PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-R\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Acciones \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Competencias \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Recursos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-R\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Naturaleza jur\u00eddica \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Retribuci\u00f3n econ\u00f3mica a cambio de prestaci\u00f3n de servicios personales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Diferencia con r\u00e9gimen de trabajadores independientes \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-R\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Competencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Clases \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Causales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Procedimiento \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Sustituci\u00f3n temporal de madres comunitarias \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA CONTROVERTIR ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia excepcional cuando existen otros mecanismos judiciales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PERSONA PORTADORA DE VIH\/SIDA-Sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA DE PERSONA PORTADORA DE VIH\/SIDA PARA SOLICITAR PRESTACIONES ECONOMICAS-Procedencia por carencia de ingresos econ\u00f3micos y mal estado de salud \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DISCRIMINACION DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH\/SIDA-Violaci\u00f3n de derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DISCRIMINACION DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH\/SIDA-Aplicaci\u00f3n a madres comunitarias del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Se invierte la carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla sufrido \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DISCRIMINACION DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH\/SIDA-Inversi\u00f3n de la carga de la prueba \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CIERRE DE HOGAR COMUNITARIO-Discriminaci\u00f3n a madre comunitaria por su condici\u00f3n de portadora de VIH\/SIDA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA Y SEGURIDAD SOCIAL DE MADRE COMUNITARIA PORTADORA DE VIH\/SIDA-Vulneraci\u00f3n por cierre de hogar comunitario \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MADRE COMUNITARIA PORTADORA DE VIH\/SIDA-Violaci\u00f3n por cuanto ICBF no llevo a cabo con apego a las normas el procedimiento administrativo de cierre de hogar comunitario \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, INTIMIDAD Y DEBIDO PROCESO-Dejar sin efectos resoluci\u00f3n expedida por ICBF que decret\u00f3 cierre definitivo de hogar comunitario \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Asegurar continuidad como madre comunitaria del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Afiliaci\u00f3n al sistema contributivo de salud y pensiones de madre comunitaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Pago de cotizaciones al fondo de pensiones al cual est\u00e1 afiliada madre comunitaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Asesor\u00eda para tramitar pensi\u00f3n de invalidez en caso de incapacidad permanente de madre comunitaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Dise\u00f1ar protocolo de actuaci\u00f3n dirigido a funcionarios del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar cuando madre comunitaria manifieste ser portadora de VIH\/SIDA para garantizar la salud de ni\u00f1os y ni\u00f1as \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL-Reconocimiento y protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA INTIMIDAD-Informaci\u00f3n protegida de la condici\u00f3n de portador de VIH\/SIDA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Llamado a prevenci\u00f3n para que se abstenga de divulgar datos personales y diagn\u00f3stico m\u00e9dico de madres comunitarias portadoras de VIH\/SIDA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RELACION ENTRE ESTADO Y MADRES COMUNITARIAS FRENTE AL DERECHO A LA IGUALDAD SEXUAL-Normas legales y reglamentarias vigentes \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RELACION ENTRE ESTADO Y MADRES COMUNITARIAS FRENTE AL DERECHO A LA IGUALDAD SEXUAL-Ambito internacional \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RELACION ENTRE ESTADO Y MADRES COMUNITARIAS FRENTE AL DERECHO A LA IGUALDAD SEXUAL-Obligaci\u00f3n estatal de eliminar toda forma de discriminaci\u00f3n contra la mujer \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Exclusi\u00f3n de relaci\u00f3n laboral entre madres comunitarias, ICBF y asociaciones no es violatorio del derecho a la igualdad de las mujeres \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES-Madre comunitaria puede solicitar el reconocimiento de una relaci\u00f3n laboral \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Ser\u00e1n violatorias las diferencias entre r\u00e9gimen de trabajo subordinado y r\u00e9gimen especial de madres comunitarias que configuren discriminaci\u00f3n contra la mujer \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS MUJERES-Discriminaci\u00f3n por cuanto retribuci\u00f3n econ\u00f3mica de madres comunitarias no equivale a un salario m\u00ednimo legal mensual de los trabajadores subordinados \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Iniciar y coordinar proceso interinstitucional y participativo de dise\u00f1o y adopci\u00f3n de medidas para que madres comunitarias devenguen un salario m\u00ednimo legal mensual vigente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.403.984 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por AA contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Asociaci\u00f3n BB.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., diez (10) agosto de dos mil doce (2012). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cali en la acci\u00f3n de tutela instaurada por AA contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Asociaci\u00f3n BB. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, por estar involucrado un asunto que pertenece a la \u00f3rbita personal protegida por el derecho fundamental a la intimidad de la accionante, la Sala ha decidido no mencionar en la sentencia ning\u00fan dato que conduzca a su identificaci\u00f3n y ordenar a los jueces de instancia \u00a0y a la Secretar\u00eda de esta Corte que guarden estricta reserva respecto de la identidad del mismo. \u00a0<\/p>\n
El pasado 10 de junio de 2009, la ciudadana AA interpuso acci\u00f3n de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, a la intimidad y al debido proceso los cuales, en su opini\u00f3n, fueron vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Asociaci\u00f3n BB.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la solicitud de tutela, la accionante sustenta su pretensi\u00f3n en los siguientes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
1.- AA, de 50 a\u00f1os1, se desempe\u00f1\u00f3 como madre comunitaria por 21 a\u00f1os2 y desde hace 5 se encontraba ubicada en el hogar comunitario CC en el barrio DD de la ciudad de Santiago de Cali3. \u00a0<\/p>\n
2.- Relata que, a consecuencia del S\u00edndrome de Inmunodeficiencia Adquirida \u2013SIDA-, en enero de 2008 su esposo falleci\u00f3. En vista de lo anterior, la actora se realiz\u00f3 los ex\u00e1menes pertinentes, al cabo de los cuales se concluy\u00f3, el 24 de enero de 2008, que era portadora del VIH4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- Indica que en febrero de \u00a02008 le inform\u00f3 a la asesora institucional del ICBF \u2013Zoraida Moreno- su diagn\u00f3stico y que, desde ese momento, \u201ccomenz\u00f3 una persecuci\u00f3n laboral en su contra\u201d5. Refiere como hechos constitutivos de \u00e9sta los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) En marzo de 2008 la asesora institucional del ICBF \u2013Zoraida Moreno- le solicit\u00f3 de forma verbal \u201cuna certificaci\u00f3n m\u00e9dica sobre mi aptitud para seguirme desempe\u00f1ando como madre comunitaria\u201d. Ante lo cual ella procedi\u00f3 a \u201crealizarse la valoraci\u00f3n m\u00e9dica, como consecuencia de lo cual, el m\u00e9dico le dio la certificaci\u00f3n y se la entregu\u00e9 a la funcionaria\u201d6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) En junio de 2008 la nueva asesora institucional del ICBF \u2013Claudia Burbano- \u201ccomenz\u00f3 a frecuentar de manera inusual el hogar comunitario\u201d7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) En agosto de 2008 la asesora Burbano le solicit\u00f3 \u201ccopia de la historia cl\u00ednica y los ex\u00e1menes m\u00e9dicos para supuestamente informarse m\u00e1s sobre el VIH\u201d9, a lo cual accedi\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) En octubre de 2008, la mencionada funcionaria del ICBF determin\u00f3 que \u201cno pod\u00eda estar al tanto de las labores de preparaci\u00f3n de alimentos y justifica esta orden en la necesidad de prevenir alguna infecci\u00f3n por una cortada o un accidente semejante. Desde ese momento solo le permitieron dedicarse a las actividades pedag\u00f3gicas\u201d10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) En noviembre de 2008, \u201cel ICBF realiz\u00f3 otra visita al hogar comunitario y estaba ausente porque se encontraba prepar\u00e1ndose para una cirug\u00eda, sin embargo, hab\u00eda coordinado con su compa\u00f1era de trabajo el remplazo en las actividades. Como consecuencia de la visita, el \u00a0ICBF dio la orden de que no le pagaran esa semana y pag\u00f3 ese dinero a su compa\u00f1era por haberla remplazado\u201d11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) El 6 de noviembre de 2008 \u201cle realizaron una histerectom\u00eda y le dieron una incapacidad de un mes, tiempo durante el cual no fueron las funcionarias al hogar comunitario pues estaban enteradas de su incapacidad. Solo se hizo presente la representante legal de los hogares en una vista de rutina, y no hizo observaci\u00f3n alguna\u201d12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(viii) El 16 de febrero de 2009, \u201cnos visit\u00f3 en el hogar comunitario, la funcionaria del ICBF Magnolia Jaramillo acompa\u00f1ada de una profesional de una instituci\u00f3n denominada Fundamor, quienes sorpresivamente conoc\u00edan con detalles mi diagn\u00f3stico en detrimento de mi intimidad y dignidad personal. Sin embargo, en esa oportunidad, la funcionaria realiz\u00f3 un informe de su visita y el concepto sobre mi desempe\u00f1o fue totalmente favorable\u201d13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ix) El 2 de marzo de 2009, \u201cten\u00eda un cita m\u00e9dica para recibir el medicamento necesario para mi diagn\u00f3stico. Ese d\u00eda se hicieron presentes la representante de la asociaci\u00f3n y la funcionaria del ICBF y me llamaron la atenci\u00f3n a pesar de conocer mi excusa. Desde este momento comenzaron a realizarme observaciones infundadas sobre la planeaci\u00f3n, sin revisar el cuaderno donde estaba organizada adecuadamente, y me inculparon de faltas cometidas por mi nueva compa\u00f1era cuando ella era la responsable\u201d14. \u00a0<\/p>\n
(x) El 5 de marzo de 2009, \u201cse present\u00f3 otra funcionaria del ICBF, la se\u00f1ora EE y me inform\u00f3 que le asignaron la labor de hacer seguimiento al hogar en que yo trabajaba. Esa semana la funcionaria se present\u00f3 en los siguientes horarios: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Marzo 5 en el horario de 10:00 a.m. a 12:35 p.m. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Marzo 6 en el horario 9:15 a.m. a 11:35 p.m. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Marzo 9 en el horario 10:30 a.m. a 12:45 p.m.\u201d15. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xi) Afirma que \u201cdurante el a\u00f1o 2009 las funcionarias del ICBF me realizaron en menos de un mes 8 visitas institucionales, cuando normalmente se practican una o dos al mes, y tuve solo dos llamados de atenci\u00f3n por asuntos menores que me atribu\u00edan s\u00f3lo a mi cuando la responsabilidad era conjunta con mi compa\u00f1era de trabajo\u201d16.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- Como consecuencia de los hechos anteriormente relatados, el hogar comunitario fue cerrado por el ICBF mediante resoluci\u00f3n 002 del 18 de marzo de 200917. Manifiesta la peticionaria que ese mismo d\u00eda fue citada al Centro Zonal Nororiental del ICBF \u201cdonde me atendieron la Dra. Carolina Buitrago, Coordinadora del Centro, y la Asesora del ICBF Magnolia Jaramillo, quienes me comunicaron de manera verbal el despido de mi cargo como madre comunitaria, sustentando su decisi\u00f3n en el supuesto mal desempe\u00f1o de mis labores. En el informe del despido alud\u00edan a supuestas quejas de los padres, a la falta de decoraci\u00f3n del sal\u00f3n de clases, a un cobro de una cuota extra a los padres, a la falta de planificaci\u00f3n y desaseo del hogar, frente a lo cual, les solicit\u00e9 las pruebas que ten\u00edan sobre las quejas y no me presentaron ninguna, les expliqu\u00e9 que la falta de decoraci\u00f3n era porque el ICBF no hab\u00eda desembolsado el respectivo presupuesto, les informe que el pago aludido sobre la cuota estaba autorizado por los padres en una reuni\u00f3n de lo cual existe un acta y que el ICBF estaba informado sobre la situaci\u00f3n; tambi\u00e9n les explique que era falso lo relacionado con la falta de planeaci\u00f3n y aseo porque en los informes de visita estaba reportado el buen funcionamiento del hogar comunitario, etc.\u201d18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- A\u00f1ade que en la misma reuni\u00f3n les exigi\u00f3 a las funcionarias mencionadas \u201cdarme cuenta de la investigaci\u00f3n que hab\u00edan hecho en mi contra, copia de las pruebas que ten\u00edan y en especial, la oportunidad de controvertir cada una de las irregularidades que me estaban adjudicando. Sin embargo ellas se negaron\u201d19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Relata que \u201cno firm\u00e9 el documento que me estaban presentando sobre mi despido porque el verdadero motivo de la decisi\u00f3n era mi condici\u00f3n de portadora del VIH y no las acusaciones infundadas que me presentaron, y porque no me garantizaron el debido proceso para controvertirlas sino que fue un procedimiento unilateral y arbitrario\u201d20. \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- Finalmente asevera que \u201ccomo madre comunitaria con veinti\u00fan a\u00f1os de servicio considero que tengo derecho a acceder a los beneficios legales que las mujeres trabajadoras merecemos por disposici\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico. En tanto fue el ICBF quien me despidi\u00f3 (\u2026) considero que en mi caso debe reconocerse el contrato realidad ya que la relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n est\u00e1 mas que acreditada por las \u00f3rdenes permanentes que las funcionarias de la instituci\u00f3n me daban, por la forma como deb\u00eda hacer mi trabajo, porque ante ellas deb\u00eda presentar las excusas m\u00e9dicas (\u2026) Tambi\u00e9n cabe responsabilidad a la asociaci\u00f3n porque sus representantes avalaron el comportamiento de la instituci\u00f3n\u201d21.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que \u201cla discriminaci\u00f3n cometida en este caso gener\u00f3 la afectaci\u00f3n del derecho a la vida por la precariedad de condiciones que ahora se dan por causa del despido y la imposibilidad de acceder a los servicios de salud, alimentaci\u00f3n adecuada, al ejercicio profesional digno y a la estigmatizaci\u00f3n por causa del VIH; al derecho a la dignidad humana por el se\u00f1alamiento, maltrato y degradaci\u00f3n por ser portadora del VIH; a la intimidad por la divulgaci\u00f3n indebida sobre el diagn\u00f3stico de VIH de manera que todas las funcionarias conoc\u00edan con detalle la situaci\u00f3n m\u00e9dica sin que mediara consentimiento previo para esa situaci\u00f3n; a la salud por la p\u00e9rdida de las condiciones para tener el servicio de salud en las mismas circunstancias en que se desarrollaba antes del despido; a la seguridad social y al trabajo porque el despido injustificado niega la posibilidad del ejercicio profesional como madre comunitaria por ser portadora del VIH y con ello impide acceder a los recursos necesarios para una vida digna propia y del n\u00facleo familiar (\u2026). Tampoco se accede ahora \u00a0a los beneficios de cotizar para una pensi\u00f3n luego de veinti\u00fan a\u00f1os de servicio era justo que se reconociera, en especial, para proteger el n\u00facleo familiar, ahora desprotegido\u201d22.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicitud de Tutela \u00a0<\/p>\n
7.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana AA solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la intimidad, que considera han sido vulnerados por los demandados al desvincularla del programa de madres comunitarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, como mecanismo transitorio, pide declarar \u201cla existencia de un contrato realidad entre las accionadas y yo (\u2026) desde hace veinti\u00fan a\u00f1os de servicio\u201d. Adem\u00e1s solicita ordenar a los demandados (i) \u201cel pago de una pensi\u00f3n sanci\u00f3n por el servicio prestado durante m\u00e1s de veinti\u00fan a\u00f1os y condenarlas al pago del valor de los salarios y prestaciones dejados de recibir\u201d, (ii) \u201cel pago de un incidente de reparaci\u00f3n seg\u00fan lo previsto por el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 y el art\u00edculo 26 de la ley 361 de 1997\u201d y (iii) la inscripci\u00f3n \u201cen el r\u00e9gimen de seguridad social y salud\u201d, la cancelaci\u00f3n de \u201clas cuotas adeudadas\u201d y que \u201ccontin\u00faen haciendo las cotizaciones teniendo en cuenta que tengo veinti\u00fan a\u00f1os de servicio\u201d23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de las entidades demandadas \u00a0<\/p>\n
8.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante escrito del 26 de junio de 2009, indic\u00f3 que, seg\u00fan el art\u00edculo 4 del decreto 1340 de 1995, \u201cla vinculaci\u00f3n de la madre comunitaria (\u2026) constituye la contribuci\u00f3n voluntaria de los miembros de la comunidad al desarrollo de este programa [el de Hogares Comunitarios de Bienestar] y por consiguiente dicha vinculaci\u00f3n no implica relaci\u00f3n laboral con las asociaciones, que para el efecto se organicen, ni con las entidades p\u00fablicas que en el participen\u201d24. En este sentido, afirman que \u201cno obstante que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, establece los criterios, par\u00e1metros y procedimientos t\u00e9cnicos y administrativos que permiten la organizaci\u00f3n y el funcionamiento del programa Hogares Comunitarios no existe relaci\u00f3n laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las madres comunitarias que participan en el programa, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no es el empleador de las madres comunitarias\u201d25.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el caso de la se\u00f1ora AA, el ICBF informa lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u201cEn junio de 2008 la se\u00f1ora AA fue visitada por la pedagoga de ICBF, la se\u00f1ora Claudia Burbano como parte del proceso de cualificaci\u00f3n que est\u00e1 iniciando el Instituto frente a la operatividad del programa. Como consecuencia se evidencian las salidas continuas de la se\u00f1ora AA de las cuales el Centro Zonal no ten\u00eda conocimiento, dicho ausentismo estaba afectando los ni\u00f1os, pues no se daba la atenci\u00f3n requerida por ellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la visita (\u2026) se observ\u00f3 que las carpetas de los ni\u00f1os estaban incompletas, es decir algunas sin certificado m\u00e9dico u odontol\u00f3gico, al igual que la planeaci\u00f3n incompleta. Si bien es cierto que es responsabilidad de los padres (\u2026) es responsabilidad de las Madres Comunitarias requerirles las evidencias y consignarlas en las carpetas (\u2026) En su defecto, gestionar para que las entidades de salud atiendan las necesidades. Situaci\u00f3n que no se estaba dando con los ni\u00f1os a cargo de la Sra. AA\u201d26.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u201cs\u00f3lo fue en Junio de 2008, que la Sra. AA se manifiesta acerca de su enfermedad (\u2026) Despu\u00e9s de conocer acerca de la enfermedad (\u2026) los Servidores P\u00fablicos encargados de garantizar el bienestar de sus operadores y de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, se preocupan en especial por la salud de la se\u00f1ora AA y la de los ni\u00f1os que ella atiende, por consiguiente, la asesora del programa le solicita un diagn\u00f3stico de un especialista y consulta a la Sede Regional, con el objetivo de recibir lineamientos con relaci\u00f3n al manejo de la enfermedad y a los cuidados que se deb\u00edan tener para favorecer la salud de los ni\u00f1os. Lo anterior debido a que hist\u00f3ricamente no se han presentado casos con estas caracter\u00edsticas y se tiene poco conocimiento del tema\u201d27.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que \u201cEn vista de no obtener respuestas de parte de los m\u00e9dicos, ni tampoco un lineamiento claro acerca del manejo que deb\u00edamos darle a la situaci\u00f3n de enfermedad, se requiere nuevamente la Historia Cl\u00ednica de la Se\u00f1ora, con el objetivo de obtener respuestas ante otros estamentos que exig\u00edan amplitud de informaci\u00f3n y diagn\u00f3stico\u201d28.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u201cEn el seguimiento realizado en octubre de 2008 se encontr\u00f3 que no se diligenciaba correctamente el RAM registro de asistencia mensual, los momentos pedag\u00f3gicos no coincid\u00edan con lo escrito (\u2026) se encontr\u00f3 que el sitio necesitaba mejorar el aseo, y se le recomend\u00f3 el uso de gorro y tapabocas porque es una norma de manipulaci\u00f3n de alimentos que se le exige a todas las madre (sic) comunitarias para el momento de cocinar. El ICBF no posee un rubro para dotar de estos implementos, debe ser responsabilidad propia de la Madre Comunitaria y de la Asociaci\u00f3n que la administra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Observ\u00e1ndose que do\u00f1a AA no guardaba las normas m\u00ednimas para evitar riesgos o contagio de virus o bacterias, se opt\u00f3 por que (sic) ella no cocinara, por otra parte, se le evitaba el riesgo a enfermarse por el calor o una posible cortada que se le pod\u00eda infectar debido a la baja de defensas por la enfermedad. En definitiva lo que se persegu\u00eda era el bienestar superior de los ni\u00f1os\u201d29.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) \u201cEn Noviembre de 2008 se realiz\u00f3 de nuevo visita de seguimiento (\u2026) encontrado nuevamente la sorpresa de la falta de la se\u00f1ora AA, situaci\u00f3n que ya se presentaba recurrentemente y que durante la semana se present\u00f3 en la totalidad de los d\u00edas. Al momento de se\u00f1alar que se hab\u00eda realizado un procedimiento quir\u00fargico y que se encontraba en incapacidad m\u00e9dica, sin embargo, se realiz\u00f3 el pago completo del mes de noviembre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante noviembre (\u2026) no se realiza nuevamente visita (\u2026)\u201d30. \u00a0<\/p>\n
(v) \u201cEl 20 de enero de 2009, se orient\u00f3 a las Madres Comunitarias para que iniciaran labores (\u2026) El 28 de enero, se recibe comunicado escrito de la Sra. EE (Representante Legal de la asociaci\u00f3n BB) en la que manifiesta que la Madre Comunitaria no hab\u00eda reanudado labores como se hab\u00eda acordado. Posteriormente, 28\/01\/09 se corrobora esta informaci\u00f3n mediante visita realizada por la asesora de los Hogares y la Coordinadora del Centro Zonal, d\u00eda en el cual recibieron testimonio de una madre usuaria que se encontraba requiriendo el servicio en las instalaciones del Hogar. Se solicita a la representante legal que realice la visita se (sic) seguimiento31 y el 2 de Febrero, d\u00eda en que inicia la atenci\u00f3n de los ni\u00f1os, se realiza el seguimiento y en \u00e9l se evidencia que la madre comunitaria hab\u00eda iniciado labores sin tener planeaci\u00f3n de actividades, cubriendo solo el cupo de 3 ni\u00f1os, sin Registro de asistencia diligenciado, sin documentaci\u00f3n en carpetas de los ni\u00f1os, sin el aseo correspondiente en la cocina, sin ambientaci\u00f3n del Hogar y sin ninguna actividad de Bienvenida (\u2026) Lo anterior como resultado de su ausencia durante el mes de Enero (\u2026) Sin embargo para no afectarla en su situaci\u00f3n personal y econ\u00f3mica se realiz\u00f3 el pago completo\u201d32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) En febrero de 200933, \u00a0\u201cEn un grupo de Estudio trabajo realizado en el Centro Zonal, se habl\u00f3 del caso de la Madre Comunitaria, y teniendo en cuenta que se hab\u00edan adelantado gestiones con Secretar\u00eda de salud y las orientaciones dadas por asistencia t\u00e9cnica frente a que se adelantara contacto directo con Fundamor, la psic\u00f3loga Magnolia Jaramillo, acompa\u00f1o e hizo la visita con Mar\u00eda Antonieta Agudelo, coordinadora de fundamor, quien la encontr\u00f3 apta y con una estado de salud favorable, lo que confirm\u00f3 la idea que se ten\u00eda de que la enfermedad de la se\u00f1ora AA no era inconveniente para desempe\u00f1arse como madre comunitaria\u201d34.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) \u201cLas constantes quejas que los padres de familia reportaban a la Coordinaci\u00f3n del Centro Zonal y las asesoras del Hogar en lo referente a las ausencias, cobros de tasas compensatorias superiores a las establecidas entre otras llevan a que se oriente a la representante legal a realizar seguimiento preciso\u201d35.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo anteriormente expuesto, el d\u00eda 2 de Marzo se realiza visita de seguimiento, y tampoco se encontraba do\u00f1a AA, hab\u00eda dejado un remplazo para las dos madres comunitarias del Hogar grupal, que no ten\u00eda experiencia como Madre Comunitaria y deb\u00eda estar al cuidado de los 24 ni\u00f1os, 12 de los cuales eran de Do\u00f1a AA, al preguntarle por las actividades pedag\u00f3gicas del d\u00eda a la se\u00f1ora demuestra que no hay actividades previamente elaboradas, evidenciando la falta de planeaci\u00f3n de la se\u00f1ora AA, pues en las ocasiones de visita se encontraban los ni\u00f1os realizando juego libre y no se observ\u00f3 nunca un ambiente de trabajo, se coincide en esta opini\u00f3n con las personas que realizaron las visitas de asesor\u00eda36.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el objetivo de tener mayor claridad sobre el trabajo y seg\u00fan los antecedentes expuestos, se le recomend\u00f3 nuevamente a la representante \u00a0legal se\u00f1ora EE que hiciera un seguimiento riguroso37, a lo que accedi\u00f3 present\u00e1ndose durante tres d\u00edas seguidos y corroborando lo que se ten\u00eda evidenciado sobre el trabajo de do\u00f1a AA, poco planeado e improvisado38\u201d39.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se desprende que \u201cfue solo en Marzo de 2009, producto del seguimiento realizado, se da la resoluci\u00f3n de cierre del Hogar, la cual no se sustenta en el motivo de su enfermedad como causal\u201d41. \u00a0<\/p>\n
(ix) Por \u00faltimo, afirma que \u201cno se cuenta con todas las excusas m\u00e9dicas que soporten las ausencias de la Madre Comunitaria\u201d42.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.- La Asociaci\u00f3n BB no pudo ser notificada ya que, seg\u00fan el juzgado de primera instancia, \u201cno registra direcci\u00f3n en el expediente\u201d y no fue posible obtenerla a trav\u00e9s de la accionante43.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
10.- El 30 de junio de 2009 el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali decidi\u00f3 negar el amparo de los derechos fundamentales de la peticionaria, salvo en lo relativo al debido proceso. Las razones que animaron tal determinaci\u00f3n fueron las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cla naturaleza de las pretensiones incoadas en la presente acci\u00f3n (pensi\u00f3n sanci\u00f3n, salarios y prestaciones) son en principio prestaciones de car\u00e1cter legal y para su definici\u00f3n exigen el desarrollo de un mecanismo id\u00f3neo como lo es el proceso ordinario laboral, proceso mediante el cual se podr\u00e1n ventilar las situaciones f\u00e1cticas en que se desenvolvi\u00f3 la supuesta relaci\u00f3n laboral predicada, frente a las formalidades establecidas y que supuestamente reglaron la citada relaci\u00f3n\u201d44. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201ca pesar de haberse diagnosticado desde febrero de 2008 la condici\u00f3n de VIH+, y que la entidad oficial indica conoc\u00eda desde junio de 2008 desde junio del mismo a\u00f1o, tal situaci\u00f3n no incidi\u00f3 para darle continuidad a la labor comunitaria de la accionante hasta marzo de la presente anualidad\u201d45. As\u00ed las cosas, seg\u00fan el ad quo, \u201cla decisi\u00f3n adoptada por la entidad accionada I.C.B.F., en torno al cierre del Hogar comunitario no est\u00e1 provista de una actitud discriminatoria\u201d46.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- Sin embargo, el juez de primera instancia decidi\u00f3 conceder la protecci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso en vista de que en \u201cel procedimiento surtido por la entidad accionada desde las mencionadas visitas y el acto administrativo conclusivo del cierre encontramos una serie de irregularidades e imprecisiones que tornan ineficaz el tr\u00e1mite rendido por el I.C.B.F.\u201d. Estas fueron, al decir del ad quo, las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La resoluci\u00f3n de cierre definitivo \u201calude al incumplimiento por parte de la madre comunitaria (\u2026) a la directrices del art\u00edculo cuarto del acuerdo 050 numerales S y F, cuando lo que verdaderamente debi\u00f3 expresarse fue el art\u00edculo tercero del Acuerdo 050 del 14 de noviembre de 1996\u201d47.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cal haberse imputado a la madre comunitaria (\u2026) el incumplimiento de las causales f) y s) del art\u00edculo tercero del acuerdo 050 del 14 de noviembre de 1996, debi\u00f3 haberse establecido un t\u00e9rmino para subsanar las fallas encontradas en las respectivas visitas de conformidad a lo establecido en el literal b) del art\u00edculo primero del acuerdo 050 del 14 de noviembre de 1996\u201d48. Al respecto, consider\u00f3 que \u201cen el mismo acuerdo se consagra una garant\u00eda en desarrollo del derecho defensa de la inculpada, consistente en la fijaci\u00f3n de un t\u00e9rmino que le permita subsanar las irregularidades encontradas durante las visitas de seguimiento y supervisi\u00f3n del servicio efectuadas, procedimiento que valga recalcar no fue observado por el ente accionado, se deduce el quebrantamiento del debido proceso en la actuaci\u00f3n administrativa correspondiente\u201d49.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En tercer t\u00e9rmino, \u201canalizadas las recomendaciones efectuadas a la madre comunitaria (\u2026) con ocasi\u00f3n de las visitas efectuadas por funcionaria del I.C.B.F., los d\u00edas 2, 5 y 9 de marzo encuentra este despacho inconsistencias en cuanto se aprecia luego de una revisi\u00f3n cronol\u00f3gica y coherentemente que, o bien, la madre comunitaria subsan\u00f3 algunas de las primeras observaciones efectuadas (vista del 2 de marzo), o bien, la \u00faltima observaci\u00f3n (visita del 9 de marzo) se contradice con lo informado en la visita del 5 de marzo\u201d50. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, orden\u00f3 \u201cretrotraer la actuaci\u00f3n administrativa adelantada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013ICBF-, en relaci\u00f3n con el cierre del hogar comunitario a cargo de la actora, para los efectos de que se le se\u00f1ale a \u00a0aquella un t\u00e9rmino dentro del cual deber\u00e1 acreditar que ha subsanado las irregularidades encontradas por dicho Instituto\u201d. As\u00ed mismo, orden\u00f3 al ICBF \u2013Regional Valle del Cauca- adoptar \u201clas medidas conducentes que concluyan con la apertura del Hogar Comunitario CC conducido por la madre comunitaria Sra. AA\u201d51.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n e informe de cumplimiento \u00a0<\/p>\n
12.- El 6 de julio de 2009 el ICBF impugn\u00f3 el fallo de primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 que \u201cel tiempo establecido que usualmente se da [para corregir las fallas consignadas en las observaciones de las visitas] es la pr\u00f3xima visita no se explicita tiempo en d\u00edas y se tiene seg\u00fan informes que anexo: primer semestre de 2008 visita de la se\u00f1ora Zoraida le deja recomendaciones verbales. Junio de 2008, inasistencia carpetas incompletas, falta de gesti\u00f3n de la madre comunitaria. Octubre de 2008 no se realiza lo planeado, no dio curso a la planeaci\u00f3n de actividades52. Noviembre de 2008 contin\u00faan las falencias. Febrero 2 de 2009, la planeaci\u00f3n de actividades, est\u00e1 incompleta no asisti\u00f3 al tiempo de planeaci\u00f3n que fue pagado por el ICBF, solo ten\u00edas 6 ni\u00f1os, es decir baja cobertura, no seguimiento de lineamientos53. Febrero 16 de 2009 carpetas y planeaci\u00f3n incompleta\u201d54.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que, seg\u00fan el art\u00edculo quinto de la resoluci\u00f3n 0706 de 1998, \u201ccon solo una visita es suficiente para cerrar un hogar, pero dando tiempo y cumpliendo el debido proceso a la se\u00f1ora AA se le concedi\u00f3 aproximadamente a\u00f1o y medio para mejorar\u201d55.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.- El 17 de julio de 2009 el ICBF informa que, en cumplimiento de las \u00f3rdenes emitidas por la sentencia de primer grado, cit\u00f3 a la accionante con el fin de encontrar alternativas para la reapertura del hogar comunitario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al cabo de la reuni\u00f3n se encontr\u00f3 que \u201cla se\u00f1ora AA no cuenta con espacio f\u00edsico para desarrollar esta labor. Su casa est\u00e1 alquilada y actualmente est\u00e1 domiciliada en un cuarto de alquiler en el barrio Manuela Beltr\u00e1n, adem\u00e1s manifiesta que \u00e9sta no cuenta con las caracter\u00edsticas exigidas por los est\u00e1ndares de supervisi\u00f3n. El espacio f\u00edsico en el que se encontraba el operando el hogar grupal CC en el que ella se desempe\u00f1aba, fue negado por la JAC, oblig\u00e1ndonos a operar desde las casas de las madres comunitarias que remplazaron a las madres anteriores (\u2026) Actualmente, la Sra. AA hace parte de la fundaci\u00f3n Lila Mujer ubicada en el barrio las Orqu\u00eddeas de Manuela Beltr\u00e1n, ella plantea que dicha fundaci\u00f3n le puede facilitar un espacio en el barrio Manuela Beltr\u00e1n, sitio que no corresponde a nuestra \u00e1rea de influencia, ni consideramos que sea un espacio propicio para atender los ni\u00f1os. Sin embargo y con el objetivo de cumplir las disposiciones judiciales, se propone reabrir el hogar en temporada de vacaciones dando un espacio para lograr la ubicaci\u00f3n, de modo que la madre empiece a recibir la beca y se obligue a encontrar un sitio en el que pueda atender los ni\u00f1os en el sitio que corresponde\u201d56.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
14.- El 5 de agosto de 2009, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali decidi\u00f3 revocar el fallo de primera instancia para en su lugar negar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la actora. Consider\u00f3 el ad quem que \u201ca la accionante se le realizaron varias visitas de supervisi\u00f3n por funcionarios del ICBF o miembros de la Junta Directiva de la asociaci\u00f3n comunitaria de familias usuarias del hogar de bienestar del barrio DD, con formulaci\u00f3n de recomendaciones sobre las fallas encontradas en el hogar \u2013las cuales se encuentran dentro de las causales de cierre definitivo de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 3 del Acuerdo No. 050 del 14 de noviembre de 1996-, pero no fueron subsanadas entre una y otra visita. Es as\u00ed como, la actora no acredit\u00f3, pese al plazo concedido por el ICBF en cada una de las visitas que le fueron efectuadas, haber subsanado las irregularidades encontradas con el fin de continuar con el normal funcionamiento del hogar\u201d57.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actuaciones surtidas en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
15.-\u00a0 En vista de que en el expediente no se encontraba informaci\u00f3n sobre la normatividad que rige al programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, la actuaci\u00f3n administrativa seguida a la peticionaria y la situaci\u00f3n actual de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as que asist\u00edan al Hogar Comunitario CC el Magistrado Sustanciador, mediante auto del 12 de marzo de 2010, la solicit\u00f3 al demandado en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Todas las normas legales y reglamentarias vigentes acerca del programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, especialmente aqu\u00e9llas referidas a:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. las obligaciones y derechos de las Asociaciones de Hogares de Bienestar, de las madres comunitarias y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar;\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. las facultades de vigilancia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, incluyendo las relativas a la periodicidad de las visitas institucionales y a los procedimientos administrativos seguidos en virtud de la misma, y \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. la seguridad social de las madres comunitarias.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Copia legible de todos los informes de las visitas realizadas al Hogar Comunitario CC durante los a\u00f1os 2008 y 2009.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Copia legible de todas las excusas m\u00e9dicas presentadas por la se\u00f1ora AA para justificar su inasistencia al hogar comunitario durante los a\u00f1os 2008 y 2009.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Copia legible de los comprobantes de pago de beca a la se\u00f1ora AA con ocasi\u00f3n de su labor como madre comunitaria durante los a\u00f1os 2008 y 2009.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Copia legible del expediente del procedimiento administrativo que culmin\u00f3 con la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 002 de 2009 mediante la cual se cierra definitivamente el Hogar Comunitario CC.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Copia legible de las quejas presentadas por los padres de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que asistieron al Hogar Comunitario CC durante los a\u00f1os 2008 y 2009.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Informe sobre la situaci\u00f3n actual de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que asistieron al Hogar Comunitario CC durante los a\u00f1os 2008 y 2009\u201d58. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La informaci\u00f3n solicitada fue recibida por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n el 12 de abril de 201059.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La mayor\u00eda de esta informaci\u00f3n ser\u00e1 resumida y utilizada en la parte motiva de la presente sentencia. Respecto de la situaci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que asist\u00edan al hogar comunitario de la peticionaria, la Coordinadora del Centro Zonal Nororiental, Cecilia Arcila Sastoque, certific\u00f3 que fueron ubicados en otros hogares comunitarios60.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.- As\u00ed mismo, el despacho observ\u00f3 que en el expediente no se encontraba informaci\u00f3n sobre la situaci\u00f3n socio-econ\u00f3mica y de salud de la peticionaria y su grupo familiar, as\u00ed como de su vinculaci\u00f3n al sistema de seguridad social, raz\u00f3n por la que el Magistrado Sustanciador, mediante el mismo auto la solicit\u00f3 a la peticionaria61. \u00a0<\/p>\n
La informaci\u00f3n solicitada fue recibida por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n el 24 de marzo de 201062.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Refiri\u00f3 la se\u00f1ora AA que \u201cfue cancelada mi inscripci\u00f3n a la EPS [desde el 30 de marzo de 2009]\u201d65, raz\u00f3n por la cual solicit\u00f3 su ingreso al r\u00e9gimen subsidiado en salud el 6 de octubre de 200966. A partir de la desafiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen contributivo en salud, comenz\u00f3 a ser atendida como poblaci\u00f3n vinculada en diferentes hospitales estatales67 y, al menos desde el 5 de marzo de 2010, se encuentra afiliada el r\u00e9gimen subsidiado de salud68. Afirma \u00a0la accionante que durante el periodo de transici\u00f3n de un r\u00e9gimen a otro, la atenci\u00f3n m\u00e9dica no fue estable, no fue atendida por un solo m\u00e9dico tratante y se le negaron varios servicios m\u00e9dicos por estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS). Una vez afiliada al r\u00e9gimen subsidiado en salud, tambi\u00e9n relata problemas en la atenci\u00f3n m\u00e9dica, tales como la irregularidad, la demora o la negaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos por estar excluidos del POS y la lejan\u00eda de los centros de atenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervenciones recibidas en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
17.- El cinco (5) de mayo de 2010, la Corporaci\u00f3n Sisma Mujer present\u00f3 un amicus curiae.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que \u201cla labor de las madres comunitarias, esencial en el funcionamiento de los Hogares Comunitarios de Bienestar (\u2026) es regulada en nuestro ordenamiento como una modalidad indirecta de trabajo a trav\u00e9s de contratos que suponen relaciones difusas y adoptan medidas de deslaboralizaci\u00f3n al margen de las normas establecidas a nivel nacional e internacional relacionadas con el trabajo. La vinculaci\u00f3n de las madres comunitarias con el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar encomendado al ICBF \u2013encargado de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de bienestar familiar- ha sido asumida como una contribuci\u00f3n voluntaria y un asunto de beneficencia que le compete a las mujeres por su condici\u00f3n de tal (\u2026) Por esta raz\u00f3n, anta\u00f1o se ha afirmado que la labor de las Madres Comunitarias no constituye trabajo asalariado y no genera v\u00ednculo laboral alguno con el ICBF\u201d. \u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 que \u201cen las instituciones estatales y sus funcionarios existe un menosprecio de las actividades que desarrollan las madres comunitarias, desmeritando su labor en tanto se han asumido como labores dom\u00e9sticas que normalmente desarrollan las mujeres con el estigma \u00a0cultural y sus supuesta obligaci\u00f3n esencial y natural de asistir y proteger a la poblaci\u00f3n infantil. Esta subvaloraci\u00f3n denota un r\u00e9gimen de explotaci\u00f3n laboral contra las mujeres que profundiza la discriminaci\u00f3n a la que hist\u00f3ricamente se ha visto sometidas, reproduce los patrones socioculturales de exclusi\u00f3n y subordinaci\u00f3n y apresta una situaci\u00f3n de precariedad y desprotecci\u00f3n social al negar la existencia de una relaci\u00f3n laboral y sus garant\u00edas, desconociendo entonces el derecho constitucional a la igualdad, la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n de g\u00e9nero y el derecho a trabajar en condiciones que permitan llevar una vida digna. De esta forma, se revela una situaci\u00f3n f\u00e1ctica y legal de discriminaci\u00f3n que el Estado colombiano est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de enfrentar en aras de promover una igualdad real y lograr la eficacia del derecho al trabajo como derecho fundamental para el ejercicio pleno de otros derechos, no solo de AA, sino de todas las madres comunitarias que se ven sometidas a una explotaci\u00f3n laboral sin respeto de sus derechos fundamentales, a un desconocimiento de sus a\u00f1os de dedicaci\u00f3n a una labor ausente de garant\u00edas laborales, remunerada con un pago que no se compadece con las tareas desarrolladas y que ni siquiera alcanza el monto establecido como salario m\u00ednimo, altas jornadas laborales y ninguna prestaci\u00f3n social\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la interviniente, lo descrito no se corresponde con las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado de prevenir y combatir la discriminaci\u00f3n y la violencia contra las mujeres. Refiri\u00f3 el examen del tercer informe peri\u00f3dico de Colombia al Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales en el cual se recomend\u00f3 a Colombia regularizar la situaci\u00f3n laboral de las madres comunitarias. Insisti\u00f3 en que esta recomendaci\u00f3n \u201cno ha sido acogida por las autoridades estatales y apremia una respuesta inmediata tendiente a hacer prevalecer la realidad sobre las formalidades en la labor que desarrollan las mujeres como madres comunitarias\u201d. As\u00ed las cosas, pide a la Sala que \u201cse promueva la superaci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n y desamparo que hoy enfrentan las mujeres que se desempe\u00f1an como madres comunitarias, a trav\u00e9s de un an\u00e1lisis de fondo y definitivo sobre su derecho al trabajo y a la vida en condiciones de dignidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, respecto del caso concreto, la interviniente apoya todos los planteamientos de la tutela acerca de la discriminaci\u00f3n que presuntamente sufri\u00f3 la actora debido a ser portadora del VIH y, en consecuencia, solicita a la Sala tutelar sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.- El 22 de octubre de 2010 la entonces directora del ICBF remiti\u00f3 a la Sala un escrito en el cual reitera los argumentos expuestos en la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela de la referencia. Hace \u00e9nfasis en que \u201cla Corte Constitucional, en sentencia SU-224 de 1998, reiter\u00f3 lo expuesto en el fallo T-269 de 1995, en el sentido de que el v\u00ednculo existente entre la madre comunitaria y la Asociaci\u00f3n de Padres de familia u otra organizaci\u00f3n de utilidad p\u00fablica, es de naturaleza contractual de origen civil y no constituye una relaci\u00f3n laboral\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2.- En atenci\u00f3n a lo expuesto, esta Sala de Revisi\u00f3n debe determinar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y\/o la Asociaci\u00f3n BB vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana a la salud, a la seguridad social, a la intimidad y al debido proceso de AA como consecuencia del cierre del Hogar en el que se desempe\u00f1aba como madre comunitaria. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- A fin de resolver el asunto la Sala considera necesario, en primer lugar, establecer cu\u00e1l es el r\u00e9gimen jur\u00eddico (i) del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, (ii) de las Madres Comunitarias del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y (iii) del cierre y reubicaci\u00f3n de los Hogares Comunitarios de Bienestar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, antes de resolver el caso concreto, la Sala estima fundamental (i) delimitar los hechos relevantes porque las partes demandante y demandada refieren un sin n\u00famero de hechos, de los cuales en realidad s\u00f3lo algunos deben ser tomados en cuenta para dar soluci\u00f3n al asunto bajo estudio. As\u00ed mismo, debe indicar (ii) cuales fueron los hechos que quedaron plenamente demostrados con la actividad probatoria de las partes, de los jueces de instancia y de esta Sala ya que, como se desprende de los antecedentes, la peticionaria y el ICBF a veces no coinciden en el relato de lo sucedido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, fijados los hechos relevantes y probados, esta Sala resolver\u00e1 el caso concreto para lo cual se pronunciar\u00e1 sobre los siguientes t\u00f3picos: (i) la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para controvertir actos administrativos, (ii) la jurisprudencia constitucional sobre la violaci\u00f3n de derechos fundamentales a causa de la discriminaci\u00f3n de las personas portadoras del VIH y su aplicabilidad a las madres comunitarias; (iii) la condici\u00f3n de portador del VIH o de enfermo de SIDA como informaci\u00f3n protegida por el derecho a la intimidad; y (iv) la naturaleza de la relaci\u00f3n entre el Estado y las madres comunitarias seg\u00fan las normas legales y reglamentarias vigentes frente al derecho a la igualdad sexual y la obligaci\u00f3n estatal de eliminar toda forma de discriminaci\u00f3n contra la mujer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
R\u00e9gimen jur\u00eddico del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar \u00a0<\/p>\n
4.- De acuerdo con el par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 1 de la ley 89 de 1988, los Hogares Comunitarios de Bienestar son \u201caquellos que se constituyen a trav\u00e9s de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013ICBF- a las familias con miras a que en acci\u00f3n mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades b\u00e1sicas de nutrici\u00f3n, salud, protecci\u00f3n y desarrollo individual y social de los ni\u00f1os de los estratos sociales pobres del pa\u00eds\u201d69.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Espec\u00edficamente, al tenor del art\u00edculo 3 del acuerdo 21 de 1996 emitido por la Junta Directiva del ICBF, el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar desarrolla las siguientes acciones, entre otras: \u00a0<\/p>\n
* \u201cComplementaci\u00f3n alimentaria y vigilancia del estado nutricional y de salud, mediante el suministro de un aporte nutricional y el control peri\u00f3dico de peso y talla, seg\u00fan los Lineamentos T\u00e9cnicos del Programa\u201d.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u201cDesarrollo Psicosocial, mediante acciones de socializaci\u00f3n con los ni\u00f1os, la familia y la comunidad recuperando como medio educativo por excelencia el familiar y el comunitario\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cCapacitaci\u00f3n para Agentes Educativos Comunitarios dentro de un sistema de formaci\u00f3n permanente inserto en el quehacer diario de las acciones requeridas para el mejoramiento de las condiciones de vida y de la atenci\u00f3n directa de los ni\u00f1os\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cSupervisi\u00f3n y evaluaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cMejoramiento de vivienda, para adecuaci\u00f3n de los espacios f\u00edsicos donde se atienden los ni\u00f1os, manipulaci\u00f3n de alimentos y servicios sanitarios\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- El Programa parte de la base de que obligaci\u00f3n de asistir y proteger a los ni\u00f1os y ni\u00f1as para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos es compartida entre el Estado, la familia y la sociedad, como lo prescribe el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. Siguiendo este par\u00e1metro, el decreto 1340 de 1995 distribuye las competencias de la siguiente forma:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le corresponde (i) establecer \u201clos criterios, par\u00e1metros y procedimientos t\u00e9cnicos y administrativos que permitan la organizaci\u00f3n y funcionamiento del Programa\u201d y (ii) coordinar \u201csus acciones con las Entidades Territoriales, otras entidades p\u00fablicas y privadas y organizaciones no gubernamentales\u201d70.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* A \u201cla comunidad a trav\u00e9s de Asociaciones de Padres de Familia o de otras organizaciones comunitarias\u201d71 le concierne la ejecuci\u00f3n directa del \u201cfuncionamiento y desarrollo del Programa\u201d72. En este sentido, el par\u00e1grafo del art\u00edculo 1 del Acuerdo 21 de 1996, estipula que el Programa \u201cesta dirigido a fortalecer la responsabilidad de los padres en la formaci\u00f3n y cuidado de sus hijos, la participaci\u00f3n comunitaria en la autogesti\u00f3n y soluci\u00f3n de sus problemas, orientando sus recursos y trabajo solidario en beneficio de los ni\u00f1os\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La explicada distribuci\u00f3n de competencias opera de la forma indicada en el art\u00edculo 2 del referido acuerdo. Este se\u00f1ala que \u201cel funcionamiento y desarrollo del Programa (\u2026) ser\u00e1 ejecutado por las familias de los ni\u00f1os beneficiarios del Programa, que se constituir\u00e1n en Asociaciones de Padres u otra forma de organizaci\u00f3n Comunitaria y quienes una vez tramitada su personer\u00eda jur\u00eddica ante el ICBF, celebrar\u00e1n contratos de aporte para administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional y los aportes provenientes de la comunidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
7.- Por su parte, el art\u00edculo quinto del Acuerdo 21 de 1996 le da las siguientes caracter\u00edsticas al Programa:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cLos Hogares \u00a0Comunitarios de Bienestar podr\u00e1n funcionar en la casa de la Madre Comunitaria, en espacio Comunitario o en espacio cedido por persona p\u00fablica o privada. De acuerdo a las necesidades de los ni\u00f1os y sus familias y a la disponibilidad de recursos, se podr\u00e1n organizar Hogares Comunitarios de \u00a0Bienestar: Familiares, M\u00faltiples y Empresariales. En la vivienda de la madre \u00a0Comunitaria, no podr\u00e1 funcionar mas de un Hogar Comunitario de Bienestar Familiar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cLos espacios para la atenci\u00f3n de los ni\u00f1os en los Hogares Comunitarios de Bienestar, deben garantizar m\u00ednimas condiciones f\u00edsicas, ambientales y \u00a0de seguridad que permitan realizar actividades con los ni\u00f1os para proporcionar su normal crecimiento y desarrollo y evitar posibles riesgos\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cLos Hogares \u00a0Comunitarios de Bienestar funcionar\u00e1n bajo el cuidado de una madre comunitaria si es Hogar Comunitario Familiar o varias madres comunitarias si es Hogar Comunitario M\u00faltiple o Empresarial, escogidas por la Asociaci\u00f3n de Padres de Familia o la organizaci\u00f3n comunitaria\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La madres comunitarias \u201cdeben tener el siguiente perfil: hombre o mujer con actitud y \u00a0aptitud para el trabajo \u00a0con los ni\u00f1os; mayor de edad y menor de 55 a\u00f1os, de reconocido comportamiento social y moral, con m\u00ednimo cuatro a\u00f1os de educaci\u00f3n b\u00e1sica primaria, posea vivienda adecuada o tenga disposici\u00f3n para atender a los ni\u00f1os en espacio comunitario, acepte su vinculaci\u00f3n al programa como un trabajo solidario y voluntario, est\u00e9 dispuesto a capacitarse para dar una mejor atenci\u00f3n a los beneficiarios, tenga buena salud y cuente con el tiempo necesario para dedicarse a la atenci\u00f3n de los ni\u00f1os\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cLos Hogares Comunitarios de Bienestar atender\u00e1n ni\u00f1os menores de siete a\u00f1os organizados en grupos con diferentes edades que aseguren el proceso de socializaci\u00f3n e interacci\u00f3n familiar\u201d. As\u00ed, \u201cse podr\u00e1n organizar Hogares de Bienestar seg\u00fan las siguientes modalidades: 1) Para atender ni\u00f1os de cero a siete a\u00f1os, pudi\u00e9ndose incluir dentro de ellos ni\u00f1os discapacitados, 2) Para atender ni\u00f1os menores de dos a\u00f1os y 3) Para atender mujeres gestantes, madres lactantes y ni\u00f1os menores de dos a\u00f1os\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cEl tipo de Hogar Comunitario de Bienestar, ser\u00e1 definido teniendo en cuenta las necesidades de la comunidad y especialmente de los ni\u00f1os y las familias, las condiciones f\u00edsicas de los espacios donde funcionar\u00e1n los Hogares y el apoyo de las entidades p\u00fablicas y privadas\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cLos Hogares Comunitarios de Bienestar atender\u00e1n a los ni\u00f1os menores en horarios definidos con la comunidad de acuerdo con las necesidades de los ni\u00f1os y los padres de familia o personas responsables del cuidado de estos, en jornadas no inferiores a cuatro horas y de hasta ocho horas diarias\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- Finalmente, los recursos con los que se financia el Programa son los definidos en el art\u00edculo 4 del Acuerdo 21 de 1996: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los que asigne el Gobierno Nacional al programa a trav\u00e9s del ICBF. Estos \u201cse destinar\u00e1n para financiar la dotaci\u00f3n inicial, la capacitaci\u00f3n, la beca, la supervisi\u00f3n y la evaluaci\u00f3n\u201d. La beca esta formada por \u201clos recursos, que se asignen a las familias para atender a los ni\u00f1os y por lo tanto se destinar\u00e1n a: madre comunitaria, reposici\u00f3n \u00a0de dotaci\u00f3n, aseo y combustible, raciones, material did\u00e1ctico duradero y de consumo para hacer actividades con los ni\u00f1os y apoyo para servicios p\u00fablicos\u201d73. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el a\u00f1o 2012, la bonificaci\u00f3n de una madre comunitaria de tiempo completo, fijada por el ICBF, se encuentra entre $349.200 y $407.40074, seg\u00fan el n\u00famero de ni\u00f1os y ni\u00f1as que atienda. Lo anterior, despu\u00e9s de aplicar el incremento prescrito por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, seg\u00fan el cual \u201cdurante las vigencias 2012, 2013 y 2014 la bonificaci\u00f3n que se les reconoce a las madres comunitarias tendr\u00e1 un incremento correspondiente al doble del IPC publicado por el DANE\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los que asignen las entidades territoriales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Las cuotas de participaci\u00f3n \u00a0de los padres de familia y el trabajo solidario de la comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los aportes de las personas naturales y jur\u00eddicas p\u00fablicas y privadas y los organismos internacionales, y \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los dem\u00e1s que la comunidad destine al mismo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.- La naturaleza jur\u00eddica de la relaci\u00f3n entre las madres comunitarias y las entidades o personas que participan en el Programa, se encuentra regulada en el art\u00edculo 4 del decreto 1340 de 1995 que aclara que su vinculaci\u00f3n \u201cconstituye contribuci\u00f3n voluntaria, por cuanto la obligaci\u00f3n de asistir y proteger \u00a0a los ni\u00f1os, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente, dicha vinculaci\u00f3n no implica relaci\u00f3n laboral con las asociaciones y organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades p\u00fablicas que en \u00e9l participen\u201d. \u00a0<\/p>\n
A su turno, el art\u00edculo quinto del Acuerdo 21 de 1996, estipula que \u201clas madres \u00a0Comunitarias como titulares del derecho a la Seguridad Social, ser\u00e1n responsables de su vinculaci\u00f3n y permanencia en el Sistema de Seguridad Social Integral, de conformidad con lo normado por la Ley 100 de 1993 sus Decretos Reglamentarios y dem\u00e1s disposiciones que se expidan sobre la materia. La junta Directiva de las Asociaciones de Padres de Familia velar\u00e1n porque las Madres Comunitarias se vinculen al R\u00e9gimen de Seguridad Social en Salud y pensiones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En lo que respecta a salud, las madres comunitarias tienen un r\u00e9gimen -regulado por la ley 509 de 199975- que difiere del de los trabajadores independientes, quienes asumen la totalidad del aporte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 1 de la ley prev\u00e9 que \u201clas Madres Comunitarias del programa de Hogares Comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se afiliar\u00e1n con su grupo familiar al r\u00e9gimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se har\u00e1n acreedoras de todas las prestaciones asistenciales y econ\u00f3micas derivadas del mismo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 2 de la misma ley, \u201clas Madres Comunitarias cotizar\u00e1n mensualmente como aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud un valor equivalente al cuatro por ciento (4%) de la suma que reciben por concepto de bonificaci\u00f3n del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (\u2026) Las Organizaciones Administradoras del Programa Hogares de Bienestar recaudar\u00e1n las sumas citadas, mediante la retenci\u00f3n y giro del porcentaje descrito, a la Entidad Promotora de Salud, EPS, escogida por la Madre Comunitaria, dentro de la oportunidad prevista por la Ley para el pago de las cotizaciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, seg\u00fan el acuerdo 18 de 2000 del ICBF, \u201clos padres de familia o los responsables del cuidado de los ni\u00f1os que asistan a los Hogares Comunitarios de Bienestar, deben pagar una cuota mensual de participaci\u00f3n por cada ni\u00f1o equivalente hasta el 57.7% del salario diario m\u00ednimo legal vigente, para los Hogares de 0-7 a\u00f1os o menores de 2 a\u00f1os, cualquiera sea su forma de atenci\u00f3n y el 45.5% del salario diario m\u00ednimo legal vigente por familia en los Hogares FAMI (\u2026) La cuota ser\u00e1 recaudada en los primeros diez (10) d\u00edas de cada mes, por la entidad contratista, quien cancelar\u00e1 directamente a la EPS a la cual se encuentra afiliada la madre comunitaria y su n\u00facleo familiar, el valor de los respectivos aportes y el saldo se lo entregar\u00e1 a la madre comunitaria antes del d\u00eda quince (15) de cada mes. Ni la madre comunitaria, ni la entidad contratista podr\u00e1n fijar cuotas extraordinarias, ni de mayor cuant\u00eda o valor, a la se\u00f1alada en el presente Acuerdo. La cuota de participaci\u00f3n recaudada contribuye a sufragar los costos de la vinculaci\u00f3n de la madre comunitaria y su grupo familiar al Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estado contribuye a la financiaci\u00f3n del aporte de las madres comunitarias al r\u00e9gimen contributivo de salud en la forma prevista en los art\u00edculos 3 y 4 de la ley 509 de 1999. Estos se\u00f1alan que \u201cel Sistema General de Seguridad social en Salud reconocer\u00e1 a las EPS escogidas por las beneficiarias, los valores correspondientes a las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n del R\u00e9gimen Contributivo, transfiriendo los recursos necesarios de la subcuenta de solidaridad a la subcuenta de compensaci\u00f3n en los valores correspondientes a las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n subsidiada\u201d (art\u00edculo 3). Ahora bien, \u201cla diferencia que resulte entre las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n -UPC, subsidiadas, no cubierta con los aportes de las Madres Comunitarias a que hace referencia el art\u00edculo 2o. de esta ley y con las transferencias previstas por el art\u00edculo 3o. de la misma, ser\u00e1 satisfecha con el porcentaje que sea necesario, de los rendimientos producidos por el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -Fosyga-, para lo cual, se autoriza al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, ordenar el giro a la subcuenta de compensaci\u00f3n, de los valores correspondientes\u201d (art\u00edculo 4). Enseguida se prev\u00e9 que \u201cen todo caso con recursos provenientes de los asignados en el Plan Nacional de Desarrollo para el r\u00e9gimen subsidiado se garantizar\u00e1 la sostenibilidad de este r\u00e9gimen especial\u201d (par\u00e1grafo 1, art\u00edculo 4).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En pensiones, el r\u00e9gimen de las madres comunitarias tambi\u00e9n es distinto del de los trabajadores independientes, quienes asumen la totalidad de aporte.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2 de la ley 1187 de 2008 indica que \u201cel Fondo de Solidaridad Pensional subsidiar\u00e1 los aportes al R\u00e9gimen General de Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de servicio como tales\u201d. El art\u00edculo 6 de la ley 509 de 1999 fija el monto del subsidio en el \u201cochenta por ciento (80%) del total de la cotizaci\u00f3n para pensi\u00f3n\u201d y estipula su duraci\u00f3n \u201cpor el t\u00e9rmino en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el ya mencionado art\u00edculo 2 de la ley 1187 de 2008 prescribe que \u201cEl Gobierno Nacional garantizar\u00e1 la priorizaci\u00f3n al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional – Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los t\u00e9rminos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas de cotizaci\u00f3n exigido\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Finalmente, en lo relativo al Sistema de Riesgos Profesionales, el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 previ\u00f3 que \u201cse les reconocer\u00e1 un incremento que, como trabajadoras independientes, les permita en forma voluntaria afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- Es pertinente precisar que el hecho de que art\u00edculo 4 del decreto 1340 de 1995 mencione las palabras \u201ccontribuci\u00f3n voluntaria\u201d no puede ser interpretado en el sentido de que las madres comunitarias hacen una especie de \u201cvoluntariado\u201d. Las \u00a0caracter\u00edsticas dadas a esta actividad por las normas legales y reglamentarias vigentes denotan que es una forma de trabajo que, aunque en principio no es subordinado y no genera relaci\u00f3n laboral, s\u00ed permite a las personas que la ejercen dignificarse a trav\u00e9s del desarrollo de un oficio y darse a s\u00ed mismas y a sus familias acceso a condiciones materiales de vida digna al percibir una retribuci\u00f3n econ\u00f3mica y acceso a la seguridad social a cambio de la prestaci\u00f3n de sus servicios personales. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- Tambi\u00e9n es necesario aclarar que, aunque el mencionado art\u00edculo excluye la relaci\u00f3n laboral entre las madres comunitarias y las asociaciones o entidades que participan del Programa, su r\u00e9gimen jur\u00eddico no es igual al de los trabajadores independientes, como parece entender el ICBF en el escrito de intervenci\u00f3n que alleg\u00f3 durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que toca con la seguridad social, las normas aplicables no las obligan a asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y de pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, siguiendo la l\u00f3gica del Programa, cual es la responsabilidad compartida entre el Estado, la familia y la sociedad en el desarrollo integral de los ni\u00f1os y ni\u00f1as.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo relativo a la jornada de trabajo se asimilan a los trabajadores con relaci\u00f3n laboral, pues esta es de ocho horas diarias como m\u00e1ximo76. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en lo que respecta al salario m\u00ednimo, la bonificaci\u00f3n de una madre comunitaria de tiempo completo est\u00e1 por debajo del mismo. Como se dijo, para el a\u00f1o 2012 el ICBF la fij\u00f3 entre $349.200 y $407.400, seg\u00fan el n\u00famero de ni\u00f1os y ni\u00f1as que atienda77, mientras el salario m\u00ednimo est\u00e1 entre $566.700 y $634.500, seg\u00fan se tenga derecho a subsidio de transporte o no78. A ello se agrega el valor de la cuota mensual de participaci\u00f3n que pagan los padres de familia o los responsables del cuidado de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que asisten al hogar comunitario de conformidad con el acuerdo 18 de 2000 del ICBF, la cual est\u00e1 aproximadamente entre $8.500 y $12.000 por menor de edad atendido79. As\u00ed, por ejemplo, una madre comunitaria de tiempo completo que atienda 14 ni\u00f1os recibir\u00eda $168.000 de la cuota mensual de participaci\u00f3n de los padres80.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En resumen, el an\u00e1lisis del r\u00e9gimen jur\u00eddico actual de las madres comunitarias revela, de un lado, caracter\u00edsticas propias del trabajo subordinado tales como la limitaci\u00f3n de la jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro, divergencias importantes con los trabajadores independientes en lo que toca con la seguridad social pues no est\u00e1n obligadas a asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y de pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, lo cual obedece a la l\u00f3gica misma del Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as. De modo tal que, hoy en d\u00eda, las madres comunitarias tienen un r\u00e9gimen jur\u00eddico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo dicho no contradice la jurisprudencia de esta Corte sobre la naturaleza jur\u00eddica de la relaci\u00f3n de las madres comunitarias con las entidades y asociaciones que participan del Programa ya que las sentencias expedidas sobre el asunto se han limitado a indicar que no se trata de trabajo subordinado81, lo que se reitera en la presente decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
R\u00e9gimen jur\u00eddico del cierre y reubicaci\u00f3n de los Hogares Comunitarios de Bienestar\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- El acuerdo 50 de 1996 y la resoluci\u00f3n 0706 de 199882 del ICBF regularon lo relativo a las causas y procedimientos para el cierre y reubicaci\u00f3n de los Hogares Comunitarios de Bienestar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El cierre \u201cse fundamenta en el deber que tiene el ICBF de garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os y la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d (art\u00edculo primero de la resoluci\u00f3n 0706 de 1998). De acuerdo con el art\u00edculo primero del acuerdo 50 de 1996 el cierre es \u201cel acto de clausurar el servicio que se presta\u201d en el Hogar Comunitario \u201ccuando sobrevengan circunstancias que impidan su normal funcionamiento\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.- La competencia para adoptar esta decisi\u00f3n radica en \u201cel Coordinador del Centro Zonal, o quien haga sus veces, de la jurisdicci\u00f3n a que pertenece el hogar, de oficio o por informaci\u00f3n de cualquier persona, sobre la existencia de una de las causales de cierre, mediante resoluci\u00f3n motivada\u201d (art\u00edculo segundo de la resoluci\u00f3n 0706 de 1998).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.- Aunque la decisi\u00f3n es siempre definitiva, se prev\u00e9n dos clases de cierre: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Inmediato, cuando se presentan las causales se\u00f1aladas en el art\u00edculo 2 del acuerdo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.- Las causales de cierre inmediato (art\u00edculo 2 del acuerdo 50 de 1996) agrupan los hechos de mayor gravedad o que generan imposibilidad de seguir prestando el servicio. Son las siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. \u201cRetiro de la Madre Comunitaria \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. Muerte de la Madre Comunitaria \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Ubicaci\u00f3n del Hogar en sitios declarados de alto riesgo por autoridad competente o que amenace ruina o destrucci\u00f3n por incendio, avalancha u otra cat\u00e1strofe natural. \u00a0\u00a0<\/p>\n
d. Comprobaci\u00f3n por parte de la Polic\u00eda, de expendio de sustancias psicoactivas en el Hogar o consumo de \u00e9stas por alguna de las personas que habita en el lugar donde funciona el Hogar Comunitario de Bienestar. \u00a0\u00a0<\/p>\n
e. Venta y\/o uso indebido de los elementos y recursos del proyecto por parte de alguno de los miembros de la Asociaci\u00f3n de Padres de Familia o de la Madre Comunitaria. \u00a0\u00a0<\/p>\n
f. Contrataci\u00f3n o encargo a terceros para la atenci\u00f3n de los ni\u00f1os en el Hogar. \u00a0\u00a0<\/p>\n
g. Enfermedad permanente e incapacitante de la madre Comunitaria, certificada por m\u00e9dico, que impida la atenci\u00f3n a los ni\u00f1os, o de enfermedad infecto-contagiosa o mental de la misma, o de otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona el hogar. \u00a0\u00a0<\/p>\n
h. Condena judicial con pena privativa de la libertad, a la madre Comunitaria u otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona el Hogar Comunitario. As\u00ed mismo cuando contra la Madre Comunitaria se dicte medida de aseguramiento. \u00a0\u00a0<\/p>\n
i. Almacenamiento o existencia de sustancias qu\u00edmicas t\u00f3xicas o explosivas, sin las debidas previsiones, en el lugar donde funciona el Hogar. \u00a0\u00a0<\/p>\n
j. Accidente grave o muerte de un ni\u00f1o en el Hogar. \u00a0\u00a0<\/p>\n
k. Conductas sexuales abusivas contra un ni\u00f1o en el Hogar, por parte de la Madre Comunitaria u otra persona que permanezca o habite en el lugar donde funciona el Hogar, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes. \u00a0\u00a0<\/p>\n
l. Maltrato f\u00edsico o psicol\u00f3gico a los ni\u00f1os del Hogar por parte de la Madre Comunitaria o una persona que habita en el mismo lugar donde funciona el Hogar. \u00a0\u00a0<\/p>\n
m. Cuando el objetivo de la prestaci\u00f3n del servicio sea el \u00e1nimo de lucro o se establezcan pagos extras, que sobrepasen lo reglamentado por el ICBF\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.- Las otras causales (art\u00edculo tercero del acuerdo 50 de 1996) consisten en conductas de menor gravedad y que, en consecuencia, son susceptibles de corregirse. Son las siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Deficientes condiciones de higiene o de seguridad en el espacio de atenci\u00f3n a los ni\u00f1os, cocina, lugar de almacenamiento de los alimentos y servicio sanitario. \u00a0<\/p>\n
b)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Inasistencia de la madre Comunitaria, sin justa causa, a los eventos de capacitaci\u00f3n programados en un trimestre, o a las reuniones de coordinaci\u00f3n convocadas por la Junta Directiva de la Asociaci\u00f3n o por el ICBF. \u00a0<\/p>\n
c)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Incumplimiento de la cobertura establecida. \u00a0<\/p>\n
d)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Atenci\u00f3n a m\u00e1s de dos ni\u00f1os menores de dos a\u00f1os o a m\u00e1s de un ni\u00f1o discapacitado, en hogares de Bienestar de 0 a 7 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
e)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Atenci\u00f3n a ni\u00f1os mayores de siete a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
f) Incumplimiento en la planeaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de actividades pedag\u00f3gicas, o de nutrici\u00f3n y salud, con los ni\u00f1os y padres de familia. \u00a0<\/p>\n
g)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Incumplimiento de la minuta patr\u00f3n y de la valoraci\u00f3n nutricional del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
h)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Abandono temporal o descuido verificado de la Madre Comunitaria en la atenci\u00f3n del grupo de ni\u00f1os, o encargo de la misma a un menor de edad. \u00a0<\/p>\n
i)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Inadecuadas relaciones interpersonales de la Madre Comunitaria con los padres de familia, otras Madres Comunitarias y vecinos. \u00a0<\/p>\n
j)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esc\u00e1ndalo p\u00fablico reiterado en el Hogar Comunitario de Bienestar. \u00a0<\/p>\n
k) Negativa de la Madre Comunitaria a aceptar las visitas de supervisi\u00f3n y asesor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
m)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Atenci\u00f3n a ni\u00f1os en jornadas diferentes a las establecidas, sin previa autorizaci\u00f3n del supervisor del contrato. \u00a0<\/p>\n
n)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Destinaci\u00f3n de la dotaci\u00f3n recibida para fines diferentes a la atenci\u00f3n de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
o)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cuando la Madre Comunitaria no informe al Centro Zonal el abandono de ni\u00f1os en el Hogar Comunitario, dentro de las 24 horas siguientes. \u00a0<\/p>\n
p)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Proselitismo pol\u00edtico, pr\u00e1cticas religiosas o de cultos realizado por la Madre Comunitaria o alg\u00fan miembro de la Junta Directiva de la Asociaci\u00f3n siempre y cuando afecte o sirva de mecanismo de presi\u00f3n contra los usuarios. \u00a0<\/p>\n
q)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Funcionamiento de m\u00e1s de un Hogar Comunitario en una casa de familia. \u00a0<\/p>\n
r)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Conductas de la Madre Comunitaria o de alg\u00fan miembro de la Junta Directiva que impidan el desarrollo del programa. \u00a0<\/p>\n
s)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Inobservancia de los Lineamientos T\u00e9cnico Administrativos por parte de la Madre Comunitaria o de uno de los miembros de la Junta Directiva que dificulten el normal funcionamiento del Hogar\u201d. \u00a0<\/p>\n
17.- El procedimiento para tomar la decisi\u00f3n de cierre var\u00eda, seg\u00fan se trate de cierre inmediato o no inmediato. En cuanto al primero, el art\u00edculo cuarto de la resoluci\u00f3n 0706 de 1998 prescribe que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. El Coordinador del Centro Zonal, o quien haga sus veces comprobar\u00e1 sumariamente la existencia de alguna de las causales para el cierre inmediato. Si ello no es posible, ordenar\u00e1 una visita para verificar los hechos, siendo obligaci\u00f3n de quien la practique presentar el informe correspondiente. \u00a0<\/p>\n
2. Analizados los hechos y las pruebas, si el Coordinador del Centro Zonal, o quien haga sus veces, encuentra m\u00e9rito para decretar el cierre del hogar proceder\u00e1 a expedir la resoluci\u00f3n motivada correspondiente. \u00a0<\/p>\n
3. Expedida la Resoluci\u00f3n, se notificar\u00e1 personalmente en los t\u00e9rminos establecidos en los art\u00edculos 44 y 45 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, al Representante Leal de la Asociaci\u00f3n de Padres de Familia, a la Madre Comunitaria y a la Junta de Padres a que pertenezca el Hogar. Contra esta resoluci\u00f3n proceder\u00e1n los recursos de reposici\u00f3n ante el funcionario que profiri\u00f3 el acto y el de apelaci\u00f3n ante el Director Regional o Seccional de Agencia. \u00a0<\/p>\n
4. Ejecutoriada la resoluci\u00f3n y si es confirmado el cierre, la madre comunitaria debe hacer entrega de los elementos a su cargo al Representante Legal de la Asociaci\u00f3n, mediante acta. El Coordinador del Centro Zonal, o quien haga sus veces, informar\u00e1 esta novedad a la Regional o Agencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
18.- En el caso de cierre que no sea inmediato, el art\u00edculo quinto de la resoluci\u00f3n 0706 de 1998 indica que \u201cproceder\u00e1 al cierre definitivo del hogar, cuando despu\u00e9s de realizada una visita se encuentre incumplimiento a las recomendaciones y observaciones consignadas en el registro de visitas de asesor\u00eda, seguimiento y supervisi\u00f3n, relacionadas con las situaciones previstas en el Art\u00edculo Tercero del Acuerdo 050 de 1996\u201d. Para ello, \u201cel Coordinador del Centro Zonal, o quien haga sus veces, con base en los informes de las visitas expedir\u00e1 la resoluci\u00f3n motivada correspondiente\u201d y las siguientes actuaciones ser\u00e1n iguales a las previstas para el cierre inmediato: notificaci\u00f3n personal, recursos, ejecutoria y entrega de los elementos (art\u00edculo sexto de la resoluci\u00f3n 0706 de 1998).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.- Una vez cerrado definitivamente el Hogar, el art\u00edculo primero del acuerdo 50 de 1996 se\u00f1ala que \u201cel ICBF deber\u00e1 definir la reubicaci\u00f3n del Hogar cerrado o de los ni\u00f1os de conformidad con las necesidades de atenci\u00f3n y los recursos existentes\u201d. El art\u00edculo sexto \u00eddem especifica que la reubicaci\u00f3n proceder\u00e1 \u201ccuando subsista la necesidad del servicio\u201d y con el cumplimiento de los siguientes requisitos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cQue exista demanda comprobada del servicio y compromiso de los padres de familia para participar en su organizaci\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Que existan personas dispuestas a colaborar con su trabajo solidario, como Madre Comunitaria, preferiblemente integrantes del banco o lista de elegibles de Madres capacitadas. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Que haya disponibilidad de espacios f\u00edsicos familiares o comunitarios en el sector\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo s\u00e9ptimo de la resoluci\u00f3n 0706 de 1998 agrega:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cQue se pueda garantizar la adscripci\u00f3n del Hogar a una Asociaci\u00f3n de Padres de Hogares Comunitarios que ya tenga suscrito Contrato de Aporte con el ICBF. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Que los Hogares Comunitarios existentes en el sector donde se va a reubicar el Hogar tengan cobertura completa\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.- Los mencionados actos administrativos tambi\u00e9n regulan la sustituci\u00f3n temporal de las madres comunitarias. La cual s\u00f3lo se podr\u00e1 dar por (i) licencia de maternidad, (ii) incapacidad m\u00e9dica transitoria y (iii) ausencia conocida por la Junta Directiva de la Asociaci\u00f3n que no exceda de un mes \u201ccon el visto bueno del Supervisor del Contrato de Aporte\u201d (art\u00edculo quinto del acuerdo 50 de 1996). En estos casos la atenci\u00f3n de los ni\u00f1os se har\u00e1 en un Hogar Temporal \u201cpor el tiempo que se\u00f1ale la respectiva certificaci\u00f3n m\u00e9dica o por la del reporte del Presidente de la Asociaci\u00f3n, caso \u00faltimo en que no puede exceder de un mes\u201d, de acuerdo con el art\u00edculo noveno de la resoluci\u00f3n 0706 de 1998. El par\u00e1grafo del mismo art\u00edculo indica que \u201cen caso de que la Madre Comunitaria no reanude el servicio dentro del t\u00e9rmino autorizado, se proceder\u00e1 a ordenar el cierre del hogar de conformidad con el procedimiento establecido en la resoluci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Determinaci\u00f3n de los hechos relevantes \u00a0<\/p>\n
21.- Como se expres\u00f3, tanto en la acci\u00f3n de tutela como en el escrito de contestaci\u00f3n de la misma se relatan una gran cantidad de hechos, pero s\u00f3lo algunos de ellos resultan relevantes para resolver el caso planteado en el proceso de la referencia. El criterio para identificarlos son las razones expresadas por el ICBF en la resoluci\u00f3n 002 del 18 de marzo de 2009 como fundamento para cerrar el Hogar Comunitario CC.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El alegato fundamental de la peticionaria es que el motivo del cierre del hogar en el cual se desempe\u00f1aba como madre comunitaria fue en realidad la enfermedad que padece (VIH) y no las razones esgrimidas por el ICBF en la citada resoluci\u00f3n. En otras palabras, sostiene haber sido discriminada en raz\u00f3n de la misma. As\u00ed las cosas, para confirmar o descartar la discriminaci\u00f3n, la Sala debe establecer si los hechos que motivaron el cierre del hogar comunitario, seg\u00fan la resoluci\u00f3n mencionada, fueron probados y si estos son fundamento suficiente para la decisi\u00f3n adoptada de acuerdo a las normas aplicables. Si ello es as\u00ed, se descartar\u00eda la discriminaci\u00f3n denunciada pues la actuaci\u00f3n del ICBF estar\u00eda basada en razones objetivas, pero si no lo es, la \u00fanica raz\u00f3n que explicar\u00eda la conducta del demandado ser\u00eda la enfermedad que padece de la actora y, en este sentido, habr\u00eda existido discriminaci\u00f3n en perjuicio de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Sala se limitar\u00e1 a hacer el referido estudio s\u00f3lo respecto de las razones expresadas por el ICBF en la resoluci\u00f3n 002 del 18 de marzo de 2009 pues no puede aceptar que el demandado aduzca, en sede de tutela, otras distintas a las que consign\u00f3 en la decisi\u00f3n de cierre. Ello se traducir\u00eda en una violaci\u00f3n al debido proceso ya que la accionante no tuvo la oportunidad de defenderse de las mismas durante el tr\u00e1mite administrativo. No se compadece con el respeto a este derecho fundamental que una entidad estatal adopte una decisi\u00f3n y despu\u00e9s, ante un reclamo judicial, busque \u201ccompletar\u201d las razones que la llevaron a la misma. No puede la Sala avalar tal conducta y, en ese sentido, excluir\u00e1 del an\u00e1lisis cualquier motivaci\u00f3n no expresada en el acto administrativo de cierre del hogar comunitario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.- En ese orden de ideas, el patr\u00f3n f\u00e1ctico relevante en el presente caso est\u00e1 constituido por (i) el hecho de que la accionante no reiniciara sus labores como madre comunitaria el 28 de enero de 2009, (ii) su ausencia injustificada el 2 de marzo del mismo a\u00f1o, (iii) la falta de planeaci\u00f3n de actividades pedag\u00f3gicas y su posterior simplicidad, (iv) la falta de ambientaci\u00f3n del hogar comunitario y su posterior simplicidad, (v) el hecho de que las carpetas de documentaci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que asist\u00edan al hogar comunitario estuvieran incompletas y (vi) la falta de orden e higiene, todo esto durante los meses de febrero y marzo de 2009. Tales fueron las razones consignadas por el ICBF en la resoluci\u00f3n 002 del 18 de marzo de 2009 como fundamento de la decisi\u00f3n del cierre del Hogar Comunitario CC83. Como ya se se\u00f1al\u00f3, s\u00f3lo respecto de estos hechos, la Sala determinar\u00e1 si fueron probados y si son suficientes para el cierre de un hogar comunitario de acuerdo a las normas aplicables. \u00a0<\/p>\n
Determinaci\u00f3n de los hechos probados \u00a0<\/p>\n
24.- En enero de 2008 la peticionaria se enter\u00f3 que era portadora del VIH84. El ICBF indic\u00f3 que, desde junio de 2008, conoc\u00eda la enfermedad de la actora85. Sin embargo, esta \u00faltima asegur\u00f3 que desde febrero de \u00a02008 le inform\u00f3 a una asesora del ICBF su diagn\u00f3stico86. Como no existe ninguna prueba del dicho de la peticionaria, la Sala asumir\u00e1 que, al menos desde junio de 2008, el ICBF estaba enterado de que la se\u00f1ora AA padec\u00eda de VIH.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.- La actora expres\u00f3 que, desde junio de 2008 el ICBF comenz\u00f3 \u201ca frecuentar de manera inusual el hogar comunitario\u201d87. Aunque esta fecha coincide con aquella en la cual la entidad conoci\u00f3 de la enfermedad de la peticionaria, la Sala no encontr\u00f3 probada una intensificaci\u00f3n de las visitas a partir de la misma. Ello s\u00f3lo sucedi\u00f3 en el mes de marzo de 2009 en el cual se realizaron cuatro visitas, que finalmente desembocaron en el cierre del hogar. El siguiente cuadro resume lo dicho:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mes\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
N\u00famero de visitas \u00a0\u00a0<\/p>\n
Junio de 2008 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
188 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Julio de 2008 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Agosto de 2008 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
289 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Septiembre de 2008 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Octubre de 2008 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
190 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Noviembre de 2008\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
191 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Febrero de 2009 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
292 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Marzo de 2009\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
493 \u00a0<\/p>\n
26.- El ICBF acept\u00f3 que, una vez se enteraron del diagn\u00f3stico de VIH, sus funcionarios se preocuparon \u201cpor la salud de la se\u00f1ora AA y la de los ni\u00f1os que ella atiende\u201d y por ello \u201cla asesora del programa\u201d le solicit\u00f3 a la madre comunitaria \u201cun diagn\u00f3stico de un especialista\u201d. Adem\u00e1s, indica que su funcionaria consult\u00f3 \u201ca la Sede Regional, con el objetivo de recibir lineamientos con relaci\u00f3n al manejo de la enfermedad y a los cuidados que se deb\u00edan tener para favorecer la salud de los ni\u00f1os\u201d porque hasta el momento no se hab\u00edan presentado \u201ccasos con estas caracter\u00edsticas\u201d y ten\u00edan \u201cpoco conocimiento del tema\u201d94. Reconoci\u00f3 que, como no recibi\u00f3 instrucciones, su funcionaria reiter\u00f3 la solicitud hecha a la actora95. Esta \u00faltima afirma que el primer requerimiento sucedi\u00f3 en marzo de 2008 y que la solicitud consisti\u00f3 espec\u00edficamente en \u201cuna certificaci\u00f3n m\u00e9dica sobre mi aptitud para seguirme desempe\u00f1ando como madre comunitaria\u201d96, la cual entreg\u00f3 a la funcionaria respectiva97. Sostiene que la petici\u00f3n se reiter\u00f3 en agosto de 200898. \u00a0<\/p>\n
Si bien no hay prueba sobre la fecha exacta en que se hicieron, la Sala encuentra probado que los requerimientos mencionados se realizaron en los t\u00e9rminos expresados por la se\u00f1ora AA en alg\u00fan momento entre junio y octubre de 2008 pues en el expediente consta que, en el acta de la visita practicada el 10 de octubre de 2008, la madre comunitaria entreg\u00f3 a la persona que la realiz\u00f3 -la representante legal de la Asociaci\u00f3n BB, EE-\u201ccertificaci\u00f3n m\u00e9dica expedida por la Dra. Andrea del Pilar Correa a la se\u00f1ora AA en la cual informa que la Sra. puede continuar con sus labores y actividades diarias sin riesgo para la sociedad y su familia\u201d99. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.- En esta misma visita \u2013la del diez (10) de octubre de 2008- se recomend\u00f3 \u201cdesinfectar con hipoclorito de sodio cada tres veces al d\u00eda (sic) mientras se recibe (sic) recomendaciones de salud. Esto para el caso de la se\u00f1ora AA quien presenta situaci\u00f3n especial en cuanto a salud \/ VIH\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se indic\u00f3 que \u201ca partir de la fecha la se\u00f1ora Leandra Hurtado [compa\u00f1era de la peticionaria en el hogar comunitario] asumir\u00e1 lo concerniente a la preparaci\u00f3n de alimentos\u201d100. A pesar de que el ICBF justific\u00f3 esta orden en que \u201cdo\u00f1a AA no guardaba las normas m\u00ednimas para evitar riesgos o contagio de virus o bacterias\u201d101, lo cierto es que ello no qued\u00f3 consignado en el acta de la visita. En ella s\u00f3lo se lee que \u201cse recomienda la utilizaci\u00f3n del tapabocas y gorro en el servicio de alimentaci\u00f3n\u201d102, pero no se se\u00f1al\u00f3 que la peticionaria fuera la persona que estuviera incumpliendo con esas normas de higiene. Tambi\u00e9n arguy\u00f3 el ICBF que con la orden antedicha \u201cse le evitaba [a la se\u00f1ora AA] el riesgo a enfermarse por el calor o una posible cortada que se le pod\u00eda infectar debido a la baja de defensas por la enfermedad\u201d103.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28.- El veinte (20) de enero a\u00f1o 2009, las madres comunitarias fueron informadas por el ICBF \u201cde las actividades a realizar durante el mes de enero tiempo que se deb\u00eda utilizar para las inscripciones de los ni\u00f1os, planeaci\u00f3n de actividades y ambientaci\u00f3n de Hogar\u201d104.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.- A ra\u00edz de una llamada telef\u00f3nica de la madre de uno de los ni\u00f1os que asist\u00eda al Hogar Comunitario CC, quien preguntaba \u201csobre el inicio del programa por cuanto no hab\u00eda en el sitio de funcionamiento persona alguna que diera informaci\u00f3n\u201d105, el veintiocho (28) de enero de 2009, por petici\u00f3n del ICBF106, la representante legal de la Asociaci\u00f3n BB \u2013EE- verific\u00f3 que \u201clas madres comunitarias AA, FF, del Grupal del DD no sean (sic) reintegrado a la fecha a sus labores. La se\u00f1ora AA manifiesta una incapacidad por cirug\u00eda del ojo derecho. Verbalmente no por escrito\u201d107. Como consecuencia de este informe, el ICBF solicit\u00f3 a la mencionada representante legal \u201chacer un requerimiento escrito a las madres, y enviar copia a este Centro Zonal, para que en lo sucesivo esta situaci\u00f3n no vuelva a presentarse\u201d108.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.- El 2 de febrero de 2009, d\u00eda que se inici\u00f3 la atenci\u00f3n a los ni\u00f1os y ni\u00f1as en el hogar comunitario, se realiz\u00f3 una visita por parte de la representante legal de la Asociaci\u00f3n BB \u2013EE-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ICBF arguy\u00f3 que en ella se encontraron varias fallas pero su descripci\u00f3n es imprecisa109. Seg\u00fan el acta de la misma, las falencias halladas fueron las siguientes: (i) el registro de asistencia \u00a0mensual (RAM) estaba pendiente de diligenciar, (ii) \u201cno hay presencia de actividades pedag\u00f3gicas. Planeaci\u00f3n pendiente por terminar del mes de febrero\u201d, (iii) el hogar no estaba \u201cambientado\u201d, (iv) \u201cpendientes por organizar carpetas y documentaci\u00f3n de los ni\u00f1os. Plazo transcurso 15 d\u00edas de febrero\u201d y (v) \u201cse observa tambi\u00e9n no realizar actividades de bienvenida hacia los ni\u00f1os, en su primer d\u00eda de regreso a (sic) vacaciones\u201d. Respecto de la higiene, el orden y el aseo, se consign\u00f3 que el hogar estaba aseado. Al final de la visita, se recomend\u00f3 (i) \u201cterminar de hacer un aseo muy riguroso\u201d, (ii) \u201cdiligenciar d\u00eda a d\u00eda el ram\u201d y (iii) planear \u201cactividades pedag\u00f3gicas [pues] s\u00f3lo se encuentra una semana del mes de febrero 2009 planeada\u201d 110.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31.- El 16 de febrero de 2009, fueron el hogar comunitario una psic\u00f3loga del ICBF -Magnolia Jaramillo- y la coordinadora de una instituci\u00f3n denominada Fundamor, que ayuda a ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes con VIH. Esto en virtud de la \u201crecomendaci\u00f3n brindada por la Sede Regional, Oficina de Divisi\u00f3n T\u00e9cnica\u201d111.\u00a0 El objetivo de la visita era determinar si, teniendo en cuenta la enfermedad que padece la actora, \u00a0era apta para continuar como madre comunitaria, no sin antes advertir que \u201csu desempe\u00f1o ha sido evaluado como bueno, y se destaca dentro de su barrio, como una l\u00edder\u201d112. Del informe se desprende que la coordinadora de Fundamor conceptu\u00f3 que \u201cel contacto directo con los ni\u00f1os no le es perjudicial, el contagio es muy espec\u00edfico (contacto con fluidos), por otra parte el virus, tiene corta vida, y si entra en contacto con calor, es inmediata la muerte de este\u201d113. Con base en lo anterior, se concluy\u00f3 que la peticionaria era \u201capta en el momento para desempe\u00f1arse en su trabajo; adicionalmente su antig\u00fcedad no puede ser ajena al ICBF, quien debe ser leal a la persona que ha dedicado 20 a\u00f1os de su vida al servicio de los ni\u00f1@ (sic)\u201d114.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32.- El mismo d\u00eda -16 de febrero de 2009- la mencionada psic\u00f3loga realiz\u00f3 una visita institucional al hogar comunitario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de las fallas halladas en la visita anterior, se encontr\u00f3 que (i) el RAM estaba diligenciado, (ii) la planeaci\u00f3n estaba hecha pero \u201clas actividades se pueden mejorar, ya que se observan demasiado simples\u201d, (iii) el lugar se encontraba \u201cambientado\u201d pero \u201cs\u00f3lo (\u2026) con cuadros pegados\u201d, y que (iv) \u201clas carpetas deben actualizarse (\u2026) est\u00e1n pendientes de realizar evaluaciones de odontolog\u00eda y m\u00e9dicas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se encontr\u00f3 que \u201cla alacena\u201d estaba \u201cen mal estado oxidada, la nevera debe mejorar, el aseo en regular estado, hay cucarachas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se recomend\u00f3 (i) \u201cmejorar la ambientaci\u00f3n\u201d, (ii) \u201ctratar de cambiar la alacena, as\u00ed como comprar licuadora\u201d, (iii) \u201clas carpetas completarlas\u201d y (iv) \u201cla planeaci\u00f3n es muy simple y debe realizarse seg\u00fan las necesidades de los ni\u00f1os (\u2026)\u201d115.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33.- El dos (2) de marzo de 2009 la referida psic\u00f3loga realiz\u00f3 la siguiente visita al hogar. La se\u00f1ora AA no se encontraba presente, sino s\u00f3lo su compa\u00f1era116. Asegur\u00f3 que ese d\u00eda \u201cten\u00eda un cita m\u00e9dica para recibir el medicamento necesario para mi diagn\u00f3stico\u201d y que \u201cla representante de la asociaci\u00f3n [de padres] y la funcionaria del ICBF me llamaron la atenci\u00f3n a pesar de conocer mi excusa\u201d117. Sin embargo, no aparece en el expediente excusa m\u00e9dica alguna ni la peticionaria prueba haberla entregado al ICBF.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de las fallas encontradas en la visita anterior, se verific\u00f3 que (i) \u201cla planeaci\u00f3n est\u00e1 hasta el 20\u201d, (ii) \u201cla ambientaci\u00f3n debe mejorarse, existen cuadros preestablecidos alusivos a los ni\u00f1os\u201d, (iii) hab\u00eda \u201cdesorden\u201d en una de las habitaciones y (iv) las carpetas estaban de nuevo incompletas. Se recomend\u00f3 actualizarlas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34.- Ese mismo d\u00eda -2 de marzo de 2009-, el ICBF decidi\u00f3 pedir a la representante legal Asociaci\u00f3n BB \u2013EE- \u201crealizar un seguimiento al trabajo realizado por las madres comunitarias GG [compa\u00f1era de la accionante] y AA, por lo menos durante una semana, con el objetivo de conocer si llevan a cabo los momentos pedag\u00f3gicos, y la planeaci\u00f3n, dado que en distintas ocasiones se le han dejado \u00a0recomendaciones, sobre estos temas, tanto por parte de la junta [de la asociaci\u00f3n de padres de familia] como por las asesoras del programa (\u2026) Con respecto a los instrumentos t\u00e9cnicos, se observa que las carpetas a\u00fan est\u00e1n incompletas a pesar de que en la visita del 16 de febrero se hizo la recomendaci\u00f3n de completarlas y actualizarlas\u201d119.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la mencionada representante legal hizo las visitas al hogar los d\u00edas 5, 6 y 9 de marzo de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35.- \u00a0El ICBF asevera que en estas visitas se corrobor\u00f3 \u201clo que se ten\u00eda evidenciado sobre el trabajo de do\u00f1a AA, poco planeado e improvisado\u201d120. No obstante, revisadas las actas disponibles, la Sala encontr\u00f3 que esta afirmaci\u00f3n no es precisa. Lo que est\u00e1 probado es lo siguiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En la visita del 5 de marzo de 2009, respecto de las fallas encontradas en la anterior se expres\u00f3 que (i), en lo relativo a la planeaci\u00f3n, los ni\u00f1os estaban desarrollando el tema de \u201cla casita\u201d, (ii) la ambientaci\u00f3n del sal\u00f3n era \u201cagradable la han mejorado faltando por acondicionarla con toda la respectiva ambientaci\u00f3n exigida por el ICBF\u201d y que (iii) \u201ca\u00fan las carpetas est\u00e1n incompletas\u201d. Se indic\u00f3 que el hogar estaba \u201caseado, limpio\u201d 121.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El acta de la visita del 6 de marzo de 2009 no se encuentra en el expediente, aunque ambas partes coinciden en que se realiz\u00f3122.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La \u00faltima visita se realiz\u00f3 el 9 de marzo de 2009. En ella se encontr\u00f3, (i) respecto de las actividades pedag\u00f3gicas, que los ni\u00f1os estaban \u201cpintando con crayolas el comedor y reforzando el tema de los buenos modales que hay que tener en el comedor y cantando la cancioncita en la mesa no se ponen los coditos, ni se hacen regueritos\u201d. En lo que toca con la ambientaci\u00f3n se indic\u00f3 que era (ii) \u201curgente ambientar este hogar grupal, como debe ser\u201d. Finalmente, (iii) las carpetas se encontraron desordenadas123. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36.- El 18 de marzo de 2009 se expidi\u00f3 la resoluci\u00f3n 002 mediante la cual el ICBF decret\u00f3 \u201cel cierre definitivo del Hogar Comunitario CC (Hogar Grupal) a cargo de la se\u00f1ora AA\u201d. Las motivaciones de esta medida fueron las siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Seg\u00fan el informe de la Representante Legal de la Asociaci\u00f3n BB \u2013EE-, el 28 de enero de 2009 la madre comunitaria no se hab\u00eda reintegrado a las actividades del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. Ante lo cual manifest\u00f3 verbalmente que hab\u00eda sido intervenida quir\u00fargicamente en uno de sus ojos pero no ha presentado la incapacidad respectiva. La madre comunitaria \u201cal no presentarse al sitio respectivo incumpli\u00f3 las directrices del art\u00edculo cuarto (sic) [se refiere al tercero] del acuerdo 050 numeral S inobservancia de los lineamientos t\u00e9cnico administrativos (\u2026) que dificultan el normal funcionamiento del Hogar, el numeral F del acuerdo 050 incumplimiento en la planeaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de actividades pedag\u00f3gicas (\u2026.)\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cSe realiz\u00f3 seguimiento el d\u00eda dos de febrero por parte de la representante legal, encontrando lo siguiente, no hay presencia de actividades pedag\u00f3gicas, la planeaci\u00f3n de febrero est\u00e1 pendiente por terminar, no hay ambientaci\u00f3n del hogar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda diez y seis (sic) de febrero se realiz\u00f3 de nuevo la visita, por parte de la asesora Magnolia Jaramillo V psic\u00f3loga, encontrando lo siguiente, planeaci\u00f3n incompleta, y poco elaborada, de igual forma no se encontr\u00f3 ambientaci\u00f3n, y las carpetas de los ni\u00f1os y ni\u00f1as se encontraban incompletas, el servicio de alimentaci\u00f3n se encontr\u00f3 con falta de higiene, por lo que se le deja recomendaciones precisas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la visita del d\u00eda dos de marzo, se encontr\u00f3 que la madre comunitaria no se encontraba, no obstante se revisaron las carpetas, encontr\u00e1ndolas de igual forma incompletas, al igual que la ambientaci\u00f3n del sal\u00f3n. Con respecto a la planeaci\u00f3n del d\u00eda no estaba preparado el material para su realizaci\u00f3n, los ni\u00f1os se encontraron igualmente en juego libre\u201d124. \u00a0<\/p>\n
37.- El mismo d\u00eda de la expedici\u00f3n de la resoluci\u00f3n de cierre -18 de marzo de 2009- la actora fue citada en el Centro Zonal Nororiental del ICBF para notificarle personalmente este acto administrativo125, sin embargo ella se neg\u00f3 a firmar el documento de notificaci\u00f3n debido a que consider\u00f3 que la real raz\u00f3n de esta decisi\u00f3n era su enfermedad126. De esta negativa y de la lectura de la resoluci\u00f3n se dej\u00f3 constancia127.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38.- Los ni\u00f1os y ni\u00f1as que asist\u00edan al Hogar Comunitario CC fueron reubicados en otros hogares comunitarios128.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39.- A ra\u00edz del cierre del hogar comunitario, la peticionaria, que hab\u00eda sido clasificada en el nivel 2 del SISBEN129, qued\u00f3 sin ingreso alguno, lo que se agrava debido a que no cuenta con apoyo familiar130. En lo relativo al servicio de salud, una vez desafiliada del r\u00e9gimen contributivo, fue atendida primero como poblaci\u00f3n vinculada y luego como parte del r\u00e9gimen subsidiado131. Aunque la actora refiere fallas en la prestaci\u00f3n del servicio de salud132, no aporta prueba de las mismas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40.- Contrario a lo manifestado por la se\u00f1ora AA, la Sala encontr\u00f3 que el pago de noviembre de 2008 s\u00ed fue hecho por el ICBF133.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Establecido el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable y determinados los hechos relevantes y probados en el asunto de la referencia, se dispone la Sala a resolver el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto \u00a0<\/p>\n
Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para controvertir actos administrativos \u00a0<\/p>\n
41.- A juicio de la Sala, el alegato fundamental de la peticionaria no es el reconocimiento de una relaci\u00f3n laboral con el ICBF \u2013como estim\u00f3 el juez de primera instancia134- sino la supuesta discriminaci\u00f3n que motiv\u00f3 el cierre del hogar comunitario. As\u00ed, en vista de que el hecho generador de las violaciones de derechos que denuncia la peticionaria est\u00e1 contenido en un acto administrativo -la resoluci\u00f3n 002 del 18 de marzo de 2009 expedida por el ICBF- la acci\u00f3n de tutela de la referencia resultar\u00eda improcedente a causa del car\u00e1cter subsidiario que posee este mecanismo judicial, pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para controvertir este tipo de actos, cual es la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa mediante una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42.- Sin embargo, el numeral 1 del art\u00edculo 6 del decreto 2591 de 1991 establece una de las excepciones a la regla general de improcedencia de la tutela cuando existen otros mecanismos judiciales. En efecto, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 como mecanismo principal y definitivo en el evento en que el medio judicial ordinario no resulte eficaz en el caso concreto. Es por ello que el numeral 1 del art\u00edculo 6 del decreto 2591 de 1991 prescribe que \u201cla existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este Tribunal ha considerado que los mecanismos ordinarios no suelen ser eficaces cuando se trata de personas que reclaman prestaciones econ\u00f3micas necesarias para su subsistencia y que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n)135 por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso econ\u00f3mico alguno, por su condici\u00f3n de madre cabeza de familia con hijos menores de edad y\/o por su situaci\u00f3n de desplazamiento forzado, entre otras136. Frente a estas circunstancias, las acciones ordinarias no son lo suficientemente expeditas frente a la exigencia de protecci\u00f3n inmediata de derechos fundamentales a la vida digna, al m\u00ednimo vital, a la salud, a la educaci\u00f3n, a la vivienda digna, a la alimentaci\u00f3n adecuada y a la seguridad social137. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43.- Esta Corte ha dado aplicaci\u00f3n al criterio descrito en el caso de las personas que padecen de VIH-SIDA. As\u00ed, en la sentencia T-021 de 2010 se concedi\u00f3 de manera definitiva la pensi\u00f3n de sobrevivientes a una mujer que padec\u00eda esta enfermedad pues \u00e9sta \u201cgenera un detrimento significativo en la salud de la actora. La circunstancia antedicha enmarca a la accionante en el grupo sujetos considerados de especial protecci\u00f3n constitucional, para los cuales el Estado tiene el deber de protegerlos y de sancionar cualquier abuso que se cometa en contra de ellos. Adicionalmente se encuentra probado que la actora carece de otros medios para garantizarse su propia subsistencia, pues la enfermedad que padece, le impide desarrollar alguna actividad productiva y debido a esto la peticionaria no ha podido sufragar los gastos que conlleva su enfermedad, ni satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Similares consideraciones se hicieron en la sentencia T-592 de 2010 en la que se concedi\u00f3, tambi\u00e9n de forma definitiva, la pensi\u00f3n de sobrevivientes a un hombre que sufr\u00eda esta enfermedad. En concreto se se\u00f1al\u00f3 que \u201cel demandante hace parte de un grupo de especial protecci\u00f3n por parte del Estado pues padece VIH \u2013SIDA, enfermedad que lo ha colocado en un estado de deterioro permanente con grave repercusi\u00f3n sobre su vida misma, toda vez que este virus ataca el sistema de defensas del organismo dej\u00e1ndolo desprotegido frente a cualquier afecci\u00f3n, lo cual ha obstaculizado su normal desarrollo laboral (\u2026) En el presente caso el solicitante se encuentra en condici\u00f3n de debilidad manifiesta, pues se trata de una persona que merece especial protecci\u00f3n por parte del Estado, por su condici\u00f3n de portador de VIH -SIDA. Lo anterior, permite inferir (\u2026) que el procedimiento ordinario no es eficaz para la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos. En ese sentido, encuentra esta Sala procedente la presente acci\u00f3n de tutela como mecanismo de protecci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44.- A la luz de lo anterior, la Sala considera que en el asunto bajo revisi\u00f3n la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho no resultar\u00eda eficaz pues no es lo suficientemente expedita frente a la exigencia de protecci\u00f3n inmediata de derechos fundamentales de la peticionaria quien se encuentra en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta debido a que padece de VIH138 y no ingreso alguno139. Como se indic\u00f3, la jurisprudencia constitucional ha estimado que la carencia de ingresos econ\u00f3micos y el mal estado de salud, m\u00e1s espec\u00edficamente aquel ocasionado por el VIH o el SIDA, son razones suficientes para que el amparo proceda de forma definitiva cuando se solicitan prestaciones econ\u00f3micas necesarias para la subsistencia, como sucede en este caso en el que la actora busca retornar a la actividad que le proporcionaba los ingresos necesarios para satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jurisprudencia constitucional sobre la violaci\u00f3n de derechos fundamentales a causa de la discriminaci\u00f3n de las personas portadoras del VIH y su aplicabilidad a las madres comunitarias \u00a0<\/p>\n
45.- Desde la sentencia SU256 de 1996, esta Corte ha reconocido que \u201cpor falta de informaci\u00f3n y de concientizaci\u00f3n m\u00e1s amplias, los enfermos de Sida, e inclusive los portadores sanos del VIH, vienen siendo objeto de discriminaci\u00f3n social y laboral\u201d. Ha explicado que estas personas \u201csuelen encontrase en situaciones de discriminaci\u00f3n, en raz\u00f3n a (i.) la infecci\u00f3n misma – con todos los temores que ella genera -, (ii.) la errada apreciaci\u00f3n de que los infectados con V.I.H.\/SIDA forman parte de la poblaci\u00f3n homosexual (tradicionalmente segregada), o (iii.) el hecho que el tratamiento de la enfermedad genera una serie de costos que no resultan \u2018rentables\u2019 para las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud\u201d140. Es por ello que ha indicado que \u201csu enfermedad los hace particularmente vulnerables a la segregaci\u00f3n social, sexual, econ\u00f3mica y laboral, convirti\u00e9ndolos en una poblaci\u00f3n expuesta a que se vulneren sus derechos\u201d141. \u00a0<\/p>\n
Verificada esta situaci\u00f3n de especial vulnerabilidad, la jurisprudencia constitucional ha rechazado en\u00e9rgica e insistentemente cualquier tipo de trato diferente e injustificado que se base en el hecho de que una persona padezca de SIDA o sea portador del VIH. Concretamente, en la sentencia T-898 de 2010 esta Corte expres\u00f3 que \u201cno existe un fundamento constitucional razonable que permita un trato de esta naturaleza\u201d. Ello por ir en contra del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, que reconoce el derecho a la igualdad ante la ley, ordena que todas las personas reciban \u201cla misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades\u201d y les otorga \u201clos mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n\u201d142.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46.- La prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n de las personas que sufren de SIDA o que son portadoras del VIH es plenamente aplicable al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. Al margen del tipo de relaci\u00f3n entre las madres comunitarias y las entidades u organizaciones que participan en el Programa, no hay raz\u00f3n alguna para excluirlo pues el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica consagra un derecho a la igualdad en todos los \u00e1mbitos al prescribir que todas las personas recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, permitir la discriminaci\u00f3n por la raz\u00f3n anotada en el marco \u00a0de este Programa constituir\u00eda un incumplimiento de las obligaciones del Estado consistentes en promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y proteger especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n f\u00edsica se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art\u00edculo 13 superior). \u00a0<\/p>\n
47.- Ahora bien, \u00bfC\u00f3mo se determina que una conducta ha sido discriminatoria, es decir, que ha estado motivada precisamente porque la persona padece de SIDA o es portador del VIH? \u00a0<\/p>\n
Para resolver este interrogante, esta Corte ha construido una presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n que invierte la carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla sufrido143. Por regla general, en los procesos judiciales es el demandante el que debe probar lo que sustenta su pretensi\u00f3n, que en este caso ser\u00eda la discriminaci\u00f3n. Sin embargo, en este evento, la carga de la prueba se invierte y, en consecuencia, el demandado debe probar que no ha existido discriminaci\u00f3n, demostrando una raz\u00f3n objetiva para su conducta. En virtud de la presunci\u00f3n, si se prueba alguna raz\u00f3n objetiva la discriminaci\u00f3n ser\u00e1 descartada pero si \u00e9sta no se logra probar, la conducta se tendr\u00e1 por discriminatoria. Para activar la presunci\u00f3n explicada, lo que debe demostrar el demandante, por cualquier medio probatorio, es que el demandado conoc\u00eda que padec\u00eda de SIDA o era portador del VIH144, condici\u00f3n que se entiende cumplida tambi\u00e9n cuando el demandante lo afirma y el demandado no lo niega145.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta inversi\u00f3n de la carga de la prueba no s\u00f3lo se ha aplicado en los casos de discriminaci\u00f3n a causa del SIDA o del VIH, sino que se ha usado por esta Corte en otros eventos de discriminaci\u00f3n, espec\u00edficamente contra la mujer146. En otras ocasiones es la misma ley la que la construye, como en el caso del despido de la mujer embarazada o en licencia de maternidad147 o en el caso las personas con limitaciones148. De modo tal que es un elemento al que se suele recurrir tanto por el juez constitucional como por el legislador cuanto se trata de discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las razones para hacer, en estas hip\u00f3tesis, una excepci\u00f3n a la regla general seg\u00fan la cual es el que demanda el que debe probar los hechos que fundamentan sus pretensiones son varias149. En primer lugar, por la dificultad probatoria de todo acto discriminatorio debido a que estos, por regla general, no se hacen de forma manifiesta sino que buscan ser escondidos, precisamente porque se sabe que son contrarios a la Constituci\u00f3n. En segundo lugar, por la especial protecci\u00f3n de la que son acreedores aquellos sujetos que hacen parte de grupos tradicionalmente discriminados y que, como tal, se encuentran en una situaci\u00f3n de debilidad respecto de quien los discrimina. Recu\u00e9rdese que el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n ordena al Estados proteger \u201cespecialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta\u201d. Finalmente, la inversi\u00f3n de la carga de la prueba es una forma de cumplir con el mandato constitucional consistente en promover \u201clas condiciones para que la igualdad sea real y efectiva\u201d y \u201cadoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados\u201d (art\u00edculo 13). Esta situaci\u00f3n de especial vulnerabilidad, como se vio, ya ha sido reconocida por esta Corte en los casos de personas que padecen de SIDA o que son portadores del VIH. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, \u201cexigir que la parte discriminada demuestre el \u00e1nimo discriminatorio resulta una imposici\u00f3n exorbitante que tendr\u00eda como resultado una negaci\u00f3n de justicia en muchos de estos casos, teniendo especial consideraci\u00f3n el que se haga respecto de sujetos que reciben especial protecci\u00f3n por parte del ordenamiento constitucional. Por otro lado, la inversi\u00f3n de la carga probatoria no resulta una exigencia excesiva para la contraparte, ya que si su conducta se ajust\u00f3 a par\u00e1metros constitucionales contar\u00e1 con los elementos necesarios para demostrar que hist\u00f3rica, contextual y laboralmente no ha existido comportamiento alguno que involucre distinciones no leg\u00edtimas al momento de determinar el acceso a oportunidades\u201d150. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48.- En el asunto de la referencia, la Sala encuentra que la peticionaria fue discriminada por el ICBF ya que la decisi\u00f3n de cierre del hogar comunitario en el cual se desempe\u00f1aba como madre comunitaria estuvo motivada por su condici\u00f3n de portadora del VIH, como se demostrar\u00e1 a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se expres\u00f3 en el ac\u00e1pite de los hechos probados, el ICBF acept\u00f3 que desde junio de 2008 conoc\u00eda que actora era portadora del VIH151. Seg\u00fan la jurisprudencia constitucional152, al estar probado este conocimiento se activa la presunci\u00f3n que invierte la carga de la prueba a favor de la peticionaria, por lo cual debe la Sala verificar si el demandado demostr\u00f3 que no existi\u00f3 discriminaci\u00f3n, es decir, prob\u00f3 una raz\u00f3n objetiva para el cierre del hogar comunitario. Contrario a lo manifestado por el demando153 y por el juez de primera instancia154, la cercan\u00eda entre el momento en que el empleador se entera de la enfermedad del empleado y el momento del despido, no es el criterio fundamental para determinar la existencia de la discriminaci\u00f3n sino tan s\u00f3lo un indicio de la misma, pues entonces bastar\u00eda que \u00e9ste \u00faltimo dejara pasar alg\u00fan tiempo para que triunfara el \u00e1nimo discriminatorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la exhaustiva revisi\u00f3n de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala concluye que la peticionaria subsan\u00f3 varias de las fallas que fueron detectadas en las visitas institucionales realizadas por el ICBF en el a\u00f1o 2009. Est\u00e1 probado que corrigi\u00f3, en la siguiente visita o a m\u00e1s tardar en la que sigui\u00f3 a esa, aquellas consistentes en (i) la falta de planeaci\u00f3n de las actividades pedag\u00f3gicas, (ii) la falta de ambientaci\u00f3n del hogar comunitario, (iii) la simplicidad de las actividades pedag\u00f3gicas y (iv) el desorden y falta de higiene en el hogar. Rectificadas estas falencias, no pod\u00eda el ICBF usarlas como fundamento de la resoluci\u00f3n de cierre del hogar comunitario pues el art\u00edculo 1 del acuerdo 50 de 1996 autoriza a que se proceda con esta medida s\u00f3lo cuando \u00e9stas \u201cno se subsanan en el t\u00e9rmino establecido\u201d. N\u00f3tese que en ninguno de estos casos el ICBF dio un t\u00e9rmino preciso para enmendar los errores encontrados como lo ordena el art\u00edculo 3 \u00eddem, raz\u00f3n por lo cual era v\u00e1lido que la peticionaria lo hiciera en las siguientes visitas. As\u00ed las cosas, contrario a lo sostenido por la entidad p\u00fablica demandada en la resoluci\u00f3n de cierre del hogar155, aunque la accionante \u00a0incurri\u00f3 en la causal f) descrita en el art\u00edculo 3 del referido acuerdo -\u201cIncumplimiento en la planeaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de las actividades pedag\u00f3gicas\u201d- corrigi\u00f3 su conducta en tiempo y, por consiguiente, no proced\u00eda el cierre del hogar comunitario. El siguiente cuadro demuestra lo expresado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Falla \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Informe\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
28 de enero156 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Visita\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2 de febrero157\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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Visita 16 de febrero158\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Visita 2 de marzo159\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Visita 5 de\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
marzo160\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Visita 9 de marzo161\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ausencias\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
sin excusa m\u00e9dica \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Detectada \u00a0\u00a0<\/p>\n
Falta de planeaci\u00f3n de actividades pedag\u00f3gicas \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Detectada\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corregida \u00a0\u00a0<\/p>\n
Falta de ambientaci\u00f3n del hogar comunitario \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Detectada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corregida \u00a0\u00a0<\/p>\n
Desorden y falta de diligenciamiento de las carpetas de las ni\u00f1as y ni\u00f1os \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Plazo: 15 de febrero. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No fue corregida. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Incumpli\u00f3 el plazo. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No fue corregida \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No fue corregida \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No fue corregida \u00a0\u00a0<\/p>\n
Simplicidad de las actividades de planeaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Detectada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No fue corregida. A los ni\u00f1os \u201cno se los encontr\u00f3 en actividad espec\u00edfica, [estaban] en juego libre\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corregida. Los ni\u00f1os estaban desarrollando el tema de \u201cla casita\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Falla \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Informe\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
28 de enero162 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Visita\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2 de febrero163\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Visita 16 de febrero164\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Visita 2 de marzo165\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Visita 5 de\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
marzo166\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Visita 9 de marzo167\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Simplicidad de la ambientaci\u00f3n del hogar comunitario \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Detectada. El lugar se encontraba \u201cambientado\u201d pero \u201cs\u00f3lo (\u2026) con cuadros pegados (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No fue corregida. Se indic\u00f3 que \u201cdebe mejorarse\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No fue corregida. Se indic\u00f3 que faltaba \u201cacondicionarla con toda la respectiva ambientaci\u00f3n exigida por el ICBF\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No fue corregida. Se indic\u00f3 que era \u201curgente ambientar este hogar grupal, como debe ser\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Orden y aseo en regular estado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Detectada. El aseo estaba \u201cen regular estado, hay cucarachas\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No fue corregida. Hab\u00eda \u201cdesorden\u201d en una de las habitaciones.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corregida.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Se indic\u00f3 que el hogar estaba \u201caseado, limpio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Entonces, seg\u00fan el acervo probatorio, las falencias no corregidas fueron (i) la simplicidad de la ambientaci\u00f3n del hogar, en relaci\u00f3n con la que no se estipul\u00f3 plazo alguno, (ii) el desorden y falta de diligenciamiento de las carpetas de documentaci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, respecto de lo cual la actora incumpli\u00f3 el t\u00e9rmino otorgado para subsanar (15 de febrero de 2009) y sus ausencias injustificadas (iii) el 28 de enero y (iv) el 2 de marzo de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala estima que, de acuerdo con las normas aplicables, estas fallas no eran suficientes para justificar la decisi\u00f3n de cierre del hogar comunitario. El art\u00edculo 3 del acuerdo 50 de 1996 no incluye ninguna de ellas como causal de esta medida. Sin embargo, puede sostenerse, como hace el ICBF en la resoluci\u00f3n de cierre168, que hacen parte de los \u201clineamientos t\u00e9cnico administrativos\u201d del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, cuyo incumplimiento por parte de las madres comunitarias s\u00ed es una causal de cierre de los hogares comunitarios seg\u00fan el ordinal s). Aun as\u00ed, la norma \u00a0exige que la inobservancia de los mismos \u201cdificulte el normal funcionamiento del hogar\u201d, lo cual no sucedi\u00f3 en el caso del Hogar Comunitario CC. Ninguna de las pruebas que reposan en el expediente lo indica. Ni siquiera la resoluci\u00f3n de cierre explica concretamente de que forma estas falencias dificultaron el normal funcionamiento del hogar pues simplemente se hace en ella un listado de las mismas sin ninguna consideraci\u00f3n adicional169. La Sala no desconoce que estos errores deben ser corregidos en aras del buen funcionamiento del Programa pero reconoce que, para tomar una decisi\u00f3n tan dr\u00e1stica como la del cierre definitivo, las normas pertinentes exigen expresamente que lleguen al punto de alterar su normal funcionamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente en lo que toca con las ausencias injustificadas de la se\u00f1ora AA, la Sala verifica que, como el mismo ICBF acepta, el 28 de enero de 2009 no hab\u00eda iniciado la atenci\u00f3n a los ni\u00f1os y ni\u00f1as170 \u00a0y el 2 de marzo del mismo a\u00f1o la peticionaria dej\u00f3 encargada a su compa\u00f1era171, raz\u00f3n por la cual no se afect\u00f3 \u201cel normal funcionamiento del hogar\u201d. Prueba de ello es que en la resoluci\u00f3n de cierre172 el ICBF no aplic\u00f3 la causal h)\u00a0 del art\u00edculo 3 del acuerdo 50 de 1996 que consiste en \u201cabandono temporal o descuido verificado de la madre comunitaria en la atenci\u00f3n del grupo de ni\u00f1os\u201d. Reitera la Sala que estas ausencias no son deseables para el buen funcionamiento del Programa pero en el caso de la peticionaria no llegaron a impedir \u201cel normal funcionamiento del hogar\u201d, requisito fundamental para que el ICBF pueda cerrar de forma definitiva un hogar comunitario de conformidad con la regulaci\u00f3n vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del an\u00e1lisis precedente, la Sala concluye que el demandado no logr\u00f3 probar que existieron, de acuerdo con las normas aplicables, razones objetivas que justificaran el cierre del hogar comunitario Hogar Comunitario CC, lo que deriva en que se encuentra demostrada la discriminaci\u00f3n de la accionante por su condici\u00f3n de portadora del VIH, en virtud de la presunci\u00f3n que ha construido la jurisprudencia constitucional173. \u00a0<\/p>\n
49.- Esta decisi\u00f3n discriminatoria no s\u00f3lo vulner\u00f3 el derecho a la igualdad de la peticionaria sino que tambi\u00e9n afect\u00f3 otros derechos como la dignidad humana y la seguridad social pues, a ra\u00edz del cierre del hogar comunitario, la actora qued\u00f3 en una precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica debido a que ces\u00f3 la actividad en la que se desempe\u00f1aba y, por tanto, dej\u00f3 de percibir los ingresos que le permit\u00edan subsistir y hacer sus aportes a la seguridad social, lo que se agrav\u00f3 debido a que no cuenta con apoyo familiar174 y es una persona de escasos recursos clasificada en el nivel 2 del SISBEN175.\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50.- Asimismo la Sala encuentra que se viol\u00f3 el derecho al debido proceso de la se\u00f1ora AA debido a que, como se explic\u00f3, el ICBF no llev\u00f3 a cabo el procedimiento administrativo de cierre del hogar comunitario con estricto apego a las normas que lo regulan, lo que contradice el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n que ordena \u201cser juzgado\u201d conforme a las leyes y \u201ccon observancia de las formas propias de cada juicio\u201d y aclara que tal previsi\u00f3n se aplica \u201ca toda clase de actuaciones judiciales y administrativas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte ha resaltado la \u201cimportancia que, en un Estado de Derecho, tiene la observancia de los procedimientos se\u00f1alados por el legislador para el desarrollo de los diversos procesos. Procedimiento que tiene como principal finalidad, dar prevalencia a los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la defensa, y hacer efectivo el principio de justicia material que rige al Estado Social de Derecho, raz\u00f3n por la que no se puede considerar como balad\u00ed, el hacer obligatoria la observancia de las formas propias de cada juicio (\u2026) La garant\u00eda constitucional del debido proceso incluye, como elemento determinante, el de la obligatoriedad de las formas propias de cada juicio. Se trata de asegurar que, en todos los tr\u00e1mites judiciales o administrativos, se apliquen las normas previamente definidas por la ley para el tipo de asunto materia de examen, con el objeto de que quien acude a los jueces -o a la administraci\u00f3n, en su caso-, o es llamado por ellos, no sea sorprendido por nuevas disposiciones, ni sea tratado de manera diferente a aqu\u00e9lla en que lo son quienes se encuentran en sus mismas circunstancias. Se preserva as\u00ed el valor de la seguridad jur\u00eddica y se hacen valer los postulados de la justicia y de la igualdad ante la ley. La obligatoriedad del anterior mandato es absoluta y obliga a todos los funcionarios, pues es claro que el debido proceso ha de aplicarse a toda actuaci\u00f3n judicial o administrativa, tal como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n\u201d176.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51.- Verificada la discriminaci\u00f3n antedicha y la consecuente vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la seguridad social y al debido proceso de la peticionaria, la Sala dejar\u00e1 sin efectos la resoluci\u00f3n 002 del 18 de marzo de 2009 expedida por el ICBF mediante la cual se decret\u00f3 el cierre definitivo del \u201cHogar Comunitario CC (Hogar Grupal) a cargo de la se\u00f1ora AA\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el estado actual de salud de la se\u00f1ora AA lo permite y esta acepta volver a desempe\u00f1arse como madre comunitaria, una vez reincorporada a sus labores, deber\u00e1 afiliarse inmediatamente al sistema contributivo en salud y pensiones y los aportes al mismo deber\u00e1n hacerse de la forma estipulada en las normas relativas a las madres comunitarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en cualquier caso, para garantizar que la decisi\u00f3n discriminatoria no frustre el derecho a la seguridad social de la peticionaria en el sentido de que por falta de semanas cotizadas se le niegue en un futuro el acceso a una pensi\u00f3n de invalidez o vejez, el ICBF deber\u00e1 proceder a pagar, al fondo de pensiones al cual estaba afiliada la peticionaria, las cotizaciones que han debido hacerse al sistema de seguridad social en pensiones desde el cierre del hogar hasta la efectiva reincorporaci\u00f3n de la peticionaria a sus labores. No se ordena lo mismo respecto de las cotizaciones en salud porque consta en el expediente que, una vez desafiliada del r\u00e9gimen contributivo a causa del cierre del hogar, la peticionaria fue atendida en la red p\u00fablica de salud como poblaci\u00f3n vinculada y luego como parte del r\u00e9gimen subsidiado179, de modo tal que el servicio de salud fue asumido por el Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si la se\u00f1ora AA se encuentra incapacitada de forma permanente para ejercer como madre comunitaria debido a su enfermedad, el ICBF deber\u00e1 asesorarla, a trav\u00e9s de su oficina jur\u00eddica, en la petici\u00f3n y tr\u00e1mite de la respectiva pensi\u00f3n de invalidez seg\u00fan las normas que rigen para las madres comunitarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de sus pretensiones la actora tambi\u00e9n incluye el pago de la indemnizaci\u00f3n del art\u00edculo 26 de la ley 361 de 1997180, a lo cual no se acceder\u00e1 pues \u00e9sta s\u00f3lo surge cuando se trata de una persona \u201ccon limitaciones\u201d, que no es el caso de la se\u00f1ora AA, cuya enfermedad no hab\u00eda evolucionado hasta el punto de entrar en la categor\u00eda mencionada, seg\u00fan la certificaci\u00f3n m\u00e9dica que ella misma entreg\u00f3 al ICBF181. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la pretensi\u00f3n de declarar \u201cla existencia de un contrato realidad entre las accionadas y yo (\u2026) desde hace veinti\u00fan a\u00f1os de servicio\u201d182, la Sala estima que la actora debe plantearla ante la jurisdicci\u00f3n laboral ordinaria. A diferencia del reclamo por discriminaci\u00f3n, aqu\u00ed no se configura una excepci\u00f3n al principio de subsidiariedad del amparo ya que, una vez regrese al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, la se\u00f1ora AA\u00a0 contar\u00e1 con los recursos necesarios para proveerse su subsistencia de una manera digna y podr\u00e1 afrontar el proceso laboral sin desmedro de sus derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52.- Adem\u00e1s del cierre del hogar comunitario motivado por ser portadora del VIH, la se\u00f1ora AA denuncia otras conductas del ICBF que fueron probadas dentro del presente proceso y que, en su parecer, tambi\u00e9n fueron discriminatorias, tales como (i) la solicitud de una certificaci\u00f3n m\u00e9dica sobre su aptitud para seguir desempe\u00f1\u00e1ndose como madre comunitaria183, (ii) la posterior visita de una persona perteneciente a Fundamor con el mismo objetivo184, a pesar de que ya hab\u00eda hecho entrega del certificado solicitado185, y (iii) la orden de \u201cdesinfectar con hipoclorito de sodio cada tres veces al d\u00eda (sic)\u201d, (iv) as\u00ed como aqu\u00e9lla consistente en no desarrollar la tarea de preparaci\u00f3n de los alimentos186. \u00a0Por su lado el ICBF defiende su actuaci\u00f3n amparado en su deber de velar por el bienestar de los ni\u00f1os y ni\u00f1as del Programa y por la salud misma de la madre comunitaria187. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo sucedido revela, como el mismo demandado lo reconoce188, la ausencia de un protocolo que guie la actuaci\u00f3n de los funcionarios del ICBF en caso de que una madre comunitaria manifieste que tiene SIDA o que es portadora del VIH, el cual sin duda es necesario para los fines se\u00f1alados por el demandado. Ante la falta de pautas de actuaci\u00f3n, los funcionarios tomaron las medidas mencionadas sin conocimiento t\u00e9cnico acerca de la forma de contagio de la enfermedad de la actora y de las precauciones que se deb\u00edan tomar para resguardar su salud y la de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que atend\u00eda. En otras palabras, a falta de par\u00e1metros claros, actuaron basados en prejuicios al adoptar medidas que incluso pudieran no haber sido id\u00f3neas para el fin que se propon\u00edan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior la Sala ordenar\u00e1 al ICBF que, con apoyo de las entidades p\u00fablicas del sector salud que estime competentes, dise\u00f1e un protocolo de actuaci\u00f3n, fundado en criterios t\u00e9cnicos, dirigido a los funcionarios que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar en el cual se fijen las pautas a seguir en caso de que una madre comunitaria manifieste que tiene SIDA o que es portadora del VIH, con el objetivo de garantizar la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que se benefician del Programa y de las madres comunitarias que hacen parte del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para ello, en lo que sea pertinente, se deber\u00e1n tomar como par\u00e1metro las reglas del decreto 1543 de 1997 \u201cPor el cual se reglamenta el manejo de la infecci\u00f3n por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), S\u00edndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisi\u00f3n Sexual (ETS)\u201d. En especial, aquellas relativas a (i) la prohibici\u00f3n de exigir, como requisito de acceso o permanencia, pruebas de laboratorio para determinar la infecci\u00f3n por VIH (art\u00edculo 39), (ii) la ausencia de \u00a0obligaci\u00f3n de informar la condici\u00f3n de portador del mismo (art\u00edculo 35) y (iii) la obligaci\u00f3n de reubicaci\u00f3n, en caso de ser necesario (par\u00e1grafo 1, art\u00edculo 35). Adem\u00e1s, deber\u00e1 garantizar el derecho a la intimidad de la madre comunitaria y prever un mecanismo \u00e1gil para que pueda presentar las excusas o incapacidades m\u00e9dicas que le ocasione la enfermedad y ser remplazada temporalmente con base en el art\u00edculo 5 del acuerdo 50 de 1996189. \u00a0<\/p>\n
La condici\u00f3n de portador del VIH o de enfermo de SIDA como informaci\u00f3n protegida por el derecho a la intimidad \u00a0<\/p>\n
53.- El derecho fundamental a la intimidad personal, reconocido por el art\u00edculo 15 de la Constituci\u00f3n, protege una \u201cesfera o espacio de vida privada\u201d en la cual se inscribe aquello que \u201cincumbe solamente al individuo\u201d, es decir, \u201caquellas conductas o actitudes que corresponden al fuero personal\u201d y en las cuales \u201cla sociedad, de manera general, s\u00f3lo tiene un inter\u00e9s secundario\u201d 190. Ha dicho esta Corte que \u201cel concepto de privacidad o de lo privado, corresponde a los asuntos que en principio tocan exclusivamente con los intereses propios y espec\u00edficos de la persona humana, sin que afecten o se refieran a los dem\u00e1s miembros de la colectividad; (\u2026) a contrario sensu, si alguna materia es considerada por el derecho de importancia o relevancia p\u00fablica, su naturaleza se transforma de un asunto \u00edntimo a una cuesti\u00f3n socialmente catalogada como com\u00fan o general\u201d191.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud del derecho a la intimidad personal las personas pueden exigir que la esfera de lo \u00edntimo est\u00e9 libre de interferencias arbitrarias externas \u00a0o, lo que es lo mismo, \u201cpoder actuar libremente en la mencionada esfera\u201d192. As\u00ed mismo, este derecho contiene la facultad de exigir que, salvo que medie la voluntad del titular, lo \u00edntimo no sea divulgado o publicado y as\u00ed \u201csustraerse de cualquier tipo de opini\u00f3n p\u00fablica al respecto\u201d193.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54.- Esta Corte ha reconocido que la condici\u00f3n de portador del VIH o de enfermo de SIDA pertenece a la esfera \u00edntima o privada pues, al menos en principio, a la sociedad no le asiste ning\u00fan inter\u00e9s leg\u00edtimo para conocer esta informaci\u00f3n y su divulgaci\u00f3n podr\u00eda, adem\u00e1s, activar las conductas discriminatorias que usualmente sufren estas personas194. Incluso, el art\u00edculo 35 del decreto 1543 de 1997 \u2013antes mencionado- expresamente excluye la obligaci\u00f3n del empleado de informar la condici\u00f3n de portador del VIH a su empleador. As\u00ed las cosas, esta informaci\u00f3n no puede ser divulgada o publicada a menos que opere el consentimiento del titular del derecho a la intimidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55.- En el caso bajo estudio se comprob\u00f3 que, sin el consentimiento de la peticionaria195, las funcionarias del ICBF revelaron su diagn\u00f3stico m\u00e9dico a personas ajenas al funcionamiento del Hogar Comunitario CC, espec\u00edficamente a la coordinadora de Fundamor, quien visit\u00f3 el hogar comunitario el 16 de febrero de 2009196. A\u00fan si se entendiera que la divulgaci\u00f3n de esta informaci\u00f3n tuvo un prop\u00f3sito loable, por ejemplo, asesorar a la se\u00f1ora AA en el manejo de su enfermedad, no se pod\u00eda efectuar sin su anuencia. El ICBF bien pod\u00eda buscar asesor\u00eda para determinar la conducta a seguir en este tipo de casos, pero ello no pod\u00eda incluir revelar a terceros el nombre, \u00a0lugar de trabajo y diagn\u00f3stico m\u00e9dico de la se\u00f1ora AA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Sala prevendr\u00e1 al ICBF para que en adelante se abstenga de divulgar los datos personales y el diagn\u00f3stico m\u00e9dico de las madres comunitarias que, como la se\u00f1ora AA, de buena fe y voluntariamente informen ser portadoras del VIH o padecer de SIDA, previsi\u00f3n que, como se vio, tambi\u00e9n deber\u00e1 incluirse en el protocolo de actuaci\u00f3n ya mencionado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La naturaleza de la relaci\u00f3n entre el Estado y las madres comunitarias seg\u00fan las normas legales y reglamentarias vigentes frente al derecho a la igualdad sexual y la obligaci\u00f3n estatal de eliminar toda forma de discriminaci\u00f3n contra la mujer \u00a0<\/p>\n
56.- El derecho a la igualdad y la consecuente prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n por razones de sexo se encuentran prescritas en los art\u00edculos 13197 y 43198 de la Constituci\u00f3n, as\u00ed como en varios tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (art\u00edculo 26199) y la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos (art\u00edculo 24200).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo estipulado en las anteriores disposiciones constitucionales y del bloque de constitucionalidad, surgen para el Estado variadas obligaciones respecto del derecho a la igualdad sexual. Para explicarlas, la Sala recurrir\u00e1 al texto de la Convenci\u00f3n para la Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en ingl\u00e9s) \u00a0y a los pronunciamientos que sobre este ha hecho el organismo internacional competente para interpretarlo. Lo anterior, con fundamento en el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n que dispone que \u201clos derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretar\u00e1n de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cgarantizar que no haya discriminaci\u00f3n directa ni indirecta contra la mujer en las leyes y que, en el \u00e1mbito p\u00fablico y el privado, la mujer est\u00e9 protegida contra la discriminaci\u00f3n -que puedan cometer las autoridades p\u00fablicas, los jueces, las organizaciones, las empresas o los particulares- por tribunales \u00a0competentes y por la existencia de sanciones y otras formas de reparaci\u00f3n\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cmejorar la situaci\u00f3n de facto de la mujer adoptando pol\u00edticas y programas concretos y eficaces\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201chacer frente a las relaciones prevalecientes entre los g\u00e9neros \u00a0y a la persistencia de estereotipos basados en el g\u00e9nero que afectan a la mujer no s\u00f3lo a trav\u00e9s de actos individuales sino tambi\u00e9n porque se reflejan en las leyes y las estructuras e instituciones jur\u00eddicas y sociales\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su importancia para la resoluci\u00f3n del caso concreto, la Sala resalta tres obligaciones estatales que se inscriben en las categor\u00edas antes mencionadas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cAbstenerse de incurrir en todo acto o pr\u00e1ctica de discriminaci\u00f3n contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones p\u00fablicas act\u00faen de conformidad con esta obligaci\u00f3n\u201d (art\u00edculo 2.d). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cAdoptar todas las medidas adecuadas, incluso de car\u00e1cter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y pr\u00e1cticas que constituyan discriminaci\u00f3n contra la mujer\u201d (art\u00edculo 2, ordinal f). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u201cModificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminaci\u00f3n de los prejuicios y las pr\u00e1cticas consuetudinarias y de cualquier otra \u00edndole que est\u00e9n basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres\u201d (art\u00edculo 5.a). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57.- Las obligaciones de las normas transcritas se construyeron alrededor del concepto de discriminaci\u00f3n contra la mujer, raz\u00f3n por la cual resulta vital entender su contenido. El art\u00edculo 1 de la CEDAW la define como \u201ctoda distinci\u00f3n, exclusi\u00f3n o restricci\u00f3n basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas pol\u00edtica, econ\u00f3mica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera\u201d202.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Comit\u00e9 de la CEDAW203 ha precisado que esta definici\u00f3n incluye la discriminaci\u00f3n indirecta, la cual ocurre \u201ccuando las leyes, las pol\u00edticas y los programas se basan en criterios que aparentemente son neutros desde el punto de vista del g\u00e9nero pero que, de hecho, repercuten negativamente en la mujer. \u00a0Las leyes, las pol\u00edticas y los programas que son neutros desde el punto de vista del g\u00e9nero pueden, sin propon\u00e9rselo, perpetuar las consecuencias de la discriminaci\u00f3n pasada. \u00a0Pueden elaborarse tomando como ejemplo, de manera inadvertida, estilos de vida masculinos y as\u00ed no tener en cuenta aspectos de la vida de la mujer que pueden diferir de los del hombre. \u00a0Estas diferencias pueden existir como consecuencia de expectativas, actitudes y comportamientos estereot\u00edpicos hacia la mujer que se basan en las diferencias biol\u00f3gicas entre los sexos. \u00a0Tambi\u00e9n pueden deberse a la subordinaci\u00f3n generalizada de la mujer al hombre\u201d204. \u00a0<\/p>\n
58.- Como se expres\u00f3, seg\u00fan las normas legales y reglamentarias aplicables, la alternativa laboral de las madres comunitarias no origina una relaci\u00f3n laboral entre \u00e9stas, el ICBF y\/o las asociaciones que participan del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar205. Estas mismas disposiciones les otorgan un r\u00e9gimen jur\u00eddico que podr\u00eda denominarse especial, al ser intermedio entre el trabajo subordinado e independiente lo que se explica, seg\u00fan el ICBF, por la l\u00f3gica que gu\u00eda el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar: corresponsabilidad entre el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as. \u00a0<\/p>\n
Tanto la peticionaria como la Corporaci\u00f3n Sisma Mujer sostienen que este r\u00e9gimen jur\u00eddico, al no reconocer la existencia de una relaci\u00f3n laboral, es violatorio del derecho a la igualdad de las mujeres y contrario a las obligaciones que tiene el Estado Colombiano frente al mismo. Mencionan como consecuencias concretas de esta exclusi\u00f3n (i) el pago que no alcanza el salario m\u00ednimo legal mensual por una jornada m\u00e1xima de trabajo de 8 horas y (ii) la falta de acceso al sistema de seguridad social, sobre todo a la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59.- En similar sentido se pronunci\u00f3 en 1995 el Comit\u00e9 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales (PIDESC) en las conclusiones finales relativas al tercer informe peri\u00f3dico presentado por Colombia. Indic\u00f3 que \u201cpreocupa al Comit\u00e9 el hecho de que el Programa de madres comunitarias destinado a ayudar a los ni\u00f1os no cuente con fondos suficientes, habida cuenta de la importante labor social que llevan a cabo estas mujeres sin la formaci\u00f3n adecuada y en malas condiciones de trabajo\u201d206. En consecuencia, recomend\u00f3 a Colombia \u201cmejorar la formaci\u00f3n de las madres comunitarias y regularizar su situaci\u00f3n laboral\u201d207.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s recientemente -2001-, en el marco de la revisi\u00f3n del cuarto informe peri\u00f3dico presentado por Colombia, el Comit\u00e9 pregunt\u00f3 al Estado si desde la recomendaci\u00f3n de 1995 hab\u00eda habido alg\u00fan cambio en la situaci\u00f3n de las madres comunitarias y particularmente si se hab\u00eda regularizado su situaci\u00f3n laboral consider\u00e1ndolas trabajadoras asalariadas208. Frente a este cuestionamiento, Colombia respondi\u00f3 que, en cumplimiento de la mencionada recomendaci\u00f3n, las madres comunitarias hab\u00edan sido incluidas en el sistema de seguridad social209. A pesar de ello, en las observaciones finales, el Comit\u00e9 expres\u00f3 que \u201cdeplora que (\u2026) sigan sin ser reconocidas como trabajadoras ni perciban el salario m\u00ednimo legal\u201d210 y reiter\u00f3 \u201csu recomendaci\u00f3n de1995 de que se debe regularizar la condici\u00f3n laboral de las madres comunitarias y considerarlas como trabajadoras para que tengan derecho a percibir el salario m\u00ednimo\u201d211. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Comit\u00e9 de la CEDAW tambi\u00e9n se ha empezado a interesar en este asunto. Durante el proceso de revisi\u00f3n de los informes peri\u00f3dicos quinto y sexto del Estado Colombiano en 2007, pregunt\u00f3 si el Gobierno ten\u00eda la intenci\u00f3n de \u201creconocer oficialmente\u201d las actividades de las madres comunitarias \u201cen vista de que esas mujeres realizan una labor sumamente valiosa\u201d212. Ante ello, el Estado contest\u00f3 que \u201clas madres comunitarias pueden recibir cuidados de salud mediante el sistema de seguridad social y se las alienta a que terminen la ense\u00f1anza primaria. Se han asignado fondos para proporcionarles subsidios de vivienda, el ICBF ha alcanzado acuerdos con el SENA [Servicio Nacional de Aprendizaje] y otras entidades para proporcionales capacitaci\u00f3n, y tambi\u00e9n existe un plan para otorgar pensiones\u201d213.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60.- Esta Sala estima que, si bien la legislaci\u00f3n debe evolucionar progresivamente en el sentido recomendado por el Comit\u00e9 del PIDESC, el hecho de que las normas actuales excluyan la relaci\u00f3n laboral entre las madres comunitarias, el ICBF y las asociaciones que participan del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar no es violatorio per se del derecho a la igualdad de las mujeres. En virtud del principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades consagrado en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n, la naturaleza laboral de una relaci\u00f3n no depende de lo que lo que estipulen las normas o los contratos sino de si en la realidad se presentan las caracter\u00edsticas de tal relaci\u00f3n, especialmente la subordinaci\u00f3n. Con base en dicho principio constitucional, toda persona, incluida cualquier madre comunitaria, puede solicitar ante los jueces competentes el reconocimiento de una relaci\u00f3n laboral, acreditando los requisitos necesarios para ello seg\u00fan el ordenamiento jur\u00eddico vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, ser\u00e1n violatorias del derecho a la igualdad aquellas diferencias entre el r\u00e9gimen del trabajo subordinado y el r\u00e9gimen especial de las madres comunitarias que configuren discriminaci\u00f3n contra la mujer. En el presente proceso se han aducido algunas distinciones que podr\u00edan llegar a serlo, b\u00e1sicamente (i) la retribuci\u00f3n econ\u00f3mica, ya que no alcanza el salario m\u00ednimo legal mensual a pesar de que la jornada m\u00e1xima de trabajo es de 8 horas, y (ii) la falta de acceso al sistema de seguridad social, sobre todo a la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0Para dilucidar el asunto, la Sala \u00a0comenzar\u00e1 por determinar si, en realidad, existen las aludidas diferencias y, si ello es as\u00ed, analizar\u00e1 si constituyen discriminaci\u00f3n contra la mujer seg\u00fan la definici\u00f3n contenida en la CEDAW. \u00a0<\/p>\n
61.- Con respecto a (ii), de acuerdo con las leyes 1187 de 2008 y 509 de 1999 y el acuerdo 18 de 2000 del ICBF, las madres comunitarias se encuentran afiliadas a la seguridad social en salud y pensiones con un regulaci\u00f3n muy similar a la de los trabajadores subordinados ya que no est\u00e1n obligadas a asumir la totalidad de los aportes sino que el Estado paga una parte de los mismos, lo cual es consecuencia de la l\u00f3gica de la corresponsabilidad que anima el Programa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La cotizaci\u00f3n para pensi\u00f3n es subsidiada por el Estado en un 80%214, con lo cual s\u00f3lo pagan el 20% de la misma, distribuci\u00f3n que es incluso m\u00e1s favorable que la prevista para los trabajadores subordinados pues estos deben sufragar el 25% mientras sus empleadores pagan el 75% de la cotizaci\u00f3n215. De la cotizaci\u00f3n para salud aportan el 4% de su bonificaci\u00f3n y de la cuota mensual de participaci\u00f3n de los padres216, porcentaje que es igual al de los trabajadores subordinados217, mientras el valor restante es asumido por el Estado a trav\u00e9s de un r\u00e9gimen especial (ley 509 de 1999218).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en este punto no hay ninguna diferencia entre el r\u00e9gimen de las madres comunitarias y el de los trabajadores subordinados que opere en contra de las primeras. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62.- En lo relativo a (i), es decir, a la retribuci\u00f3n econ\u00f3mica de las madres comunitarias, la Sala considera que el hecho de que no equivalga al menos al salario m\u00ednimo legal mensual de los trabajadores subordinados, a pesar que de su jornada m\u00e1xima de trabajo tambi\u00e9n es de 8 horas219, s\u00ed constituye una discriminaci\u00f3n que viola el derecho a la igualdad de las mujeres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta situaci\u00f3n encaja en el concepto de discriminaci\u00f3n contra la mujer que ofrece el art\u00edculo 1 de la CEDAW: \u201ctoda distinci\u00f3n, exclusi\u00f3n o restricci\u00f3n basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas pol\u00edtica, econ\u00f3mica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera\u201d. Veamos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, existe una distinci\u00f3n que consiste en que, ante una jornada laboral m\u00e1xima de igual duraci\u00f3n, a los trabajadores subordinados se les otorga un salario m\u00ednimo legal mensual y a las madres comunitarias se les fija una retribuci\u00f3n econ\u00f3mica menor al mismo. Para el a\u00f1o 2012, la bonificaci\u00f3n de una madre comunitaria de tiempo completo, fijada por el ICBF, se encuentra entre $349.200 y $407.400, seg\u00fan el n\u00famero de ni\u00f1os y ni\u00f1as que atienda220, mientras el salario m\u00ednimo est\u00e1 entre $566.700 y $634.500, seg\u00fan se tenga derecho a subsidio de transporte o no221. La retribuci\u00f3n econ\u00f3mica sigue siendo inferior al m\u00ednimo incluso si a la bonificaci\u00f3n se agrega la suma de la cuota mensual de participaci\u00f3n que pagan los padres de familia o los responsables del cuidado de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que asisten al hogar comunitario, cuyo valor cambia seg\u00fan el n\u00famero de ni\u00f1os que se atienda, de conformidad con el acuerdo 18 de 2000 del ICBF. En el caso de una madre comunitaria de tiempo completo que atienda 14 ni\u00f1os \u00e9sta ascender\u00eda a tan s\u00f3lo a $168.000222. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, aunque seg\u00fan el art\u00edculo 5 del Acuerdo 21 de 1996 tanto hombres como mujeres pueden ser madres comunitarias, y en ese sentido la distinci\u00f3n afectar\u00eda tanto a hombres como mujeres, existen dos razones que demuestran que la diferenciaci\u00f3n s\u00ed est\u00e1 basada en el sexo. La primera es que, en la pr\u00e1ctica, son solo mujeres las que se dedican a la labor de madre comunitaria226. La segunda, y la m\u00e1s importante, es que las actividades que desarrollan las madres comunitarias son \u201ct\u00edpicamente femeninas\u201d -cuidado de menores de edad, alimentaci\u00f3n, aseo, etc.-, es decir, son tareas que hist\u00f3ricamente la sociedad ha asociado al sexo femenino227. As\u00ed, se asigna una retribuci\u00f3n econ\u00f3mica por debajo del salario m\u00ednimo mensual a una alternativa laboral desarrollada solo por mujeres y que consiste precisamente en ejercer su rol tradicional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En opini\u00f3n de la Sala este es un ejemplo de discriminaci\u00f3n indirecta pues se trata de una pol\u00edtica estatal \u2013fijada por el ICBF- que es aparentemente neutra desde el punto de vista del sexo, pero que de hecho repercute negativamente en el goce del derecho a la remuneraci\u00f3n m\u00ednima vital de las mujeres. Recu\u00e9rdese que, seg\u00fan la Recomendaci\u00f3n General n\u00famero 25 del Comit\u00e9 de la CEDAW, esta forma de discriminaci\u00f3n tambi\u00e9n encaja en el concepto de discriminaci\u00f3n contra la mujer prohibida por el art\u00edculo 1 de este tratado228. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
63.- Podr\u00eda argumentarse que la diferencia que se acusa de discriminatoria tiene una justificaci\u00f3n debido a que las madres comunitarias no tienen, por regla general, una relaci\u00f3n laboral con el ICBF ni con las instituciones que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y por esta raz\u00f3n el Estado no est\u00e1 obligado a tratarlas de la misma forma que a los trabajadores subordinados. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el anterior argumento no es de recibo al tener en cuenta que, como se vio, el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las madres comunitarias no es el de las personas que trabajan por contrato de prestaci\u00f3n de servicios, sino uno intermedio entre el trabajo subordinado y el independiente, el cual fue configurado aut\u00f3nomamente por el ICBF. Al hacerlo, esta entidad escogi\u00f3 dotarlo de una jornada m\u00e1xima igual a la de los trabajadores subordinados y al hacerlo no pod\u00eda, al mismo tiempo, excluir el salario m\u00ednimo mensual, sin incurrir en discriminaci\u00f3n sexual en el sentido ya indicado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
64.- Tambi\u00e9n podr\u00eda decirse que la diferencia en la retribuci\u00f3n econ\u00f3mica obedece a la l\u00f3gica de corresponsabilidad que anima el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, de conformidad con la cual la obligaci\u00f3n de asistir y proteger a los ni\u00f1os y ni\u00f1as es compartida entre el Estado, la familia y la sociedad, como lo prescribe el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. As\u00ed las cosas, las madres comunitarias, como parte de la sociedad, prestar\u00edan sus servicios por una suma inferior el salario m\u00ednimo en cumplimiento de su deber constitucional de contribuir al bienestar de los ni\u00f1os y ni\u00f1as de su comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de que la Sala apoya la realizaci\u00f3n pr\u00e1ctica de la responsabilidad compartida de la que habla el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, estima que prestar de sus servicios por menos del salario m\u00ednimo resulta desproporcionado para las madres comunitarias, ya que implica la exclusi\u00f3n de uno de los contenidos esenciales del derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas, cual es la remuneraci\u00f3n m\u00ednima vital, respecto de mujeres que hacen parte de los estratos sociales pobres del pa\u00eds229. La contribuci\u00f3n de las madres comunitarias puede consistir, por ejemplo, en prestar a t\u00edtulo gratuito su casa para el funcionamiento del hogar comunitario o en la obligaci\u00f3n capacitarse para prestar un mejor servicio, pero el mandato del mencionado art\u00edculo constitucional no puede implicar de ninguna forma sacrificio de los derechos fundamentales reconocidos en la Constituci\u00f3n y en tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una interpretaci\u00f3n del mandato constitucional en ese sentido contradir\u00eda el art\u00edculo 1 de la Constituci\u00f3n seg\u00fan el cual Colombia es un Estado fundado en el respeto de la dignidad humana y los dem\u00e1s derechos fundamentales de las personas. Esta Corte ha expresado que \u201cen el modelo que propone la Constituci\u00f3n que nos rige, el Estado s\u00f3lo puede buscar el bien com\u00fan dentro de la garant\u00eda de los derechos fundamentales. No existe pues una prevalencia absoluta del inter\u00e9s general sobre el particular, pues tal prevalencia no puede obtenerse a costa del sacrificio de tales derechos\u201d230. En consecuencia, \u201cel principio de prevalencia del inter\u00e9s general permite preferir la consecuci\u00f3n de objetivos comunes sobre intereses particulares, siempre y cuando el inter\u00e9s particular no se encuentre amparado por un derecho constitucional (\u2026) La interpretaci\u00f3n constitucional debe en lo posible armonizar los principios constitucionales en tensi\u00f3n. Es posible que en una situaci\u00f3n espec\u00edfica puedan existir poderosas razones de inter\u00e9s general que justifiquen la restricci\u00f3n de un derecho fundamental, siempre y cuando \u00e9sta sea proporcionada y respete el contenido esencial del derecho afectado\u201d, lo cual no sucede en el presente caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La inconstitucionalidad de la imposici\u00f3n de esta carga desproporcionada es a\u00fan m\u00e1s evidente cuando se recaba en que es un grupo tradicionalmente discriminado como las mujeres el que debe renunciar a un derecho fundamental \u2013la remuneraci\u00f3n m\u00ednima vital- para el beneficio de otros o en virtud del inter\u00e9s general. Esto no es m\u00e1s que perpetuar la discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica que han sufrido al negarles su dignidad humana pues se les trata, no como fines en s\u00ed mismas, sino como simples instrumentos para lograr finalidades estatales o sociales231. Conducta notoriamente contraria a la Constituci\u00f3n que en su art\u00edculo 13 no s\u00f3lo proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n de estos grupos sino que adem\u00e1s impone al Estado el deber de adoptar medidas en su favor para que la igualdad sea real y efectiva. \u00a0<\/p>\n
65.- Descartadas las posibles justificaciones de la distinci\u00f3n que se estudia, es preciso concluir que el ICBF ha discriminado a las mujeres y, en consecuencia, ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad (art\u00edculos 13 y 43 de la Carta Pol\u00edtica de 1991) e incumplido su obligaci\u00f3n de abstenerse de incurrir en este tipo de conductas (art\u00edculo 2.d de la CEDAW). \u00a0<\/p>\n
No s\u00f3lo eso. Adem\u00e1s, a juicio de la Sala, tambi\u00e9n ha faltado \u00a0a su obligaci\u00f3n de \u201cmodificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminaci\u00f3n de los prejuicios y las pr\u00e1cticas consuetudinarias y de cualquier otra \u00edndole que est\u00e9n basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres\u201d, consignada en el art\u00edculo 5.a de la CEDAW. Otorgar una retribuci\u00f3n econ\u00f3mica inferior al salario m\u00ednimo legal a una alternativa laboral que consiste en desarrollar actividades asociadas tradicionalmente el sexo femenino implica, no s\u00f3lo abstenerse de cambiar, sino reforzar el patr\u00f3n sociocultural seg\u00fan el cual estas tareas tienen poco o ning\u00fan valor econ\u00f3mico y social y en todo caso merecen un pago menor que aquellas que hist\u00f3ricamente se han ligado a los hombres232.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
66.- En este orden de ideas, en virtud de los art\u00edculos 13 y 43 de la Constituci\u00f3n y del art\u00edculo 2, ordinal f de la CEDAW, el Estado colombiano est\u00e1 en la obligaci\u00f3n tomar todas las medidas adecuadas, incluso de car\u00e1cter legislativo, para modificar las normas o pol\u00edticas que contienen la discriminaci\u00f3n contra la mujer que se ha puesto en evidencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de ello, la Sala ordenar\u00e1 al ICBF que de forma inmediata inicie, lidere y coordine un proceso interinstitucional y participativo de dise\u00f1o y adopci\u00f3n de tales medidas, el cual deber\u00e1 asegurar que, de forma progresiva pero pronta, las madres comunitarias de tiempo completo del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar devenguen al menos el salario m\u00ednimo legal mensual vigente. Con este fin, deber\u00e1 convocar a (i) la Presidenta de la Comisi\u00f3n Legal para la Equidad de la Mujer del Congreso de la Rep\u00fablica, (ii) la Alta Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer, (iii) el Ministerio de Hacienda, (iv) el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, (v) la Mesa Nacional de las Organizaciones de Madres Comunitarias y (vi) representantes de las \u00a0Asociaciones de Padres de Familia y Organizaciones Comunitarias que participan en el Programa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese que esta orden es acorde con el reconocimiento progresivo de derechos sociales que ha hecho el Gobierno a las madres comunitarias, el cual fue presentado por \u00e9ste mismo como un avance en el marco de la revisi\u00f3n del cuarto informe peri\u00f3dico presentado por Colombia al Comit\u00e9 del PIDESC en el 2001233.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n de los t\u00e9rminos en el presente proceso. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- REVOCAR el fallo proferido en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali para en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, a la intimidad y al debido proceso en la acci\u00f3n de tutela instaurada por AA contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Asociaci\u00f3n BB.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- DEJAR SIN EFECTOS la resoluci\u00f3n 002 del 18 de marzo de 2009 expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante la cual se decret\u00f3 el cierre definitivo del \u201cHogar Comunitario CC (Hogar Grupal) a cargo de la se\u00f1ora AA\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013Regional Valle del Cauca- ASEGURAR a AA, si esta lo desea y si su estado de salud actual lo permite, su CONTINUIDAD COMO MADRE COMUNITARIA del Programa de los Hogares Comunitarios de Bienestar en la ciudad de Santiago de Cali desde el primer semestre del 2013, ya sea a trav\u00e9s de la reapertura del hogar cerrado, de la apertura de un nuevo hogar comunitario, de su ubicaci\u00f3n en un hogar comunitario ya existente o desempe\u00f1\u00e1ndose como sustituta temporal de las madres comunitarias que se encuentren ausentes, en licencia de maternidad o con incapacidad m\u00e9dica transitoria, lo que mejor se acomode a las necesidades y regulaciones del Programa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Si el estado actual de salud de la se\u00f1ora AA lo permite y esta acepta volver a desempe\u00f1arse como madre comunitaria, una vez reincorporada a sus labores, DEBER\u00c1 AFILIARSE inmediatamente al sistema contributivo en salud y pensiones y los aportes al mismo DEBER\u00c1N HACERSE de la forma estipulada en las normas relativas a las madres comunitarias. \u00a0<\/p>\n
Sexto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar PAGAR \u00a0al fondo de pensiones al cual estaba afiliada la peticionaria, dentro del mes siguiente a la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, las cotizaciones que han debido hacerse al sistema de seguridad social en pensiones desde el cierre del hogar hasta la efectiva reincorporaci\u00f3n de la peticionaria a sus labores. \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- Si AA se encuentra incapacitada de forma permanente para ejercer como madre comunitaria debido a su enfermedad, se ORDENA a la oficina jur\u00eddica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013Regional Valle del Cauca- ASESORARLA inmediatamente en la petici\u00f3n y tr\u00e1mite de la respectiva pensi\u00f3n de invalidez seg\u00fan las normas que rigen para las madres comunitarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Octavo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, DISE\u00d1E, con apoyo de las entidades p\u00fablicas del sector salud que estime competentes, un protocolo de actuaci\u00f3n, fundado en criterios t\u00e9cnicos, dirigido a los funcionarios que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar en el cual se fijen las pautas a seguir en caso de que una madre comunitaria manifieste que tiene SIDA o que es portadora del VIH, con el objetivo de garantizar la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que se benefician del Programa y de las madres comunitarias que hacen parte del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para ello, en lo que sea pertinente, se deber\u00e1n tomar como par\u00e1metro las reglas del decreto 1543 de 1997. En especial, aquellas relativas a (i) la prohibici\u00f3n de exigir, como requisito de acceso o permanencia, pruebas de laboratorio para determinar la infecci\u00f3n por VIH (art\u00edculo 39), (ii) la ausencia de \u00a0obligaci\u00f3n de informar la condici\u00f3n de portador del mismo (art\u00edculo 35) y (iii) la obligaci\u00f3n de reubicaci\u00f3n, en caso de ser necesario (par\u00e1grafo 1, art\u00edculo 35). Adem\u00e1s, deber\u00e1 garantizar el derecho a la intimidad de la madre comunitaria y prever un mecanismo \u00e1gil para que pueda presentar las excusas o incapacidades m\u00e9dicas que le ocasione la enfermedad y ser remplazada temporalmente con base en el art\u00edculo 5 del acuerdo 50 de 1996. \u00a0<\/p>\n
Noveno.- PREVENIR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013Regional Valle del Cauca- para que en adelante se ABSTENGA de divulgar, sin su consentimiento, los datos personales y el diagn\u00f3stico m\u00e9dico de las madres comunitarias que, de buena fe y voluntariamente, informen ser portadoras del VIH o padecer de SIDA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, de forma inmediata, INICIE, LIDERE y COORDINE un proceso interinstitucional y participativo de dise\u00f1o y adopci\u00f3n de todas las medidas adecuadas, incluso de car\u00e1cter legislativo, para asegurar que, de forma progresiva pero pronta, las madres comunitarias de tiempo completo del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar devenguen al menos el salario m\u00ednimo legal mensual vigente para entonces.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con este fin, DEBER\u00c1 CONVOCAR a (i) la Presidenta de la Comisi\u00f3n Legal para la Equidad de la Mujer del Congreso de la Rep\u00fablica, (ii) la Alta Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer, (iii) el Ministerio de Hacienda, (iv) el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, (v) la Mesa Nacional de las Organizaciones de Madres Comunitarias y (vi) representantes de las \u00a0Asociaciones de Padres de Familia y Organizaciones Comunitarias que participan en el Programa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Und\u00e9cimo.- ORDENAR a la Secretar\u00eda de esta Corporaci\u00f3n as\u00ed como a los jueces de instancia que conocieron de este proceso que tomen las medidas adecuadas con el fin de guardar estricta reserva de la identidad del peticionario. \u00a0<\/p>\n
Duod\u00e9cimo.- Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 26, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
2 Folio 1, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 2, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
4 Folios 2 y 38-39, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
5 Folio 2, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
6 Folio 2, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
8 Folio 2, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 3, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
10 Folio 3, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
11 Folio 2, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
12 Folio 2, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
13 Folio 4, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
14 Folio 5, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
15 Folio 5, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
16 Folio 7, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
17 Folio 47, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
18 Folio 5, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
19 Folio 5, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
20 Folio 6, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
21 Folio 7, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
22 Folio 21, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
23 Folio 23, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Folio 73, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
25 Folio 73, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
26 Folio 75, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
27 Folio 75, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
28 Folio 76, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
29 Folio 76, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
30 Folio 76 cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
31 La solicitud se encuentra en el folio 109, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Folio 77, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
33 El informe de visita correspondiente a febrero se encuentra en el folio 110, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Folio 77, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
35 Copia de la queja de un padre de familia se encuentra en los folios 99-100, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 El informe de visita se encuentra en los folios 97-98, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 La solicitud se encuentra en el folio 103, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
38 El informe de las visitas (5 y 9 de marzo de 2009) se encuentran en los folios 101-102, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Folio 78, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
40 Folio 78, cuaderno 1. La resoluci\u00f3n se encuentra en los folios 93-95, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Folio 75, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Folio 79, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
43 Folio 71, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
44 Folio 127, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
45 Folio 128, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
46 Folio 129, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47 Folio 130, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
48 Folio 130, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
49 Folio 134, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
50 Folio 130, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 Folio 135, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
52 El informe de la visita se encuentra en los folios 147-148, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 El informe de la visita se encuentra en los folios 152-153, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 Folios 158-159, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Folios 3 y 4, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
57 Folio 13, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
58 Folios 27-29, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 Folios 33-194, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 Folio 194, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61 Folios 27 y 28, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62 Folios 195-220, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63 Folio 205, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
64 Folio 219, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65 A folio 199, cuaderno principal, obra la prueba de que fue retirada del r\u00e9gimen contributivo desde esa fecha.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
66 Folio 201, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
67 Folios 204, 206-208, 211-213, 218-219, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
68 Folio 214, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
69 Art\u00edculo 2 del Acuerdo 21 de 1996: \u201cLos Hogares Comunitarios de Bienestar deber\u00e1n funcionar prioritariamente en los sectores m\u00e1s deprimidos econ\u00f3mica y socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el \u00e1rea urbana y en sectores rurales concentrados\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70 Art\u00edculo 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
71 Por un lado, las Asociaciones de Padres de Familia \u201cse integran por los padres de familia o personas bajo cuya responsabilidad se encuentren los ni\u00f1os beneficiarios del Programa y por quienes solidariamente quieran participar como madres comunitarias\u201d. Por otro lado, \u201cse entiende por otras Organizaciones Comunitarias aquellas organizaciones sin animo de lucro, constituidas legalmente y conformadas por habitantes de un mismo vecindario, barrio, vereda, caser\u00edo \u00a0o territorio, con el objeto de brindar atenci\u00f3n a los ni\u00f1os de su comunidad mediante la autogesti\u00f3n, el trabajo solidario y apoyo a la soluci\u00f3n de sus problemas para formar y conseguir una cultura ciudadana integral\u201d. Art\u00edculo 6 del Acuerdo 21 de 1996. \u00a0<\/p>\n
72 Art\u00edculo 3. En el mismo sentido, el art\u00edculo 6 del Acuerdo 21 de 1996.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73 Seg\u00fan el mismo art\u00edculo, la junta directiva del ICBF \u201cde acuerdo con la disponibilidad presupuestal del ICBF\u201d fijar\u00e1 \u201cen cada vigencia \u00a0fiscal los costos \u00a0de cada componente de la beca\u201d. \u00a0<\/p>\n
74 https:\/\/www.icbf.gov.co\/icbf\/directorio\/portel\/libreria\/php\/03.0113.html \u00a0<\/p>\n
75 Modificada por las leyes 1023 de 2006 y 1187 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
77 https:\/\/www.icbf.gov.co\/icbf\/directorio\/portel\/libreria\/php\/03.0113.html \u00a0<\/p>\n
78 Decreto 4919 de 2011. \u00a0<\/p>\n
79 Seg\u00fan el acuerdo 18 de 2000 la cuota mensual de participaci\u00f3n equivale \u201chasta el 57.7% del salario diario m\u00ednimo legal vigente, para los Hogares de 0-7 a\u00f1os o menores de 2 a\u00f1os, cualquiera sea su forma de atenci\u00f3n y el 45.5% del salario diario m\u00ednimo legal vigente por familia en los Hogares FAMI\u201d. Para el 2012, el salario diario m\u00ednimo mensual vigente est\u00e1 entre $18.890 y $21.500, seg\u00fan se tenga derecho a auxilio de transporte o no. \u00a0<\/p>\n
80 Seg\u00fan el acuerdo 18 de 2000, a esta se le hacen los descuentos para cotizar al sistema de seguridad social en salud de la madre comunitaria y sus beneficiarios y el excedente se le entrega a la madre comunitaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
81 Sentencias SU-224 de 1998, T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000 y T-1173 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
82 Modificada parcialmente por la resoluci\u00f3n 1959 de 2001. \u00a0<\/p>\n
83 Folios 127-128, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
84 Folios 38-39, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
85 Folio 74, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
86 Folio 2, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
87 Folio 2, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
88 Folio 75, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
89 Folios 70 y 79, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
90 Folio 84, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
91 Folio 76, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92 Folios 104 y 111, cuaderno principal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
93 Folio 78, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
94 Folio 75, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
95 Folio 76, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
96 Folio 2, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
97 Folio 2, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
98 Folio 3, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
99 Folio 85, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
100 Folio 85, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
101 Folio 76, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
102 Folio 85 cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
103 Folio 76, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
104 Folio 127, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
105 Folio 127, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
106 Folio 127, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
107 Folio 99, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
108 Folio 109, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
109 Folio 77, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
110 Folio 104, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
111 Folio 107, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
113 Folio 109, cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
114 Folio 45, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
115 Folios 111 y 112, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
116 Folios 97 y 98, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
117 Folio 5, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
118 Folios 97 y 98, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
119 Folio 103 cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
120 Folio 78, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
121 Folio 102, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
122 Folios 5 y 78, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
123 Folio 101, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
124 Folio 127 y 128, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
125 Folio 5, cuaderno 1. Folio 130, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
126 Folio 6, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
127 Folio 133, cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
128 Folio 194, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
129 Folio 205, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
130 Folios 195 y ss, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
131 Folios 204 y ss, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
132 Folios 195 y ss, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
133 Folio 91, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
134 Folio 127, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
135 En este sentido, sentencia T-630 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
136 Ver las sentencias T-401 de 2004, T-971 de 2005, T-836 de 2006, T-692 de 2006, T-129 de 2007, T-236 de 2007 y T-593 de 2007, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
137 En este sentido, sentencia T-593 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
138 Folios 38-39, cuaderno 1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
139 Folios 195 y ss, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
140 Sentencia T-898 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
141 Sentencia T-992 de 2007. En el mismo sentido, las sentencias T-469 de 2004 y T-1218 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
142 En similar sentido las sentencias SU256 de 1996, T-739 de 2005 y T-1218 de 2005, entre otras. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
143 Sentencias T-469 de 2004 y T-898 de 2010, entre otras. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
144 Por ejemplo, en la sentencia T-739 de 2005 el demandante no logr\u00f3 demostrar que la empresa demanda sab\u00eda de su condici\u00f3n de portador del VIH pues el mismo admiti\u00f3 que no se la hab\u00eda manifestado a nadie y la empresa logr\u00f3 probar que no siquiera uno de sus mas cercanos amigos la conoc\u00eda, raz\u00f3n por la cual el amparo fue negado. Lo mismo sucedi\u00f3 en las sentencias T-934 de 2005 y T-1218 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
145 Sentencia T-992 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
146 Ver las sentencias T-247 de 2010, C-534 de 2005 y T-326 de 1995.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
147 Art\u00edculo 239 y siguientes del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. En este caso la presunci\u00f3n se activa cuando el empleador despide a la mujer embarazada o en estado de lactancia sin previo permiso del inspector del trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
148 Art\u00edculo 26 y siguientes de la ley 361 de 1997. En este caso la presunci\u00f3n se activa cuando el empleador despide a la persona con limitaciones sin previo permiso del inspector del trabajo. \u00a0<\/p>\n
149 Para una explicaci\u00f3n detallada de estas razones ver la sentencia T-247 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
150 Sentencia T-247 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
151 Folio 74, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
152 Ver las sentencias T-469 de 2004, T-739 de 2005, T-934 de 2005, T-898 de 2010, \u00a0T-1218 de 2005 y T-992 de 2007, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
153 Folio 75, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
154 Folio 128, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
155 Folios 127 y 128, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
156 Folio 99, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
157 Folio 104, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
158 Folios 111 y 112, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
159 Folios 97-98, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
161 Folio 101, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
162 Folio 99, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
163 Folio 104, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
164 Folios 111 y 112, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
165 Folios 97-98, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
166 Folio 102, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
167 Folio 101, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
168 Folios 127 y 128, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
169 Folios 127 y 128, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
170 Folio 127, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
171 Folios 97-98, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
172 Folios 127 y 128, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
173 Ver las sentencias T-469 de 2004, T-739 de 2005, T-934 de 2005, T-898 de 2010, \u00a0T-1218 de 2005 y T-992 de 2007, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
174 Folios 195 y ss, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
175 Folio 205, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
176 Sentencia T-1013 de 1999. En el mismo sentido, la sentencia C-491 de 1996.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
177 Folio 194, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
178 Estas son las hip\u00f3tesis de sustituci\u00f3n temporal de las madres comunitarias de las que habla el art\u00edculo 5 del acuerdo 50 de 1996. \u00a0<\/p>\n
179 Folios 204 y ss, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
180 Folio 23, cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
181 Folio 85, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
182 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
183 Folio 75 y 76, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
184 Folio 108, cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
185 Folio 85, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
186 Folio 85, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
187 Folios 75 y 76, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
188 Folio 75, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
189 En este sentido, pero respecto de relaciones laborales, la sentencia T-469 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
190 Sentencia T-889 de 2009. En similar sentido las sentencias T-916 de 2008, T-768 de 2008, T-158A de 2008 y T-787 de 2004, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
191 Sentencia T-787 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
192 Sentencia T-889 de 2009. En igual sentido las sentencias T-916 de 2008, T-768 de 2008 y T-158A de 2008, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
193 Sentencia T-889 de 2009. En similar sentido las sentencias T-158A de 2008 y T-787 de 2004, entre otras. \u00a0<\/p>\n
194 Ver al respecto las sentencias T-509 de 2010, T-1218 de 2005, T-295 de 2008, T-436 de 2004, T-856 de 2007, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
195 Folio 21, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
196 Folios 107 y ss, cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
197 Art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n: \u201cTodas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estado promover\u00e1 las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar\u00e1 medidas en favor de grupos discriminados o marginados\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
198 Art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n: \u201cLa mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
199 Art\u00edculo 26 del PIDCP: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminaci\u00f3n a igual protecci\u00f3n de la ley. A este respecto, la ley prohibir\u00e1 toda discriminaci\u00f3n y garantizar\u00e1 a todas las personas protecci\u00f3n igual y efectiva contra cualquier discriminaci\u00f3n por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opiniones pol\u00edticas o de cualquier \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social. \u00a0<\/p>\n
200 Art\u00edculo 24 de la CADH: \u201cTodas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminaci\u00f3n, a igual protecci\u00f3n de la ley\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
201 P\u00e1rrafos 6 y 7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
202 Concepto usado por esta Corte en la sentencia T-247 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
203 Recomendaci\u00f3n General n\u00famero 25 del Comit\u00e9 de la CEDAW, nota 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
204 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
205 Sobretodo el art\u00edculo 4 del decreto 1340 de 1995. \u00a0<\/p>\n
206 P\u00e1rrafo 11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
207 P\u00e1rrafo 28.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
209 Ib\u00eddem, p\u00e1rrafo 32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
210 P\u00e1rrafo 14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
211 P\u00e1rrafo 35.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
212 Ver el sumario del 37 per\u00edodo de sesiones, sesi\u00f3n 770, del Comit\u00e9 para la Eliminaci\u00f3n de la Discriminaci\u00f3n contra la Mujer, p\u00e1rrafo 29.1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
213 P\u00e1rrafo 43.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
214 Art\u00edculo 6 de la ley 509 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
215 Art\u00edculo 20 de la ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
216 Art\u00edculo 2 de la ley 509 de 1999 y acuerdo 18 de 2000 del ICBF. \u00a0<\/p>\n
217 Art\u00edculo 204 de la ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
218 Art\u00edculo 3: \u201cel Sistema General de Seguridad social en Salud reconocer\u00e1 a las EPS escogidas por las beneficiarias, los valores correspondientes a las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n del R\u00e9gimen Contributivo, transfiriendo los recursos necesarios de la subcuenta de solidaridad a la subcuenta de compensaci\u00f3n en los valores correspondientes a las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n subsidiada\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 4: \u201cla diferencia que resulte entre las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n -UPC, subsidiadas, no cubierta con los aportes de las Madres Comunitarias a que hace referencia el art\u00edculo 2o. de esta ley y con las transferencias previstas por el art\u00edculo 3o. de la misma, ser\u00e1 satisfecha con el porcentaje que sea necesario, de los rendimientos producidos por el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -Fosyga-, para lo cual, se autoriza al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, ordenar el giro a la subcuenta de compensaci\u00f3n, de los valores correspondientes\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
219 Art\u00edculo quinto del Acuerdo 21 de 1996. \u00a0<\/p>\n
220 https:\/\/www.icbf.gov.co\/icbf\/directorio\/portel\/libreria\/php\/03.0113.html \u00a0<\/p>\n
221 Decreto 4919 de 2011. \u00a0<\/p>\n
222 Seg\u00fan el acuerdo 18 de 2000 la cuota mensual de participaci\u00f3n equivale \u201chasta el 57.7% del salario diario m\u00ednimo legal vigente, para los Hogares de 0-7 a\u00f1os o menores de 2 a\u00f1os, cualquiera sea su forma de atenci\u00f3n y el 45.5% del salario diario m\u00ednimo legal vigente por familia en los Hogares FAMI\u201d. Para el 2012, el salario diario m\u00ednimo mensual vigente est\u00e1 entre $18.890 y $21.500, seg\u00fan se tenga derecho a auxilio de transporte o no. \u00a0<\/p>\n
223 Art\u00edculo 53 de la Carta de 1991: \u201cEl Congreso expedir\u00e1 el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr\u00e1 en cuenta por lo menos los siguientes principios m\u00ednimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneraci\u00f3n m\u00ednima vital y m\u00f3vil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios m\u00ednimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situaci\u00f3n m\u00e1s favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de las fuentes formales de derecho; primac\u00eda de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garant\u00eda a la seguridad social, la capacitaci\u00f3n, el adiestramiento y el descanso necesario; protecci\u00f3n especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad\u201d (subrayas fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
224 Art\u00edculo 7 del PIDESC: \u201cLos Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: \u00a0<\/p>\n
a) Una remuneraci\u00f3n que proporcione como m\u00ednimo a todos los trabajadores: \u00a0<\/p>\n
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; \u00a0<\/p>\n
ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto\u201d. \u00a0<\/p>\n
225 Art\u00edculo 7 del Pacto de San Salvador: \u201cCondiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el art\u00edculo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizar\u00e1n en sus legislaciones nacionales, de manera\u00a0 \u00a0<\/p>\n
particular: \u00a0<\/p>\n
a. una remuneraci\u00f3n que asegure como m\u00ednimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
226 En el cuarto informe peri\u00f3dico de Colombia al Comit\u00e9 DESC en el 2007, el Gobierno indic\u00f3 que eran alrededor de 87.000 mujeres las que desarrollan esta actividad. P\u00e1rrafo 32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
227 En este sentido las sentencias C-410 de 1994 y C-540 de 2008. As\u00ed mismo, el informe de la Comisi\u00f3n \u00a0Interamericana de Derechos Humanos sobre \u201cEl trabajo, la educaci\u00f3n y los recursos de las mujeres: la ruta hacia la igualdad en la garant\u00eda de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales\u201d, 2011, p\u00e1rrafos 117, 128, 134, 141 y 142.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
228 Nota 1. \u00a0<\/p>\n
229 Art\u00edculo 2 del Acuerdo 21 de 1996: \u201cLos Hogares Comunitarios de Bienestar deber\u00e1n funcionar prioritariamente en los sectores m\u00e1s deprimidos econ\u00f3mica y socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el \u00e1rea urbana y en sectores rurales concentrados\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
230 Sentencia T-381 de 2009. \u00a0<\/p>\n
231 Sobre esta acepci\u00f3n de dignidad humana ver la sentencia T-1018 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
232 Sobre este patr\u00f3n sociocultural, ver las sentencias C-410 de 1994 y C-540 de 2008. As\u00ed mismo, el informe de la Comisi\u00f3n \u00a0Interamericana de Derechos Humanos sobre \u201cEl trabajo, la educaci\u00f3n y los recursos de las mujeres: la ruta hacia la igualdad en la garant\u00eda de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales\u201d, 2011, p\u00e1rrafos 121 y 122. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
233 Ver el sumario de la sesi\u00f3n 27, reuni\u00f3n 64, del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, p\u00e1rrafo 32. E\/C.12\/2001\/SR.64.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-R\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0 \u00a0 \u00a0 PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Acciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Competencias \u00a0 \u00a0 \u00a0 PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Caracter\u00edsticas \u00a0 \u00a0 \u00a0 PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Recursos \u00a0 \u00a0 \u00a0 MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-R\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0 \u00a0 \u00a0 MADRES COMUNITARIAS […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-20010","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20010","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=20010"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20010\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=20010"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=20010"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=20010"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}