\u00edficos ante la jurisdicci\u00f3n laboral o contenciosa administrativa, seg\u00fan el caso, donde se deben resolver las controversias que sobre este tema pudieran surgir.\u201d (Sentencia T-1022 de 2002 MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. All\u00ed se estudi\u00f3 un acumulado de casos de personas que solicitaban la reliquidaci\u00f3n de su pensi\u00f3n, sin embargo, las tutelas fueron negadas por la falta de reclamaci\u00f3n administrativa por parte de los actores.) \u00a0<\/p>\n
15 \u201cArt\u00edculo 27.- Pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez. El empleado p\u00fablico o trabajador oficial que sirva veinte (20) a\u00f1os continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 a\u00f1os si es var\u00f3n, o 50 si es mujer, tendr\u00e1 derecho a que por la respectiva entidad de previsi\u00f3n se le pague una pensi\u00f3n mensual vitalicia de jubilaci\u00f3n equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el \u00faltimo a\u00f1o de servicio (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
16 \u201cArt\u00edculo 68.- Derecho a la pensi\u00f3n. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) a\u00f1os, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas se\u00f1alados en el art\u00edculo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n al cumplir cincuenta y cinco (55) a\u00f1os de edad, si es var\u00f3n, o cincuenta (50) a\u00f1os de edad, si es mujer (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
17 \u201cArt. 73.- Cuant\u00eda de la pensi\u00f3n. El valor de la pensi\u00f3n mensual vitalicia de jubilaci\u00f3n ser\u00e1 equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el \u00faltimo a\u00f1o de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jur\u00eddico de jubilado, por reunir los requisitos se\u00f1alados por la ley para tal fin.\u201d La palabra subrayada del art. 73 del D. 1848\/69 fue anulada en Sent. de junio 7 de 1980. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia del 26 de junio de 2008, de la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado. Consejero ponente: Gustavo Eduardo G\u00f3mez Aranguren. \u00a0En dicha sentencia se resolvi\u00f3 el caso de una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho contra una Resoluci\u00f3n que otorgaba una pensi\u00f3n en 1993. Dadas las condiciones del caso, se consider\u00f3 que la pensi\u00f3n deb\u00eda liquidarse \u00a0con base en los Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, y Decreto-Ley 1045 de 1978, y los emolumentos efectivamente pagados en el \u00faltimo a\u00f1o de servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Art\u00edculo 48.- \u201c(\u2026) La ley definir\u00e1 los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
20 Art\u00edculo 53.- \u201c(\u2026)El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peri\u00f3dico de las pensiones legales(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
21 C-862 de 2006. MP. Humberto Sierra Porto. En dicha sentencia se estudi\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 260 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, que regulaba el derecho a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n de los trabajadores; derecho frente cual la Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 acerca de la necesidad de la indexaci\u00f3n de mesadas pensi\u00f3nales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Seg\u00fan disposici\u00f3n expresa del art\u00edculo 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia del 18 de mayo de 2011 de la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado Consejero ponente: Gustavo Eduardo G\u00f3mez Aranguren. En dicha sentencia se resuelve el caso de una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento de derecho contra el SENA, en la cual se solicit\u00f3 la reliquidaci\u00f3n e indexaci\u00f3n de la primera mesada pensional que hab\u00eda sido otorgada por medio de Resoluci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Folios 49-52, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Folio 7, cuaderno 3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 De acuerdo al art\u00edculo 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, se trata de una negaci\u00f3n indefinida que no requiere prueba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Efectivamente, seg\u00fan consta en los folios 26 a 28 del Cuaderno 1, en donde reposa copia de la Resoluci\u00f3n 1680 de 2011 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el accionante es acreedor de una pensi\u00f3n mensual vitalicia por valor de $854.715.00 efectiva a partir del 2 de noviembre de 2007, que llevar\u00eda a un valor actualizado de $1.023.537.00 para el 2011. \u00a0<\/p>\n
28 \u201cArt\u00edculo 51.- (\u2026)Los recursos de reposici\u00f3n y de queja no son obligatorios.\u201d \u00a0<\/p>\n
29 Art\u00edculo 136.- \u201c(\u2026) 2. La de restablecimiento del derecho caducar\u00e1 al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del d\u00eda siguiente al de la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del acto, seg\u00fan el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones peri\u00f3dicas podr\u00e1n demandarse en cualquier tiempo por la administraci\u00f3n o por los interesados, pero no habr\u00e1 lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
30 \u201cART\u00cdCULO 10. <Decreto derogado por el art\u00edculo 106 del Decreto 710 de 1978> Cr\u00e9ase una prima de vacaciones equivalente a quince (15) d\u00edas de sueldo por cada a\u00f1o de servicio para los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias que actualmente no gocen de este beneficio. \u00a0<\/p>\n
En caso de que alguno o algunos de estos organismos tuvieren establecida dicha prestaci\u00f3n, pero en cuant\u00eda inferior a la se\u00f1alada, \u00e9sta se reajustar\u00e1 en la suma necesaria para completar el valor correspondiente a los quince (15) d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
La prima se reconocer\u00e1 para las vacaciones que se causen a partir de la vigencia de este Decreto y se pagar\u00e1 por lo menos cinco (5) d\u00edas antes de la fecha se\u00f1alada para la iniciaci\u00f3n de las mismas. Si por cualquier circunstancia se autorizare el pago de vacaciones en dinero, se perder\u00e1 el derecho a la prima. \u00a0<\/p>\n
El tiempo servido por un funcionario en otras entidades del orden nacional, se tendr\u00e1 en cuenta para el reconocimiento de la prima siempre y cuando dicho tiempo sea inferior a un a\u00f1o.\u201d(subrayado fuera del texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Folio 6, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia del 18 de mayo de 2011, de la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Lu\u00eds Rafael Vergara Quintero. En dicha sentencia, el Tribunal estudi\u00f3 el derecho a recibir la prima de servicios y una prima de antig\u00fcedad por parte de un funcionario p\u00fablico, y concluy\u00f3 que los t\u00e9rminos prima semestral y prima de servicios corresponden a lo mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Folio 128, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 R= RH \u00edndice final\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R= 10.150 (2,32\/0,67) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R= 32,146.26 \u00a0NO 27,217 (valor actualizado de l \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00edndice inicial \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Resoluci\u00f3n 1680 de 2011) \u00a0<\/p>\n
35 \u201cArt. 102.- Prescripci\u00f3n de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) a\u00f1os, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligaci\u00f3n se haya hecho exigible. \u00a0<\/p>\n
2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestaci\u00f3n debidamente determinado, interrumpe la prescripci\u00f3n, pero solo por un lapso igual.\u201d \u00a0<\/p>\n
36 \u201cArticulo 41. -Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribir\u00e1n en tres a\u00f1os, contados desde que la respectiva obligaci\u00f3n se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestaci\u00f3n debidamente determinado, interrumpe la prescripci\u00f3n, pero s\u00f3lo por un lapso igual.\u201d El aparte subrayado fue declarado exequible por medio de la sentencia C-916 de 2010.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-624\/12 \u00a0 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental \u00a0 \u00a0 \u00a0 SEGURIDAD SOCIAL-Derecho irrenunciable y servicio p\u00fablico a cargo del Estado \u00a0 \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACION ECONOMICA DERIVADA DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Procedencia excepcional \u00a0 \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA-Procedencia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable pese […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-20006","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20006","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=20006"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20006\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=20006"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=20006"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=20006"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}