\u00a0 \u00a0 Sentencia T-680\/12 \u00a0<\/p>\n
COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Derechos y prerrogativas \u00a0<\/p>\n
Los derechos especiales de la poblaci\u00f3n afrodescendiente encuentran su fuente y primera referencia precisa en el art\u00edculo 7\u00b0 de la Constituci\u00f3n de 1991, conforme al cual \u201cEl Estado reconoce y protege la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana\u201d. La Constituci\u00f3n de 1991 hace tambi\u00e9n un reconocimiento semejante, aunque relativamente m\u00e1s amplio, a los miembros de los pueblos y comunidades ind\u00edgenas, igualmente comprendido en el mandato general de protecci\u00f3n a la diversidad \u00e9tnica y cultural contenido en el art\u00edculo 7\u00b0 superior, pero tambi\u00e9n en otras normas constitucionales espec\u00edficas, tales como los art\u00edculos 96, 171, 246, 286, 321, 329, 330, 356 y 56 transitorio de la carta pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMUNIDAD INDIGENA\/DERECHOS FUNDAMENTALES\/DERECHO A LA VIDA\/DERECHO A LA SUBSISTENCIA \u00a0<\/p>\n
El derecho a la subsistencia alude principalmente a la supervivencia f\u00edsica de la comunidad y de sus integrantes frente a situaciones que pudieran afectar colectivamente la salud, crear peligro para un gran n\u00famero de ellos, o constituir real amenaza de extinci\u00f3n para la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IDENTIDAD ETNICA, CULTURAL Y SU INTEGRIDAD DE LOS DIFERENTES GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
El derecho a la integridad \u00e9tnica y cultural se refiere a la preservaci\u00f3n de los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producci\u00f3n, la historia y la cultura, y todas las dem\u00e1s situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociol\u00f3gico, as\u00ed como a la defensa de su particular cosmovisi\u00f3n espiritual o religiosa, es decir, todos aquellos aspectos que la hacen diversa frente al grupo que podr\u00eda definirse como predominante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protecci\u00f3n constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La especial protecci\u00f3n conferida por el derecho a la consulta consiste en la realizaci\u00f3n de un proceso mediante el cual el Estado garantiza a los grupos \u00e9tnicos potencialmente implicados y a sus autoridades propias la participaci\u00f3n directa y el acceso a la informaci\u00f3n sobre iniciativas o proyectos, tanto de contenido normativo como de otra naturaleza, entre ellas la construcci\u00f3n de obras civiles, que de manera directa afecten a sus comunidades o que deban tener lugar en el territorio que ellas ocupan o al cual se encuentran vinculadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa \u00a0<\/p>\n
GRUPOS ETNICOS-Derecho a la propiedad colectiva es de car\u00e1cter fundamental \u00a0<\/p>\n
Este derecho, reconocido tanto por la actual Constituci\u00f3n Pol\u00edtica como por instrumentos internacionales admitidos como parte integrante del bloque de constitucionalidad, responde a una circunstancia propia que, aunque con matices, se encuentra presente en la mayor parte de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, entre ellos los grupos y comunidades afrodescendientes existentes en Colombia. Se trata de la gran importancia que todos ellos atribuyen a los territorios en los que se encuentran asentados y a su permanencia en los mismos, la cual supera ampliamente el normal apego que la generalidad de los seres humanos siente en relaci\u00f3n con los lugares en los que ha crecido y pasado los m\u00e1s importantes momentos y experiencias de sus vidas, o en aquellos en los cuales habitaron sus ancestros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Caso de solicitud de una titulaci\u00f3n colectiva de tierras presentada ante el INCODER por un Consejo Comunitario, sin ser respondida de manera clara y directa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE PETICION Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Orden al INCODER resolver de fondo la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva presentada por el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1.842.451 \u00a0<\/p>\n
Peticionarios: Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario \u2013 Caser\u00edo Orika, Filiberto Camargo, Zuleima Caraballo y Ana Rosa Mart\u00ednez. \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., \u00a0veintisiete (27) de\u00a0agosto de dos mil doce (2012). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los\u00a0magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n del fallo proferido por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia el 28 de enero de 2008, confirmatorio del dictado por una Sala de Decisi\u00f3n Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 el 27 de noviembre de 2007, dentro de la acci\u00f3n de tutela iniciada mediante apoderado por el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario \u2013 Caser\u00edo Orika y por los se\u00f1ores Filiberto Camargo, Zuleima Caraballo y Ana Rosa Mart\u00ednez. \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a esta corporaci\u00f3n, por remisi\u00f3n que hizo la referida Sala de Casaci\u00f3n en virtud de lo ordenado por los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero tres orden\u00f3 revisarlo, mediante auto de 28 de marzo de 2008. \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0HECHOS Y NARRACI\u00d3N EFECTUADA EN LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los apoderados del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario \u2013 Caser\u00edo Orika y de los se\u00f1ores Filiberto Camargo, Zuleima Caraballo y Ana Rosa Mart\u00ednez presentaron el 14 de noviembre de 2007 demanda de acci\u00f3n de tutela contra la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Agricultura \u2013 Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, que seg\u00fan afirman viene vulnerando derechos fundamentales de la organizaci\u00f3n y los ciudadanos accionantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo referente a la organizaci\u00f3n accionante se invocan de manera espec\u00edfica los derechos de petici\u00f3n, debido proceso, a la consulta previa, a la existencia, a la integridad cultural y social, a la identidad cultural y a la autonom\u00eda de las comunidades culturales. En relaci\u00f3n con los ciudadanos actores se plantea la vulneraci\u00f3n de los derechos de petici\u00f3n, debido proceso e identidad cultural. \u00a0<\/p>\n
La violaci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados se derivar\u00eda de los hechos que pueden ser resumidos como sigue: \u00a0<\/p>\n
1. En 1984 el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria \u2013 INCORA, que para esa \u00e9poca cumpl\u00eda funciones an\u00e1logas a las que actualmente corresponden al INCODER, concluy\u00f3 el proceso de clarificaci\u00f3n de la propiedad de los predios que conforman el archipi\u00e9lago de Nuestra Se\u00f1ora del Rosario, que hace parte de la comprensi\u00f3n territorial del hoy Distrito Tur\u00edstico de Cartagena de Indias, tr\u00e1mite que hab\u00eda sido iniciado desde el a\u00f1o de 1968. Al t\u00e9rmino de dicho proceso el INCORA expidi\u00f3 la resoluci\u00f3n 04698 de 1984, confirmada en v\u00eda gubernativa mediante resoluci\u00f3n 04393 de 1986, por la cual se declar\u00f3 que las islas conocidas con el nombre de Islas del Rosario nunca han salido del patrimonio nacional y que, por lo tanto, todos ellos son bald\u00edos reservados pertenecientes a la Naci\u00f3n, en virtud de lo previsto en los C\u00f3digos Fiscales de 1873 y 1912. \u00a0<\/p>\n
2. En 1999 la Procuradur\u00eda Delegada para Asuntos Agrarios inici\u00f3 una acci\u00f3n de cumplimiento contra el INCORA, encaminada a que dicha entidad adelantara el proceso de desalojo y recuperaci\u00f3n de los predios a que se ha hecho referencia, que para esa fecha se encontraban ocupados por particulares. Esta acci\u00f3n fue fallada favorablemente en dos instancias1, orden\u00e1ndose al INCORA proceder a dichas actuaciones. \u00a0<\/p>\n
3. M\u00e1s adelante, varios de los habitantes de las Islas del Rosario conformaron el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario \u2013 Caser\u00edo Orika (en adelante el Consejo Comunitario de Comunidades Negras), dentro del marco de lo previsto en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, organizaci\u00f3n que fue inscrita y registrada por la Secretar\u00eda de Participaci\u00f3n y Desarrollo Social de la Alcald\u00eda Mayor de Cartagena el 21 de febrero de 2005. Dicho Consejo, accionante dentro de este proceso, present\u00f3 el 16 de febrero de 2006 a consideraci\u00f3n del INCODER una solicitud de titulaci\u00f3n colectiva \u201cdel globo de terreno ocupado ancestralmente por la comunidad negra de las Islas del Rosario\u201d, para lo cual invoc\u00f3 el art\u00edculo 55 transitorio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, anteriormente referidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0El Consejo Directivo del INCODER expidi\u00f3 el Acuerdo 041 de 2006, \u201cpor el cual se modifica parcialmente el Acuerdo N\u00ba 033 \u2018por el cual se regula la ocupaci\u00f3n y el aprovechamiento temporal de los terrenos que conforman las islas del archipi\u00e9lago de Nuestra Se\u00f1ora del Rosario y de San Bernardo\u2019\u201d. Este acuerdo tiene por fin buscar formas de normalizaci\u00f3n de la ocupaci\u00f3n de los terrenos que conforman este archipi\u00e9lago, y contempla la posibilidad de que el INCODER celebre respecto de ellos contratos de arrendamiento o de usufructo con los habitantes de las islas, actos jur\u00eddicos cuyos t\u00e9rminos y condiciones se establecieron en el mismo acuerdo. \u00a0<\/p>\n
5. Durante el tiempo transcurrido entre la presentaci\u00f3n de la solicitud a que se hizo referencia en el punto 3 anterior y la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, el representante legal del Consejo Comunitario de Comunidades Negras present\u00f3 al INCODER varios derechos de petici\u00f3n indagando por el resultado de dicha solicitud2. La referida entidad ha respondido cada una de estas solicitudes3, sin embargo, seg\u00fan lo entienden los tutelantes, no ha resuelto de fondo lo solicitado desde febrero de 2006, esto es, la titulaci\u00f3n colectiva del globo de terreno \u201cocupado ancestralmente por la comunidad negra de las Islas del Rosario\u201d. Ello por cuanto, resaltan los demandantes, la \u00faltima de tales comunicaciones precisa que \u201cla naturaleza jur\u00eddica de los citados documentos de septiembre 20 y diciembre 5 de 2006 no son (sic) actos administrativos y por tanto no decide de fondo el tema objeto de estudio\u201d. \u00a0<\/p>\n
6. A lo largo del a\u00f1o 2007, y al menos hasta la fecha de presentaci\u00f3n de la tutela, funcionarios del INCODER han visitado de manera individual a muchos de los habitantes de las Islas del Rosario agrupados en torno a la entidad demandante, para proponerles la celebraci\u00f3n de contratos de arrendamiento y\/o usufructo de los regulados por el Acuerdo 041 de 2006 a que se hizo referencia en el hecho 4 anterior. Indican que los emisarios del INCODER les han manifestado a los pobladores que la celebraci\u00f3n de estos contratos ser\u00eda el \u201c\u00fanico mecanismo para que los miembros de la comunidad puedan permanecer en las islas\u201d, sin hacer nunca alusi\u00f3n al estado del proceso de titulaci\u00f3n colectiva iniciado por esta comunidad ante el INCODER, al que arriba se hizo referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto informan los demandantes que los habitantes de las islas a quienes se ha propuesto la celebraci\u00f3n de estos contratos se han rehusado a ello4, pues consideran que previamente el INCODER debe resolver la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva que se encuentra pendiente, y que adem\u00e1s la negociaci\u00f3n individual de este tipo de contratos \u201cva en contra de la naturaleza colectiva de la comunidad, y atenta contra los derechos fundamentales a la existencia, la integridad cultural y social, la identidad cultural y la autonom\u00eda\u201d de la organizaci\u00f3n demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Paralelamente, el INCODER ha celebrado contratos de arrendamiento con los \u201cposeedores\u201d de hoteles y casas de recreo, personas que no pertenecen a la comunidad demandante, sobre predios que, seg\u00fan se afirma, s\u00ed hacen parte del globo de terreno al que se refiere la citada solicitud de titulaci\u00f3n colectiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0El 21 de mayo de 2007 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, atendiendo una solicitud que en tal sentido hiciera el Ministerio de Agricultura, emiti\u00f3 un concepto conforme al cual \u201cel INCODER no est\u00e1 facultado para expedir resoluciones de adjudicaci\u00f3n de propiedad colectiva a las comunidades negras, sobre bald\u00edos reserva de la Naci\u00f3n, ya que tales bienes tienen el car\u00e1cter de inadjudicables\u201d. \u00a0<\/p>\n
8. En el mes de septiembre de 2007 los representantes del INCODER intentaron realizar un procedimiento de desalojo en relaci\u00f3n con el predio \u201cCa\u00f1o Rat\u00f3n\u201d, ocupado por los se\u00f1ores Zuleima Caraballo y Filiberto Camargo, miembros del Consejo Directivo demandante dentro de la presente acci\u00f3n y as\u00ed mismo demandantes a t\u00edtulo individual, procedimiento que no se llev\u00f3 a t\u00e9rmino, por la oposici\u00f3n de los miembros de la comunidad presentes en la diligencia. \u00a0<\/p>\n
9. Habiendo transcurrido un per\u00edodo de veinte meses entre la fecha en que se present\u00f3 la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva a que se ha hecho referencia y aquella en que se present\u00f3 la demanda de tutela, el INCODER no ha iniciado los tr\u00e1mites necesarios, previstos en el Decreto 1745 de 1995, para decidir sobre esta solicitud, ni ha dado una respuesta de fondo al respecto. Al mismo tiempo sostienen los apoderados de los demandantes que el INCODER ejecuta actos de disposici\u00f3n sobre las tierras objeto de dicha solicitud, lo que vulnera los derechos fundamentales de las personas y comunidad demandantes. \u00a0<\/p>\n
II. PRETENSIONES DE LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, los apoderados de los demandantes solicitan que para tutelar los derechos fundamentales que aqu\u00e9llos estiman vulnerados se ordene a la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Agricultura \u2013 INCODER, lo siguiente: i) tramitar la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva presentada por los accionantes; ii) dar una respuesta de fondo a dicha solicitud, respuesta que, al decir de los demandantes, debe contener un ejercicio de ponderaci\u00f3n entre el car\u00e1cter de bald\u00edos reservados que tienen los predios de las Islas del Rosario y los derechos fundamentales de las comunidades negras y de los dem\u00e1s demandantes; iii) retrotraer todos los contratos de arrendamiento y\/o usufructo que se hubieren celebrado sobre predios que hagan parte del globo de terreno objeto de esta solicitud de titulaci\u00f3n colectiva; iv) suspender la totalidad de las transacciones jur\u00eddicas que se encuentren en curso en relaci\u00f3n con estos mismos predios, as\u00ed como los desalojos de la poblaci\u00f3n nativa que los ocupa, actividades que s\u00f3lo podr\u00edan reanudarse una vez exista una respuesta de fondo frente a la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva a que se ha hecho referencia; v) no realizar otra operaci\u00f3n de este tipo en relaci\u00f3n con los citados terrenos hasta tanto no exista una decisi\u00f3n de fondo sobre esa misma solicitud. \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0PRUEBAS APORTADAS CON LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
En sustento de su solicitud, los apoderados de los demandantes anexaron como pruebas (folios 15 a 92 cd. inicial), copia de los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Constancia de inscripci\u00f3n y registro del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario \u2013 Caser\u00edo Orika, expedido por la Alcald\u00eda Mayor de Cartagena con fecha febrero 21 de 2005. \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. Solicitud de titulaci\u00f3n colectiva del globo de terreno \u201cocupado ancestralmente por la comunidad negra de las Islas del Rosario\u201d, presentado por la entidad demandante el 16 de febrero de 2006. \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Primera p\u00e1gina del derecho de petici\u00f3n presentado el 2 de mayo de 2006 por el representante legal de la entidad demandante ante el Gerente Regional del INCODER en la ciudad de Cartagena, solicitando informaci\u00f3n sobre el estado de la solicitud anteriormente referida. \u00a0\u00a0<\/p>\n
d. Certificaci\u00f3n expedida por el Coordinador del Grupo T\u00e9cnico Territorial del INCODER en Cartagena, en la que hace constar que la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva fue remitida a la Oficina Asesora Jur\u00eddica del INCODER para su respectivo tr\u00e1mite. \u00a0\u00a0<\/p>\n
e. Comunicaci\u00f3n suscrita por el Coordinador del Grupo T\u00e9cnico Territorial del INCODER en Cartagena en respuesta al anterior derecho de petici\u00f3n, reiterando que dicha solicitud fue remitida a la Oficina Asesora Jur\u00eddica del INCODER en la ciudad de Bogot\u00e1 para su respectivo tr\u00e1mite. \u00a0\u00a0<\/p>\n
f. \u201cBorrador final\u201d del derecho de petici\u00f3n presentado el 5 de septiembre de 2006 ante el INCODER por el representante legal de la entidad demandante, pidiendo responder la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva. \u00a0\u00a0<\/p>\n
g. \u201cBorrador final\u201d del escrito presentado el 5 de septiembre de 2006 ante la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n por el representante legal de la entidad demandante, inform\u00e1ndole que 7 meses despu\u00e9s de su radicaci\u00f3n el INCODER a\u00fan no hab\u00eda respondido esta solicitud. \u00a0\u00a0<\/p>\n
h. Oficio N\u00ba 145002 de fecha septiembre 20 de 2006 suscrito por el Gerente General del INCODER, mediante el cual responde el derecho de petici\u00f3n presentado en septiembre 5 de 2006. \u00a0\u00a0<\/p>\n
i. Oficio N\u00ba 20062163328 de fecha diciembre 5 de 2006, suscrito por el Coordinador (e) del Grupo de Asuntos \u00c9tnicos del INCODER, dirigido al representante legal de la entidad demandante. \u00a0\u00a0<\/p>\n
j. \u201cBorrador final\u201d del derecho de petici\u00f3n presentado en enero de 2007 ante el INCODER por el representante legal de la entidad demandante, pidiendo aclaraci\u00f3n sobre la naturaleza y alcance de los dos oficios anteriormente referidos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
k. Oficio N\u00ba 07-1841-DET-1000 de fecha enero 29 de 2007, proveniente de la Subdirecci\u00f3n de Comunidades Negras, Minor\u00edas \u00c9tnicas y Culturales del Ministerio del Interior y de Justicia, dirigido al representante legal de la entidad demandante. \u00a0\u00a0<\/p>\n
l. Oficio N\u00ba 2230 de marzo 1\u00b0 de 2007 mediante el cual el INCODER responde el derecho de petici\u00f3n presentado en enero de 2007. \u00a0\u00a0<\/p>\n
n. Escritos de oposici\u00f3n a la diligencia de desalojo que el INCODER pretendi\u00f3 realizar en septiembre de 2007 en el predio Ca\u00f1o Rat\u00f3n, suscritos por el se\u00f1or Jaison Vallecillas, esposo de una de las demandantes y por el se\u00f1or Filiberto Camargo, as\u00ed mismo demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, los apoderados de los demandantes solicitaron que al dar traslado de esta acci\u00f3n al INCODER, se le formularan algunos interrogantes, cuya respuesta deber\u00eda obrar como prueba dentro del presente proceso. \u00a0<\/p>\n
IV. TR\u00c1MITE JUDICIAL \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de noviembre 15 de 2007, el Magistrado Ponente de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 admiti\u00f3 la demanda interpuesta y orden\u00f3 dar traslado a las entidades accionadas. En la misma providencia se orden\u00f3 al INCODER que en cualquier acto jur\u00eddico o diligencia que desde febrero de 2006 se viniere adelantando en relaci\u00f3n con predios que hagan parte del archipi\u00e9lago de las Islas del Rosario, se informe a los interesados sobre la existencia de esta acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta del INCODER \u00a0<\/p>\n
Esa entidad hizo llegar una comunicaci\u00f3n suscrita por el Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica (fs. 263 a 274 cd. inicial), en la cual se pronuncia sobre los hechos de la demanda y se opone a las pretensiones de los actores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, adjunta a su escrito y solicita que se tenga como prueba, copia de diversos documentos (fs. 178 a 262 ib.), dentro de los cuales se destacan los siguientes: i) las resoluciones expedidas por el INCORA al t\u00e9rmino del proceso de clarificaci\u00f3n de la propiedad que se realiz\u00f3 en relaci\u00f3n con los predios de las Islas del Rosario; ii) el Acuerdo 041 de 2006 expedido por el Consejo Directivo del INCODER; iii) dos conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado5 en relaci\u00f3n con el tema que da lugar a esta acci\u00f3n de tutela; iv) sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, resolviendo la acci\u00f3n de cumplimiento iniciada por la Procuradur\u00eda Delegada para Asuntos Ambientales contra el INCORA6. \u00a0<\/p>\n
En su escrito, despu\u00e9s de pronunciarse en torno a los hechos de la demanda, el INCODER reitera la naturaleza de bald\u00edos reservados que tienen los predios cuya adjudicaci\u00f3n o titulaci\u00f3n colectiva pretende la organizaci\u00f3n accionante, car\u00e1cter que, a su entender, qued\u00f3 establecido por las resoluciones dictadas por el INCORA a mediados de los a\u00f1os 1980 al t\u00e9rmino del proceso de clarificaci\u00f3n7 y fue luego reiterado por el Consejo de Estado, tanto al decidir la acci\u00f3n de cumplimiento impetrada por la Procuradur\u00eda contra el entonces INCORA8, como a trav\u00e9s de los dos conceptos emitidos por su Sala de Consulta y Servicio Civil por solicitud del Ministerio de Agricultura9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, indica que no resulta posible resolver favorablemente la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva que al decir de la entidad demandante se encuentra pendiente de ser respondida. En relaci\u00f3n con el mismo tema indica que, en su entender, esa entidad ya dio a los interesados una respuesta de fondo en relaci\u00f3n con este tema10, aunque de car\u00e1cter negativo, por lo que no ser\u00eda posible predicar vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de petici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n desmiente que se haya buscado el desalojo violento de los habitantes de las Islas del Rosario, pero defiende la posibilidad de suscribir con ellos contratos de arrendamiento y\/o de usufructo dentro del marco de lo previsto en el Acuerdo 041 de 2006, emanado del Consejo Directivo del INCODER, afirmando que la legalidad de dichos contratos fue tambi\u00e9n avalada por el Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, despu\u00e9s de hacer una breve revisi\u00f3n de la jurisprudencia constitucional relacionada con la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, el representante del INCODER reitera su desacuerdo con la presunta vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales de las comunidades negras y\/o de algunos de sus miembros por parte de esa entidad y concluye solicitando al juez de tutela no acceder al amparo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural \u00a0<\/p>\n
Este Ministerio intervino mediante escrito presentado por la entonces Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica, en el que pide despachar desfavorablemente las pretensiones de los actores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comienza por indicar que el procedimiento concluido por el entonces INCORA en 1984 tuvo como uno de sus principales fundamentos el hecho de que, en relaci\u00f3n con el archipi\u00e9lago de las Islas del Rosario, no se logr\u00f3 probar que dichos predios hubieren sido\u201cocupados por poblaciones organizadas con anterioridad al C\u00f3digo Fiscal de 1912\u201d, ni tampoco que esos mismos terrenos hubieren sido \u201capropiados por particulares en virtud de t\u00edtulos traslaticios de dominio en cadena ininterrumpida hasta antes de la expedici\u00f3n del C\u00f3digo Fiscal\u201d. Anota tambi\u00e9n que las acciones para controvertir este acto administrativo11 y\/o sus fundamentos se encuentran caducadas. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente se refiere, en el mismo orden, a los siguientes aspectos: i) la acci\u00f3n de cumplimiento iniciada por la Procuradur\u00eda y adelantada contra el INCORA en el a\u00f1o 2001; ii) la orden de liquidaci\u00f3n del INCORA y la simult\u00e1nea creaci\u00f3n del INCODER, en el a\u00f1o 2003; iii) el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado12, que entre otros temas, se pronunci\u00f3 sobre el alcance del t\u00e9rmino clarificaci\u00f3n, que fuera mencionado en las sentencias que resolvieron la ya referida acci\u00f3n de cumplimiento13; iv) el Acuerdo 041 de 2006 del Consejo Directivo del INCODER y los contratos de usufructo y arrendamiento que por \u00e9l se regulan; v) las precisiones hechas por la Sala de Consulta del Consejo de Estado14 en torno a la viabilidad de adjudicar a las comunidades negras terrenos en lugares distintos a la Cuenca del Pac\u00edfico, la imposibilidad de adjudicar terrenos que tengan el car\u00e1cter de bald\u00edos reservados, y la legalidad, frente a la Ley 70 de 1993, de los contratos previstos en el Acuerdo 041 de 2006. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n explica que el INCODER s\u00ed respondi\u00f3 da manera clara y oportuna la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva elevada por la organizaci\u00f3n aqu\u00ed accionante, respuesta que se habr\u00eda dado en las comunicaciones de septiembre 20 y diciembre 5 de 2006, cuyas copias obran en el expediente (folios 68 a 72 \u00a0cd. inicial). Sin embargo, advierte que la respuesta dada por el INCODER tuvo el car\u00e1cter de rechazo in l\u00edmine de lo pedido, el cual se fundamenta en la naturaleza de bald\u00edos reservados de los predios cuya titulaci\u00f3n se solicita, que hab\u00eda sido claramente establecida en la actuaci\u00f3n administrativa adelantada en la d\u00e9cada de los 1980, a que se ha hecho referencia. Resalta que el hecho de que la respuesta haya tenido este car\u00e1cter, no implica vulneraci\u00f3n de los derechos de petici\u00f3n y al debido proceso de los peticionarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, rechaza la afirmaci\u00f3n de los demandantes en torno al supuesto intento de desalojo que habr\u00eda tenido lugar el 11 de septiembre de 2007, frente a lo cual explica que la presencia de funcionarios del INCODER en las islas para esas mismas fechas, ten\u00eda por objeto la realizaci\u00f3n de inspecciones oculares y la obtenci\u00f3n de otras pruebas que sirvan de sustento a futuras actuaciones administrativas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que se refiere a los aspectos procesales de la acci\u00f3n, la representante del Ministerio hace las siguientes consideraciones: i) no cumple adecuadamente con el criterio de subsidiaridad; ii) no existe en el presente caso posibilidad de perjuicio irremediable, ya que el eventual perjuicio de los accionantes, a\u00fan frente a la eventualidad de un desalojo, es de car\u00e1cter econ\u00f3mico; iii) en lo que respecta a ese Ministerio no existe legitimaci\u00f3n por pasiva, pues es el INCODER establecimiento p\u00fablico con personer\u00eda jur\u00eddica, patrimonio propio y autonom\u00eda administrativa, la entidad competente en relaci\u00f3n con todos los asuntos que dan lugar a la presente acci\u00f3n; iv) no se presenta prueba suficiente sobre la supuesta violaci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
El 27 de noviembre de 2007, una Sala Civil de Decisi\u00f3n del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 decidi\u00f3 denegar la tutela solicitada, al considerar que las entidades accionadas no han vulnerado los derechos fundamentales de los demandantes. Para adoptar esta decisi\u00f3n, el Tribunal efectu\u00f3 las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, resalta la importancia que en torno al tema discutido tiene el hecho de si se dio o no respuesta a la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva presentada a comienzos de 2006 por el Consejo aqu\u00ed accionante, entendiendo que todos los dem\u00e1s derechos invocados dependen de manera directa de dicho aspecto. Sobre este tema el Tribunal estim\u00f3 que el INCODER s\u00ed dio respuesta a dicha solicitud, por lo que concluy\u00f3 que en este caso no existi\u00f3 la alegada vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del mismo asunto, concluy\u00f3 que la respuesta dada por el INCODER se ajusta a los par\u00e1metros se\u00f1alados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno al alcance del derecho de petici\u00f3n, sin que corresponda al juez de tutela calificar el acierto ni la legalidad de la respuesta emitida por el requerido. Adem\u00e1s, consider\u00f3 que trat\u00e1ndose de actos administrativos, existe un medio de defensa judicial apropiado para controvertirlos, como es la acci\u00f3n de nulidad, adem\u00e1s de, si fuere necesario, la suspensi\u00f3n provisional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo lo anterior, afirm\u00f3 el Tribunal, no impide reconocer y relievar la importancia de los derechos que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ha reconocido a las comunidades negras, pero de igual manera deben destacarse las caracter\u00edsticas que la misma Constituci\u00f3n le asigna a los bienes de uso p\u00fablico15, los cuales son inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 63 Const.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n anot\u00f3 el Tribunal que: i) no existe en el expediente prueba suficiente de las diligencias o intentos de desalojo que los demandantes atribuyen al INCODER; ii) las diligencias adelantadas por esta entidad no son otra cosa que la ejecuci\u00f3n de lo ordenado por el juez competente al t\u00e9rmino de la acci\u00f3n de cumplimiento adelantada en su momento contra el INCORA; iii) la ley contempla acciones y procedimientos apropiados para oponerse a eventuales acciones de desalojo, que son medios de defensa a disposici\u00f3n de los accionantes; iv) si los accionantes pretenden cuestionar la legalidad del Acuerdo 041 de 2006 emanado del Consejo Directivo del INCODER, deben ejercer las acciones contencioso administrativas pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Impugnaci\u00f3n de los accionantes \u00a0<\/p>\n
Inconformes con la decisi\u00f3n de primera instancia, los apoderados de los actores la impugnaron de manera oportuna. Los recurrentes comienzan por resaltar el acierto del Tribunal a quo al considerar la importancia que para el presente caso tiene el hecho de si se dio o no respuesta a la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva. Sin embargo, discrepan en lo que se refiere a la efectiva existencia de una respuesta que satisfaga los par\u00e1metros expuestos por la Corte Constitucional, en lo que se refiere al derecho fundamental de petici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, sobre la procedencia o no de un rechazo in l\u00edmine, explican que esta solicitud no podr\u00eda ser respondida de esa manera, ya que al formularla los peticionarios eran plenamente concientes de las decisiones administrativas de los a\u00f1os 1980, en las que se atribuy\u00f3 a estos predios el car\u00e1cter de bald\u00edos reservados. Por ello, debe entenderse que la respuesta a este tipo de solicitud no puede limitarse a poner de presente esta circunstancia, ni tampoco hacer caso omiso de la necesidad de realizar el ejercicio de ponderaci\u00f3n propuesto por los demandantes. Por lo anterior, y m\u00e1s all\u00e1 de esas consideraciones, entienden los impugnantes que esa solicitud no puede tenerse por respondida. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, explican que a\u00fan bajo el supuesto de que se entienda que la petici\u00f3n de titulaci\u00f3n colectiva s\u00ed ha sido efectivamente respondida, la tutela ser\u00eda en todo caso procedente, como mecanismo principal. Ello por cuanto, frente a los recursos y acciones disponibles para la impugnaci\u00f3n de dicha decisi\u00f3n, que es b\u00e1sicamente la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el an\u00e1lisis que al respecto ha hecho la jurisprudencia constitucional, debe considerarse que \u00e9ste no es un medio de defensa suficientemente adecuado y efectivo como para excluir la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este aspecto resalta tambi\u00e9n que, contrario a lo sostenido en sus respuestas por las entidades demandadas, lo que est\u00e1 de por medio no es un mero perjuicio econ\u00f3mico, pues no obstante que ciertamente est\u00e1 en juego la propiedad de unas tierras, debe tenerse en cuenta lo que la eventual p\u00e9rdida de este espacio territorial implicar\u00eda para la comunidad demandante, particularmente su fraccionamiento interno, la afectaci\u00f3n de su integridad e identidad cultural y su eventual desaparici\u00f3n como minor\u00eda \u00e9tnica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se cumplir\u00edan los requisitos para que en caso de considerarse que no procede la tutela como mecanismo principal, se aprecie la inminencia de un perjuicio irremediable para la comunidad actora y la consiguiente procedencia de esta acci\u00f3n, al menos como mecanismo transitorio. En la misma l\u00ednea se menciona la larga duraci\u00f3n del proceso contencioso administrativo, que resultar\u00eda desproporcionada frente a la importancia de los derechos que, seg\u00fan explican los recurrentes, se pretende proteger. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, el recurso concluye planteando varios tipos de pretensiones, todas ellas conducentes a la concesi\u00f3n de la tutela bajo distintos supuestos, a saber: i) si se considera que no ha habido respuesta a la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva, que se ordene darle el correspondiente tr\u00e1mite y respuesta, as\u00ed como las dem\u00e1s \u00f3rdenes que se plantearon en la demanda de tutela; ii) para el caso de que se asuma que s\u00ed ha habido respuesta, que se ordene dejar sin efectos esa decisi\u00f3n, y se tomen las dem\u00e1s medidas antes solicitadas; iii) que en caso de concluirse que existe un medio de defensa procedente para atacar esta decisi\u00f3n, se conceda la tutela como mecanismo transitorio y en consecuencia se ordene al INCODER suspender todos los actos jur\u00eddicos y\/o transacciones que hasta la fecha haya celebrado en relaci\u00f3n con estos predios, as\u00ed como abstenerse de emprender ning\u00fan otro hasta tanto no exista una decisi\u00f3n judicial de fondo en torno al tema aqu\u00ed planteado. \u00a0<\/p>\n
5. Sentencia de segunda instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La impugnaci\u00f3n interpuesta fue decidida por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante fallo de enero 28 de 2008, confirm\u00e1ndose la sentencia impugnada, por compartir la totalidad de los razonamientos que frente al tema propuesto realiz\u00f3 el Tribunal de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
En esta l\u00ednea, observ\u00f3 el a quo que la entidad p\u00fablica demandada s\u00ed dio contestaci\u00f3n efectiva al derecho de petici\u00f3n elevado por la organizaci\u00f3n y las personas demandantes, y que el hecho de no haberse accedido a lo solicitado no es raz\u00f3n para afirmar que este derecho ha sido conculcado. Resalt\u00f3 tambi\u00e9n que el INCODER, en sus varias comunicaciones, advirti\u00f3 a los peticionarios que las \u00e1reas sobre las cuales pretenden la titulaci\u00f3n son bald\u00edos reservados no adjudicables, lo que junto a los pronunciamientos judiciales reca\u00eddos sobre la materia, imped\u00eda dar curso favorable a la solicitud presentada. Finalmente, se\u00f1al\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para ventilar ni decidir los posibles desacuerdos existentes en torno a las decisiones administrativas y judiciales a que se ha hecho referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Pruebas y otras actuaciones surtidas ante la Sala de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
6.1. Mediante auto de julio 2 de 2008, para mejor proveer, la entonces Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n decret\u00f3 varias pruebas y orden\u00f3 suspender los t\u00e9rminos para fallar el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, la Sala decidi\u00f3 oficiar a varias entidades p\u00fablicas16 para solicitarles que suministraran la informaci\u00f3n de car\u00e1cter hist\u00f3rico, social y demogr\u00e1fico que en raz\u00f3n de sus funciones conste en sus archivos o haya llegado a su conocimiento, en relaci\u00f3n con la existencia o no de comunidades negras organizadas asentadas en el territorio que actualmente corresponde al archipi\u00e9lago de las Islas del Rosario, en el Distrito de Cartagena. Se solicit\u00f3 tambi\u00e9n que al responder se incluyera la totalidad de la informaci\u00f3n disponible en relaci\u00f3n con la antig\u00fcedad de los asentamientos humanos existentes y sus caracter\u00edsticas demogr\u00e1ficas y socio-econ\u00f3micas, as\u00ed como lo relacionado con las fuentes hist\u00f3ricas y\/o documentales de donde la informaci\u00f3n suministrada hubiere sido tomada. \u00a0<\/p>\n
En la misma providencia se solicit\u00f3 a varias facultades y departamentos acad\u00e9micos17 elaborar y enviar con destino a esta Sala de Revisi\u00f3n un estudio sucinto que compendiara la informaci\u00f3n por ellos conocida en relaci\u00f3n con la existencia o no de comunidades negras organizadas, asentadas en el territorio del actual archipi\u00e9lago de las Islas del Rosario. Tambi\u00e9n en este caso se pidi\u00f3 incluir la informaci\u00f3n disponible acerca de la antig\u00fcedad de los asentamientos humanos, sus caracter\u00edsticas demogr\u00e1ficas y socio-econ\u00f3micas y las fuentes hist\u00f3ricas y documentales en que tales estudios se hubieren basado. \u00a0<\/p>\n
Como resultado de las pruebas decretadas, se obtuvieron las siguientes respuestas e informaciones: \u00a0<\/p>\n
6.1.1. Del Ministerio del Interior y de Justicia \u00a0<\/p>\n
Este Ministerio, por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica envi\u00f3 un escrito con algunos anexos (fs. 135 a 153 cuaderno Corte Constitucional) informando sobre las gestiones adelantadas frente al asunto consultado18. \u00a0<\/p>\n
A este respecto inform\u00f3 de la existencia de una Comisi\u00f3n Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, aun cuando no aport\u00f3 ninguna informaci\u00f3n sobre su naturaleza, composici\u00f3n o funciones. Tambi\u00e9n refiri\u00f3 la realizaci\u00f3n de varias reuniones, que habr\u00edan contado con participaci\u00f3n de representantes de las comunidades interesadas en la titulaci\u00f3n colectiva y coment\u00f3 sobre la propuesta que habr\u00eda formulado el entonces Presidente de la Rep\u00fablica, para conceder a tales comunidades el usufructo de las tierras cuya titulaci\u00f3n pretenden. Relat\u00f3 que el tema espec\u00edfico que es objeto de la presente acci\u00f3n de tutela ha sido abordado en varias de esas reuniones, sin llegarse hasta esa fecha a ning\u00fan acuerdo al respecto. Mencion\u00f3 tambi\u00e9n que en tales conversaciones ha participado de manera activa el antrop\u00f3logo Carlos Dur\u00e1n, quien ha realizado una amplia investigaci\u00f3n profesional sobre esta materia19. \u00a0<\/p>\n
Dentro de los anexos aportados se encuentra una copia informal de una de las reuniones a que se hizo referencia, realizada en Santa Marta el 25 de noviembre de 2007, la cual recoge varias intervenciones en las que algunos de los asistentes realizan relatos hist\u00f3ricos acerca de la presencia de las comunidades negras en las Islas del Rosario, as\u00ed como de las actuaciones que durante las d\u00e9cadas recientes han cumplido las autoridades, tanto nacionales como del Distrito de Cartagena. Tambi\u00e9n se adjunt\u00f3 copia de varios documentos relativos a la constituci\u00f3n, reconocimiento y representaci\u00f3n legal del Consejo Comunitario que obra como demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2. Del Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia ICANH \u00a0<\/p>\n
En respuesta a lo solicitado, la Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de este Instituto remiti\u00f3 al despacho del Magistrado sustanciador una copia en medio magn\u00e9tico del ya mencionado trabajo del antrop\u00f3logo Carlos Andr\u00e9s Dur\u00e1n Bernal titulado \u201c\u00bfEs nuestra isla para dos? Conflictos para el desarrollo y conservaci\u00f3n de las islas del Rosario\u201d (fs.154 y 155 ib.), al considerar que su an\u00e1lisis puede ser de utilidad en la soluci\u00f3n del problema aqu\u00ed planteado. \u00a0<\/p>\n
6.1.3. De los centros universitarios consultados \u00a0<\/p>\n
El Departamento de Historia y Geograf\u00eda de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Javeriana present\u00f3 a la Corte un documento elaborado por varios profesores de ese centro (fs. 158 a 161 ib.) en el que suministran un listado de fuentes de informaci\u00f3n existentes en la Internet relacionados con la presencia de comunidades afrodescendientes en el territorio colombiano y, en particular, en el archipi\u00e9lago de las Islas del Rosario. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, los Directores del Departamento de Historia de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes y del Departamento de Historia de la Universidad Nacional de Colombia enviaron a la Corte sendos escritos (fs. 156 y 162 ib.) en los que informan que esos centros de estudios no han desarrollado ninguna l\u00ednea de investigaci\u00f3n respecto a los asentamientos de comunidades negras en el territorio de las Islas del Rosario, raz\u00f3n por la cual se abstienen de aportar informaci\u00f3n sobre el tema. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Decano de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia hizo llegar al Magistrado sustanciador (fs. 163 a 176 ib.) un escrito sobre los temas planteados, elaborado por el Grupo de Estudios Afro-colombianos del Centro de Estudios Sociales de esa Facultad. Dentro de la informaci\u00f3n consignada en este escrito, puede destacarse lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, se refiere a los conceptos b\u00e1sicos definidos y mencionados en normas tales como el Convenio 169 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo OIT20 y en la Ley 70 de 1993, en especial el de comunidad negra organizada, de los cuales depender\u00eda el derecho del grupo accionante a la adjudicaci\u00f3n y la propiedad colectiva de los terrenos solicitados. A partir de esto, enfoca su estudio a establecer si los actuales habitantes de las Islas del Rosario encuadrar\u00edan dentro de dicha definici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n informa sobre la composici\u00f3n demogr\u00e1fica de la poblaci\u00f3n actualmente agrupada en la organizaci\u00f3n comunitaria accionante, que seg\u00fan datos provistos por ella misma ascend\u00eda para el a\u00f1o 2006 a 570 personas, pertenecientes a todos los grupos et\u00e1reos21. Resalta que la sola existencia de una organizaci\u00f3n de estas caracter\u00edsticas es indicativa del grado de cohesi\u00f3n interna e identidad cultural que distingue a sus integrantes. Adem\u00e1s, la creaci\u00f3n de la entidad accionante ser\u00eda coet\u00e1nea a la fundaci\u00f3n del poblado Orika, ubicado sobre el territorio cuya titulaci\u00f3n colectiva se pretende, la cual seg\u00fan se informa tuvo lugar en el a\u00f1o 2001. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente se refiere a lo que denomina \u201cla memoria colectiva y la historia compartida\u201d. A este respecto informa que los miembros de la comunidad negra residente en esta regi\u00f3n del pa\u00eds tienen como com\u00fan denominador ser descendientes de los antiguos esclavos, circunstancia que adem\u00e1s influye de manera determinante en la situaci\u00f3n de exclusi\u00f3n, marginaci\u00f3n social e incluso servidumbre, que hasta la fecha presente sufren a\u00fan muchas personas de raza negra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo aparte, y en relaci\u00f3n con la antig\u00fcedad de los asentamientos humanos existentes en las Islas del Rosario, da cuenta de la existencia de una antigua y muy estrecha relaci\u00f3n entre sus pobladores y los de la actual isla de Bar\u00fa, que siglos atr\u00e1s fue una pen\u00ednsula, pero fue luego separada del continente a ra\u00edz de la construcci\u00f3n del Canal del Dique. Informa que, al menos desde las \u00e9pocas de la colonia espa\u00f1ola, los habitantes de Bar\u00fa desarrollaban actividades agr\u00edcolas en varias de las islas que actualmente conforman el archipi\u00e9lago de las Islas del Rosario, pero que por la falta de agua, el car\u00e1cter malsano del clima de aqu\u00e9llas y la posibilidad de acceso terrestre a la ciudad de Cartagena de Indias, durante mucho tiempo la mayor\u00eda de ellos prefirieron continuar residiendo de manera estable en la isla de Bar\u00fa. A partir de una cita del ya referido antrop\u00f3logo Carlos Dur\u00e1n Bernal, se\u00f1ala que \u201cel poblado de Bar\u00fa debe ser visto como el casco urbano y el resto de la pen\u00ednsula y sus islas, como la periferia agr\u00edcola\u201d. Sin embargo, permite entender tambi\u00e9n que la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica de la zona mediante el desarrollo de actividades agr\u00edcolas, pisc\u00edcolas y\/o pecuarias fue estable, y que no obstante lo antes explicado, siempre hubo grupos humanos, en su mayor\u00eda trabajadores agr\u00edcolas, posiblemente de raza negra, que sol\u00edan pernoctar en algunas de estas islas y con ello se convirtieron en sus primeros pobladores. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante explica el esquema de propiedad colectiva y el consiguiente rechazo a la apropiaci\u00f3n privada que, seg\u00fan indica, era caracter\u00edstico desde esa \u00e9poca en los pobladores de estas islas. Como sustento de ello transcribe algunos apartes de escrituras p\u00fablicas relacionadas con estas tierras22, incluyendo una de 1851 y otras de 1890, en las que por el contrario se probar\u00eda la existencia de propiedad privada con fines de explotaci\u00f3n agr\u00edcola.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Relata lo ocurrido durante el siglo XX, especialmente en la segunda mitad de \u00e9ste, \u00e9poca en la que comenz\u00f3 la llegada a las islas de colonos mestizos o de raza blanca provenientes de Cartagena, algunos de los cuales establecieron casas de recreo y otros dieron inicio a las actividades tur\u00edsticas que m\u00e1s recientemente se desarrollan en ellas. Informa que a partir de estos hechos, muchos de los pobladores de raza negra terminaron emple\u00e1ndose al servicio de esas personas, como trabajadores de la construcci\u00f3n, cuidadores de las casas o sitios de recreo, o empleados de la industria tur\u00edstica, y que mientras esas actividades se concentraron en los bordes y playas, los nativos y sus viviendas debieron replegarse al interior de las islas, en particular en la denominada Isla Grande, pues normalmente esos terrenos no se consideran aptos para las actividades tur\u00edsticas y\/o recreativas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente destaca lo que considera una particular relaci\u00f3n campo-poblado, que caracteriza a los habitantes de las Islas del Rosario, la que entiende como expresi\u00f3n del manejo territorial y de las pr\u00e1cticas econ\u00f3micas y sociales de esta poblaci\u00f3n. Explica que a semejanza de lo que, seg\u00fan antes relat\u00f3, ocurr\u00eda hace varios siglos, los pobladores de estas islas mantienen una especial relaci\u00f3n con el entorno y el territorio de este archipi\u00e9lago y de la isla de Bar\u00fa y con las \u00e1reas marinas circundantes, lo cual hace parte de su memoria colectiva, dependiendo de ello para su supervivencia, mediante el aprovechamiento con pr\u00e1cticas de desarrollo sostenible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que las actividades, principalmente agr\u00edcolas o de pesca a las que ellos se dedican encuadran claramente en el concepto de pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n, definido en el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 70 de 1993. A\u00f1ade que si bien los habitantes de las islas reconocen y respetan la propiedad privada, tambi\u00e9n aceptan y le atribuyen quiz\u00e1s mayor importancia a la pac\u00edfica ocupaci\u00f3n y uso del suelo por parte de quienes lo requieran para su subsistencia, siempre que exista disposici\u00f3n para trabajar y que ese uso sea compatible con las costumbres y pr\u00e1cticas de producci\u00f3n de esa comunidad. \u00a0<\/p>\n
Con base en todo lo anterior, a manera de conclusi\u00f3n sostiene que \u201cla poblaci\u00f3n afrocolombiana de las Islas del Rosario cuenta con una conciencia de identidad y unos rasgos culturales comunes que son caracter\u00edsticos del concepto de comunidad negra organizada\u201d23. M\u00e1s adelante, agrega que estas islas \u201cno han estado deshabitadas por siglos, sino que han sido excluidas de la historia oficial, por la invisibilidad hist\u00f3rica (fuentes orales y escritas) a la que han estado condenadas las poblaciones afrocolombianas\u201d. En esta l\u00ednea, resalta que la resoluci\u00f3n expedida por el INCORA en 1984 por la cual se declar\u00f3 que las tierras de estas islas son bald\u00edos reservados incurre en contradicci\u00f3n al considerar que en ellas no ha existido una \u201cpoblaci\u00f3n organizada\u201d, no obstante reconocer simult\u00e1neamente que esos territorios \u201cven\u00edan siendo ocupados desde \u00e9pocas remotas por nativos de escasos recursos, quienes la explotan rudimentariamente en cultivos de pancoger y otros\u201d, planteamientos que considera opuestos al esp\u00edritu de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991. \u00a0<\/p>\n
6.1.4. En raz\u00f3n a que varias de las autoridades y entidades consultadas, resaltaron la pertinencia e importancia de la monograf\u00eda \u201c\u00bfEs nuestra isla para dos? Conflictos para el desarrollo y conservaci\u00f3n de las islas del Rosario\u201d, de autor\u00eda del antrop\u00f3logo Carlos Andr\u00e9s Dur\u00e1n Bernal24, e incluso algunas de ellas enviaron su texto completo al Magistrado sustanciador, la Sala realiza a continuaci\u00f3n un breve resumen de su contenido y conclusiones. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar el autor realiza un recuento de lo que denomina \u201cla llegada del desarrollo\u201d, en el que describe las transformaciones sociales, econ\u00f3micas, y ecol\u00f3gicas que se operaron en varias zonas del archipi\u00e9lago de las Islas del Rosario durante las d\u00e9cadas recientes, con el arribo de las personas que iniciaron y desarrollaron la industria tur\u00edstica que actualmente existe en ese lugar. A este respecto se\u00f1ala las grandes diferencias existentes entre la llamada \u201ccultura de la liga\u201d, que de tiempo atr\u00e1s practicaban los nativos, y los nuevos retos y necesidades propios de la econom\u00eda de mercado en la que se encuentran inmersos los empresarios tur\u00edsticos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica que la cultura de la liga es un sistema econ\u00f3mico basado en la autosatisfacci\u00f3n diaria de las necesidades individuales, principalmente a trav\u00e9s de la pesca, y en la mutua solidaridad de quienes integran la comunidad, dispuestos a apoyarse unos a otros en caso de no lograr conseguir alg\u00fan d\u00eda el sustento de su familia. Resalta tambi\u00e9n que en este sistema el nativo es aut\u00f3nomo para trabajar o no cada d\u00eda, dependiendo de su \u00e1nimo o estado de salud, as\u00ed como de los excedentes de que disponga, costumbres y supuestos que chocan frontalmente con los que caracterizan el r\u00e9gimen laboral \u201cformal\u201d que practican los empresarios tur\u00edsticos, quienes consideran a los nativos perezosos y poco confiables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Relata tambi\u00e9n las situaciones que frente a estos hechos han afrontado las familias nativas, ante la disyuntiva de insertarse en el mercado \u201cformal\u201d que les ofrecer\u00eda la industria del turismo, en todo caso con bajos salarios, o permanecer dentro de su propia cultura pero sinti\u00e9ndose excluidos por el entorno ahora dominante. Finalmente, alude a la notoria transformaci\u00f3n del paisaje generada por la llegada y el auge de la industria tur\u00edstica y al grave da\u00f1o ecol\u00f3gico causado por esta misma situaci\u00f3n, que adem\u00e1s ha conducido al repliegue de los nativos hacia la parte interna de las islas, \u00fanico territorio no atractivo para la construcci\u00f3n de proyectos de esta naturaleza. \u00a0<\/p>\n
En la segunda parte de las conclusiones, titulada \u201cpara\u00edso y utopia\u201d, el autor relata c\u00f3mo la industria tur\u00edstica busca excluir a los nativos de todas las fuentes de empleo resultantes de ella. Tambi\u00e9n presenta lo que considera una grave dicotom\u00eda existente entre el argumento de ser las islas bald\u00edos reservados pertenecientes a la Naci\u00f3n, cuya recuperaci\u00f3n se justifica en el inter\u00e9s de todos los colombianos por disfrutar de sus recursos, y la realidad que, en su concepto, muestra que el no reconocimiento de los derechos pretendidos por los nativos favorece s\u00f3lo a un limitado grupo de ciudadanos, aquellos que desde hace ya varias d\u00e9cadas lograron hacerse al control de la floreciente industria tur\u00edstica de las islas. As\u00ed, explica el autor, la conservaci\u00f3n del para\u00edso tur\u00edstico que se pretende defender en aras del inter\u00e9s colectivo, deja sin opciones e implica el sacrificio de los derechos de los nativos, quienes en su condici\u00f3n de ciudadanos colombianos deber\u00edan tambi\u00e9n ser aceptados como potenciales beneficiarios de estos recursos. \u00a0<\/p>\n
6.2. Con posterioridad a la pr\u00e1ctica de estas pruebas se recibieron varios escritos provenientes de autoridades y personas que expresan su opini\u00f3n sobre este caso y plantean a la Sala alguna solicitud concreta respecto del sentido del fallo que ahora se profiere. \u00a0<\/p>\n
6.2.1. La primera de estas intervenciones fue presentada el 4 de septiembre de 2008 por el entonces Procurador General de la Naci\u00f3n, Edgardo Maya Villaz\u00f3n, quien en desarrollo de lo establecido en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 277 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, coadyuv\u00f3 la solicitud de tutela (fs. 179 a 188).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 el jefe del Ministerio P\u00fablico que en desarrollo del concepto de Estado social de derecho, propio de la Naci\u00f3n colombiana, y en virtud del mandato de protecci\u00f3n a su diversidad \u00e9tnica y cultural (art. 7\u00b0 superior y \u00a0Convenio 169 de la OIT25), los actores son sujetos merecedores de la especial protecci\u00f3n del Estado, tanto como los miembros de otros grupos \u00e9tnicos (entre ellos los ind\u00edgenas, raizales y gitanos), diferentes a la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n colombiana. Sostiene entonces que el an\u00e1lisis de los hechos planteados en esta tutela debe estar enmarcado por esta premisa. A partir de ello, analiza lo relativo a la eventual vulneraci\u00f3n de cada uno de los derechos invocados. \u00a0<\/p>\n
En esta l\u00ednea, afirma el Procurador que en este caso existe una evidente vulneraci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n, pues el INCODER no dio contestaci\u00f3n oportuna a la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva aqu\u00ed referida, y las comunicaciones que a este respecto ha expedido no resuelven de fondo sobre lo pedido ni cumplen con los dem\u00e1s requisitos desarrollados por la ley y la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n, entre ellos los de oportunidad, debida notificaci\u00f3n, claridad, precisi\u00f3n y congruencia. Tambi\u00e9n considera que las circunstancias equ\u00edvocas en que se produjeron las supuestas respuestas al derecho de petici\u00f3n de los accionantes, as\u00ed como la simult\u00e1nea adjudicaci\u00f3n a terceros de parte de los terrenos cuya titulaci\u00f3n colectiva se solicita (bajo las figuras del usufructo o el arrendamiento), implican la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de aqu\u00e9llos al debido proceso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que esos mismos hechos implican tambi\u00e9n el desconocimiento del derecho a la consulta previa a la comunidad negra sobre las medidas que podr\u00edan afectarla, derecho previsto en el ya citado Convenio 169 de la OIT, cuyo articulado hace parte del bloque de constitucionalidad. Esta situaci\u00f3n se deriva especialmente de la expedici\u00f3n y aplicaci\u00f3n del Acuerdo 041 de 2006, que regula la celebraci\u00f3n de los contratos individuales de usufructo y arrendamiento sobre las tierras objeto de la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva, sin tomar en cuenta en manera alguna la opini\u00f3n de las comunidades negras que con su formalizaci\u00f3n se ver\u00edan afectadas. \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, sostiene que la actuaci\u00f3n del INCODER en el presente caso vulnera a los miembros de la organizaci\u00f3n actora los derechos fundamentales a la existencia, a la integridad cultural y social y a la autonom\u00eda de las comunidades \u00e9tnicas. La sustentaci\u00f3n de estos temas va precedida de una explicaci\u00f3n seg\u00fan la cual las comunidades negras son sujetos titulares de los mismos derechos fundamentales que le carta pol\u00edtica y la jurisprudencia constitucional reconocen a las comunidades ind\u00edgenas26, y en general a todos los grupos \u00e9tnicos cuyos integrantes tienen caracter\u00edsticas que los distinguen de la mayor\u00eda de los restantes ciudadanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto al derecho de las comunidades \u00e9tnicas a la propiedad colectiva de la tierra, cita la sentencia T-188 de 1993, as\u00ed como documentos de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 y el referido Convenio 169 de la OIT, todos los cuales explican la relaci\u00f3n existente entre ese derecho y la posibilidad de desarrollar otros de los derechos fundamentales reconocidos a tales comunidades, especialmente el de la identidad cultural. Derecho que, seg\u00fan explica, genera el correlativo deber del Estado de maximizar la posibilidad de que estas comunidades accedan a su disfrute y de abstenerse de obstruirlo, como lo estar\u00eda haciendo el INCODER al no impartirle a la solicitud de los accionantes el procedimiento legalmente previsto, esto es, el contenido en el Decreto 1745 de 1995. \u00a0<\/p>\n
Frente a los otros derechos fundamentales predicables \u00fanicamente de los grupos \u00e9tnicos en cuanto sujetos colectivos, se refiere en primer lugar al derecho a la existencia o subsistencia, derecho que ser\u00eda an\u00e1logo al derecho a la vida de las personas naturales, y que en este caso consiste en la garant\u00eda de no desaparecer como comunidad, poder fortalecer su cultura y hacer posible que sus descendientes gocen tambi\u00e9n de esas posibilidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recalca que la actitud omisiva del INCODER al no resolver sobre lo pedido y proceder en cambio a fraccionar el territorio cuya titulaci\u00f3n colectiva se ha solicitado, pone en serio riesgo el derecho de esa comunidad a su subsistencia, as\u00ed como el de su integridad cultural y social, al fomentar su desuni\u00f3n y fragmentaci\u00f3n con la adjudicaci\u00f3n parcial de su territorio a personas extra\u00f1as a la comunidad, e incluso provocar conflictos entre sus miembros. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se\u00f1ala que la actuaci\u00f3n del INCODER implica tambi\u00e9n el desconocimiento del derecho a la autonom\u00eda de la comunidad accionante, seg\u00fan el entendimiento que de \u00e9l han tenido el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional, puesto que en este caso se hace imposible que aquella ejerza verdadero control sobre las decisiones que afectan su existencia y desarrollo como comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2. Mediante memorial presentado ante la Secretar\u00eda de esta corporaci\u00f3n el 7 de noviembre de 2008 (fs. 200 a 214), los ciudadanos Daniela Botero Marulanda, Ingrid D\u00edaz Moreno, Margarita Gonz\u00e1lez Rangel, Catalina Mart\u00ednez Sarmiento, Sergio Ram\u00edrez D\u00edaz, Juan Pablo Vera Lugo y Julio Arias Vanegas, estudiantes de Antropolog\u00eda de la Pontificia Universidad Javeriana, coadyuvaron la solicitud de tutela. En sustento de su posici\u00f3n realizaron una presentaci\u00f3n, desde la perspectiva antropol\u00f3gica, sobre el pasado y el presente de los pobladores de las Islas del Rosario, dividido en tres apartes principales, que se explican a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar se refirieron a lo que denominaron la \u201cmarginaci\u00f3n y exclusi\u00f3n de los afrocaribe\u00f1os en la construcci\u00f3n de la Naci\u00f3n\u201d, aparte en el cual destacan la importancia que la ciudad de Cartagena tuvo durante la \u00e9poca colonial como primer puerto de entrada y lugar de activo comercio de los esclavos negros tra\u00eddos de \u00c1frica, hechos que m\u00e1s adelante explican la composici\u00f3n racial y demogr\u00e1fica que, a\u00fan en la actualidad, tiene la poblaci\u00f3n de esa ciudad y de la Regi\u00f3n Caribe en general. Se\u00f1alan que, pese a ser num\u00e9ricamente mayoritarios, las personas de raza negra y sus descendientes no han tenido una participaci\u00f3n activa e importante en las decisiones que determinan la vida pol\u00edtica y econ\u00f3mica de la regi\u00f3n, lo que a su entender es producto de la forma como se ha contado la historia nacional27 y de la consiguiente invisibilizaci\u00f3n a la que la poblaci\u00f3n negra ha sido sometida en cuanto actor social en Colombia, todo lo cual constituir\u00eda adem\u00e1s una prolongaci\u00f3n de las circunstancias que en siglos anteriores justificaron la existencia de la esclavitud. A\u00f1aden que la usual presentaci\u00f3n de la Naci\u00f3n colombiana como de car\u00e1cter mestizo contribuye tambi\u00e9n a la invisibilizaci\u00f3n social de la poblaci\u00f3n negra, situaci\u00f3n que podr\u00eda comenzar a cambiar a partir de la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1991 y de su art\u00edculo 55 transitorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el segundo punto abordan la problem\u00e1tica de la \u201cetnicidad socio-cultural afro-caribe\u00f1a\u201d, destacando que la Ley 70 de 1993, por la cual se desarrolla la norma superior antes citada en lo referente a la propiedad colectiva de la tierra, ser\u00eda en cierta forma una nueva fuente de exclusi\u00f3n de algunas poblaciones afrodescendientes, en raz\u00f3n a lo restrictivo de las definiciones que fijan su campo de acci\u00f3n28 y al hecho de referirse casi exclusivamente a quienes habitan los departamentos de la Regi\u00f3n Pac\u00edfica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resaltan que los residentes de las Islas del Rosario, tanto como otras poblaciones de raza negra de otras regiones del pa\u00eds, sostienen una particular relaci\u00f3n con el territorio circundante, de donde derivan su sustento mediante actividades como la pesca y la agricultura, y frente al cual desarrollan un estrecho v\u00ednculo de pertenencia, que justifica la forma de propiedad colectiva que la carta de 1991 previ\u00f3 para ellos. Concluyen que esta poblaci\u00f3n estar\u00eda siendo doblemente discriminada, de una parte por ser negros (en la forma que es habitual en Colombia), y de otra, por no encuadrar de manera exacta en los supuestos de los cuales depende la posibilidad de gozar de los derechos que la Constituci\u00f3n reconoci\u00f3 a los afrodescendientes residentes en Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, analizan de manera particular la situaci\u00f3n de los denominados baruleros29, habitantes de las Islas del Rosario. Afirman que estos grupos humanos han habitado zonas de este archipi\u00e9lago y de sus \u00e1reas marinas circundantes desde hace 150 a\u00f1os a lo menos, experimentando la peculiar relaci\u00f3n con el territorio que antes qued\u00f3 descrita, frente a lo cual refiere el impacto que ellos han sufrido durante las \u00faltimas d\u00e9cadas, como resultado de la llegada de los colonos provenientes de Cartagena y de otros lugares del pa\u00eds, y el florecimiento de la industria tur\u00edstica que se busca consolidar en estas \u00e1reas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explican c\u00f3mo estas circunstancias amenazan la supervivencia de esta comunidad y fuerzan a sus integrantes a abandonar su cultura y terminar mimetiz\u00e1ndose dentro de la sociedad predominante, sea que permanezcan en las islas o que emigren a Cartagena o a otros lugares, asumiendo trabajos de bajo reconocimiento y remuneraci\u00f3n, entre ellos los de vigilancia y\/o servicio dom\u00e9stico, o peor a\u00fan, viviendo situaciones de pobreza y marginaci\u00f3n, lo que as\u00ed mismo prolonga la tradicional exclusi\u00f3n de estas comunidades. A\u00f1aden que en estas circunstancias la protecci\u00f3n ofrecida por la Constituci\u00f3n resulta ilusoria, pues se reduce apenas al reconocimiento de la diversidad cultural, mientras que la Ley y el sistema jur\u00eddico s\u00f3lo aparecen en sus vidas para exigirles y, en muchos casos, para perjudicarles. \u00a0<\/p>\n
Para concluir, se refieren a las distintas presiones de las que estar\u00edan siendo objeto los integrantes de la poblaci\u00f3n barulera, las cuales podr\u00edan terminar por anular y hacer desaparecer la identidad cultural de aqu\u00e9llos. Se\u00f1alan que la actuaci\u00f3n que en este sentido ha desplegado el INCODER, tal como ha quedado explicado en la demanda de tutela y en otras intervenciones, es un nuevo ejemplo de esas presiones, contrarias a los derechos garantizados por la norma superior, y en esa medida hacen un llamado a la Corte Constitucional para que reconozca la complejidad de la situaci\u00f3n subyacente y adopte una decisi\u00f3n verdaderamente protectora de los derechos de los accionantes. \u00a0<\/p>\n
6.2.3. El 20 de noviembre de 2008 se recibi\u00f3 una comunicaci\u00f3n suscrita por el entonces Jefe de la Oficina Jur\u00eddica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (fs. 216 a 270 ib.), en la que plantea algunas consideraciones que solicita a la Sala tener en cuenta al momento de decidir sobre esta acci\u00f3n, y anexa varios documentos relativos al tema. \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, manifiesta que los terrenos cuya titulaci\u00f3n colectiva pretenden los actores son bald\u00edos reservados, conforme a lo establecido en el C\u00f3digo Fiscal de 1912, seg\u00fan qued\u00f3 aclarado al t\u00e9rmino de la actuaci\u00f3n administrativa adelantada por el antiguo INCORA entre los a\u00f1os 1968 y 1984, puesto que en esa oportunidad no se prob\u00f3 que dichos terrenos hubieren sido ocupadas por poblaciones organizadas con anterioridad a la vigencia de ese c\u00f3digo. Agrega que si bien los interesados agotaron la v\u00eda gubernativa (interponiendo el recurso de reposici\u00f3n al resolver el cual se confirm\u00f3 la decisi\u00f3n inicial) no ejercieron en cambio las acciones judiciales procedentes contra esa decisi\u00f3n, por lo cual \u00e9ste qued\u00f3 en firme hace ya varios a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente: i) explica el contenido del Acuerdo 041 de 2006, adoptado por la Junta Directiva del INCODER, que regula la posibilidad de celebrar contratos de usufructo sobre los terrenos de las Islas del Rosario, y establece los requisitos para ello; ii) se\u00f1ala que la acci\u00f3n de tutela es improcedente para reclamar derechos cuya defensa hubiere sido posible mediante acciones judiciales ordinarias, que anteriormente se dej\u00f3 caducar; iii) recuerda la existencia de un fallo emitido al t\u00e9rmino de una acci\u00f3n de cumplimiento, confirmado en segunda instancia por el Consejo de Estado, en el que se orden\u00f3 a la Naci\u00f3n proceder a la recuperaci\u00f3n de estas tierras al considerarlas indebidamente ocupadas, precisamente en atenci\u00f3n a su car\u00e1cter de bald\u00edos reservados, y iv) rese\u00f1a dos conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en los que se habr\u00eda ratificado la calidad de bald\u00edos reservados que tienen estos terrenos y la obligaci\u00f3n del INCODER de proceder a su recuperaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior y respecto del caso concreto, reitera que los terrenos en cuesti\u00f3n tienen el car\u00e1cter de inadjudicables, pues as\u00ed lo establecen tanto la Ley 70 de 1993 como el Decreto 1745 de 1995, raz\u00f3n por la cual en su opini\u00f3n proced\u00eda el rechazo in l\u00edmine de la solicitud presentada por la organizaci\u00f3n accionante. Finalmente, asegura que el INCODER no ha adelantado ning\u00fan procedimiento de desalojo como lo denuncian los actores, pues las diligencias cumplidas el 11 de septiembre de 2007 ten\u00edan apenas el car\u00e1cter de inspecciones oculares y no contaron con la presencia de la fuerza p\u00fablica, aspectos que busca acreditar con las copias que adjunta de las actas de tales inspecciones (fs. 262 a 267). \u00a0<\/p>\n
6.3. Recaudadas las anteriores pruebas, mediante auto de septiembre 22 de 2009 el Magistrado sustanciador orden\u00f3 oficiar a la organizaci\u00f3n y personas accionantes, as\u00ed como al INCODER en su calidad de entidad demandada, para que respondieran sendos breves cuestionarios encaminados a establecer la ocurrencia de hechos nuevos durante el tiempo transcurrido desde la fecha de interposici\u00f3n de esta acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
6.3.1. En respuesta al anterior requerimiento, la entonces Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del INCODER inform\u00f3 el 30 de septiembre de 2009 que ese Instituto: i) no ha dirigido a los accionantes ninguna nueva comunicaci\u00f3n que tenga o no el car\u00e1cter de acto administrativo y que haga referencia a la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva presentada por aqu\u00e9llos; ii) ha adelantado un total de 242 procedimientos de \u201crecuperaci\u00f3n de bald\u00edos indebidamente ocupados\u201d en jurisdicci\u00f3n del Distrito de Cartagena, de los cuales anexa una relaci\u00f3n (fs. 308 a 326), en la que no consta la fecha de tales procedimientos ni es claro que se trate de terrenos comprendidos dentro de la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva a que se ha hecho referencia; iii) no ha promovido ni sido objeto de ninguna otra acci\u00f3n judicial, de tutela o de otro tipo, relacionada con los hechos que dieron lugar a esta demanda30.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.2. Por su parte, el abogado Rodrigo Uprimny Yepes, quien invoc\u00f3 su m\u00faltiple condici\u00f3n de ciudadano, director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DEJUSTICIA y apoderado especial de los accionantes, inform\u00f3 al despacho del Magistrado sustanciador el 6 de octubre de 2009 que: i) sus poderdantes no han recibido ninguna nueva comunicaci\u00f3n oficial relacionada con el caso aqu\u00ed planteado; ii) se han presentado acciones o procedimientos ejecutados por varias entidades, entre ellas la Unidad de Tierras UNAT, de la Direcci\u00f3n de Parques Nacionales y de la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional del Canal del Dique \u2013 CARDIQUE, que perturbar\u00edan y\/o afectar\u00edan a los miembros de la comunidad solicitante31 y pretender\u00edan hacer nugatorios los efectos de una eventual decisi\u00f3n favorable de la Corte Constitucional en este proceso; iii) la comunidad y personas accionantes no han iniciado en contra del INCODER ninguna otra acci\u00f3n judicial distinta a la presente tutela, que tenga relaci\u00f3n con la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva sobre predios de las Islas del Rosario por ellos presentada. \u00a0<\/p>\n
A esta comunicaci\u00f3n se anexaron copias de varios documentos relevantes, entre ellos: i) carta que el Consejo Comunitario Afrodescendiente de las Islas del Rosario envi\u00f3 el 29 de enero de 2009 a los abogados de DEJUSTICIA relatando varios de los hechos referidos en la nota anterior; ii) comunicaci\u00f3n que los se\u00f1ores Jos\u00e9 Julio G\u00f3mez y Ever de la Rosa Morales, miembros de la organizaci\u00f3n demandante dirigieron el 7 de julio de 2009 al Director General de CARDIQUE, mediante la cual se presentan descargos dentro de la investigaci\u00f3n administrativa que esa entidad adelanta contra el primero de ellos; iii) carta de fecha 15 de octubre de 2008 dirigida por el Consejo Comunitario accionante al Capit\u00e1n de Corbeta \u00cdtalo Pineda Vargas, tambi\u00e9n en relaci\u00f3n con la investigaci\u00f3n adelantada por CARDIQUE; iv) resoluci\u00f3n N\u00b0 0371 expedida el 22 de mayo de 2009 por el Director General de CARDIQUE, por la cual se resuelve un recurso de reposici\u00f3n dentro del tr\u00e1mite de la investigaci\u00f3n administrativa adelantada por esa entidad contra el se\u00f1or Jos\u00e9 Julio G\u00f3mez, miembro de la comunidad accionante. \u00a0<\/p>\n
6.4. Posteriormente, el 26 de noviembre de 2009 el representante legal y varios otros miembros de la organizaci\u00f3n accionante dirigieron al Magistrado ponente y a otros integrantes de esta corporaci\u00f3n un memorial, en el que informan sobre algunos hechos entonces recientes, que en su concepto deber\u00edan ser tenidos en cuenta al momento de adoptar esta decisi\u00f3n, que reclaman sea favorable a lo solicitado en la demanda. \u00a0<\/p>\n
Los interesados relatan que durante los meses anteriores a su comunicaci\u00f3n, autoridades nacionales, entre ellas el INCODER, CARDIQUE y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales UAESPNN, han adelantado nuevas actuaciones que implican desconocer la existencia del Consejo Comunitario y avanzar en el proceso de ponerse en imposibilidad de cumplir una eventual decisi\u00f3n de esta Corte a favor de los accionantes. Se\u00f1alan que las referidas autoridades contin\u00faan desconociendo el derecho a la consulta previa de la comunidad negra habitante de las islas, bajo el argumento de que al no ser titulares de una propiedad colectiva dicho tr\u00e1mite no resulta obligatorio. Igualmente se refieren a la existencia de sanciones e investigaciones administrativas contra varios integrantes de ese Consejo Comunitario, por acciones en beneficio de su comunidad que debieran considerarse leg\u00edtimas en caso de reconocerse el derecho de \u00e9sta a la titulaci\u00f3n colectiva pretendida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, los peticionarios solicitan a la Corte Constitucional decidir prontamente este caso, lo que hasta la fecha no ha sido posible debido a su complejidad, al ingente recargo de asuntos que padece la corporaci\u00f3n, y a la cantidad, calidad y densidad de las intervenciones recibidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5. El 8 de marzo de 2011 el abogado Rodrigo Uprimny Yepes hizo llegar al despacho del Magistrado sustanciador copia en 128 folios de un conjunto de documentos relativos a la situaci\u00f3n denunciada por la ciudadana Miryam del Socorro Ponce Zapata, habitante de Isla Grande y miembro de la comunidad que solicita la titulaci\u00f3n colectiva que dio origen a esta acci\u00f3n de tutela, quien ha sido objeto de una actuaci\u00f3n administrativa adelantada por la Alcald\u00eda Distrital de Cartagena, y ser\u00eda adem\u00e1s v\u00edctima de actuaciones irregulares e intimidaciones propiciadas por arrendatarios del INCODER, a trav\u00e9s de las cuales se pretende inducirla a vender sus derechos y abandonar la zona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos documentos incluyen escritos presentados ante la Alcald\u00eda Local, la Personer\u00eda Distrital, el INCODER, as\u00ed como copias de una demanda de tutela intentada contra la primera de estas entidades y de su respectiva decisi\u00f3n, adem\u00e1s de un escrito que el representante legal del Consejo Comunitario accionante dirige a este tribunal, en el que pone en conocimiento esos hechos y nuevamente solicita que se emita decisi\u00f3n de fondo sobre lo demandado. \u00a0<\/p>\n
6.6. El 3 de agosto de 2012 el se\u00f1or Ever de la Rosa, representante legal del Consejo Comunitario, accionante hizo llegar al Magistrado sustanciador un extenso escrito en el que, adem\u00e1s de recordar algunos de los hechos que motivaron la presentaci\u00f3n de esta acci\u00f3n, informa sobre situaciones acaecidas durante los meses m\u00e1s recientes, en particular las actuaciones cumplidas por la corporaci\u00f3n aut\u00f3noma regional CARDIQUE, competente en el archipi\u00e9lago de las Islas del Rosario, en contra de varios pobladores32 miembros de este Consejo Comunitario, por la presunta comisi\u00f3n de infracciones ambientales. \u00a0<\/p>\n
El memorialista denuncia lo que ser\u00eda un \u00e1nimo persecutorio contra los integrantes de esa comunidad por parte de la autoridad ambiental, que ha ordenado la demolici\u00f3n de construcciones levantadas por aqu\u00e9llos, adem\u00e1s de lo cual las actuaciones desarrolladas ser\u00edan contrarias a la diversidad cultural pues habr\u00edan debido dar lugar a un procedimiento de consulta previa. \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n a estas circunstancias, solicita a esta Sala de Revisi\u00f3n adoptar como medida provisional, con apoyo en lo dispuesto en el art\u00edculo 7\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, la orden a CARDIQUE de suspender las referidas actuaciones y no iniciar ninguna otra del mismo tipo hasta tanto se resuelva esta acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
V.\u00a0 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0La competencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para decidir esta acci\u00f3n en Sala de Revisi\u00f3n, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0El asunto que se debate y los temas constitucionales relevantes \u00a0<\/p>\n
Como qued\u00f3 rese\u00f1ado en p\u00e1ginas precedentes, parte esencial del problema planteado se referir\u00eda a la posible vulneraci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n de la organizaci\u00f3n y las personas naturales que obran como accionantes, en cuanto el INCODER, destinatario de la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva por ellos presentada, pese a haber remitido respuestas parciales, no habr\u00eda decidido de fondo sobre dicha solicitud, formulada hace m\u00e1s de cinco (5) a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Empero, los actores se\u00f1alaron en su demanda que la decisi\u00f3n del presente caso no puede limitarse a dilucidar este aspecto, pues tambi\u00e9n est\u00e1n en juego otros derechos fundamentales de la comunidad solicitante en cuanto sujeto colectivo, entre ellos el derecho a la consulta previa respecto de las decisiones que podr\u00edan afectarla, as\u00ed como lo relativo a la existencia y la integridad cultural y social de dicha comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Propusieron entonces que el juez de tutela realizara una ponderaci\u00f3n integral entre tales derechos, claramente reconocidos por la carta pol\u00edtica de 1991, y el car\u00e1cter de bald\u00edos reservados que tendr\u00edan los territorios cuya propiedad colectiva se pretende, que por haberse definido antes de la vigencia de la actual Constituci\u00f3n, habr\u00eda omitido tener en cuenta el profundo sentido de estas garant\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Pese a ello, ambas decisiones de instancia consideraron que el INCODER s\u00ed dio respuesta efectiva a lo solicitado, en la medida en que, no obstante las equ\u00edvocas advertencias contenidas en algunas de sus comunicaciones en el sentido de que aqu\u00e9llas no tendr\u00edan el car\u00e1cter de actos administrativos, s\u00ed fue claro en se\u00f1alar que la titulaci\u00f3n pretendida era jur\u00eddicamente imposible, en raz\u00f3n al car\u00e1cter de bald\u00edos reservados que conforme al C\u00f3digo Fiscal de 1912 tendr\u00edan la totalidad de los terrenos que fueron objeto de dicha solicitud. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, estimaron que los otros derechos invocados depender\u00edan directamente del sentido de lo decidido en torno a la solicitud de titulaci\u00f3n, tema que no podr\u00eda ser objeto de controversia por el juez de tutela, quien debe limitarse a determinar si hubo o no respuesta, y si \u00e9sta fue oportuna y cumpli\u00f3 con los dem\u00e1s requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se consider\u00f3, al haberse constatado estas circunstancias, la decisi\u00f3n judicial deb\u00eda ser negativa pues no puede cuestionar el sentido de los actos administrativos resultantes, y en caso contrario, de considerarse insatisfecho el derecho de petici\u00f3n, el fallo deber\u00eda contraerse a ordenar una respuesta que s\u00ed observe debidamente esos par\u00e1metros. Por lo anterior, tanto el a quo como el ad quem se abstuvieron de realizar la ponderaci\u00f3n constitucional planteada por los demandantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala observa que la vulneraci\u00f3n o no del derecho de petici\u00f3n como resultado de la actuaci\u00f3n desplegada por el INCODER es ciertamente un tema central para la resoluci\u00f3n del caso planteado. Sin embargo, tambi\u00e9n encuentra evidente que no es este el \u00fanico problema de derechos fundamentales que aqu\u00ed debe resolverse, pues los hechos que dieron lugar a la solicitud de tutela no se limitan a esa falta de respuesta, sino que incluyen otras actuaciones coet\u00e1neas del mismo INCODER (ver entre otros los hechos referidos en los numerales 4, 6 y 8 del resumen efectuado en las p\u00e1ginas 2 a 4 de esta sentencia), que podr\u00edan generar vulneraci\u00f3n de otros de los derechos all\u00ed citados, entre ellos los relativos a la necesidad de consulta previa, as\u00ed como a la forma como la actuaci\u00f3n unilateral del Estado podr\u00eda afectar la subsistencia de esta comunidad, y su identidad cultural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, no es menos cierto que la actuaci\u00f3n cumplida por ese Instituto como resultado de la solicitud formulada por los demandantes podr\u00eda as\u00ed mismo implicar la vulneraci\u00f3n de varios de esos derechos, adem\u00e1s del desconocimiento del de petici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo anterior, se considera que para resolver sobre el asunto objeto de revisi\u00f3n resulta necesario asumir tambi\u00e9n el an\u00e1lisis de los derechos fundamentales distintos al de petici\u00f3n que fueron invocados en la demanda, tal como desde entonces se solicit\u00f3 por los apoderados de los actores. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, teniendo en cuenta que entre estos \u00faltimos, y con la sola excepci\u00f3n del debido proceso administrativo, todos los dem\u00e1s derechos cuya vulneraci\u00f3n se aduce se caracterizan por no ser predicables de las personas individualmente consideradas, sino del grupo \u00e9tnico afrodescendiente al que todas ellas pertenecen, la Sala considera pertinente comenzar por rememorar el alcance de los derechos que la Constituci\u00f3n de 1991 reconoci\u00f3 a este grupo poblacional, as\u00ed como los supuestos que la jurisprudencia ha se\u00f1alado como necesarios para su vigencia y ejercicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez analizado este trascendental aspecto, esta corporaci\u00f3n volver\u00e1 sobre la jurisprudencia constitucional acerca de los otros derechos fundamentales invocados, petici\u00f3n y debido proceso, para a partir de ello poder determinar si en el presente caso existe o no una situaci\u00f3n que amerite protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Luego, concluida la presentaci\u00f3n del anunciado marco conceptual aplicable a este asunto y a partir de las pruebas disponibles, la Sala realizar\u00e1 el an\u00e1lisis del caso concreto, para as\u00ed adoptar la decisi\u00f3n que en derecho corresponda. \u00a0<\/p>\n
3. Derechos de los grupos \u00e9tnicos afrodescendientes en la carta de 1991\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El tratamiento particular y la especial protecci\u00f3n a los colombianos miembros de las comunidades afrodescendientes es una nota caracter\u00edstica de la actual carta pol\u00edtica, que a diferencia de su antecesora, fue especialmente cuidadosa de la protecci\u00f3n de esos derechos. Ello marc\u00f3 un cambio dr\u00e1stico y una compensaci\u00f3n, frente al statu quo previo a la Constituci\u00f3n de 1991, en el que muchos de estos ciudadanos, si bien gozaban nominalmente de todos los mismos derechos atribuidos a los dem\u00e1s colombianos, no encontraron condiciones para que dicha igualdad fuera real y efectiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio del sustento gen\u00e9rico que sin duda puede derivarse desde el pre\u00e1mbulo del estatuto superior, los derechos especiales de la poblaci\u00f3n afrodescendiente encuentran su fuente y primera referencia precisa en el art\u00edculo 7\u00b0 ib\u00eddem, conforme al cual \u201cEl Estado reconoce y protege la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, una m\u00e1s aplicable menci\u00f3n de los derechos de estas personas se encuentra en el art\u00edculo 55 transitorio de la Constituci\u00f3n, que previ\u00f3 la obligaci\u00f3n de dictar, dentro de los dos a\u00f1os siguientes a su vigencia, una ley que reconociera a las comunidades negras de ciertas regiones del pa\u00eds el derecho a la propiedad colectiva de las tierras ancestralmente ocupadas por ellas, mandato que se cumpli\u00f3 de manera oportuna con la expedici\u00f3n de la Ley 70 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa misma l\u00ednea, la Constituci\u00f3n de 1991 hace tambi\u00e9n un reconocimiento semejante, aunque relativamente m\u00e1s amplio, a los miembros de los pueblos y comunidades ind\u00edgenas, igualmente comprendido en el mandato general de protecci\u00f3n a la diversidad \u00e9tnica y cultural contenido en el art\u00edculo 7\u00b0 superior, pero tambi\u00e9n en otras normas constitucionales espec\u00edficas, tales como los art\u00edculos 96, 171, 246, 286, 321, 329, 330, 356 y 56 transitorio de la carta pol\u00edtica. El alcance de esos derechos, tanto como el de aquellos que se atribuyen a los miembros de las comunidades negras, ha sido objeto de amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de esta Corte, en decisiones tanto de tutela como en tr\u00e1mites de constitucionalidad34. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la necesidad de alcanzar en estos campos la igualdad real y efectiva, cabe incluso considerar que toda medida legislativa, judicial o de cualquier otra \u00edndole que se adopte a efectos de hacer valer la diversidad \u00e9tnica y cultural repetidamente proclamada por la Constituci\u00f3n tendr\u00eda entonces el car\u00e1cter de una acci\u00f3n afirmativa35, en cuanto implica un trato ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual, encaminado a favorecer a personas y grupos humanos que tradicionalmente han sido marginados o discriminados frente a aquellos considerados predominantes, todo ello con el \u00fanico prop\u00f3sito de avanzar hacia la igualdad sustancial entre los miembros de todo el conglomerado social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea puede tambi\u00e9n anotarse la necesidad, reconocida por la jurisprudencia, de aplicar un enfoque diferencial al dise\u00f1o y aplicaci\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas con las que se pretende afrontar situaciones problem\u00e1ticas que si bien potencialmente podr\u00edan afectar a todas las personas, adquieren caracter\u00edsticas especiales, usualmente de mayor gravedad, frente a determinados tipos de sujetos, entre ellos las comunidades \u00e9tnicas36. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el Convenio 169 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo \u2013 OIT sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes, adoptado por la 76\u00aa reuni\u00f3n de la Conferencia General de ese organismo realizada en Ginebra en 1989, cuya ratificaci\u00f3n e incorporaci\u00f3n al derecho interno fue autorizada por el Estado colombiano mediante Ley 21 de 1991, y que en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n hace parte integrante del bloque de constitucionalidad, presenta un desarrollo m\u00e1s amplio y comprehensivo de los derechos de los integrantes de \u201clos pueblos ind\u00edgenas y tribales en pa\u00edses independientes\u201d37. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, con ocasi\u00f3n de la revisi\u00f3n autom\u00e1tica de constitucionalidad de la ya mencionada Ley Estatutaria 649 de 2001, esta corporaci\u00f3n precis\u00f338 que las comunidades negras son titulares de derechos colectivos similares a los de las comunidades ind\u00edgenas, aunque con las diferencias impuestas por sus especificidades culturales y su r\u00e9gimen legal propio. M\u00e1s concretamente, la Corte se\u00f1al\u00f3 que tales comunidades y sus miembros, tanto como los de los pueblos ind\u00edgenas, son titulares de todos los derechos consagrados en el referido Convenio 169 de la OIT, pues sin ninguna duda cumplen las condiciones y supuestos previstos por su art\u00edculo 1\u00b0, cuyas definiciones determinan su campo de aplicaci\u00f3n39.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esos criterios fueron resumidos por la misma Corte en ese pronunciamiento como la suma de un elemento “objetivo”, referente a la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los dem\u00e1s sectores sociales, y un elemento “subjetivo”, que radica en la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuesti\u00f3n. Se explic\u00f3 all\u00ed que las comunidades negras de Colombia cumplen a cabalidad tales condiciones, seg\u00fan resulta tanto de la observaci\u00f3n hist\u00f3rica y sociol\u00f3gica que de ellas puede hacerse, como de los desarrollos legislativos de los a\u00f1os recientes, especialmente de la ya referida Ley 70 de 1993, pero tambi\u00e9n de la Ley 99 de ese mismo a\u00f1o40. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma sentencia, y en otras posteriores, la Corte se\u00f1al\u00f3 tambi\u00e9n que el concepto de comunidades negras a las cuales se aplican los derechos fundamentales reconocidos por la Constituci\u00f3n y por el Convenio 169 no se restringe a aquellas que habitan en la Cuenca del Pac\u00edfico colombiano (a las que espec\u00edficamente se refiri\u00f3 el art\u00edculo 55 transitorio superior), sino que se extiende a las que est\u00e9n ubicadas en otros puntos del territorio nacional, siempre que cumplan con los dos elementos rese\u00f1ados en el p\u00e1rrafo anterior41.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, de lo expuesto resulta claro que la organizaci\u00f3n demandante y sus miembros pueden ser titulares de los derechos fundamentales reconocidos en el derecho colombiano a las comunidades negras, siempre que concurran las dos circunstancias antes comentadas, verificaci\u00f3n que en esta providencia asumir\u00e1 la Sala al abordar el estudio del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Antes de proseguir, se debe insistir en que tales derechos fundamentales son esencialmente distintos a los que radican en cada uno de los miembros de tales comunidades individualmente considerados, y diferentes tambi\u00e9n de aquellos de los que son titulares las personas jur\u00eddicas (concepto dentro del cual no encuadran estos grupos) y de los derechos constitucionales colectivos42. En tal medida, procede para su defensa el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, y por lo mismo, se descarta la necesidad de acudir al uso de la acci\u00f3n popular prevista en el art\u00edculo 88 superior, desarrollada por la Ley 472 de 1998. As\u00ed mismo, es necesario recordar que la determinaci\u00f3n de estos derechos, as\u00ed como la de cu\u00e1l es su esencia y contenido, est\u00e1 fuertemente ligada a lo establecido en precitado Convenio 169 de la OIT \u201csobre pueblos ind\u00edgenas y tribales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Procede entonces la Corte a establecer y describir de manera detallada cu\u00e1les son tales derechos. \u00a0<\/p>\n
3.1. El derecho a la subsistencia \u00a0<\/p>\n
Dentro de los derechos de los cuales son titulares estas comunidades el primero es sin duda el derecho a la existencia o subsistencia, de superlativa importancia, an\u00e1loga a la que reviste el derecho a la vida respecto de los seres humanos, a partir del cual pueden prevenirse las acciones que atenten o pongan en riesgo la permanencia o continuidad de la comunidad o grupo \u00e9tnico en cuanto tal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La efectividad de este derecho es adem\u00e1s punto de partida y presupuesto indispensable para la vigencia de las dem\u00e1s garant\u00edas que la carta pol\u00edtica y las normas internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad reconocen a las comunidades y grupos \u00e9tnicos como sujetos colectivos, entre ellas el derecho a la identidad social y cultural y a su integridad, y el derecho a la consulta previa, que se desarrollan m\u00e1s adelante. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-380 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), primera en la que esta Corte estudi\u00f3 de fondo este derecho, se analiz\u00f3 el caso de un grupo ind\u00edgena Ember\u00e1-Cat\u00edo localizado en las cercan\u00edas del r\u00edo Chajerad\u00f3, entre los departamentos de Antioquia y Choc\u00f3, que ejerci\u00f3 la acci\u00f3n de tutela contra la autoridad ambiental de la regi\u00f3n y contra una compa\u00f1\u00eda maderera, a ra\u00edz de los da\u00f1os que esta \u00faltima hab\u00eda causado, con la aparente aquiescencia u omisi\u00f3n de la primera, como consecuencia de la explotaci\u00f3n forestal intensiva adelantada dentro del territorio habitado por la comunidad ind\u00edgena actora, durante los meses precedentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el aludido fallo, esta corporaci\u00f3n, despu\u00e9s de sustentar la existencia de derechos fundamentales en cabeza de la comunidad accionante, se refiri\u00f3 expresamente al derecho a la subsistencia de aqu\u00e9lla como presupuesto necesario para la protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de que trata el art\u00edculo 7\u00b0 superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 la Corte que este mandato constitucional \u201csupone la aceptaci\u00f3n de la alteridad ligada a la aceptaci\u00f3n de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensi\u00f3n del mundo diferentes de los de la cultura occidental\u201d, lo que implica que la Constituci\u00f3n protege plenamente esos usos, costumbres y formas de vida distintas a las predominantes (las que all\u00ed se engloban bajo la alusi\u00f3n a la denominada cultura occidental), y garantiza las condiciones necesarias para que ello sea posible. Agreg\u00f3 que la supervivencia de una comunidad de estas caracter\u00edsticas est\u00e1 normalmente ligada a la preservaci\u00f3n del territorio en el cual se asienta, y consecuentemente a la prevenci\u00f3n de los da\u00f1os ambientales que pudieran derivarse de hechos como los antes relatados. \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, al encontrar probadas la amenaza, e incluso la ya consumada destrucci\u00f3n parcial de la riqueza ambiental antes existente en el territorio ocupado por la comunidad ind\u00edgena demandante, como resultado de la explotaci\u00f3n forestal denunciada, el juez constitucional concedi\u00f3 la tutela y orden\u00f3 la inmediata suspensi\u00f3n de dicha actividad, as\u00ed como el pleno restablecimiento de los recursos naturales afectados como consecuencia del il\u00edcito aprovechamiento logrado por la empresa explotadora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la sentencia SU-039 de 1997 (M. P. Antonio Barrera Carbonell)43, la Sala Plena de la Corte decidi\u00f3 sobre un caso en el que se hab\u00eda concedido una licencia ambiental para adelantar una explotaci\u00f3n petrol\u00edfera en territorio de varios departamentos parcialmente ocupados por ind\u00edgenas de la comunidad U\u2019wa, sin realizar previamente una consulta previa adecuada con los integrantes de dicha comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver sobre este caso la Corte parti\u00f3 de reiterar su jurisprudencia sobre el derecho a la subsistencia de las comunidades ind\u00edgenas, adem\u00e1s de lo cual se pronunci\u00f3 sobre el balance que debe procurarse entre la explotaci\u00f3n de los recursos naturales, cuando sea leg\u00edtima y su realizaci\u00f3n interese a la econom\u00eda nacional y al bienestar de toda la poblaci\u00f3n, y la necesidad de garantizar la protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural, que como se explic\u00f3, supone el derecho de las comunidades ind\u00edgenas al mantenimiento de su integridad y a su subsistencia. Sobre estos temas dijo en esa ocasi\u00f3n la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa explotaci\u00f3n de los recursos naturales en los territorios ind\u00edgenas debe hacerse compatible con la protecci\u00f3n que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y econ\u00f3mica de las comunidades ind\u00edgenas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotaci\u00f3n de recursos naturales en territorios ind\u00edgenas, la participaci\u00f3n de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotaci\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos mismos planteamientos fueron reiterados en las sentencias C-418 de 200244 y SU-383 de 2003 (en ambas M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis). En la segunda de estas providencias la Corte, tambi\u00e9n en Sala Plena45, analiz\u00f3 la situaci\u00f3n planteada con ocasi\u00f3n de la fumigaci\u00f3n a\u00e9rea de cultivos il\u00edcitos en zonas de varios departamentos del sur-oriente del pa\u00eds, parcialmente ocupadas por distintas comunidades ind\u00edgenas, especialmente en cuanto dicha pr\u00e1ctica podr\u00eda implicar grave afectaci\u00f3n de los ecosistemas de esas regiones y poner en riesgo tanto la salud como la seguridad alimentaria de sus habitantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso la Corte comenz\u00f3 por realizar un extenso estudio de la normatividad internacional sobre la materia, dentro del cual se analiz\u00f3 al detalle el contenido del Acuerdo 169 de la OIT, el de su antecedente, el Acuerdo 107 aprobado en el a\u00f1o 1957, y el de sus respectivos documentos Gu\u00edas de aplicaci\u00f3n. Sobre estas bases, y en raz\u00f3n a las caracter\u00edsticas particulares del caso concreto, la Corte discurri\u00f3 en relaci\u00f3n con las posibles consecuencias sobre el bienestar de los miembros de las comunidades ind\u00edgenas que pudieran resultar de los problemas de salud, el deterioro de sus cultivos y, en general, la afectaci\u00f3n de sus pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n y explotaci\u00f3n econ\u00f3mica, como consecuencia de las acciones de fumigaci\u00f3n adelantadas por las entidades accionadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, y aun cuando la decisi\u00f3n fue la de negar la tutela en lo atinente a los derechos a la salud y al medio ambiente sano, precis\u00f3 esta corporaci\u00f3n que, no obstante la innegable importancia e inter\u00e9s social de las tareas de fumigaci\u00f3n y erradicaci\u00f3n de cultivos il\u00edcitos, sus previsibles efectos sobre las condiciones de vida de los integrantes de las comunidades accionantes y sobre los cultivos de los que aqu\u00e9llas derivaban parte de su alimentaci\u00f3n, eran razones suficientes para ordenar condicionar la continuidad de las mismas a la previa realizaci\u00f3n de una consulta en la que tales aspectos pudieran ser adecuadamente discutidos y acordados. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-955 de 2003 (M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis) la Corte reiter\u00f3 nuevamente su postura frente al derecho fundamental de los grupos \u00e9tnicos a su subsistencia como comunidad, al resolver el caso planteado por el Consejo Mayor (comunidad negra) de la Cuenca del R\u00edo Cacarica en el departamento de Choc\u00f3, tambi\u00e9n frente a la situaci\u00f3n resultante de la explotaci\u00f3n maderera adelantada dentro de sus territorios, siendo demandadas las mismas dos entidades que lo fueron m\u00e1s de diez a\u00f1os atr\u00e1s, en el proceso concluido mediante el fallo T-380 de 1993, antes rese\u00f1ado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a este caso, la correspondiente Sala de Revisi\u00f3n comenz\u00f3 por reiterar que dentro del marco de la Constituci\u00f3n y los instrumentos internacionales aplicables, especialmente el Convenio 169 de la OIT, la defensa efectiva del derecho a la subsistencia de las comunidades ind\u00edgenas y negras que habitan el territorio colombiano es presupuesto indispensable del reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural previsto en el art\u00edculo 7\u00b0 superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la anterior enumeraci\u00f3n no exhaustiva de precedentes relevantes, permite apreciar la importancia del derecho fundamental a la subsistencia de las comunidades ind\u00edgenas, y como se ha explicado, tambi\u00e9n de las comunidades negras, derecho cuya efectiva realizaci\u00f3n est\u00e1 \u00edntimamente ligada a la defensa de los restantes derechos fundamentales de estos grupos minoritarios, de cuyos alcances se ocupa ahora la Sala. \u00a0<\/p>\n
Conviene adem\u00e1s resaltar que, tanto como ocurre en el caso del derecho a la vida para los seres humanos, puede entenderse que existe vulneraci\u00f3n o amenaza de este derecho fundamental, no s\u00f3lo ante la presencia de hechos o situaciones que de manera inminente pongan el derecho en peligro o posibilidad de perderse, sino incluso ante eventos que de manera m\u00e1s lenta o discreta, causen en todo caso afectaciones ciertas, generalmente irreversibles, a partir de las cuales se dificulte o reduzca su goce efectivo. Como m\u00e1s adelante se ver\u00e1, este aspecto es especialmente importante en el an\u00e1lisis de las situaciones que pudieran comprometer la efectiva vigencia de este derecho. \u00a0<\/p>\n
3.2. El derecho a la identidad \u00e9tnica y cultural y su integridad \u00a0<\/p>\n
Estrechamente ligado con el derecho a la subsistencia de las comunidades nativas, e incluso usualmente confundido con aqu\u00e9l o subsumido dentro del mismo, la Corte se ha referido tambi\u00e9n de manera separada al derecho de aqu\u00e9llas a mantener y preservar su identidad \u00e9tnica y cultural, el cual es reflejo y consecuencia directa del principio estipulado en el art\u00edculo 7\u00b0 constitucional, y en cuanto derecho fundamental aut\u00f3nomo, es susceptible de protecci\u00f3n independiente, mediante la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
La diferencia concreta entre ambos conceptos reside en que mientras el derecho a la subsistencia alude principalmente a la supervivencia f\u00edsica de la comunidad y de sus integrantes frente a situaciones que pudieran afectar colectivamente la salud, crear peligro para un gran n\u00famero de ellos, o constituir real amenaza de extinci\u00f3n para la comunidad, el derecho a la integridad \u00e9tnica y cultural se refiere a la preservaci\u00f3n de los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producci\u00f3n, la historia y la cultura, y todas las dem\u00e1s situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociol\u00f3gico, as\u00ed como a la defensa de su particular cosmovisi\u00f3n espiritual o religiosa, es decir, todos aquellos aspectos que la hacen diversa frente al grupo que podr\u00eda definirse como predominante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional se ha referido a este derecho en gran cantidad de ocasiones, tanto en pronunciamientos de constitucionalidad como de tutela, pues en muchas de las situaciones que afectan a las comunidades \u00e9tnicas el principal tema subyacente es el respeto por la diversidad \u00e9tnica y cultural, de que trata el citado art\u00edculo 7\u00b0 de la carta pol\u00edtica. Tambi\u00e9n ha destacado que la preservaci\u00f3n de los aspectos que definen la identidad \u00e9tnica y cultural de estas comunidades es susceptible de protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela, aun cuando el inter\u00e9s que se solicita amparar no se haya individualizado en cabeza de personas espec\u00edficas, precisamente por cuanto se trata de un derecho fundamental atribuible a la comunidad ind\u00edgena en cuanto sujeto colectivo, m\u00e1s que a cada uno de sus integrantes. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en el caso de la realizaci\u00f3n de proyectos de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n de recursos naturales y\/o de la construcci\u00f3n de obras p\u00fablicas en \u00e1reas total o parcialmente coincidentes con el territorio de comunidades ind\u00edgenas (y\/o afrodescendientes, seg\u00fan lo ha precisado la jurisprudencia), el par\u00e1grafo del art\u00edculo 330 superior prev\u00e9 de manera espec\u00edfica la necesidad de proteger la integridad cultural de aqu\u00e9llas, raz\u00f3n por la cual este principio ha sido fundamento esencial de varias de las m\u00e1s importantes decisiones en las que esta corporaci\u00f3n ha tutelado los derechos de estas colectividades frente a la amenaza resultante de ese tipo de proyectos, ordenando en la mayor\u00eda de los casos la previa realizaci\u00f3n de consultas con las comunidades afectadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de esta l\u00ednea de pronunciamientos pueden destacarse, entre otras, las sentencias T-380 de 1993 y T-955 de 2003 (ya citadas) sobre las explotaciones madereras en las selvas entre Antioquia y Choc\u00f3; SU-039 de 1997 y T-880 de 2006 (M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis), sobre explotaciones petrol\u00edferas en territorio de los pueblos U\u2019wa y Motil\u00f3n-Bar\u00ed respectivamente; T-652 de 1998 (M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz) sobre la construcci\u00f3n del embalse de Urr\u00e1 dentro del \u00e1rea de influencia del pueblo Ember\u00e1-Kat\u00edo; SU-383 de 2003 sobre la fumigaci\u00f3n de cultivos il\u00edcitos en los departamentos del sur-oriente del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
En a\u00f1os m\u00e1s recientes, se destacan los fallos T-769 de 2009 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla) sobre explotaci\u00f3n de oro y otros metales dentro del territorio de algunos resguardos ind\u00edgenas ubicados entre los departamentos de Antioquia y Choc\u00f3, T-547 de 2010 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) sobre el desarrollo de un puerto multiprop\u00f3sito en territorios parcialmente habitados por los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta, T-745 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) sobre la construcci\u00f3n de una carretera en un \u00e1rea rural cercana a Cartagena, mayoritariamente habitada por comunidades afrodescendientes y T-1045A de 2010 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), sobre el otorgamiento de una concesi\u00f3n minera dentro de territorios habitados por una comunidad negra, a un ciudadano no integrante de dicha comunidad, sin previa consulta de \u00e9sta. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n de este tipo es el caso analizado en la reciente sentencia T-129 de 2011 (M. P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio), a prop\u00f3sito de reclamos planteados por los miembros de dos resguardos de la etnia Ember\u00e1-Kat\u00edo, frente a la incidencia de varios importantes proyectos (una carretera, una interconexi\u00f3n el\u00e9ctrica binacional y una explotaci\u00f3n minera) que se pretend\u00eda realizar en el \u00e1rea de su influencia (localizada en el departamento de Choc\u00f3) y que la comunidad estimaba potencialmente lesivos de su identidad \u00e9tnica y cultural. \u00a0<\/p>\n
En esta decisi\u00f3n, frente a las explicaciones dadas por las autoridades y entidades interesadas en tales proyectos, en el sentido de que ellos traer\u00edan progreso y desarrollo a la regi\u00f3n y resultaban de trascendencia para el inter\u00e9s p\u00fablico, la Corte plante\u00f3 una extensa y comprehensiva reflexi\u00f3n de car\u00e1cter antropol\u00f3gico y sociol\u00f3gico, a partir de la cual destac\u00f3 las amplias diferencias que pueden existir entre el concepto de desarrollo asumido por las sociedades occidentales de tipo capitalista, con el cual podr\u00eda identificarse la postura de esas entidades, y las nociones de desarrollo, bienestar o inter\u00e9s general propias de las comunidades \u00e9tnicas, que por definici\u00f3n son minoritarias y distintas a las de los grupos sociales actualmente predominantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de esta consideraci\u00f3n, destac\u00f3 la Corte en qu\u00e9 medida proyectos que los voceros de los grupos mayoritarios podr\u00edan estimar de gran importancia y prioridad para la comunidad, pueden ser simult\u00e1neamente percibidos por los grupos \u00e9tnicos como una grave amenaza para la integridad de su identidad \u00e9tnica y cultural, lo que a su turno justificar\u00eda la realizaci\u00f3n de procedimientos consultivos, como se explicar\u00e1 m\u00e1s adelante. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en todos estos casos la Corte ha relievado que para que el derecho a la integridad \u00e9tnica y cultural sea verdaderamente protegido es necesario prevenir, o seg\u00fan el caso impedir, toda acci\u00f3n que pueda conducir al desconocimiento o anulaci\u00f3n de dicha diversidad, o al debilitamiento de su propia identidad e integridad cultural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En torno al mismo tema, este tribunal ha conocido tambi\u00e9n otros casos en los que este derecho de la comunidad ind\u00edgena o afrodescendiente podr\u00eda verse afectado en forma mediata por acciones espec\u00edficas que, en relaci\u00f3n con muy diversos temas, impactan directamente a uno o m\u00e1s de sus integrantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en la sentencia T-778 de 2005 (M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), aunque el caso debatido versaba sobre el derecho a la participaci\u00f3n pol\u00edtica de una persona integrante de una comunidad ind\u00edgena, la Corte tuvo como fundamento la trascendencia del derecho a la integridad \u00e9tnica y cultural de esta \u00faltima. Y en aplicaci\u00f3n de esos principios constitucionales, dict\u00f3 algunas \u00f3rdenes que facilitaron la participaci\u00f3n pol\u00edtica de la accionante, pese a los obst\u00e1culos contenidos en normas de car\u00e1cter legal, que fueron inaplicadas en raz\u00f3n a la prevalencia de tales preceptos superiores. \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-113 de 2009 (M. P. Clara Elena Reales Guti\u00e9rrez) abord\u00f3 nuevamente este derecho, a prop\u00f3sito de la exenci\u00f3n que la ley concede a los integrantes de comunidades ind\u00edgenas que pueden no prestar el servicio militar obligatorio, como medida de protecci\u00f3n a la identidad \u00e9tnica y cultural del grupo al que pertenecen. Frente a este tema se\u00f1al\u00f3 la Corte que \u201cel derecho colectivo fundamental a la identidad cultural ind\u00edgena es una garant\u00eda, de la comunidad y de cada uno de sus miembros, para poder actuar seg\u00fan su cosmovisi\u00f3n, dentro y fuera del territorio\u201d, par\u00e1metro que sirve de base y justificaci\u00f3n constitucional a la comentada exenci\u00f3n46.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde esa perspectiva, la Corte precis\u00f3 que si bien el derecho a no prestar el servicio militar en estos casos es individualmente renunciable, incluso quien voluntariamente haya iniciado la prestaci\u00f3n de dicho encargo tendr\u00eda la opci\u00f3n de interrumpirlo y retirarse de la instituci\u00f3n militar, antes de cumplir el correspondiente tiempo de servicio. Ello es consecuencia de la prevalencia del principio sobre protecci\u00f3n a la diversidad \u00e9tnica y cultural, que obliga al Estado a facilitar las medidas que, en los distintos \u00e1mbitos, favorezcan el m\u00e1ximo goce y efectividad de este derecho de las comunidades minoritarias. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s recientemente, las sentencias T-903 de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-973 de 2009 (Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo), a prop\u00f3sito de temas relacionados con la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y el derecho al autogobierno de las comunidades \u00e9tnicas, explicaron tambi\u00e9n que estas dos instituciones tienen su origen y su sustento constitucional en la protecci\u00f3n a la diversidad \u00e9tnica y cultural de tales comunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito del tema, la primera de estas providencias incluy\u00f3 adem\u00e1s una amplia recopilaci\u00f3n de los criterios que la jurisprudencia ha elaborado para la soluci\u00f3n de las tensiones que pueden presentarse en el desarrollo e interpretaci\u00f3n de este derecho, frente a los alcances de otros principios y derechos constitucionales con los cuales pudiera entrar en conflicto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta breve recopilaci\u00f3n jurisprudencial, as\u00ed mismo sin pretensi\u00f3n de exhaustividad, permite apreciar la gran importancia y el amplio alcance del derecho a la preservaci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural, as\u00ed como de qu\u00e9 forma el prop\u00f3sito de fortalecer y mantener esa diversidad, que se asume como un inter\u00e9s de toda la colectividad, permea muy distintas situaciones de la vida en sociedad y llena de significado las diversas manifestaciones y derechos espec\u00edficos que la Constituci\u00f3n y la normatividad internacional reconocen a esas comunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. El derecho a la consulta previa \u00a0<\/p>\n
Como directa consecuencia y herramienta de primer orden para la realizaci\u00f3n de los dos derechos fundamentales de las comunidades \u00e9tnicas anteriormente desarrollados, aparece la posibilidad que aqu\u00e9llas tienen de ser consultadas y escuchadas antes de la adopci\u00f3n de decisiones, sean ellas de car\u00e1cter estatal o privado, que de manera trascendental pudieran afectar su estabilidad, posibilidad que la jurisprudencia de esta Corte ha definido asimismo como derecho fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La especial protecci\u00f3n conferida por el derecho a la consulta consiste en la realizaci\u00f3n de un proceso mediante el cual el Estado garantiza a los grupos \u00e9tnicos potencialmente implicados y a sus autoridades propias la participaci\u00f3n directa y el acceso a la informaci\u00f3n sobre iniciativas o proyectos, tanto de contenido normativo como de otra naturaleza, entre ellas la construcci\u00f3n de obras civiles, que de manera directa afecten a sus comunidades o que deban tener lugar en el territorio que ellas ocupan o al cual se encuentran vinculadas. Estas diligencias buscan permitir la identificaci\u00f3n de los impactos positivos y\/o negativos del proyecto en cuesti\u00f3n y salvaguardar la idiosincrasia de los pueblos ind\u00edgenas y tribales existentes en la regi\u00f3n de que se trata, para lo cual debe facilitarse y procurarse la participaci\u00f3n activa de las comunidades interesadas en las discusiones previas, as\u00ed como en la efectiva toma de decisiones, las cuales deber\u00e1n ser concertadas, en la medida de lo posible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la consulta previa se sustenta en dos referencias normativas precisas, la primera de las cuales se encuentra en la Constituci\u00f3n de 1991, cuyo art\u00edculo 330, relacionado con las funciones de los territorios ind\u00edgenas, establece en su par\u00e1grafo la obligaci\u00f3n del Estado de propiciar la participaci\u00f3n de sus representantes en las decisiones relativas a la explotaci\u00f3n de recursos naturales dentro de tales territorios, lo que a su vez ha sido entendido como una manifestaci\u00f3n espec\u00edfica del principio participativo (arts. 1\u00b0, 2\u00b0 y 40 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La otra fuente relevante en relaci\u00f3n con el tema es el ya citado Convenio 169 de la OIT47, varias de cuyas cl\u00e1usulas (arts. 15, 17, 22, 27 y 28) establecen la obligaci\u00f3n de adelantar consultas sobre temas espec\u00edficos, y cuyos art\u00edculos 6\u00b0 y 7\u00b0 plantean adem\u00e1s como reglas generales: i) el deber de \u201cconsultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav\u00e9s de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente\u201d, y ii) el derecho de \u00e9stos a \u201cdecidir sus propias prioridades en lo que ata\u00f1e al proceso de desarrollo, en la medida en que \u00e9ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera\u201d, as\u00ed como a \u201cparticipar en la formulaci\u00f3n, aplicaci\u00f3n o evaluaci\u00f3n de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente\u201d. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la consulta previa ha tenido gran importancia y amplio desarrollo en el pa\u00eds durante las dos \u00faltimas d\u00e9cadas, a partir de la casi simult\u00e1nea entrada en vigencia de esas dos fuentes normativas. Por ello, el tema ha sido objeto de permanente an\u00e1lisis por parte de esta corporaci\u00f3n, que a trav\u00e9s de los a\u00f1os ha consolidado una nutrida l\u00ednea jurisprudencial sobre la materia, tanto en decisiones de tutela como de constitucionalidad, ello en raz\u00f3n a que siendo la consulta un mecanismo de protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural, gran parte de los casos relativos a los derechos de las minor\u00edas raciales involucran este factor. \u00a0<\/p>\n
En el proceso de armonizaci\u00f3n de estas reglas, los pronunciamientos de esta corporaci\u00f3n han precisado que el deber de consulta no se restringe apenas a la explotaci\u00f3n de recursos naturales en los territorios ind\u00edgenas (seg\u00fan resultar\u00eda del art\u00edculo 330 superior), pues beneficia adem\u00e1s a las comunidades negras o afrodescendientes y, respecto de una u otra, se aplica tambi\u00e9n frente a muchas otras situaciones y decisiones; pero igualmente, que pese a su car\u00e1cter abierto, ese principio tampoco tiene un alcance de obligatoriedad absoluta, ya que existen casos espec\u00edficos en los que se ha apreciado que no es insubsanable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La consagraci\u00f3n del derecho a la consulta previa como instituci\u00f3n b\u00e1sica del marco jur\u00eddico aplicable a los pueblos ind\u00edgenas y tribales en los pa\u00edses independientes es un elemento distintivo del Convenio 169 de la OIT, aprobado en 1989. Como la jurisprudencia lo ha explicado, este instrumento fue adoptado como producto de una nueva y m\u00e1s moderna aproximaci\u00f3n a la situaci\u00f3n de tales pueblos en todas las regiones del mundo, que busca eliminar la tendencia hacia la integraci\u00f3n o asimilaci\u00f3n de tales comunidades con los grupos predominantes, que prevaleci\u00f3 en d\u00e9cadas anteriores, tal como puede apreciarse en el antiguo Convenio 107 suscrito en 1957, para en su lugar asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida son permanentes y perdurables, dado el inter\u00e9s que asiste a toda la comunidad de que el valor intr\u00ednseco de sus culturas sea salvaguardado48. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, seg\u00fan se desprende de lo previsto en los art\u00edculos 6\u00b0 y 7\u00b0 del Convenio 169 (parcialmente transcritos en p\u00e1rrafos precedentes), y tal como p\u00e1ginas atr\u00e1s se anunci\u00f3, el deber de consulta con las comunidades nativas tiene dos tipos de escenarios en los que debe materializarse: i) el relacionado con la acometida de grandes proyectos, incluyendo la construcci\u00f3n de obras de infraestructura (puentes, carreteras, hidroel\u00e9ctricas u otras semejantes), como tambi\u00e9n las exploraciones mineras o de otros recursos naturales, entre ellos el petr\u00f3leo, en territorios ocupados por tales comunidades o respecto de los cuales aquellas tienen una vinculaci\u00f3n especial, casos en los cuales la Constituci\u00f3n ordena la previa realizaci\u00f3n de la consulta, y su omisi\u00f3n puede ocasionar la paralizaci\u00f3n de tales iniciativas hasta tanto aqu\u00e9lla se realice49, adem\u00e1s de responsabilidades de otro tipo; ii) el atinente a la aprobaci\u00f3n de iniciativas normativas, a nivel legislativo, administrativo y a\u00fan constitucional, casos en los cuales la no realizaci\u00f3n de la consulta que debiera haberse adelantado puede acarrear la inexequibilidad de las medidas as\u00ed adoptadas50.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto, es posible apreciar la existencia de dos grandes tipos de compromisos para los Estados signatarios de este Convenio: El primero de ellos se orienta a promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos ind\u00edgenas y tribales de un modo tal que respete la diversidad \u00e9tnica y cultural, asegure los espacios de autonom\u00eda requeridos y se desenvuelva en un marco de igualdad, que espec\u00edficamente se refiere a \u201csu relaci\u00f3n con las tierras o territorios, a las condiciones de trabajo, a aspectos relacionados con la formaci\u00f3n profesional, la artesan\u00eda y las industrias rurales, a salud y seguridad social, a educaci\u00f3n y medios de comunicaci\u00f3n y a contactos y cooperaci\u00f3n a trav\u00e9s de las fronteras\u201d. El segundo alude a la manera como deben adoptarse y ponerse en ejecuci\u00f3n esas medidas, las cuales tienen como ejes la participaci\u00f3n y el respeto por la diversidad y la autonom\u00eda51. \u00a0<\/p>\n
Planteado as\u00ed el sentido general del derecho de las comunidades \u00e9tnicas a la consulta previa de determinadas decisiones p\u00fablicas, e incluso privadas, es del caso se\u00f1alar las condiciones y circunstancias en que tales consultas deber\u00e1n realizarse, a falta de una precisa regulaci\u00f3n legal, que se echa de menos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, y en efecto, es necesario reconocer que no existe una norma espec\u00edfica, de car\u00e1cter constitucional, legal o administrativo, que de manera directa e integral precise las hip\u00f3tesis en las que tales consultas deber\u00e1n adelantarse. Existen, sin embargo, distintos referentes que la Corte considera suficientes para decidir sobre la procedencia de la consulta frente a un caso concreto, derivados de una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica de los preceptos constitucionales a que se ha hecho referencia, las dem\u00e1s normas que integran el bloque de constitucionalidad, particularmente el referido Convenio 169 de la OIT y su documento Gu\u00eda de Aplicaci\u00f3n, las Leyes 70 y 99 de 1993, la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n sobre la materia, y algunas otras normas de car\u00e1cter administrativo, entre ellas el Decreto 1320 de 1998, a\u00fan vigente52.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para efectos de dar cumplimiento a esta obligaci\u00f3n en los casos en que ello resulta imperativo, deben considerarse algunos par\u00e1metros y reglas ya suficientemente decantadas y consolidadas en reiterados fallos de esta Corte, relativas a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que deber\u00e1n rodear el proceso consultivo para que \u00e9ste pueda ser considerado v\u00e1lido y vinculante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, se ha precisado que la consulta previa no es un mero tr\u00e1mite, ni una diligencia que se agota de manera puramente formal al margen de su resultado efectivo, sino una verdadera oportunidad de interacci\u00f3n en la que, de manera razonable y sin l\u00edmites estrictos de tiempo o de otra naturaleza, las comunidades interesadas puedan comprender a cabalidad, y evaluar los pros y contras de la iniciativa que se propone, formular sus observaciones dentro de un ambiente de di\u00e1logo franco y respetuoso y, en lo posible, participar de la decisi\u00f3n que al t\u00e9rmino de ese procedimiento se adopte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, precisamente en atenci\u00f3n a la ausencia de una normatividad que de manera concreta establezca la forma en que han de realizarse estas consultas, as\u00ed como a la diversidad de circunstancias en las que ellas resultan necesarias, esta corporaci\u00f3n ha resaltado que corresponde al Estado definir las condiciones espec\u00edficas en que se cumplir\u00e1 la consulta \u201cde manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de t\u00e9rminos perentorios para su realizaci\u00f3n, ni de condiciones ineludibles para el efecto\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al mismo tiempo, ha resaltado la Corte, ello no implica que el procedimiento de consulta quede enteramente librado a la discrecionalidad de las autoridades, pues por el contrario deber\u00e1 garantizarse que el mismo cumpla fielmente los objetivos originalmente previstos en el pluricitado Convenio 169 de la OIT53.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En torno a la efectividad de los tr\u00e1mites consultivos, de igual manera la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado, dentro del marco de sus competencias, en t\u00e9rminos semejantes a los de esta corporaci\u00f3n, resaltando que \u00e9stos deben tener lugar dentro de una relaci\u00f3n de comunicaci\u00f3n y entendimiento, signada por el mutuo respeto y la buena fe, entre los voceros de los pueblos ind\u00edgenas y tribales y las autoridades p\u00fablicas54. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n en relaci\u00f3n con las condiciones en que debe realizarse la consulta, desde la sentencia SU-039 de 1997, esta corporaci\u00f3n ha requerido:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecuci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extra\u00f1as pueda, mediante la convocaci\u00f3n de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser o\u00edda en relaci\u00f3n con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participaci\u00f3n activa y efectiva en la toma de la decisi\u00f3n que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en torno a este mismo tema, la ya citada sentencia T-129 de 2011 realiz\u00f3 una recopilaci\u00f3n de los requisitos que, seg\u00fan se ha explicado en este ac\u00e1pite, deben observarse para que un procedimiento consultivo pueda ser v\u00e1lido y efectivo frente a los casos en que resulte jur\u00eddicamente obligatorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre aquellas reglas no expresamente referidas en los p\u00e1rrafos precedentes pueden desatacarse las siguientes: i) que dentro del tr\u00e1mite de la consulta no se admiten posturas adversariales o de confrontaci\u00f3n, pues el objetivo de este procedimiento es promover el di\u00e1logo en condiciones de igualdad entre las partes interesadas; ii) que la consulta debe adelantarse teniendo como premisa un enfoque diferencial, vista la diversidad de concepciones normalmente existentes entre los grupos \u00e9tnicos y aquellos otros usualmente considerados predominantes; iii) que debe fijarse un cronograma del procedimiento consultivo dentro del cual ha de contemplarse tanto una fase de preconsulta como tambi\u00e9n las de post-consulta o seguimiento; iv) que es necesario realizar un ejercicio mancomunado de ponderaci\u00f3n de los intereses en juego a partir del cual los derechos e intereses de las comunidades \u00e9tnicas no resulten sometidos a m\u00e1s limitaciones que aquellas que sean constitucionalmente imperiosas; v) que las autoridades en materia ambiental y arqueol\u00f3gica no expidan licencias ambientales ni autoricen la iniciaci\u00f3n de obras sin la previa comprobaci\u00f3n de que se ha adelantado el procedimiento de consulta que resulte aplicable y se ha adoptado, si as\u00ed se requiere, un Plan de Manejo Arqueol\u00f3gico conforme a la ley; vi) que dentro del marco del proceso consultivo se garantice que los beneficios sociales que se deriven de la ejecuci\u00f3n de la obra o proyecto propuesto sean compartidos con las comunidades afectadas; vii) que los grupos \u00e9tnicos en cuyo inter\u00e9s se realiza la consulta cuenten durante \u00e9sta con el acompa\u00f1amiento de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y la Defensor\u00eda del Pueblo, y si esta posibilidad existe, con el de instituciones u organismos internacionales cuyo mandato consista en buscar la defensa de los derechos de tales comunidades. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, es necesario referirse al efecto que se derivar\u00eda de los posibles resultados de la consulta, especialmente en caso de no lograrse acuerdos entre las autoridades y las comunidades interesadas. Desde el fallo SU-039 de 1997 y en varias otras decisiones m\u00e1s recientes, este tribunal sostuvo que en esos casos las autoridades competentes retienen la posibilidad de tomar decisiones o adoptar medidas conducentes a la realizaci\u00f3n de las iniciativas que hubieren sido materia de consulta, se\u00f1alando que \u201c\u2026 la decisi\u00f3n de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protecci\u00f3n de la identidad social, cultural y econ\u00f3mica de la comunidad ind\u00edgena.\u201d Advirti\u00f3 tambi\u00e9n la Corte que \u201cEn todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, m\u00e1s recientemente, en las ya citadas sentencias T-769 de 2009, T-1045A de 2010 y T-129 de 2011, y a partir de la precisi\u00f3n contenida en la parte final del art\u00edculo 6\u00b0 del Convenio 169 de la OIT, la Corte ha enfatizado que el objetivo central del procedimiento de consulta es el de obtener el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades afectadas en torno a la realizaci\u00f3n del proyecto propuesto, naturalmente no como resultado de una imposici\u00f3n, sino como fruto de la reflexi\u00f3n franca y transparente a que se ha hecho referencia. A partir de ello, en el fallo \u00faltimamente citado se plante\u00f3 la Corte de manera directa la pregunta de si esta regla conduce a considerar que las comunidades consultadas tienen entonces un poder de veto respecto de los proyectos que hubieren sido objeto de esta deliberaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al abordar este delicado interrogante, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n reconoci\u00f3 la imposibilidad de trazar una regla uniforme a este respecto, pues en desarrollo de las pautas constitucionales aplicables es necesario evitar los escenarios extremos y posiblemente impositivos, como lo ser\u00edan por igual aquellos en que las comunidades simplemente resisten de manera absoluta la realizaci\u00f3n del proyecto que se le hubieren propuesto, como aquellos en los que la pretendida consulta, pese a su apariencia, se reduce apenas a informar a las comunidades sobre decisiones de car\u00e1cter unilateral que al respecto hubieren tomado las autoridades, normalmente conducentes a la viabilidad de los proyectos objeto de consulta. Seg\u00fan explic\u00f3 entonces la Corte, \u201cel criterio que permite conciliar estos extremos depende del grado de afectaci\u00f3n de la comunidad, eventos espec\u00edficos en que la consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos lesiva, como medida de protecci\u00f3n de las comunidades\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en esos mismos pronunciamientos precis\u00f3 esta corporaci\u00f3n que de conformidad con otras normas del referido Convenio 169 de la OIT (entre ellos su art\u00edculo 16), el consentimiento de las comunidades consultadas resulta indispensable en casos excepcionales, por ejemplo cuando el proyecto o medida propuesta implique el traslado de la comunidad a un territorio diferente al que aqu\u00e9lla ha venido ocupando, puesto que este hecho lesiona de manera directa el derecho a la existencia y la integridad de la respectiva etnia. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, en lo que respecta a la consecuencia jur\u00eddica de la omisi\u00f3n frente al deber de realizar un procedimiento consultivo, esta Corte ha precisado que su desconocimiento generar\u00eda una situaci\u00f3n de incumplimiento susceptible de evaluaci\u00f3n y control, en principio a trav\u00e9s de las correspondientes instancias internacionales. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como el deber de consulta del Convenio 169 de la OIT hace parte del \u00a0texto superior mediante la figura del bloque de constitucionalidad, y que espec\u00edficamente \u201cha sido considerado como una expresi\u00f3n de un derecho fundamental de participaci\u00f3n, vinculado en este caso espec\u00edfico al tambi\u00e9n fundamental derecho a la integridad cultural, social y econ\u00f3mica\u201d, es del caso anotar que la omisi\u00f3n de la consulta en aquellos asuntos en los que ella resulte imperativa conforme a dicho Convenio, tiene tambi\u00e9n consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno. As\u00ed, este derecho de consulta es susceptible del amparo constitucional, por cuya v\u00eda las comunidades ind\u00edgenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realizaci\u00f3n de las consultas que sean necesarias. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, debe anotarse que la obligaci\u00f3n y posibilidad de realizar frente a las comunidades afectadas una consulta de las caracter\u00edsticas antes descritas no excluye, sino que se complementa con la posibilidad de que el tema sea puesto a consideraci\u00f3n de la \u201cMesa Permanente de Concertaci\u00f3n\u201d creada por el Decreto 1397 de 1996, a partir de lo cual no s\u00f3lo la comunidad directamente afectada sino un conjunto mayor de sujetos interesados podr\u00edan tomar parte en las decisiones que al efecto se adopten. \u00a0<\/p>\n
3.4. Derecho a la propiedad colectiva de la tierra \u00a0<\/p>\n
En directa conexi\u00f3n con los derechos hasta ahora estudiados, especialmente aquellos relacionados con la subsistencia y con la integridad de la identidad \u00e9tnica y cultural, aparece lo atinente a la propiedad colectiva de la tierra por parte de los pueblos ind\u00edgenas y\/o afrodescendientes y de las organizaciones que agrupan a sus miembros, bajo formas jur\u00eddicas parcialmente distintas a los modelos cl\u00e1sicos de dominio individual desarrollados muchos a\u00f1os atr\u00e1s por el C\u00f3digo Civil y sus normas complementarias. \u00a0<\/p>\n
Este derecho, reconocido tanto por la actual Constituci\u00f3n Pol\u00edtica como por instrumentos internacionales admitidos como parte integrante del bloque de constitucionalidad, sobre todo el referido Convenio 169 de la OIT, responde a una circunstancia propia que, aunque con matices, se encuentra presente en la mayor parte de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, entre ellos los grupos y comunidades afrodescendientes existentes en Colombia. Se trata de la gran importancia que todos ellos atribuyen a los territorios en los que se encuentran asentados y a su permanencia en los mismos, la cual supera ampliamente el normal apego que la generalidad de los seres humanos siente en relaci\u00f3n con los lugares en los que ha crecido y pasado los m\u00e1s importantes momentos y experiencias de sus vidas, o en aquellos en los cuales habitaron sus ancestros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este s\u00f3lido v\u00ednculo de pertenencia se explica adem\u00e1s en otras circunstancias propias y frecuentes en estas poblaciones, entre ellas el sentido de comunidad, as\u00ed mismo fuerte, y en cualquier caso superior al que suelen experimentar los miembros de los grupos humanos que habr\u00edan de considerarse mayoritarios o predominantes en muchos pa\u00edses occidentales, la presencia de factores relacionados con la espiritualidad y la cosmovisi\u00f3n propias de tales comunidades, as\u00ed como la existencia de pr\u00e1cticas de subsistencia caracterizadas por la autosuficiencia alimentaria asociada al aprovechamiento del territorio, igualmente t\u00edpicas y frecuentes en estos grupos \u00e9tnicos m\u00e1s que en otros55. Todo lo anterior justifica entonces que las normas antes referidas, tanto constitucionales como internacionales, hayan reconocido este derecho, que para nuestro caso tiene categor\u00eda de derecho fundamental, estableciendo adem\u00e1s mecanismos adecuados para su defensa y efectividad. \u00a0<\/p>\n
Las anteriores razones aparecen directamente contempladas en el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 13 del Convenio 169 de la OIT, con el que inicia la Parte Segunda de este instrumento relativa a las Tierras56, conforme al cual \u201cAl aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deber\u00e1n respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relaci\u00f3n con las tierras o territorios, o con ambos, seg\u00fan los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, el art\u00edculo 14 de este mismo Convenio establece directamente el derecho que se viene comentando al estipular que \u201cDeber\u00e1 reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesi\u00f3n sobre las tierras que tradicionalmente ocupan\u201d, luego de lo cual agrega que \u201cAdem\u00e1s, en los casos apropiados, deber\u00e1n tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no est\u00e9n exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido \u00a0tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia\u201d \u00a0<\/p>\n
Otras disposiciones de este Convenio aseguran a los pueblos ind\u00edgenas y tribales, entre otros: i) el derecho a ser consultados, y m\u00e1s a\u00fan decidir sobre, entre otros aspectos, aquellas situaciones que afecten \u201clas tierras que ocupan o utilizan de alguna manera\u201d (numeral 1\u00b0 del art. 7\u00b0); ii) la garant\u00eda de que los Gobiernos tomen las medidas necesarias para garantizar los referidos derechos de propiedad y posesi\u00f3n sobre esos territorios (numeral 2\u00b0 del art. 14), y iii) el derecho a no ser desalojados o trasladados de las tierras que ocupan (art. 16), situaci\u00f3n que como ya se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite anterior, requiere inexorablemente la plena aceptaci\u00f3n de la respectiva comunidad. \u00a0<\/p>\n
Paralelamente, la Constituci\u00f3n de 1991 contiene varias disposiciones que as\u00ed mismo reconocen este derecho y relievan su importancia, principalmente los art\u00edculos 329 y 330 sobre resguardos y territorios ind\u00edgenas y el antes referido art\u00edculo 55 transitorio, que expl\u00edcitamente trata sobre el derecho a la propiedad colectiva de la tierra por parte de las comunidades negras, y es punto de partida de las disposiciones legales y reglamentarias que desarrollan los derechos de estas comunidades en Colombia. De manera complementaria, deben tambi\u00e9n tenerse en cuenta, entre otros, el art\u00edculo 58, cuyo inciso 3\u00b0 se refiere al deber del Estado de promover las formas asociativas y solidarias de propiedad, el 63 que establece para \u201clas tierras comunales de los grupos \u00e9tnicos y las tierras de resguardo\u201d las mismas garant\u00edas de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad que caracterizan los bienes de uso p\u00fablico y el 64, que aunque desde una perspectiva m\u00e1s gen\u00e9rica, habla del deber del Estado de \u201cpromover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en cumplimiento de lo ordenado por el art\u00edculo 55 transitorio de la Constituci\u00f3n, el Congreso de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 la ya referida Ley 70 de 1993, que seg\u00fan se anuncia desde su art\u00edculo 1\u00b0 tiene por objeto principal \u201c\u2026reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras bald\u00edas en (\u2026) el derecho a la propiedad colectiva\u201d. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidi\u00f3 tambi\u00e9n el Decreto 1745 de 1995, que reglamenta esa ley en lo relacionado con el procedimiento que deber\u00e1 cumplirse para el reconocimiento de este derecho. \u00a0<\/p>\n
A partir de estos criterios normativos, la amplia jurisprudencia de este tribunal ha tenido tambi\u00e9n ocasi\u00f3n de referirse espec\u00edficamente a este tema, el cual aparece mencionado por primera vez, aunque en relaci\u00f3n con comunidades ind\u00edgenas, en la sentencia T-188 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). En ese fallo, en el que se decide una acci\u00f3n de tutela originada en las demoras presentadas dentro del tr\u00e1mite de constituci\u00f3n de un resguardo, la Corte reconoci\u00f3 en breves consideraciones la naturaleza de derecho fundamental que para los grupos \u00e9tnicos tiene el derecho a la propiedad colectiva de la tierra, para lo cual se refiri\u00f3 a las razones que explican la gran importancia que la mayor\u00eda de los grupos \u00e9tnicos le atribuyen a este aspecto. \u00a0<\/p>\n
El tema fue abordado nuevamente a\u00f1os despu\u00e9s, en la sentencia T-955 de 2003 (M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis), esta vez a prop\u00f3sito de una comunidad afrodescendiente residente en el departamento de Choc\u00f3, titular de derechos de propiedad colectiva en esa regi\u00f3n. Este fallo se pronunci\u00f3 respecto de un conflicto surgido en relaci\u00f3n con el ejercicio de los derechos derivados de esta calidad por parte de esa comunidad, el cual estaba siendo afectado como resultado de explotaciones madereras que se adelantaban en la zona, con la anuencia de la autoridad ambiental del lugar. En este caso la Corte efectu\u00f3 reflexiones mucho m\u00e1s extensas sobre la importancia y sentido de este derecho, \u00a0que resultan directamente pertinentes al asunto ahora planteado, en raz\u00f3n a tratarse en ambos casos de comunidades negras o afrodescendientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, explic\u00f3 adem\u00e1s la Corte que el derecho fundamental de las comunidades afrodescendientes a la propiedad colectiva de las tierras no nace en Colombia apenas en 1991 con la vigencia de la nueva Constituci\u00f3n y del Convenio 169 de la OIT, sino que se remonta al menos a 1967, pues mediante la Ley 31 de ese a\u00f1o se incorpor\u00f3 al derecho interno el ya referido Convenio 107 de la OIT, antecedente del hoy vigente, que pese a su car\u00e1cter parcial e incipiente, al menos en comparaci\u00f3n con el que actualmente rige, incorporaba y reconoc\u00eda ya ese derecho. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, precis\u00f3 la Corte que el derecho a la propiedad colectiva de los territorios de las comunidades negras implica para \u00e9stas el derecho a usar, gozar y disponer de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios con criterios de sustentabilidad, y dentro del marco de las limitaciones establecidas en las leyes aplicables, para el caso las contenidas en el Decreto Ley 2811 de 1974, C\u00f3digo de los Recursos Naturales Renovables, que pese a las t\u00e1citas modificaciones contenidas en leyes posteriores, se encuentra a\u00fan vigente a la fecha, en su mayor parte. Consideraci\u00f3n que a su turno condujo a concluir que las actividades de explotaci\u00f3n maderera que se ven\u00edan adelantando dentro del territorio colectivo debieron haber sido objeto de consulta previa con los representantes de esta comunidad. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, el fallo C-180 de 2005 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), al analizar la constitucionalidad de disposiciones de la Ley 160 de 1994 sobre el tema de la adjudicaci\u00f3n de tierras bald\u00edas a los agricultores campesinos y\/o a los miembros de comunidades \u00e9tnicas, reiter\u00f3 que en este \u00faltimo caso existe una consideraci\u00f3n diferente pues el derecho de las comunidades ind\u00edgenas y los grupos \u00e9tnicos a la propiedad colectiva tiene el car\u00e1cter de derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
Luego, en el ya referido auto A-005 de 2009 (M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), en el que se analizaron las especiales circunstancias que agravan el fen\u00f3meno del desplazamiento cuando sus v\u00edctimas son comunidades afrodescendientes, esta corporaci\u00f3n se refiri\u00f3 expl\u00edcitamente a la importancia que para estas comunidades tiene el tema de la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, reiterando que la jurisprudencia ha reconocido el car\u00e1cter de derecho fundamental que es inherente a esta circunstancia57. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, son pronunciamientos m\u00e1s recientes los que contiene decisiones de m\u00e1s hondo impacto y significado en torno al derecho de los grupos \u00e9tnicos a la adjudicaci\u00f3n de territorios de propiedad colectiva en desarrollo de lo previsto en la Constituci\u00f3n y el tantas veces citado Convenio 169 de la OIT. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-909 de 2009 (M. P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo) la Corte decidi\u00f3 sobre una situaci\u00f3n relacionada con un proceso de titulaci\u00f3n colectiva de tierras a una comunidad negra en territorios ubicados en los departamentos de Cauca y Valle del Cauca, que en su momento hab\u00eda sido iniciado ante el INCORA y llevaba diez a\u00f1os sin ser resuelto de fondo. En este caso la Corte concluy\u00f3 que con esos hechos resultaba lesionado el derecho fundamental al debido proceso administrativo, y consecuencialmente, tambi\u00e9n vulnerados los derechos fundamentales de la comunidad afrodescendiente, entre ellos, a la titulaci\u00f3n colectiva de las tierras que hist\u00f3ricamente han ocupado. Por ello, orden\u00f3 al INCODER, entidad que para la fecha era la responsable del tema, resolver prontamente la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva de la comunidad accionante, para entonces a\u00fan pendiente de decisi\u00f3n de fondo. \u00a0<\/p>\n
En apoyo de su decisi\u00f3n la correspondiente Sala de Revisi\u00f3n incluy\u00f3 extractos de varios pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos e incluso de un informe de su Relator Especial sobre los Derechos de los Afrodescendientes y contra la Discriminaci\u00f3n Racial, en todos los cuales se resalta el alcance e importancia de estos derechos, as\u00ed como la trascendencia del derecho a la titulaci\u00f3n colectiva de sus tierras. Esas referencias estuvieron precedidas de la siguiente reflexi\u00f3n, que sintetiza este \u00faltimo aspecto: \u00a0<\/p>\n
\u201cA partir de lo hasta aqu\u00ed expuesto sobresale, pues, el nexo estrecho que existe entre el reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural y la necesidad de preservar el territorio ancestral de las comunidades y pueblos tribales. Para el caso de las comunidades afrodescendientes resulta importante destacar la vinculaci\u00f3n estrecha entre su supervivencia y el derecho al territorio como un lugar de vida, de desarrollo y mantenimiento de lazos culturales. O dicho en otros t\u00e9rminos: el territorio como un \u2018universo en el cual se hace posible la existencia misma de las comunidades afrodescendientes\u2019. Con independencia de la relaci\u00f3n entre las personas que conforman la comunidad y la tierra \u2018el territorio recoge la esencia misma de la existencia de un grupo social. Los pobladores hacen parte del territorio, as\u00ed como la tierra, los r\u00edos, los recursos y la vida\u2019.\u201d58 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en esta misma l\u00ednea, es del caso citar tambi\u00e9n la reciente sentencia T-433 de 2011 (M. P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo), sobre la asignaci\u00f3n de tierras de resguardo a una comunidad ind\u00edgena, a partir de lo cual se reiter\u00f3 otra vez la importancia del derecho fundamental a la propiedad del territorio, con apoyo en extensas transcripciones del reci\u00e9n citado fallo T-909 de 2009. En este caso, despu\u00e9s de resaltar la importancia del multiculturalismo, o lo que es lo mismo, la diversidad \u00e9tnica y cultural protegida por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se orden\u00f3 tambi\u00e9n a la entidad competente decidir en un tiempo prudencial la solicitud de titulaci\u00f3n pendiente de resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.5. Conclusi\u00f3n sobre los derechos fundamentales de los grupos \u00e9tnicos \u00a0<\/p>\n
De lo expuesto en los ac\u00e1pites anteriores queda claro entonces el alcance de los principales derechos fundamentales que seg\u00fan ha reconocido este tribunal, recaen sobre los grupos \u00e9tnicos, tanto ind\u00edgenas como afrodescendientes, espec\u00edficamente el derecho a la subsistencia, el derecho a la preservaci\u00f3n de su identidad \u00e9tnica y cultural, el derecho a la consulta previa de ciertas decisiones que pueden afectarlos y el derecho a la propiedad colectiva de las tierras ocupadas por la comunidad. Estas precisiones se retoman m\u00e1s adelante, al analizar frente al caso concreto si en este evento ha existido vulneraci\u00f3n de los derechos radicados en la organizaci\u00f3n comunitaria demandante. \u00a0<\/p>\n
4. De los dem\u00e1s derechos fundamentales invocados en la demanda \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se dijo, previo al an\u00e1lisis del caso concreto, corresponde ahora volver brevemente sobre la esencia de los dem\u00e1s derechos fundamentales invocados en el presente caso, principalmente el de petici\u00f3n y el debido proceso. \u00a0<\/p>\n
4.1. Del derecho de petici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el contenido y alcances de este derecho, como es bien sabido, la Corte Constitucional ha trazado desde sus inicios una voluminosa y consistente l\u00ednea jurisprudencial. Adicionalmente, el desarrollo del derecho de petici\u00f3n se remonta a muchos a\u00f1os antes de la creaci\u00f3n de este tribunal, ya que aqu\u00e9l hizo parte del T\u00edtulo III de la derogada Constituci\u00f3n de 1886, lo que dio sobrada ocasi\u00f3n para que las autoridades, los particulares y los jueces se familiarizaran suficientemente con \u00e9l. Desde 1991, este derecho fue adem\u00e1s definido como derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
El derecho de petici\u00f3n se considera tambi\u00e9n un derecho instrumental, puesto que es un veh\u00edculo que permite y facilita el ejercicio de muchos otros derechos, tanto fundamentales como sin esa connotaci\u00f3n. De igual manera ha resaltado la Corte que esta garant\u00eda resulta esencial y determinante en cuanto mecanismo de participaci\u00f3n ciudadana, dentro de una democracia que se define a s\u00ed misma como participativa. \u00a0<\/p>\n
Es del caso anotar que el derecho de petici\u00f3n se dirige a quienes la norma constitucional denomina gen\u00e9ricamente las autoridades, entendiendo por tales los distintos \u00f3rganos y dependencias del Estado, no s\u00f3lo al interior de la rama ejecutiva sino tambi\u00e9n en las dem\u00e1s, as\u00ed como en los \u00f3rganos aut\u00f3nomos e independientes. Sin embargo, caben tambi\u00e9n dentro de este concepto de autoridades los particulares que bajo cualquiera de las circunstancias previstas en la ley, ejerzan funciones p\u00fablicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que hace al n\u00facleo esencial de este derecho, han entendido de manera un\u00e1nime tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional59, que \u00e9ste consiste en la posibilidad de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, es decir, a que aqu\u00e9llas sean recibidas, seguida de la garant\u00eda de que tales peticiones ser\u00e1n objeto de pronta resoluci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a este punto es claro que el solicitante no tiene, en modo alguno, derecho a esperar que la autoridad resuelva su pedido de manera favorable, concediendo lo que aqu\u00e9l busca, al punto de poder afirmar que se vulnera el derecho de petici\u00f3n si quien lo resuelve no accede, sin objeci\u00f3n, a la totalidad de lo pedido. La garant\u00eda de este derecho consiste en que la autoridad deber\u00e1 necesariamente abordar la solicitud que ha recibido, pronunciarse de fondo sobre ella de manera clara, precisa y congruente con lo solicitado, en un tiempo prudencial cuya espec\u00edfica duraci\u00f3n depende de la modalidad de petici\u00f3n elevada, y asegurarse de que la respuesta efectivamente llegue a conocimiento del interesado. \u00a0<\/p>\n
La necesidad de que la respuesta sea emitida dentro de un tiempo previamente conocido es determinante para la efectividad de este derecho, pues es la que garantiza que el solicitante no tenga que esperar de manera indefinida, con lo que adem\u00e1s queda a salvo tanto la posibilidad de adelantar actuaciones posteriores a partir del sentido de la respuesta obtenida, si as\u00ed lo estimare el peticionario, como puede ser la de controvertirla prontamente mediante el uso de las acciones contencioso administrativas. La jurisprudencia ha aclarado incluso que en caso de que transcurra el tiempo al cabo del cual la Ley tiene prevista la posibilidad de invocar la figura del silencio administrativo, ello no exime a la autoridad de la obligaci\u00f3n de responder debidamente, pues este remedio suced\u00e1neo, lejos de desvanecer la vulneraci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n, lo que hace es evidenciarla. \u00a0<\/p>\n
Claro lo anterior, es necesario se\u00f1alar que el derecho de petici\u00f3n puede tener diversos alcances, dependiendo de la naturaleza de lo que se pide, as\u00ed como de la de las partes involucradas, esto es, el peticionario y la autoridad a quien la solicitud se dirige. \u00a0<\/p>\n
Sobre el objeto de la petici\u00f3n, la ley, concretamente el C\u00f3digo Contencioso Administrativo vigente para la \u00e9poca de los hechos que motivaron esta acci\u00f3n (Decreto 1 de 1984) distingu\u00eda con claridad varias formas de petici\u00f3n, entre ellas: i) la presentada en inter\u00e9s general; ii) la que se instaura en raz\u00f3n a un inter\u00e9s particular, usualmente con el prop\u00f3sito de constituir un derecho de la misma naturaleza; iii) el derecho de petici\u00f3n de informaciones, que incluye la posibilidad de consultar los documentos p\u00fablicos y de obtener copia de ellos; iv) la formulaci\u00f3n de consultas y v) la iniciaci\u00f3n de actuaciones por solicitud ciudadana en cumplimiento de un deber legal. Cada una de estas especies tiene, seg\u00fan su naturaleza, distinto alcance y forma de protecci\u00f3n60. \u00a0<\/p>\n
La referida preceptiva legal aplicable contiene tambi\u00e9n otras reglas y aspectos cuya debida observancia incide en el acatamiento o vulneraci\u00f3n de este importante derecho fundamental. Entre ellos pueden destacarse, por su relevancia frente al caso planteado, los dos siguientes: i) la necesidad de informar al petente cuando no fuere posible responder en el tiempo previsto en la ley, la fecha aproximada en la que se le dar\u00e1 respuesta (art. 6), y ii) la posibilidad de requerir al peticionario, por una sola vez, para que allegue los documentos e informaciones que no hubiere presentado y que fueren necesarios para decidir sobre lo solicitado, con la prevenci\u00f3n de que en este caso se interrumpir\u00e1 el t\u00e9rmino para decidir, cuyo conteo se reanudar\u00e1 en el momento en que aqu\u00e9l presente lo solicitado (art. 12). \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, debe recordarse que las normas contenidas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo (tanto el de 1984 como el actualmente vigente) constituyen un r\u00e9gimen general aplicable a todas las formas y situaciones relacionadas con el derecho de petici\u00f3n, a partir de lo cual el mismo legislador, o en su caso las autoridades administrativas, pueden establecer normas especiales aplicables a determinadas actuaciones. Ello ha ocurrido en el presente caso en tanto el Presidente de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 el Decreto 1745 de 1995, reglamentario de la Ley 70 de 1993 en lo atinente al proceso de reconocimiento de la propiedad colectiva a las comunidades negras. Por consiguiente, tambi\u00e9n esa normatividad habr\u00e1 de ser tenida en cuenta en el espacio correspondiente, a efectos de determinar la vulneraci\u00f3n o no de este derecho frente al caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Del derecho al debido proceso administrativo \u00a0<\/p>\n
Como es sabido, la Constituci\u00f3n de 1991 extendi\u00f3 e hizo aplicable al campo de las actuaciones administrativas el concepto de debido proceso, as\u00ed como el correlativo derecho fundamental, que si bien de tiempo atr\u00e1s hab\u00eda sido materia de amplios desarrollos normativos y jurisprudenciales, no era hasta entonces objeto de garant\u00eda constitucional, pues hasta ese momento \u00e9sta hab\u00eda estado reservada s\u00f3lo a los procesos y actuaciones jurisdiccionales. Desde la vigencia de la nueva carta pol\u00edtica este derecho ha sido objeto de un amplio desarrollo por la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n, a prop\u00f3sito de su aplicaci\u00f3n en relaci\u00f3n con muy diversas situaciones61. \u00a0<\/p>\n
El derecho al debido proceso administrativo comprende entonces, respecto de tales actuaciones, y en lo que resulte pertinente, las mismas garant\u00edas y desarrollos previamente reconocidos en relaci\u00f3n con los tr\u00e1mites judiciales. En su m\u00e1s b\u00e1sico concepto, este derecho asegura que los procedimientos y actuaciones que se adelanten en desarrollo de la funci\u00f3n administrativa se cumplan, en todo, en la forma previamente determinada en la Ley, o en su caso, en las dem\u00e1s normas que resulten aplicables, formas que por lo tanto, resultan conocidas, as\u00ed como reconocibles, para los ciudadanos que en su calidad de tales tengan alg\u00fan inter\u00e9s en la respectiva actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dentro de ese marco conceptual, este tribunal ha definido el debido proceso administrativo como (i) un conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administraci\u00f3n, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relaci\u00f3n directa o indirecta entre s\u00ed, y (iii) cuyo fin est\u00e1 previamente determinado de manera constitucional y legal. Se ha precisado tambi\u00e9n que con esta garant\u00eda se busca (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administraci\u00f3n, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jur\u00eddica y a la defensa de los administrados62. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el derecho al debido proceso en el \u00e1mbito administrativo guarda estrecha relaci\u00f3n con el cumplimiento de otros preceptos constitucionales, entre ellos el art\u00edculo 6\u00b0 que establece el principio de legalidad o el 209 que lista los pautas y criterios que deben inspirar la funci\u00f3n administrativa, como son la igualdad, la moralidad, la eficacia, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad. Tambi\u00e9n tiene que ver con el ya referido derecho fundamental de petici\u00f3n, pues un buen n\u00famero de las actuaciones en las que deber\u00e1 aplicarse el debido proceso se originan en el ejercicio de ese derecho, y adem\u00e1s porque en tales casos el efectivo respeto del derecho de petici\u00f3n depender\u00e1, entre otros factores, de la cumplida observancia de las reglas del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n ha se\u00f1alado esta corporaci\u00f3n que, en adici\u00f3n a los desarrollos y reglas espec\u00edficas que en relaci\u00f3n con los distintos tr\u00e1mites y materias administrativas establezca el legislador, cuya estricta aplicaci\u00f3n constituye para cada caso el cumplimiento del debido proceso, existen varias importantes garant\u00edas m\u00ednimas asociadas a ese concepto, que por consiguiente deber\u00e1n ser observadas en toda actuaci\u00f3n de este tipo. Entre ellas se destacan el derecho a: (i) que el tr\u00e1mite se adelante por la autoridad competente; (ii) que durante el mismo y hasta su culminaci\u00f3n se permita la participaci\u00f3n de todos los interesados; (iii) ser o\u00eddo durante toda la actuaci\u00f3n; (iv) que la actuaci\u00f3n se adelante sin dilaciones injustificadas; (v) ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley; (vi) solicitar, aportar y controvertir pruebas; (vii) en general, ejercer el derecho de defensa y contradicci\u00f3n, e (viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como puede apreciarse, el derecho al debido proceso frente a las actuaciones administrativas abarca entonces un comprehensivo conjunto de garant\u00edas y cautelas encaminadas a rodear al ciudadano que es o pudiere ser objeto de ellas, de las condiciones de seriedad, transparencia y seguridad necesarias para la efectiva protecci\u00f3n de sus dem\u00e1s derechos, de tal manera que la funci\u00f3n administrativa cumpla debidamente su objetivo dentro del marco de lo que el mismo texto superior denomin\u00f3 \u201cun orden justo\u201d (art. 2\u00b0 Const.). Por ello desde sus inicios, esta Corte ha sostenido: \u201cEn esencia, el derecho al debido proceso tiene la funci\u00f3n de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el pre\u00e1mbulo de la Carta Fundamental, como una garant\u00eda de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional…63\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, en acatamiento de la Constituci\u00f3n, el derecho fundamental al debido proceso debe ser cuidadosamente observado en la totalidad de las actuaciones administrativas, tanto aquellas que tienen origen en la ciudadana a trav\u00e9s del derecho de petici\u00f3n como en las que se cumplan por iniciativa de las autoridades dentro del marco de sus funciones y competencias. \u00a0<\/p>\n
5. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
Como qued\u00f3 expuesto en el ac\u00e1pite de antecedentes de esta providencia, el principal hecho que dio lugar a la presentaci\u00f3n de esta acci\u00f3n de tutela es la existencia de una solicitud de titulaci\u00f3n colectiva de tierras localizadas en el Archipi\u00e9lago de Islas del Rosario, presentada ante el INCODER desde febrero de 2006 por un Consejo Comunitario que, en t\u00e9rminos de la Ley 70 de 1993, agrupa y representa a las personas interesadas en la titulaci\u00f3n, solicitud que hasta la fecha no habr\u00eda sido respondida de manera clara y directa. As\u00ed pues, como en su momento lo entendieron los jueces de instancia, un primer asunto de trascendencia en el presente caso es si este hecho implica vulneraci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n en cabeza del Consejo Comunitario accionante y de tres ciudadanos integrantes del mismo, quienes tambi\u00e9n obran como actores dentro del presente tr\u00e1mite tutelar. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como qued\u00f3 dicho al inicio de este cap\u00edtulo de consideraciones, los temas sobre los cuales debe resolver la Sala exceden este aspecto, pues de manera coet\u00e1nea a la solicitud a\u00fan desatendida, la entidad demandada habr\u00eda realizado otras acciones y omisiones que de manera directa, o al menos consecuencial, tendr\u00edan efecto sobre lo solicitado y sobre otros derechos fundamentales de la comunidad y de los ciudadanos accionantes, entre ellos varios de los estudiados en el punto 3 del presente ac\u00e1pite de consideraciones. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, existe controversia sobre la antig\u00fcedad de los asentamientos humanos de comunidades negras en las \u00e1reas sobre las cuales se pretende la titulaci\u00f3n colectiva, lo que tendr\u00eda incidencia sobre la posibilidad de que esa solicitud pudiera ser resuelta en forma favorable por la autoridad competente. A efectos de dilucidar ese aspecto, el Magistrado sustanciador, y en su momento la competente Sala de Revisi\u00f3n, decretaron algunas pruebas a trav\u00e9s de las cuales se busc\u00f3 acopiar informaci\u00f3n de car\u00e1cter hist\u00f3rico proveniente de profesionales e instituciones expertas en estos temas, cuyo allegamiento y an\u00e1lisis retard\u00f3 la toma de esta decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de los anteriores elementos, la Sala analizar\u00e1 y determinar\u00e1 si los hechos planteados tienen el efecto y trascendencia de vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales que la entidad y los ciudadanos accionantes le han atribuido, para a continuaci\u00f3n adoptar la decisi\u00f3n que en derecho corresponda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Planteamiento de los problemas jur\u00eddicos que deber\u00e1n resolverse \u00a0<\/p>\n
Para resolver sobre el presente asunto, se estudiar\u00e1 en primer lugar si frente al tr\u00e1mite impartido por el INCODER respecto de la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva presentada por el Consejo Comunitario accionante, se habr\u00eda vulnerado o no el derecho fundamental de petici\u00f3n de esa agrupaci\u00f3n y de los ciudadanos demandantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, cualquiera que sea el resultado de esta primera exploraci\u00f3n, se estudiar\u00e1 lo concerniente a los dem\u00e1s derechos fundamentales invocados por los actores, entre ellos el debido proceso administrativo y aquellos otros derechos que, seg\u00fan se explic\u00f3, se predican \u00fanicamente de los grupos \u00e9tnicos minoritarios, como consecuencia del reconocimiento que la Constituci\u00f3n hizo de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana. Ello por cuanto ser\u00eda posible que, a\u00fan habi\u00e9ndose cumplido debidamente con las garant\u00edas inherentes al derecho de petici\u00f3n, las circunstancias en que ello hubiere ocurrido, impliquen vulneraci\u00f3n de uno o m\u00e1s de esos otros derechos. \u00a0<\/p>\n
5.2. La actuaci\u00f3n del INCODER frente a la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva presentada por los accionantes \u00a0<\/p>\n
El tr\u00e1mite de titulaci\u00f3n colectiva iniciado por la organizaci\u00f3n y los ciudadanos demandantes se encuentra regulado por la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, y en lo no previsto en esas normas especiales se rige por lo establecido en la Parte Primera del C\u00f3digo Contencioso Administrativo64, seg\u00fan lo determina el 2\u00b0 inciso del art\u00edculo 1\u00b0 de ese mismo estatuto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan consta en el expediente (f. 19 cd. inicial), el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario \u2013 Caser\u00edo Orika elev\u00f3 ante el Director Regional de INCODER de la ciudad de Cartagena el d\u00eda 16 de febrero de 2006 la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva cuyo tr\u00e1mite luego dio lugar a esta acci\u00f3n de tutela. A esta petici\u00f3n anexaron varios documentos, con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en los art\u00edculos 9\u00b0 de la Ley 70 de 1993 y 20 del Decreto 1745 de 1995. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo dispuesto por esas mismas normas, la radicaci\u00f3n de esa solicitud ha debido dar origen al cumplimiento de las diligencias previstas en los respectivos art\u00edculos subsiguientes, entre ellas la expedici\u00f3n de los actos administrativos necesarios y la publicaci\u00f3n de los avisos previstos en el art\u00edculo 21 del referido decreto reglamentario. Posteriormente, esta \u00faltima disposici\u00f3n prev\u00e9 la realizaci\u00f3n de una visita a la comunidad (art. 22), la rendici\u00f3n de un informe t\u00e9cnico que recoja las conclusiones de dicha visita (art. 23), el eventual tr\u00e1mite de las oposiciones que se hubieren presentado (arts. 24 a 26) y otras diligencias relacionadas, para llegar finalmente a la decisi\u00f3n de fondo (art. 29) respecto de la titulaci\u00f3n colectiva solicitada. De otra parte, todas estas normas contemplan t\u00e9rminos perentorios para el cumplimiento de las respectivas diligencias. \u00a0<\/p>\n
Paralelamente, en desarrollo de la aplicaci\u00f3n supletiva antes explicada, ser\u00eda tambi\u00e9n relevante el art\u00edculo 12 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo aplicable, conforme al cual si la autoridad a quien se dirija la petici\u00f3n considera que los documentos aportados por el interesado son insuficientes para adelantar la actuaci\u00f3n administrativa de que se trata, requerir\u00e1 a \u00e9ste por una sola vez para que presente la informaci\u00f3n faltante, quedando en el entretanto suspendidos los t\u00e9rminos para decidir. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, teniendo en cuenta que pasaron varios meses sin que se conociera pronunciamiento o actuaci\u00f3n alguna de parte del INCODER en relaci\u00f3n con este tr\u00e1mite, el representante legal del Consejo Comunitario solicitante present\u00f3 varios requerimientos, en todos los cuales invoc\u00f3 el derecho de petici\u00f3n. En el primero de ellos, fechado el 2 de mayo de 2006, pidi\u00f3 al Gerente Regional de ese instituto en Cartagena informar sobre las actuaciones adelantadas y expedir una certificaci\u00f3n sobre la existencia del tr\u00e1mite de titulaci\u00f3n colectiva. En respuesta, el 11 de mayo del mismo a\u00f1o se expidi\u00f3 la certificaci\u00f3n solicitada (f. 64 cd. inicial). D\u00edas despu\u00e9s se envi\u00f3 tambi\u00e9n a la organizaci\u00f3n accionante una carta en la que se le informaba que la solicitud presentada por esa comunidad hab\u00eda sido enviada a la Oficina Jur\u00eddica del INCODER en Bogot\u00e1 (f. 65 ib\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
En el mes de septiembre de 2006 y previo un nuevo requerimiento de parte del representante legal del referido Consejo Comunitario, esa entidad recibi\u00f3 una comunicaci\u00f3n suscrita por el entonces Gerente General del INCODER en la que se inform\u00f3 que \u201cse ha conformado el expediente administrativo con el fin de establecer los hechos por usted narrados relacionados con la ocupaci\u00f3n, para efectos de determinar la viabilidad de su solicitud y proceder de conformidad con la Ley 70 de 1993 y su Decreto Reglamentario N\u00b0 1745 de 1995\u201d (fs. 68 a 71 ib\u00eddem). Sin embargo, esa misma carta incluy\u00f3 despu\u00e9s una serie de consideraciones f\u00e1cticas y jur\u00eddicas cuyo contenido coincide en lo esencial con los hechos relatados en los puntos 1, 2 y 4 del relato de antecedentes de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, el Consejo Comunitario recibi\u00f3 una nueva comunicaci\u00f3n fechada el 5 de diciembre de 2006 y firmada por el Coordinador encargado del Grupo de Asuntos \u00c9tnicos del INCODER (f. 72 ib\u00eddem) en la que, previa alusi\u00f3n a las resoluciones expedidas por el INCORA en 1984 y 1986 a las que se hace referencia en el punto 1 del relato de antecedentes antes referido, se afirma que los terrenos solicitados \u201c\u2026constituyen reserva territorial del Estado, por lo que al tenor del numeral 9\u00b0 del art\u00edculo 19 del Decreto 1745 de 1995, son \u00e1reas inadjudicables, incluso de manera colectiva\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en enero de 2007 el Consejo Comunitario accionante dirigi\u00f3 un nuevo derecho de petici\u00f3n en el que planteaba varias cuestiones jur\u00eddicas que consider\u00f3 relevantes y solicitaba precisar la naturaleza jur\u00eddica de las dos \u00faltimas comunicaciones remitidas. En respuesta a ello, el 1\u00b0 de marzo de 2007 recibi\u00f3 otra carta suscrita por el Gerente General del INCODER, quien despu\u00e9s de efectuar nuevas referencias a los aspectos jur\u00eddicos previamente tratados en torno a la supuesta imposibilidad jur\u00eddica de la titulaci\u00f3n pretendida, concluy\u00f3 informando que \u201cPor las consideraciones anotadas, la naturaleza jur\u00eddica de los citados documentos de septiembre 20 y diciembre 5 de 2006 no son actos administrativos y por ende no decide (sic) de fondo el tema objeto de estudio\u201d (fs. 79 a 81 ib\u00eddem).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, seg\u00fan se observa, durante el prolongado lapso transcurrido con posterioridad a este intercambio de comunicaciones, y pese a haberse advertido en la \u00faltima de ellas que ninguna de las notas hasta entonces remitidas ten\u00eda el car\u00e1cter de acto administrativo ni resolv\u00eda de fondo el asunto planteado, el INCODER no ha dirigido ni notificado al Consejo Comunitario demandante en esta acci\u00f3n de tutela ninguna otra comunicaci\u00f3n o escrito que s\u00ed tenga este prop\u00f3sito. Tampoco ha adelantado ninguna de las otras actuaciones que, seg\u00fan se explic\u00f3, las normas aplicables prev\u00e9n como necesarias para la toma de una decisi\u00f3n sobre una solicitud de este tipo. \u00a0<\/p>\n
Pese a estas circunstancias, el instituto demandado entiende y afirma haber dado respuesta, en los t\u00e9rminos previstos en la ley, al derecho de petici\u00f3n ejercitado por la organizaci\u00f3n accionante mediante la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva que se viene comentando. Ello por cuanto, en varias oportunidades durante el intercambio epistolar antes relatado, as\u00ed como dentro del tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n, ha aludido al hecho de no ser jur\u00eddicamente posible el derecho pretendido, por cuanto los terrenos cuya titulaci\u00f3n ha solicitado la comunidad accionante tendr\u00edan el car\u00e1cter de bald\u00edos reservados, lo que impedir\u00eda su adjudicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto, si bien es claro que el contenido del derecho de petici\u00f3n en ning\u00fan momento incluye la garant\u00eda de que se conceder\u00e1 lo solicitado, por lo cual nadie podr\u00eda entenderlo vulnerado por el solo hecho de negarse o de otra manera no accederse a lo pedido, es as\u00ed mismo di\u00e1fano que no bastar\u00e1 invocar la existencia presunta o real de un impedimento jur\u00eddico para otorgar lo solicitado, para que la autoridad competente quede relevada de resolver sobre ello, pues ciertamente una manifestaci\u00f3n de este tipo en ning\u00fan caso equivale a decisi\u00f3n de fondo. Esta consideraci\u00f3n es concordante con el hecho de que, en su m\u00e1s reciente comunicaci\u00f3n, el entonces Gerente General del INCODER reconozca que las notas previamente remitidas, en todas las cuales se alude a los obst\u00e1culos que frenar\u00edan la titulaci\u00f3n solicitada, no tienen el car\u00e1cter de actos administrativos ni resuelven sobre el fondo de lo pedido. \u00a0<\/p>\n
Frente a esta circunstancia debe recordarse adem\u00e1s que el ejercicio del derecho de petici\u00f3n en inter\u00e9s particular encuentra su respuesta, positiva o negativa, en la expedici\u00f3n de un acto administrativo, as\u00ed mismo de car\u00e1cter particular. Por ello, resulta claro que si la presunta respuesta a lo solicitado mediante derecho de petici\u00f3n no tiene esa connotaci\u00f3n, ello revelar\u00eda que en realidad no ha habido contestaci\u00f3n, lo que a su turno permite afirmar que se ha vulnerado o desatendido el derecho fundamental de petici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n cabe recordar que, seg\u00fan lo ha resaltado la jurisprudencia de este tribunal, el derecho de petici\u00f3n es esencialmente distinto al otro u otros derechos, fundamentales o no, cuya satisfacci\u00f3n y efectividad se procura a trav\u00e9s de la petici\u00f3n65. A partir de esta circunstancia pueden generarse distintas situaciones, entre ellas que el derecho de petici\u00f3n se satisfaga pese a la existencia de una decisi\u00f3n negativa, siempre que \u00e9sta re\u00fana las condiciones de claridad, precisi\u00f3n, congruencia y oportunidad exigidas por la jurisprudencia, pero que eventualmente se vulnere el otro derecho subyacente, si la negativa fuere injustificada conforme a la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para que pueda ventilarse o esclarecerse la eventual vulneraci\u00f3n de los as\u00ed llamados \u201cotros derechos\u201d se hace necesario que el derecho de petici\u00f3n haya sido adecuadamente atendido, mediante la expedici\u00f3n de una decisi\u00f3n clara, precisa en su contenido y congruente con lo solicitado, pues s\u00f3lo as\u00ed resulta posible el ejercicio de los recursos administrativos y de las acciones contenciosas en v\u00eda jurisdiccional, que la ley ha previsto para la defensa de tales derechos e intereses.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contrario sensu, la desatenci\u00f3n al derecho de petici\u00f3n impide incluso plantear la controversia que pudiera quedar pendiente en torno a los otros derechos subyacentes, circunstancia que resalta la trascendencia de esta garant\u00eda y contribuye a explicar que la Constituci\u00f3n de 1991 le hubiera atribuido el car\u00e1cter de derecho fundamental. En un escenario como este, y seg\u00fan lo explicado en el punto 4.2 anterior, se conjugar\u00edan entonces la eventual vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de petici\u00f3n y debido proceso administrativo, puesto que la falta de respuesta adecuada constituye a su vez frontal desconocimiento de las garant\u00edas que deben enmarcar el desarrollo de las actuaciones que, en ejercicio de ese derecho constitucional, ha iniciado el ciudadano ante las autoridades administrativas. \u00a0<\/p>\n
En el caso de autos resulta patente que los pronunciamientos fragmentarios que la entidad accionada ha emitido respecto a la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva elevada por el Consejo Comunitario actor no llenan las condiciones para poder ser considerados v\u00e1lida respuesta al derecho de petici\u00f3n de aqu\u00e9l. Ello por cuanto, mal podr\u00edan entenderse como claras, precisas y congruentes con lo solicitado las aisladas referencias a la presunta imposibilidad jur\u00eddica de lo pedido, manifestaciones que por lo dem\u00e1s, seg\u00fan lo ha reconocido esa autoridad, no est\u00e1n contenidas en actos administrativos formalmente expedidos, y que por lo mismo tampoco permiten a los interesados controvertir gubernativa ni judicialmente su contenido, en defensa de los otros derechos que a trav\u00e9s de la petici\u00f3n presentada han buscado materializar. \u00a0<\/p>\n
De todo lo anterior se concluye que en este caso la autoridad demandada ha desconocido, y a la fecha contin\u00faa desconociendo, el derecho fundamental de petici\u00f3n de la organizaci\u00f3n y los ciudadanos actores, as\u00ed como su derecho al debido proceso administrativo, razones que justifican entonces la concesi\u00f3n del amparo pedido, por lo pronto en lo que a esos dos derechos se refiere. \u00a0<\/p>\n
5.3. De las otras actuaciones desplegadas por el INCODER y la eventual vulneraci\u00f3n de los otros derechos fundamentales invocados \u00a0<\/p>\n
Como qued\u00f3 dicho, entiende la Sala que la actuaci\u00f3n cumplida por la entidad accionada en relaci\u00f3n con la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva presentada por los demandantes comporta desconocimiento a su derecho de petici\u00f3n y al debido proceso administrativo. Adem\u00e1s de ello, debe ahora analizarse si otros de los hechos y circunstancias concomitantes a ella que fueron relatados en la demanda de tutela y en posteriores intervenciones procesales implican tambi\u00e9n transgresi\u00f3n de otras garant\u00edas de car\u00e1cter fundamental. \u00a0<\/p>\n
Al mismo tiempo debe estudiarse adem\u00e1s si la objeci\u00f3n que preliminarmente \u00a0ha planteado la autoridad accionada sobre la presunta imposibilidad jur\u00eddica de la adjudicaci\u00f3n pretendida resulta v\u00e1lida frente al marco constitucional actualmente vigente, an\u00e1lisis en relaci\u00f3n con el cual adquiere sentido la reiterada solicitud de los actores y de sus apoderados para que al decidir sobre esta acci\u00f3n constitucional el juez de tutela realizara una ponderaci\u00f3n integral de los valores e intereses en juego, especialmente del significado que deba atribuirse al reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana frente a la vigencia de reglas y preceptos de car\u00e1cter legal como los invocados por el INCODER en sus equ\u00edvocos pronunciamientos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Corte considera necesario analizar todas esas circunstancias de cara al contenido de aquellos derechos fundamentales que, seg\u00fan se explic\u00f3 detalladamente en el punto 3 del presente ac\u00e1pite de consideraciones, se predican de manera exclusiva de los grupos y comunidades \u00e9tnicas, categor\u00eda dentro de la cual indudablemente se ubican los ciudadanos agrupados en torno a la organizaci\u00f3n demandante. Entre tales derechos se destacan los relativos a la subsistencia de la comunidad, la preservaci\u00f3n de su integridad \u00e9tnica y cultural, la consulta previa a la adopci\u00f3n de ciertas decisiones p\u00fablicas que puedan afectarles y el derecho a la propiedad colectiva de sus territorios. \u00a0<\/p>\n
Se observa entonces que la comunidad accionante presenta e impulsa la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva prevista en la Constituci\u00f3n, la Ley 70 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1745 de 1995 bajo el supuesto y la convicci\u00f3n de reunir las condiciones requeridas para ello, en particular los dos elementos, objetivo y subjetivo, que conforme a lo explicado por la jurisprudencia de este tribunal, caracterizan a los grupos humanos diversos de la as\u00ed llamada sociedad predominante, y que les hace acreedores a la protecci\u00f3n y beneficios contemplados por el referido Convenio 169 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo, que consagra y desarrolla los derechos fundamentales a los que reci\u00e9n se hizo referencia. Como se recordar\u00e1, el elemento objetivo alude a la presencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los dem\u00e1s sectores sociales, al paso que el elemento subjetivo, radica en la existencia de una identidad grupal que lleva a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Debe adem\u00e1s anotarse que si bien el instituto demandado no lo entiende as\u00ed, la premisa que sustenta la solicitud del Consejo Comunitario accionante estar\u00eda respaldada, al menos de manera preliminar y sumaria, por la evidencia de tipo hist\u00f3rico y antropol\u00f3gico recaudada por esta Sala de Revisi\u00f3n66 conforme a la cual las comunidades negras, antecesoras de las que actualmente solicitan la titulaci\u00f3n colectiva, han realizado actividades de explotaci\u00f3n econ\u00f3mica y habitado esos espacios, en algunas \u00e9pocas de manera intermitente, desde tiempos de la colonia espa\u00f1ola, existiendo adem\u00e1s lo que la doctrina especializada denomina la relaci\u00f3n campo-poblado entre tales comunidades y esos territorios. Esas circunstancias resultan suficientes para clarificar la titularidad de derechos fundamentales en cabeza de aqu\u00e9llas, pues el tantas veces referido Convenio 169 de la OIT establece que los derechos de las comunidades \u00e9tnicas, entre ellos el de ser consultados sobre decisiones relevantes y el de ejercer propiedad colectiva se predican de las tierras que aquellas ocupan o utilizan de alguna otra manera67.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, se conoce tambi\u00e9n que paralela y simult\u00e1neamente, la entidad a la que conforme a las normas vigentes deb\u00eda dirigirse la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva, que es adem\u00e1s la autoridad competente en relaci\u00f3n con el aprovechamiento y administraci\u00f3n de aquellos espacios del territorio nacional catalogados por ley como bald\u00edos, adelanta distintas acciones que, seg\u00fan se \u00a0entender\u00eda, estar\u00edan encaminadas a permitir la continuidad de la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica que de tiempo atr\u00e1s se ha venido realizando en \u00e1reas del archipi\u00e9lago de Islas del Rosario, total o parcialmente coincidentes con aquellas que fueron objeto de la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva. Para ello, se sustenta en la vigencia de actuaciones administrativas cumplidas a\u00f1os atr\u00e1s, desde la d\u00e9cada de 1980, por las autoridades competentes, conforme a las cuales tales territorios tienen el car\u00e1cter de bald\u00edos nacionales, al no haberse comprobado, en los t\u00e9rminos de la ley entonces vigente, la existencia de comunidades organizadas cuya presencia impidiera atribuir esa connotaci\u00f3n a los referidos territorios. \u00a0<\/p>\n
En esa l\u00ednea de acci\u00f3n el INCODER expidi\u00f3 en enero de 2006 el Acuerdo 041 de 2006, \u201cpor el cual se modifica parcialmente el Acuerdo N\u00ba 033 \u2018por el cual se regula la ocupaci\u00f3n y el aprovechamiento temporal de los terrenos que conforman las islas del archipi\u00e9lago de Nuestra Se\u00f1ora del Rosario y de San Bernardo\u2019\u201d68. Este acto administrativo regula la posibilidad de que esos terrenos sean objeto de contratos de arrendamiento y, excepcionalmente, de que sobre ellos se constituyan derechos de usufructo, en ambos casos bajo las estrictas condiciones all\u00ed desarrolladas69.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como es natural, y este Acuerdo lo hace expl\u00edcito, ambas figuras exigen el reconocimiento por parte del ocupante de no ser propietario de tales \u00e1reas, lo que a su turno excluir\u00eda la posibilidad de que aquellas sean objeto de titulaci\u00f3n colectiva. Adicionalmente, antes y despu\u00e9s de su expedici\u00f3n, y bajo la misma premisa de tratarse de terrenos catalogados como bald\u00edos reservados, el INCODER ha adelantado distintas acciones conducentes a la recuperaci\u00f3n de las \u00e1reas que considera indebidamente ocupadas, actuaciones que en ciertos casos habr\u00edan afectado a los nativos all\u00ed residentes, incluso a algunos de aquellos agrupados bajo la figura del Consejo Comunitario que en este caso funge como demandante. \u00a0<\/p>\n
Se observa as\u00ed que durante los a\u00f1os recientes se vienen desarrollando en \u00e1reas del archipi\u00e9lago de las Islas del Rosario dos distintos procesos sociales mutuamente excluyentes, cada uno con su propia din\u00e1mica y con diversas implicaciones jur\u00eddicas. El INCODER se ha mantenido en que conforme al resultado de las actuaciones administrativas concluidas en 1986, las \u00e1reas cuya titulaci\u00f3n colectiva se pretende son bald\u00edos reservados, circunstancia que impide su adjudicaci\u00f3n como propiedad colectiva, mientras que los nativos entienden tener derecho a ese reconocimiento, de conformidad con el mandato de protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural contenido en la Constituci\u00f3n y en normas integrantes del bloque de constitucionalidad, y con los desarrollos legales y reglamentarios expedidos a partir de esos preceptos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A ese respecto, y pese a que este espec\u00edfico desacuerdo es de car\u00e1cter interpretativo, pues ata\u00f1e al alcance y consecuencias de las normas aplicables, debe recordarse, como en varias ocasiones lo ha destacado este tribunal70, que es frecuente que los temas relacionados con los grupos \u00e9tnicos generen esa diversidad de percepciones sobre una misma realidad, lo que no puede conducir a la indiscutida descalificaci\u00f3n de las posturas defendidas por los grupos minoritarios, pues esas diferencias derivan en buena medida de su calidad de tales. \u00a0<\/p>\n
Frente a lo anterior, y seg\u00fan se desprender\u00eda de los estudios y opiniones de expertos acopiados como prueba por decisi\u00f3n de esta Sala de Revisi\u00f3n, encuentra la Sala que la presencia de las comunidades representadas por la organizaci\u00f3n demandante en zonas del archipi\u00e9lago de Islas del Rosario reunir\u00eda las caracter\u00edsticas necesarias para que esa comunidad resultara acreedora de la especial protecci\u00f3n y titular de los derechos fundamentales consagrados por los preceptos superiores aqu\u00ed comentados, caso en el cual, el cumplimiento de las funciones legalmente asignadas al INCODER deber\u00eda acompasarse con el pleno ejercicio y vigencia de tales derechos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, si bien resulta apreciable que la actuaci\u00f3n del INCODER en relaci\u00f3n con este tema tendr\u00eda respaldo de car\u00e1cter legal, especialmente en la norma del C\u00f3digo Fiscal de 1912 que sirvi\u00f3 de fundamento a la actuaci\u00f3n administrativa concluida en 1986, a la acci\u00f3n de cumplimiento incoada por la Procuradur\u00eda Delegada para Asuntos Agrarios contra el INCORA en 1999 y a los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emitidos durante el a\u00f1o 2007, y en la Ley 160 de 1994 en lo que ata\u00f1e a las facultades del INCODER, encuentra la Corte no menos factible que ello podr\u00eda implicar la amenaza y la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales de las comunidades accionantes. \u00a0<\/p>\n
En efecto, las pol\u00edticas que en los a\u00f1os recientes han aplicado el INCORA y posteriormente el INCODER en el archipi\u00e9lago de las Islas del Rosario, basadas en el supuesto de ser todas esas \u00e1reas bald\u00edos de reserva de la Naci\u00f3n, y reflejadas en su tolerancia y facilitamiento de los procesos de explotaci\u00f3n tur\u00edstica de esos territorios y en la aparente y no oficializada negativa al tr\u00e1mite de titulaci\u00f3n colectiva iniciado por las comunidades negras nativas de la zona, implicar\u00edan para \u00e9stas una situaci\u00f3n de exclusi\u00f3n, posiblemente contraria a sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Como ya se dijo, de la prueba recaudada por la Sala de Revisi\u00f3n resultar\u00eda que, contrario a lo asumido por el INCORA en 1984, desde hace varios siglos habr\u00edan existido en varios parajes de las Islas del Rosario, tanto como en la vecina isla de Bar\u00fa, asentamientos humanos de comunidades nativas de raza negra, cuyas caracter\u00edsticas sociales, antropol\u00f3gicas e hist\u00f3ricas las constituir\u00edan en titulares de adicionales derechos fundamentales71. Esas comunidades son actualmente representadas por el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario, entidad que obra como demandante dentro de la presente acci\u00f3n, y que resulta representativa de sus intereses72. \u00a0<\/p>\n
Esta espec\u00edfica situaci\u00f3n jur\u00eddica respaldar\u00eda entonces dos trascendentales aspiraciones de la comunidad accionante, una gen\u00e9rica y otra espec\u00edfica, en relaci\u00f3n con tales territorios: la primera, la de no ser excluida sino tenida en cuenta, en las decisiones relativas al futuro destino de las islas, entre ellas cu\u00e1les deben ser las formas permitidas de ocupaci\u00f3n y aprovechamiento; la segunda, la de lograr la titulaci\u00f3n colectiva de las tierras que de tiempo atr\u00e1s habr\u00edan ocupado, dentro del marco jur\u00eddico desarrollado a partir del art\u00edculo 55 transitorio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, seg\u00fan puede observarse, la actual situaci\u00f3n social y econ\u00f3mica del archipi\u00e9lago no ofrece condiciones que permitan la materializaci\u00f3n de esas expectativas. Por el contrario, las acciones adelantadas por el INCODER y a\u00f1os atr\u00e1s por el INCORA han llevado un rumbo diferente, adverso a los intereses y necesidades defendidos por los grupos \u00e9tnicos afrodescendientes, y por lo mismo, m\u00e1s favorable a los de la explotaci\u00f3n tur\u00edstica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera resulta v\u00e1lido considerar que esta situaci\u00f3n f\u00e1ctica podr\u00eda adem\u00e1s generar circunstancias que lesionen la cohesi\u00f3n de la comunidad, pues algunos de sus miembros podr\u00edan verse forzados a actuar contra los intereses de la comunidad \u00e9tnica a la que pertenecen. La Sala considera que este tipo de escenario efectivamente pondr\u00eda en riesgo los derechos fundamentales a la subsistencia y a la integridad de la identidad cultural de los grupos humanos que habitan las Islas del Rosario, aparentemente desde tiempos remotos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de estas reflexiones, debe esta corporaci\u00f3n determinar si la decisi\u00f3n de la Junta Directiva del INCODER de expedir un acto administrativo como el Acuerdo 041 de 2006, que estableci\u00f3 el uso que puede darse al suelo de las islas de este archipi\u00e9lago, y a partir de ello las formas de vida que en ellas podr\u00e1n desarrollarse, ha debido ser materia de consulta previa con los miembros de las comunidades negras habitantes en la zona, de conformidad con lo previsto en el Convenio 169 de la OIT y dem\u00e1s normas pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Frente a este aspecto concreto, y teniendo en cuenta la situaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica existente al momento de adoptarse ese reglamento, encuentra la Sala que no podr\u00eda considerarse equivocada desde el punto de vista constitucional la impl\u00edcita decisi\u00f3n de no adelantar la consulta, previamente a la expedici\u00f3n de este acuerdo. La principal raz\u00f3n que conduce a esta conclusi\u00f3n radica en que, encontr\u00e1ndose vigentes los actos administrativos que en su momento ratificaron el car\u00e1cter de bald\u00edos reservados de estos territorios insulares, una tal decisi\u00f3n tendr\u00eda como prop\u00f3sito establecer un uso acorde a ese estatus jur\u00eddico, lo que de otra parte, no necesariamente implicaba desconocimiento del eventual derecho de las comunidades demandantes en la presente acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, dado que no es menos cierto que en raz\u00f3n a su materia y contenido, una decisi\u00f3n de este tipo tiene la potencialidad de generar o consolidar hechos econ\u00f3micos y din\u00e1micas poblacionales que podr\u00edan resultar lesivos para las comunidades negras que habitan en partes de ese archipi\u00e9lago y pretenden la titulaci\u00f3n colectiva de esas tierras, estima la Sala que habr\u00eda sido igualmente acertado ordenar la realizaci\u00f3n de la referida consulta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, y m\u00e1s all\u00e1 de esta circunstancia, debe resaltarse que la incertidumbre a\u00fan existente frente a la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva presentada por la comunidad accionante, unida a la progresiva definici\u00f3n de situaciones jur\u00eddicas particulares al amparo del referido Acuerdo 041 de 2006, las cuales podr\u00edan crear dificultades para el cumplimiento de una eventual decisi\u00f3n positiva en este sentido, adem\u00e1s de constituir una vulneraci\u00f3n de los derechos de petici\u00f3n y al debido proceso administrativo, implican tambi\u00e9n una indirecta infracci\u00f3n al derecho fundamental que seg\u00fan se explic\u00f3, tienen esas comunidades a obtener la propiedad colectiva de los territorios que habitan, u ocupan de alguna otra manera, pues la falta de definici\u00f3n sobre esa solicitud ciertamente frustra la posibilidad de llegar a ejercer ese derecho. Como tambi\u00e9n resulta claro que la permanencia de esta situaci\u00f3n implica riesgo para sus derechos fundamentales a la subsistencia y a la identidad \u00e9tnica y cultural, que no podr\u00e1n entenderse libremente ejercidos mientras subsista el actual estado de indefinici\u00f3n frente al derecho de esa comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala vuelve en el punto siguiente sobre las consecuencias de esta situaci\u00f3n f\u00e1ctica y sobre las medidas que deber\u00edan adoptarse para remediarla y asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales de la comunidad actora. \u00a0<\/p>\n
5.4. Sobre la futura actuaci\u00f3n del INCODER en relaci\u00f3n con la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva pendiente de resoluci\u00f3n, y en general respecto de los territorios insulares de las Islas del Rosario \u00a0<\/p>\n
Frente a las acciones que en desarrollo de sus competencias debe a\u00fan cumplir el INCODER con respecto a la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva presentada por la organizaci\u00f3n accionante, resulta necesario efectuar algunas precisiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera de ellas guarda relaci\u00f3n con la existencia de las resoluciones del INCORA que hace m\u00e1s de dos d\u00e9cadas atribuyeron a estos territorios el car\u00e1cter de bald\u00edos reservados, circunstancia que seg\u00fan se explic\u00f3, es la principal raz\u00f3n que permite considerar como no obligatoria la consulta previa en relaci\u00f3n con la expedici\u00f3n de un acto administrativo como el Acuerdo 041 de 2006, adem\u00e1s de haber dado origen a otras actuaciones tanto judiciales como administrativas73 previamente adelantadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto encuentra la Sala que el referente que esas resoluciones constituyen bien podr\u00eda resultar actualmente cuestionable, como resultado de la posterior entrada en vigencia de las normas superiores que dan sustento a los derechos fundamentales de las comunidades \u00e9tnicas, entre ellos el derecho a la subsistencia, a la identidad \u00e9tnica y cultural y la posibilidad de ser consultadas antes de la adopci\u00f3n de decisiones que podr\u00edan afectarlas, concretamente los mandatos sobre diversidad \u00e9tnica y cultural contenidos en la Constituci\u00f3n de 1991 y en el tantas veces comentado Acuerdo 169 de la OIT, incorporado al derecho interno en ese mismo a\u00f1o. As\u00ed mismo deber\u00eda considerarse el efecto que para el caso pueda tener la expedici\u00f3n de la Ley 70 de 1993, que desarrolla el derecho a la propiedad colectiva de la tierra. \u00a0<\/p>\n
En esa medida, como tambi\u00e9n en atenci\u00f3n a la informaci\u00f3n existente sobre la antig\u00fcedad de los asentamientos de afrodescendientes en \u00e1reas de las Islas del Rosario llegada a conocimiento de la Corte Constitucional con ocasi\u00f3n de este tr\u00e1mite, a la que esta Sala reconoce el car\u00e1cter de prueba sumaria, se estima necesario que el INCODER, dentro del marco de sus competencias y de los mecanismos legales a su alcance, contemple la posibilidad de variar la calificaci\u00f3n de bald\u00edos reservados asignada por el INCORA a la totalidad del territorio de estas islas en las referidas resoluciones de 1984 y 1986, \u00fanicamente respecto de las \u00e1reas solicitadas, y siempre y cuando concurran la totalidad de los dem\u00e1s requisitos necesarios para esa adjudicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, a partir de las conclusiones alcanzadas en relaci\u00f3n con el car\u00e1cter no imperativo de la consulta previa respecto de la expedici\u00f3n del Acuerdo 041 de 2006 por parte de la Junta Directiva del INCODER, especialmente aquellas relativas a las implicaciones que una decisi\u00f3n de este tipo tiene para la comunidad afrodescendiente habitante en \u00e1reas de estas islas y para sus condiciones de vida, as\u00ed como el consiguiente impacto sobre sus derechos fundamentales a la subsistencia y la preservaci\u00f3n de su identidad cultural, la Sala estima necesario prevenir al instituto accionado respecto de que cualquier nueva decisi\u00f3n administrativa sobre los mismos temas deber\u00e1 estar precedida por este tr\u00e1mite participativo, el cual deber\u00e1 cumplirse en los t\u00e9rminos previstos en el punto 3.3 de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Al mismo tiempo, en vista de las dificultades que la aplicaci\u00f3n de ese Acuerdo 041 de 2006 y sus normas complementarias puede generar para el cabal cumplimiento de una eventual decisi\u00f3n favorable en relaci\u00f3n con la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva pendiente de tr\u00e1mite, la Sala considera procedente suspender la celebraci\u00f3n de nuevos contratos de usufructo y\/o arrendamiento de conformidad con tales reglas, al igual que la renovaci\u00f3n, adici\u00f3n o pr\u00f3rroga de los contratos ya celebrados al amparo de este acuerdo, hasta tanto el INCODER decida en forma definitiva sobre esa solicitud. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, al margen de las decisiones que el INCODER adopte a partir de los criterios expuestos en los p\u00e1rrafos anteriores, ese instituto deber\u00e1 en todo momento tener en cuenta que si existen obst\u00e1culos derivados de la vigencia de normas jur\u00eddicas de car\u00e1cter legal que impidan la plena efectividad de los derechos fundamentales de una comunidad \u00e9tnica como lo es la aqu\u00ed accionante, y con ello la cabal observancia de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se har\u00eda necesario que en aplicaci\u00f3n de su art\u00edculo 4\u00b0 se remuevan tales obst\u00e1culos, aplicando preferentemente las disposiciones superiores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, si bien corresponde al INCODER decidir finalmente sobre el resultado de la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva elevada hace ya varios a\u00f1os por el Consejo Comunitario accionante, deviene imperativo que al hacerlo tenga en cuenta que resultar\u00eda contrario a la Constituci\u00f3n proferir una decisi\u00f3n basada en restricciones de car\u00e1cter puramente legal, si \u00e9sta genera el simult\u00e1neo desconocimiento de los derechos fundamentales de los lugare\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como resultado de las anteriores reflexiones, al constatar que los hechos relatados por la organizaci\u00f3n y los ciudadanos actores vienen afectando en la forma antes explicada un conjunto de derechos fundamentales de una y otros, la Corte concluye que esta acci\u00f3n de tutela deber\u00e1 ser concedida para procurar el debido amparo de tales derechos, de conformidad con lo previsto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las dem\u00e1s normas pertinentes. \u00a0<\/p>\n
6. Sobre las \u00f3rdenes que se impartir\u00e1n \u00a0<\/p>\n
Al decidir sobre la presente acci\u00f3n, y de conformidad con las consideraciones que anteceden, la Sala revocar\u00e1 el fallo de segunda instancia, que confirm\u00f3 la negaci\u00f3n del amparo solicitado, y al en su lugar concederlo, impartir\u00e1 al instituto accionado una serie de \u00f3rdenes concatenadas. \u00a0<\/p>\n
En esa misma l\u00ednea, se advertir\u00e1 al INCODER que al resolver esa solicitud deber\u00e1 dar plena aplicaci\u00f3n a los preceptos constitucionales pertinentes, en los t\u00e9rminos planteados en los puntos 5.3 y 5.4 anteriores. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, se ordenar\u00e1 al INCODER que mientras se resuelve esa solicitud suspenda la celebraci\u00f3n de nuevos contratos de arrendamiento y\/o usufructo en desarrollo del Acuerdo 041 de 2006 y sus normas complementarias, al igual que la renovaci\u00f3n, adici\u00f3n y\/o pr\u00f3rroga de los ya celebrados. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, en raz\u00f3n a la necesidad de que las decisiones administrativas que tengan un efecto directo sobre la poblaci\u00f3n afrodescendiente y sus formas de vida sean objeto de un procedimiento de consulta previa con tales comunidades a efectos de proteger sus derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la subsistencia, a la preservaci\u00f3n de su identidad cultural y a la propiedad colectiva de la tierra, se prevendr\u00e1 al INCODER para que si en el futuro adopta decisiones de este tipo que tengan incidencia sobre esos aspectos, ello se haga previa la realizaci\u00f3n de un procedimiento de consulta que cumpla los par\u00e1metros definidos por esta Corte en el punto 3.3 de las consideraciones de esta providencia, incluyendo la necesidad de inaplicar las disposiciones del Decreto 1320 de 1998 que regula parcialmente la materia, por las razones que all\u00ed mismo se dejaron expuestas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, a partir de las consideraciones contenidas en el punto 5.4 anterior, la Sala exhortar\u00e1 al INCODER para que, dentro del \u00e1mbito de sus competencias, estudie la posibilidad de revocar o de otro modo sustituir la decisi\u00f3n adoptada por el INCORA en 1984 en relaci\u00f3n con la calificaci\u00f3n de bald\u00edos reservados de las terrenos que conforman las islas conocidas como Islas del Rosario, \u00fanicamente respecto de las \u00e1reas solicitadas, y siempre y cuando concurran la totalidad de los dem\u00e1s requisitos necesarios para esa adjudicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, a efectos de garantizar el cabal cumplimiento de la presente sentencia, se solicitar\u00e1 el acompa\u00f1amiento de la Defensor\u00eda del Pueblo y de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, autoridades que deber\u00e1n verificar la completa ejecuci\u00f3n de las \u00f3rdenes impartidas. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, teniendo en cuenta que los hechos que motivan la solicitud de medida provisional presentada el d\u00eda 3 de agosto del presente a\u00f1o son distintos a los que dieron lugar al ejercicio de esta acci\u00f3n de tutela, e incluso provienen de una autoridad diferente a la aqu\u00ed accionada, as\u00ed como la circunstancia de que la presente providencia decide de fondo sobre el amparo solicitado, la Sala se abstendr\u00e1 de considerar y decidir sobre esa solicitud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos decretada para decidir el presente asunto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida el 28 de enero de 2008 por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, por la cual se confirm\u00f3 la dictada el 27 de noviembre de 2007 por una Sala Civil de Decisi\u00f3n del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 que deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela instaurada mediante apoderado por el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario \u2013 Caser\u00edo Orika y por los se\u00f1ores Filiberto Camargo, Zuleima Caraballo y Ana Rosa Mart\u00ednez. En su lugar TUTELAR los derechos fundamentales de petici\u00f3n, debido proceso administrativo, y a la propiedad colectiva de las tierras que ocupan, a la organizaci\u00f3n y a los ciudadanos actores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- En consecuencia, ORDENAR al INCODER que dentro del t\u00e9rmino de tres (3) meses contados a partir de la fecha de notificaci\u00f3n de esta providencia, resuelva de fondo la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva presentada por la organizaci\u00f3n accionante, aplicando para ello los criterios de efectividad de derechos fundamentales y preeminencia constitucional expuestos en los \u00a0puntos 5.3 y 5.4 del cap\u00edtulo de consideraciones de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR que hasta tanto se expida la decisi\u00f3n prevista en el numeral anterior, se SUSPENDA la celebraci\u00f3n de nuevos contratos de usufructo y arrendamiento en cumplimiento del Acuerdo 041 de 2006, as\u00ed como la renovaci\u00f3n, pr\u00f3rroga o adici\u00f3n de los que hubieren sido celebrados. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- EXHORTAR al INCODER para que, dentro del marco de sus competencias, y si hubiere m\u00e9rito para ello, estudie la posibilidad de revocar o de otro modo sustituir las resoluciones 04698 de 1984 y 04393 de 1986 expedidas por el Gerente General del INCORA en relaci\u00f3n con el car\u00e1cter de bald\u00edos reservados de los territorios insulares conocidos como Islas del Rosario, \u00fanicamente respecto de las \u00e1reas cuya titulaci\u00f3n colectiva se ha solicitado, y siempre y cuando concurran la totalidad de los dem\u00e1s requisitos necesarios para su adjudicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sexto.- PREVENIR al INCODER para que si en el futuro decide expedir decisiones administrativas que tengan efecto directo sobre la poblaci\u00f3n afrodescendiente habitante de este archipi\u00e9lago, sobre sus formas de vida y sobre el ejercicio de sus derechos fundamentales, lo haga previa la realizaci\u00f3n de un procedimiento de consulta adelantado con el acompa\u00f1amiento de las dependencias competentes del Ministerio del Interior, que observe la totalidad de los par\u00e1metros definidos por esta corporaci\u00f3n en el punto 3.3 del ac\u00e1pite de consideraciones de esta providencia, entre ellos la necesidad de inaplicar las disposiciones del Decreto 1320 de 1998 que regula parcialmente la materia. \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- SOLICITAR a la Defensor\u00eda del Pueblo, Regional Bol\u00edvar, y a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n apoyar, acompa\u00f1ar y vigilar el pleno cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos aqu\u00ed protegidos. \u00a0<\/p>\n
Octavo.- Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente con permiso \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencias de la Secci\u00f3n Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 2 de mayo de 2001 y de la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado del 6 de julio de 2001. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0Solicitudes de fechas mayo 2 y septiembre 5 de 2006 y de enero de 2007. \u00a0<\/p>\n
3 Comunicaciones de 11 y 15 de mayo, 20 de septiembre y 5 de diciembre de 2006, 29 de enero y 1\u00b0 de marzo de 2007. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0Los mismos demandantes informan (hecho 21) que, por excepci\u00f3n, una de las personas requeridas accedi\u00f3 a firmar el contrato de usufructo propuesto ante el temor de ser desalojado por las autoridades. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 De fechas octubre 12 de 2005 y marzo 21 de 2007. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 Mismas sentencias indicadas en la nota 1 de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0Se refiere a las ya citadas resoluciones 04698 de 1984 y 04393 de 1986. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0Mismas sentencias citadas en la nota 1. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0Mismos conceptos citados en la nota 5. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0Se refiere particularmente a la comunicaci\u00f3n de fecha marzo 1\u00ba de 2007. \u00a0<\/p>\n
11 Como ya se ha dicho, esta decisi\u00f3n fue confirmada por resoluci\u00f3n 04393 de 1986 expedida tambi\u00e9n por el Gerente General del INCORA, con lo cual qued\u00f3 agotada la v\u00eda gubernativa. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0C. P. Flavio Augusto Rodr\u00edguez Arce (octubre 12 de 2005).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 En estos conceptos el Consejo de Estado precisa que el t\u00e9rmino clarificaci\u00f3n se refiere \u00fanicamente a aquellos predios respecto de los cuales no se hubiere completado dicho proceso (clarificaci\u00f3n de la propiedad) durante la actuaci\u00f3n administrativa adelantada por el INCORA durante los a\u00f1os 1968 a 1984. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0C. P. Gustavo Aponte Santos (marzo 21 de 2007). \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0El Tribunal asume y afirma que los predios de las Islas del Rosario tienen este car\u00e1cter. \u00a0<\/p>\n
16 Esta solicitud se dirigi\u00f3 a la Direcci\u00f3n de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, a la Alcald\u00eda Mayor del Distrito Tur\u00edstico y Cultural de Cartagena de Indias y al Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia (ICANH). \u00a0<\/p>\n
17 Las instituciones consultadas en este caso fueron el Departamento de Historia de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes, el Departamento de Historia y Geograf\u00eda de la Facultad de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Javeriana y el Departamento de Historia de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia. \u00a0<\/p>\n
18 En su comunicaci\u00f3n, el entonces Ministerio del Interior y de Justicia inform\u00f3 adem\u00e1s que, mediante Decreto 1720 de mayo de 2008, la antigua Direcci\u00f3n de Etnias se fraccion\u00f3 dando lugar a la creaci\u00f3n de dos nuevas direcciones, de una parte la de Asuntos Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y ROM, y de otra, la de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. \u00a0<\/p>\n
19 Seg\u00fan se inform\u00f3, este investigador es autor de la monograf\u00eda titulada \u201c\u00bfEs nuestra isla para dos? Conflicto por el desarrollo y la conservaci\u00f3n en Islas del Rosario\u201d. \u00a0<\/p>\n
20 Incorporada al derecho interno mediante Ley 21 de 1991. \u00a0<\/p>\n
21 Esta informaci\u00f3n, tanto como muchos otros datos consignados y comentados a lo largo de este escrito proviene tambi\u00e9n de la ya citada monograf\u00eda \u201c\u00bfEs nuestra isla para dos? Conflicto por el desarrollo y la conservaci\u00f3n en Islas del Rosario\u201d, del antrop\u00f3logo Carlos Andr\u00e9s Dur\u00e1n Bernal. \u00a0<\/p>\n
22 Tomadas igualmente del texto del antrop\u00f3logo Dur\u00e1n Bernal, si bien se incluyen las referencias al protocolo notarial de la ciudad de Cartagena de donde \u00e9ste las habr\u00eda tomado. \u00a0<\/p>\n
23 Tambi\u00e9n contemplada y definida en el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 70 de 1993. \u00a0<\/p>\n
24 Este documento fue elaborado por su autor como trabajo de grado para optar al t\u00edtulo de Mag\u00edster en Antropolog\u00eda Social de la Universidad de los Andes de Bogot\u00e1, y fue concluido en diciembre de 2006. \u00a0<\/p>\n
25 Incorporado al derecho interno mediante Ley 12 de 1991. \u00a0<\/p>\n
26 Cita de manera particular la sentencia C-169 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 En este punto destacan la activa participaci\u00f3n que, contrario a lo que habitualmente se cree, y a la versi\u00f3n que dar\u00edan las \u00e9lites criollas de la \u00e9poca, tuvo la poblaci\u00f3n negra dentro de los movimientos y la guerra de independencia a comienzos del Siglo XIX. \u00a0<\/p>\n
28 Se refieren particularmente a la definici\u00f3n de comunidad negra, contenida en el numeral 5\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 de esta ley. \u00a0<\/p>\n
29 Este nombre es casi un gentilicio para esas poblaciones y alude a la ya explicada relaci\u00f3n existente entre ellos y la cercana isla de Bar\u00fa. \u00a0<\/p>\n
30 En los tres casos se aclara que la respuesta cobija tambi\u00e9n a la Unidad Nacional de Tierras Rurales UNAT, creada a trav\u00e9s de la Ley 1152 de 2007, entidad que ten\u00eda a su cargo la realizaci\u00f3n de este tipo de procedimientos y que habr\u00eda quedado disuelta y en estado de liquidaci\u00f3n como efecto de la sentencia C-175 de 2009 de esta corporaci\u00f3n, que declar\u00f3 la inexequibilidad de esa ley. \u00a0<\/p>\n
31 El apoderado de los solicitantes suministr\u00f3 las fechas exactas e informaci\u00f3n precisa sobre la naturaleza de los hechos a que se refiere, los cuales incluyen: i) la solicitud a los pobladores de las islas (seg\u00fan afirm\u00f3, en algunos casos bajo enga\u00f1o o presi\u00f3n, o aprovechando condiciones de indefensi\u00f3n) para que firmen documentos en los que renuncian a sus derechos en relaci\u00f3n con la propiedad colectiva de estas tierras; ii) la destinaci\u00f3n de predios que hacen parte de los solicitados para la construcci\u00f3n de instalaciones p\u00fablicas, como algunas destinadas a alojar a la Polic\u00eda Nacional; iii) el adelantamiento de investigaciones y\/o la imposici\u00f3n de sanciones derivadas de la construcci\u00f3n de peque\u00f1as obras de inter\u00e9s de la comunidad, llevadas a cabo por miembros de la organizaci\u00f3n accionante; iv) el desconocimiento del Consejo Comunitario demandante como entidad que ejercer\u00eda autoridad de organizaci\u00f3n administrativa dentro del territorio de su jurisdicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
32 Entre ellos los se\u00f1ores Andr\u00e9s Camargo Valencia, Myriam Ponce, Delio Londo\u00f1o, Jos\u00e9 Julio G\u00f3mez y el propio Ever de la Rosa, adem\u00e1s de otras personas a quienes denomina comunidad en general. \u00a0<\/p>\n
33 Por ejemplo, la Ley Estatutaria 649 de 2001 desarroll\u00f3 el tema de las circunscripciones especiales para la elecci\u00f3n de la C\u00e1mara de Representantes, incluyendo lo relativo a dos curules que se reservan para miembros de las comunidades negras. \u00a0<\/p>\n
34 Ver entre otras las sentencias T-188 \u00a0y \u00a0T-380 de 1993, \u00a0T-254 de 1994 y SU-510 de 1998 (M. P. Eduardo Cifuentes \u00a0Mu\u00f1oz), C-139 y T-496 de 1996, T-523 de 1997, T-652 de 1998 y C-169 de 2001 (M. P. Carlos Gaviria \u00a0D\u00edaz), \u00a0SU-039 \u00a0de \u00a01997 \u00a0y \u00a0T-667A de 1998 \u00a0(M. P. Antonio \u00a0Barrera \u00a0Carbonell), \u00a0T-030 de 2000 (M. P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), \u00a0T-606 de 2001 y T-375 de 2006 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-932 de 2001, T-603 y T-1090 ambas de 2005 (M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-1127 de 2001 y T-559 de 2006 (M. P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), T-782 de 2002 y T-811 de 2004 (M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), SU-383 de 2003 (M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-552 de 2003, T-1238 de 2004 y C-030 de 2008 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), \u00a0T-778 de 2005, T-009 de 2007 y C-461 de 2008 (M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-979 de 2006, T-586 de 2007, T-769 de 2009 y T-1045A de 2010 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), C-175 de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-615 de 2009 y T-745 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-547 de 2010 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-129 de 2011 (M. P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio). \u00a0<\/p>\n
35 El concepto de acci\u00f3n afirmativa en cuanto mecanismo apropiado para el logro de la igualdad real y efectiva y sus efectos dentro de la dogm\u00e1tica constitucional han sido ampliamente desarrollados por esta corporaci\u00f3n desde sus inicios. Sobre este tema ver, entre muchos otros, citando s\u00f3lo algunos m\u00e1s recientes, los fallos C-258 y T-1258 de 2008, T-030 y C-293 de 2010. \u00a0<\/p>\n
36 Ver en este sentido, entre otros, las autos A-004 y A-005 de 2009 (en ambos M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), dictados por la Corte Constitucional dentro del proceso de seguimiento a la sentencia T-025 de 2004 sobre desplazamiento forzado, en los cuales se reconocen y analizan pormenorizadamente las especiales circunstancias que agravan este problema cuando los sujetos afectados pertenecen a los grupos \u00e9tnicos minoritarios, ind\u00edgenas y afrodescendientes respectivamente. \u00a0<\/p>\n
38 Sentencia C-169 de 2001 (M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n
39 Este criterio fue reiterado tambi\u00e9n en la sentencia T-955 de 2003 (M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis) y en otras posteriores. \u00a0<\/p>\n
40 La Ley 99 de 1993, \u201cPor la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector P\u00fablico encargado de la gesti\u00f3n y conservaci\u00f3n del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones\u201d contiene normas que establecen la necesidad de llevar a cabo consultas previas con las comunidades negras respecto de ciertas decisiones que pueden afectarlas, entre ellas el otorgamiento de licencias ambientales para la realizaci\u00f3n de obras, construcciones y proyectos dentro de sus territorios. \u00a0<\/p>\n
41 Seg\u00fan consta en las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, el alcance territorial de esta norma (art\u00edculo 55 transitorio) fue objeto de amplia discusi\u00f3n entre sus miembros, pues mientras algunos prefer\u00edan restringirlo a las comunidades ubicadas en la cuenca del Pac\u00edfico, otros propusieron extenderlo a la regi\u00f3n Caribe, y eventualmente a todo el territorio nacional. El texto finalmente aprobado se refiere en principio a \u201czonas rurales ribere\u00f1as de los r\u00edos de la cuenca del Pac\u00edfico\u201d, pero su par\u00e1grafo 1\u00b0 dej\u00f3 prevista la posibilidad de que estas reglas se apliquen a otras zonas del pa\u00eds, que presenten condiciones similares. \u00a0<\/p>\n
42 Este principio se desarrolla por primera vez en la sentencia T-380 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) y es posteriormente reiterado, entre otros, en los fallos T-001 de 1994 (M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), T-254 de 1994, SU-039 de 1997, C-169 de 2001, SU-383 y T-955 de 2003, C-180 de 2005 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-778 de 2005, T-979 de 2006 y C-461 de 2008. \u00a0<\/p>\n
43 Con salvamento parcial de voto de los Magistrados Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa y Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y del conjuez Jaime Vidal Perdomo. \u00a0<\/p>\n
44 Sobre la exequibilidad de un art\u00edculo del C\u00f3digo de Minas (Ley 685 de 2001) relacionado con la explotaci\u00f3n de proyectos mineros dentro de los territorios ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 Con salvamentos parciales de voto de los Magistrados Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 El art\u00edculo 27 de la Ley 48 de 1993 que regula esta situaci\u00f3n fue declarado exequible mediante sentencia C-058 de 1994 (M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
47 Incorporado al derecho interno mediante la Ley 21 de 1991, ratificado y vigente para Colombia desde el 7 de agosto de 1991. \u00a0<\/p>\n
48 Sobre el proceso evolutivo y las diferencias de enfoque existentes entre estos dos convenios ver tambi\u00e9n la ya citada sentencia SU-383 de 2003. \u00a0<\/p>\n
49 Son de este tipo, entre otras, las situaciones planteadas en las acciones de tutela resueltas mediante las ya citadas sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-880 de 2006, T-769 de 2009, T-547, T-745 y T-1045A de 2010 y T-129 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Se ha planteado este problema, entre otros, en los casos fallados mediante las ya referidas sentencias C-169 de 2001, C-418 y C-891 de 2002, C-620 de 2003, C-208 de 2007, C-030 y C-461 de 2008, C-175 y C-615 de 2009. Recientemente, en la sentencia C-702 de 2010 esta Corte analiz\u00f3 si tal tipo de glosa cabe incluso en relaci\u00f3n con los actos legislativos o reformas constitucionales, siendo afirmativa la conclusi\u00f3n mayoritaria. \u00a0<\/p>\n
51 Ver a este respecto la sentencia C-030 de 2008, citada a su vez en el fallo T-769 de 2009. \u00a0<\/p>\n
52 Este decreto regula el desarrollo de la consulta con los grupos \u00e9tnicos en algunas de las situaciones contempladas por el Convenio 169 de la OIT y es a la fecha el m\u00e1s comprehensivo desarrollo normativo expedido en relaci\u00f3n con el tema por las autoridades colombianas desde la entrada en vigencia del referido instrumento internacional. Sin embargo, desde la sentencia T-652 de 1998 y en varias otras ocasiones (fallos SU-383 de 2003, T-880 de 2006, y m\u00e1s recientemente, T-769 de 2009, T-547, T-745 y T-1045A de 2010, entre otros), esta corporaci\u00f3n ha considerado que esta preceptiva resulta inaplicable en los casos en que conforme al Convenio 169 de la OIT se requiera la realizaci\u00f3n de un procedimiento de consulta, pues este decreto fue expedido sin llevar a cabo el tr\u00e1mite consultivo que en raz\u00f3n a la materia regulada resultaba necesario, precisamente en desarrollo de lo previsto en dicho Convenio. Debe incluso indicarse que el Consejo de Administraci\u00f3n de la OIT en sus reuniones 276 y 277, acogiendo reclamaciones presentadas por varias organizaciones sindicales colombianas decidi\u00f3 recomendar al Estado colombiano la modificaci\u00f3n de esta norma, recomendaci\u00f3n que a la fecha no se ha cumplido. \u00a0<\/p>\n
53 Estos planteamientos constan en el fallo C-030 de 2008 y han sido ampliamente reiterados en decisiones subsiguientes, entre ellas en los ya citados fallos C-175, C-615 y T-769 de 2009, C-915 y T-1045A de 2010, y m\u00e1s recientemente en las sentencias T-116 y T-379 de 2011(en ambas M. P. Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
54 Mediante fallo de noviembre 28 de 2007, al resolver el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam la Corte Interamericana se\u00f1al\u00f3 que \u201cal garantizar la participaci\u00f3n efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversi\u00f3n dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, seg\u00fan sus costumbres y tradiciones (supra p\u00e1rr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informaci\u00f3n, e implica una comunicaci\u00f3n constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a trav\u00e9s de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversi\u00f3n y no \u00fanicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobaci\u00f3n de la comunidad, si \u00e9ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusi\u00f3n interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversi\u00f3n propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por \u00faltimo, la consulta deber\u00eda tener en cuenta los m\u00e9todos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 En el caso de las comunidades afrodescendientes existentes en Colombia esta particular situaci\u00f3n ha sido descrita a trav\u00e9s del concepto de relaci\u00f3n campo-poblado, que aparece mencionado y descrito en varios de los documentos acopiados como prueba en Sede de Revisi\u00f3n (punto 6 del apartado IV, relativo al tr\u00e1mite procesal surtido con anterioridad a esta providencia). \u00a0<\/p>\n
56 Art\u00edculos 13 a 19. \u00a0<\/p>\n
57 En esta decisi\u00f3n se explic\u00f3 adem\u00e1s que ese estrecho apego de las comunidades hacia sus tierras constituye a veces un factor que se traduce en mayor riesgo y afectaci\u00f3n de sus derechos, en cuanto en muchos casos ello los induce a optar por permanecer cerca de sus territorios, e incluso a auto-confinarse dentro de ellos cuando se reduce la posibilidad de circulaci\u00f3n dentro de las \u00e1reas circundantes. Como tambi\u00e9n que, incluso el logro de la titulaci\u00f3n colectiva de las tierras a que la Constituci\u00f3n les da derecho puede llegar a constituir un nuevo y adicional problema para las comunidades negras, en cuanto ese hecho los convierte en objetivo de diversos grupos, en su mayor\u00eda ilegales, que de hecho contin\u00faan pugnando por el control de esos territorios. \u00a0<\/p>\n
58 La parte en comillas sencillas corresponde a un texto del autor Sergio Andr\u00e9s Coronado Delgado titulado \u201cEl territorio: derecho fundamental de las comunidades afrodescendientes en Colombia\u201d, tomado de la p\u00e1gina www.iidh.ed.cr, que se cita en este aparte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 \u00a0En lo que ata\u00f1e a la jurisprudencia de esta Corte, ver entre much\u00edsimas otras, las sentencias T-377 de 2000 (M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-249 de 2001 (M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), T-1160-A de 2001 (M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) y T-690 de 2007 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla). \u00a0<\/p>\n
60 Desde el 2 de julio de 2012 entr\u00f3 a regir el nuevo C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011. La regulaci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n, de contenido semejante a la del c\u00f3digo derogado, salvo por la exclusi\u00f3n de las llamadas peticiones presentadas en cumplimiento de un deber legal, se encuentra contenida en los art\u00edculos 13 a 33, los cuales fueron declarados inexequibles por este tribunal mediante sentencia C-818 de 2011 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), pues en cuanto el derecho de petici\u00f3n es un derecho fundamental, su desarrollo legislativo ha debido realizarse mediante ley estatutaria, y no ordinaria, como en este caso ocurri\u00f3. Sin embargo, y seg\u00fan lo dispuso ese mismo fallo, los efectos de esa decisi\u00f3n fueron diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014. \u00a0<\/p>\n
61 \u00a0Ver sobre este tema, entre muchas otras, las sentencias \u00a0T-550 de 1992, C-214 de 1994, T-415 de 1995, \u00a0T-352 \u00a0de 1996, \u00a0T-1313 \u00a0de 2000, \u00a0C-653 \u00a0de 2001, \u00a0T-677 de 2004, \u00a0T-814 de 2005, \u00a0T-103, T-525, T-958 \u00a0y T-1005 de 2006, \u00a0T-304, T-600 y T-731 de 2007, \u00a0T-917 y T-1168 de 2008, T-111, T-881 y T-909 de 2009, y entre \u00a0las m\u00e1s recientes T-178, C-980 y C-983 de 2010, C-089 y T-249 de 2011. \u00a0<\/p>\n
62 Sentencia T-796 de 2006 (M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), citada a su vez por la sentencia C-980 de 2010 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). \u00a0<\/p>\n
63 Sentencia C-214 de 1994 (M. P. Antonio Barrera Carbonell). \u00a0<\/p>\n
64 Se refiere la Sala al Decreto Ley 01 de 1984 y sus posteriores reformas, dado que pese a la entrada en vigencia del nuevo C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011 (con las precisiones efectuadas en la nota 60 supra) en raz\u00f3n a las reglas sobre r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en su art\u00edculo 308 deber\u00e1 entenderse que las normas generales aplicables a este tr\u00e1mite continuar\u00e1n siendo las del c\u00f3digo de 1984, vigente para la fecha en que se inici\u00f3 esta actuaci\u00f3n administrativa. \u00a0<\/p>\n
65 Entre ellos el derecho de reuni\u00f3n, la libertad de locomoci\u00f3n, la libertad de empresa, el derecho a la seguridad social, el derecho a la informaci\u00f3n, la propiedad y muchos otros m\u00e1s. Ver en relaci\u00f3n con esta distinci\u00f3n, entre much\u00edsimas otras, la sentencia C-304 de 1999 (M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
66 Presentada en el punto 6 del Cap\u00edtulo IV de la presente providencia, denominado Tr\u00e1mite Judicial. \u00a0<\/p>\n
67 Cfr. art\u00edculos 7\u00b0 y 13 del Convenio 169. \u00a0<\/p>\n
69 Seg\u00fan se observa, el referido Acuerdo 041 de 2006 permitir\u00eda, mediante la figura del arrendamiento de franjas de terreno de hasta una hect\u00e1rea de extensi\u00f3n, normalizar la situaci\u00f3n relacionada tanto con las casas de recreo que de tiempo atr\u00e1s han sido levantadas en varias de estas islas, como con otro tipo de construcciones usualmente destinadas a la explotaci\u00f3n tur\u00edstica. Mientras tanto, a trav\u00e9s de los contratos que otorgar\u00edan el usufructo de \u00e1reas no superiores a 200 metros cuadrados a personas y familias cuyo patrimonio no exceda de 15 salarios m\u00ednimos legales mensuales, se procura satisfacer necesidades estrictamente habitacionales, quedando impl\u00edcitamente excluida toda posibilidad de explotaci\u00f3n econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70 \u00a0En este sentido ver, entre otras, la reciente sentencia T-129 de 2011 (M. P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio). \u00a0<\/p>\n
71 Seg\u00fan lo observ\u00f3 uno de los intervinientes que abog\u00f3 por la concesi\u00f3n del amparo solicitado (Decano de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional, ver folio 15 de esta providencia) el mismo INCORA acept\u00f3 en tales resoluciones que el territorio que actualmente conforma el Archipi\u00e9lago de Islas del Rosario \u201cven\u00edan siendo ocupados desde \u00e9pocas remotas por nativos de escasos recursos, quienes las explotan (sic) rudimentariamente en cultivos de pancoger y otros\u201d. \u00a0<\/p>\n
72 La comunidad demandante se encuentra organizada bajo la forma prevista en el Decreto 1745 de 1995 (art\u00edculos 3\u00b0 a 12) y en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 20 de la misma norma, es la entidad facultada para presentar la solicitud de titulaci\u00f3n colectiva de tierras desarrollada por ese decreto. \u00a0<\/p>\n
73 Entre ellas la acci\u00f3n de cumplimiento promovida por la Procuradur\u00eda Delegada para Asuntos Agrarios durante el a\u00f1o 1999 y dos conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el a\u00f1o 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-680\/12 \u00a0 COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Derechos y prerrogativas \u00a0 Los derechos especiales de la poblaci\u00f3n afrodescendiente encuentran su fuente y primera referencia precisa en el art\u00edculo 7\u00b0 de la Constituci\u00f3n de 1991, conforme al cual \u201cEl Estado reconoce y protege la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana\u201d. La Constituci\u00f3n de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-20049","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20049","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=20049"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20049\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=20049"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=20049"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=20049"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}