\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-693\/12 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
De manera reiterada la Corte ha indicado, por regla general, la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo efectivo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que podr\u00edan verse vulnerados o amenazados como consecuencia de la expedici\u00f3n de un acto administrativo, por cuanto la resoluci\u00f3n de dicho asunto corresponde a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. Puesto que existen otros mecanismos judiciales y no judiciales para su defensa, como excepci\u00f3n a esa regla, la acci\u00f3n de tutela deviene en procedente cuando se utiliza como mecanismo transitorio, ante la existencia de un perjuicio irremediable, y \u00a0solamente en estos casos, el juez de tutela tiene la competencia para suspender el tr\u00e1mite administrativo o la aplicaci\u00f3n del acto administrativo (art\u00edculos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Mecanismo transitorio para evitar perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Exige a la administraci\u00f3n p\u00fablica sumisi\u00f3n plena a la Constituci\u00f3n y a la ley en el ejercicio de sus funciones \u00a0<\/p>\n
El ejercicio de la facultad de la Administraci\u00f3n para expedir actos administrativos en desarrollo de sus actuaciones, est\u00e1 sometido a par\u00e1metros legales de obligatorio cumplimiento. Desde esta perspectiva, la doctrina ha reconocido que toda actuaci\u00f3n administrativa, independientemente del nivel de regulaci\u00f3n que determine su ejercicio, siempre tendr\u00e1 un m\u00ednimo grado de discrecionalidad para su desarrollo, de tal manera que se asegure su buen funcionamiento y al mismo tiempo, excluya toda posibilidad de arbitrariedad, independientemente del mayor o menor detalle con que el legislador haya fijado los par\u00e1metros bajo los cuales debe ejercerse una facultad de la Administraci\u00f3n. Aun en los casos en que esa discrecionalidad de la Administraci\u00f3n sea mayor, su ejercicio no es ilimitado, como quiera que siempre sus actos deben estar sujetos a la Constituci\u00f3n y a la ley. Todas las manifestaciones del ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica administrativa se encuentran cobijadas por el debido proceso, tales como (i) la formaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de actos administrativos; (ii) las peticiones presentadas por los particulares; y (iii) los procesos que se adelanten contra la administraci\u00f3n por los ciudadanos en ejercicio leg\u00edtimo de su derecho de defensa. El derecho al debido proceso administrativo act\u00faa la garant\u00eda a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que la afectaci\u00f3n o la privaci\u00f3n de ciertos bienes jur\u00eddicos por parte del Estado, no pueda hacerse con detrimento de sus derechos fundamentales. As\u00ed, ha indicado esta Corporaci\u00f3n: si bien la preservaci\u00f3n de los intereses de la administraci\u00f3n y el cumplimiento de los fines propios de la actuaci\u00f3n estatal son imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderaci\u00f3n que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Distinci\u00f3n entre garant\u00edas previas y garant\u00edas posteriores \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garant\u00edas previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa. Las garant\u00edas m\u00ednimas previas se relacionan con aquellas garant\u00edas m\u00ednimas que necesariamente deben cobijar la expedici\u00f3n y ejecuci\u00f3n de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonom\u00eda e independencia de los jueces, entre otras. De otro lado, las garant\u00edas m\u00ednimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jur\u00eddica de una decisi\u00f3n administrativa, mediante los recursos de la v\u00eda gubernativa y la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa. \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS-Protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
COMUNIDADES NEGRAS-Protecci\u00f3n constitucional e internacional \u00a0<\/p>\n
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Estado se compromete a garantizar derechos de comunidades afrocolombianas \u00a0<\/p>\n
En el \u00e1mbito internacional tambi\u00e9n se avanz\u00f3 en el reconocimiento de los grupos \u00e9tnicos como colectividades cuyos derechos deb\u00edan ser garantizados por los Estados, en especial a partir de la adopci\u00f3n del Convenio 169 de la OIT, en cuyas disposiciones se reivindica con claridad el derecho de las comunidades afrocolombianas a ser tenidas como \u201cpueblos\u201d, atendiendo las condiciones sociales, culturales y econ\u00f3micas y a sus pr\u00e1cticas y tradiciones que las distinguen de otras colectividades. Este convenio regula aspectos sociales, culturales y econ\u00f3micos de grupos que \u201cest\u00e9n regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislaci\u00f3n especial\u201d, aun cuando tales grupos no provengan de \u201cpoblaciones que habitaban en el pa\u00eds en la \u00e9poca de la conquista o la colonizaci\u00f3n o del establecimiento de las actuales fronteras estatales\u201d. Dentro de los compromisos que surgen del Convenio 169 de la OIT para los Estados Partes, se encuentra que \u00e9stos est\u00e1n obligados a respetar la diversidad \u00e9tnica y cultural de los pueblos ind\u00edgenas y de los pueblos tribales, y a contribuir realmente con la conservaci\u00f3n del valor espiritual que para todos los grupos \u00e9tnicos comporta su relaci\u00f3n con la tierra y su territorio, entendido este como \u201clo que cubre la totalidad del h\u00e1bitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera\u201d. \u00a0<\/p>\n
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Consulta previa a pueblos ind\u00edgenas \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Requisitos o reglas jurisprudenciales \u00a0<\/p>\n
LICENCIA AMBIENTAL-Finalidad\/RECURSOS NATURALES-Protecci\u00f3n a trav\u00e9s de la figura de licencia ambiental\/LICENCIA AMBIENTAL-Requisitos para su expedici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Las licencias ambientales son permisos que otorga una autoridad competente, para ejecutar una obra o actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente, o modificar de manera notoria o considerable el paisaje. Estas licencias se conceden previa solicitud del interesado, quien presentar\u00e1 con ella un estudio de impacto ambiental. Una vez presentada la solicitud, la autoridad que otorga la licencia puede solicitar al interesado informaci\u00f3n adicional. Aportada la informaci\u00f3n, si es del caso, esta autoridad podr\u00e1 solicitar conceptos a otras entidades o a particulares. Recibido el concepto, la autoridad debe pronunciarse sobre la licencia dentro de un plazo determinado. Al hacerlo, puede negar la licencia, otorgarla, o condicionarla al cumplimiento de una serie de requisitos para evitar, minimizar, restablecer o compensar los da\u00f1os causados por la respectiva obra o actividad. \u00a0<\/p>\n
EXPEDICION DE LICENCIAS AMBIENTALES Y DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS-Caso en que despu\u00e9s de otorgar licencia ambiental se solicita actualizaci\u00f3n de informaci\u00f3n por cuanto en la zona hay presencia f\u00edsica de comunidad afrodescendiente \u00a0<\/p>\n
En el asunto bajo revisi\u00f3n, las certificaciones requeridas para la licencia ambiental fueron expedidas en los a\u00f1os 2007 y 2008 por el Ministerio del Interior afirmando que no se registraba la presencia de comunidades negras en la zona. No obstante, el informe del soci\u00f3logo que visit\u00f3 la zona a principios del a\u00f1o 2009, evidencia que tales comunidades s\u00ed estaban presentes en la zona de influencia del proyecto muchos a\u00f1os antes de que \u00e9ste fuera anunciado, de manera muy similar a otras comunidades negras reconocidas legalmente en otras zonas, esto es, con pr\u00e1cticas etnoculturales propias de comunidades negras, con auto reconocimiento como comunidad negra a pesar de la existencia de un alto mestizaje, de la aceptaci\u00f3n \u201cutilitarista\u201d de la figura de la junta directiva del consejo comunitario como autoridad propia y del retraso en la constituci\u00f3n formal como consejo comunitario. Y tan presentes estaban que fueron registradas como consejos comunitarios en el a\u00f1o 2009. En esa medida, el cumplimiento formal alegado por la empresa no puede ser empleado para exonerarla de sus obligaciones frente a las comunidades negras, como quiera que el mismo Decreto 1320 de 1998 prev\u00e9 la obligaci\u00f3n de vincular a las comunidades negras que se encuentren en la zona de influencia del proyecto para la realizaci\u00f3n del estudio de impacto ambiental, cuando no se cuenta con las certificaciones exigidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS-Orden a Uni\u00f3n Temporal vincular a comunidades negras en proyecto vial \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3402632 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por la Uni\u00f3n Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Adriana Guill\u00e9n Arango, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de las decisiones dictadas el 6 de octubre de 2011 y el 19 de enero de 2012, por la Secci\u00f3n Primera del Tribunal Administrativa de Cundinamarca y la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respectivamente, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por la Uni\u00f3n Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia fue seleccionado mediante auto del 10 de mayo de 2012, por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Cinco, y repartido a la Sala Primera de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Uni\u00f3n Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, por considerar que dicha entidad hab\u00eda vulnerado su derecho al debido proceso administrativo al exigirle para la expedici\u00f3n de la licencia ambiental requerida, la actualizaci\u00f3n de las certificaciones sobre presencia de comunidades ind\u00edgenas o negras en el \u00e1rea de desarrollo del contrato de obra p\u00fablica, sin que as\u00ed lo prevea la ley. La solicitud de tutela se apoya en los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Uni\u00f3n Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca celebr\u00f3 el 9 de agosto de 2006 el Contrato N\u00famero 13, adicional al \u201cContrato Principal 005 de 1999 – construcci\u00f3n de la segunda calzada del tramo Mediacanoa-Loboguerrero\u201d, para el dise\u00f1o y construcci\u00f3n del Tramo 07. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 22 de agosto de 2006, la Uni\u00f3n Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca inici\u00f3 la elaboraci\u00f3n de los dise\u00f1os de la segunda calzada y simult\u00e1neamente se iniciaron los estudios ambientales a fin de obtener la respectiva licencia ambiental de conformidad con lo que establece la Ley 99 de 1993, para lo cual solicit\u00f3 al Ministerio del Interior y de Justicia certificaciones sobre la presencia de comunidades ind\u00edgenas y negras en el \u00e1rea del proyecto, que para ese momento el Tramo 07 era un \u00fanico sector de 54 kil\u00f3metros, que por cuestiones de dise\u00f1o y manejo de medio ambiente, fue dividido en 3 sectores.1\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 11 de enero de 2007, mediante oficio OFI-506-DET-1000, el Ministerio del Interior certific\u00f3 que \u201cde acuerdo con visita de verificaci\u00f3n realizada por un funcionario de la Direcci\u00f3n de Etnias del Ministerio del Interior y Justicia, durante el d\u00eda 23 de noviembre de 2006, al \u00e1rea del proyecto \u201cConstrucci\u00f3n de la Segunda Calzada del tramo Mediacanoa-Loboguerrero\u201d no se registra presencia de comunidades ind\u00edgenas ni negras en el \u00e1rea del proyecto de la referencia.\u201d2 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dado que el concesionario dividi\u00f3 el Tramo 07 en tres sectores, el Ministerio del Medioambiente cre\u00f3 mediante Auto 2504 del 13 de agosto de 2008, tres expedientes distintos, uno para cada sector, y abri\u00f3 el expediente 4215 para el sector 1 y por ello solicit\u00f3 una nueva certificaci\u00f3n de presencia de comunidades ind\u00edgenas o negras para cada sector.3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 20 de noviembre de 2011, el UNAT certifica que \u201clas \u00e1reas de inter\u00e9s correspondiente a las coordenadas descritas en el oficio de referencia, que corresponde al proyecto vial \u201cconstrucci\u00f3n de la segunda calzada Loboguerrero \u2013 Mediacanoa Sector 1\u201d, localizado en los municipios de Dagua y Restrepo, en el Departamento del Valle del Cauca, no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a Comunidades Ind\u00edgenas o Afrocolombianas\u201d.4 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 29 de diciembre de 2008, bas\u00e1ndose en los cuestionamientos que exist\u00edan sobre el sector 1, el Ministerio del Interior respondi\u00f3 mediante OFI-08-40228-DCN-1500, que deb\u00eda adelantar un estudio etnol\u00f3gico a unas poblaciones que se hab\u00edan organizado e inscrito en el municipio de Dagua, un consejo comunitario de comunidades negras, para lo cual era necesario adecuar un proceso metodol\u00f3gico que pueda ser aplicado en el levantamiento de la informaci\u00f3n necesaria para establecer la presencia de comunidades negras en el \u00e1rea del proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 22 de abril de 2009, mediante oficio OFI09-11892-GCP-0201, el Ministerio del Interior, a trav\u00e9s de la Coordinadora del Grupo de Consulta previa certific\u00f3 que no se registraba la presencia de comunidades negras en el \u00e1rea de influencia del sector 1 del Tramo 07, a pesar de que el informe del experto que visit\u00f3 la zona, se se\u00f1ala que existen comunidades negras en la zona que cumplen los requisitos legales para constituirse como consejos comunitarios.5 En el informe del experto se lee lo siguiente:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c3. Hallazgos. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los registros de los consejos comunitarios como tales por parte de la alcald\u00eda municipal se hicieron con posterioridad a la noticia de la ejecuci\u00f3n del proyecto y en la descripci\u00f3n del proceso \u00e9tnico-organizativo que refieren los l\u00edderes y representantes legales y regionales claramente se reconoce que esta coyuntura oper\u00f3 como un factor que estimul\u00f3 y aceler\u00f3 la reivindicaci\u00f3n y el proceso propiamente dicho, por el tratamiento diferencial que comporta la obligaci\u00f3n de realizar consulta previa en caso de ser reconocidos como comunidades negras. Es decir porque impondr\u00eda un esquema de negociaci\u00f3n con las compensaciones m\u00e1s amplio y de mayor impacto para las familias y para las mismas veredas y corregimientos.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El autoreconocimiento como comunidad negra manifestado a viva voz por los cuatro grupos m\u00e1s parece movido por las expectativas de tratamiento especial por parte de los ejecutores del proyecto, que por una din\u00e1mica sist\u00e9mica o end\u00f3gena de concientizaci\u00f3n, recuperaci\u00f3n y asimilaci\u00f3n \u00e9tnica. \u00a0Prueba de ello fueron algunas manifestaciones populares de varias personas que preguntaban si a partir de ahora deb\u00edan asumir el consejo comunitario como \u00fanica instancia que los representa, en un tono preocupante de novedad, o por el lugar que ocupar\u00edan los no negros dentro de la estructura del consejo comunitario, o por el futuro de las juntas de acci\u00f3n comunal. La sensaci\u00f3n al final es que la figura del Consejo Comunitario tiene un d\u00e9bil basamento social y que para muchos es una instancia ex\u00f3tica. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Desde el punto de vista jur\u00eddico-formal, el municipio de Dagua y su poblaci\u00f3n re\u00fane las condiciones necesarias para la constituci\u00f3n de Consejos Comunitarios:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Est\u00e1 localizado en la cuenca del Pac\u00edfico colombiano \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Al parecer \u00a0las tierras son bald\u00edas y a favor de ello est\u00e1 que la mayor parte de las familias no tiene t\u00edtulos individuales \u00a0de propiedad privada sino documentos de compraventa. As\u00ed lo confirmaron todos los testimonios, incluyendo los de funcionarios de la administraci\u00f3n municipal. De ser as\u00ed eventualmente aplicar\u00eda la previsi\u00f3n que hace la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 2005, en el sentido que tales espacios estar\u00edan reservados para las comunidades negras, siempre y cuando se logre demostrar que en lo que corresponde a los cuatro casos estudiados efectivamente son comunidades negras. La interpretaci\u00f3n que tienen los l\u00edderes y representantes es que por el hecho de estar en \u00e1rea de Ley 70 tales tierras no pueden tener un destino distinto que su titulaci\u00f3n a comunidades negras y que mientras tanto cualquier aspiraci\u00f3n distinta para acceder a la tierra carece de fundamento o est\u00e1 en contra de la ley. Luego la alternativa es adoptar la figura de consejo comunitario y reclamarse como miembros de una comunidad negra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Una porci\u00f3n importante de sus habitantes (40% aprox.) se autoreconocen como negros en el censo de 2005, al punto que viene a ser el cuarto municipio del Valle del Cauca con mayor poblaci\u00f3n afro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los habitantes rurales viven de pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n, o sea de la agricultura a baja escala, la extracci\u00f3n de madera, la pesca, la miner\u00eda y de las oportunidades comerciales que ofrece la v\u00eda. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Desde el punto de vista de la composici\u00f3n \u00e9tnica y cultural de otros consejos comunitarios constituidos en el vecino municipio de Buenaventura y que incluso ya fueron consultados por tener titulaci\u00f3n colectiva o tener un registro previo al anuncio del proyecto, la situaci\u00f3n no difiere radicalmente respecto a los cuatro casos verificados. Es el caso del Consejo Comunitario de Cisneros que a simple vista tiene una importante proporci\u00f3n de personas que no son de raza negra, adem\u00e1s de que su patr\u00f3n de asentamiento especial y econ\u00f3mico guarda una misma l\u00ednea de continuidad con los cuatro consejos comunitarios verificados. La diferencia m\u00e1s relevante es cronol\u00f3gica debido a que su constituci\u00f3n fue posterior a la fecha de anuncio del proyecto como ya dijimos. Al respecto conviene preguntarse por el derecho a la igualdad, a sabiendas que el disfrute de los derechos fundamentales de las comunidades negras es indiferente a su situaci\u00f3n jur\u00eddica o r\u00e9gimen de propiedad. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El rezago que muestran los cuatro casos verificados respecto a los procesos de comunidades negras agenciadas en el vecino municipio de Buenaventura, es de por lo menos 10 a\u00f1os, pese a que desde ese entonces algunos l\u00edderes y docentes negros de Dagua de manera relativamente aislada se hab\u00edan vinculado sin encontrar las condiciones necesarias para promover el discurso \u00e9tnico en el municipio. Visto el proceso \u00e9tnico regional, Dagua se configur\u00f3 como una especie de muro de contenci\u00f3n al movimiento negro, hasta que b\u00e1sicamente se configuraron dos eventos que progresivamente lo han venido venciendo: \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El otorgamiento de plazas educativas para comunidades negras en el a\u00f1o [sic] \u00a0y las respuestas de algunos docentes, orientadas a demostrar que efectivamente exist\u00eda poblaci\u00f3n negra en sus \u00e1reas de trabajo con el prop\u00f3sito de justificar su asignaci\u00f3n, conservando de paso sus puestos de trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El anuncio del proyecto en el a\u00f1o 2006, con las reacciones y expectativas ya descritas. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Bajo la coyuntura y la expectativa del proyecto, la figura del consejo comunitario ha sido p\u00fablicamente promovida como la \u00fanica instancia a trav\u00e9s de la cual es posible obtener unas compensaciones y una gesti\u00f3n social cualitativa y cuantitativamente superiores por parte del proyecto, respecto a las que se obtendr\u00edan si la negociaci\u00f3n fuera predio a predio y familia a familia. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* De hecho, bajo la figura de Consejo Comunitario entrar\u00edan familias, veredas y corregimientos localizados por fuera del \u00e1rea directa de influencia del proyecto. Solo si se estableciera que hacen parte de una unidad colectiva llamada comunidad negra podr\u00edan entrar en el proceso de concertaci\u00f3n y negociaci\u00f3n de las compensaciones; lo cual ha actuado como un factor que estimula la adopci\u00f3n social de dicha figura reservada para las negritudes. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Finalmente en la actual reclamaci\u00f3n de los cuatro casos verificados se percibe el cruce de dos tipos de fen\u00f3menos: por un lado, un proceso relativamente nuevo e incipiente de reivindicaci\u00f3n y organizaci\u00f3n \u00e9tnica liderado por personas vinculadas al fen\u00f3meno regional; y, por el otro, una expectativa social acrecentada en torno al proyecto de la doble calzada. Bajo estas circunstancias la figura del consejo comunitario ha sido pol\u00edticamente promovida como una alternativa secular de agregaci\u00f3n de intereses coyunturales, otorgando de momento dos r\u00e9ditos igualmente pol\u00edticos: un reposicionamiento y empoderamiento de lo negro en el municipio al punto de convertirse en un factor movilizador, y la adhesi\u00f3n de importantes sectores rurales y pobres a lo \u00e9tnico para obtener ventajas que de otro modo no obtendr\u00edan. A todo esto habr\u00eda que agregarle la crisis fiscal del municipio que le impide hacer inversi\u00f3n social, reforzando la f\u00f3rmula virtuosa a favor de lo negro como opci\u00f3n pol\u00edtica. Es perfectamente posible que una vez pasado el boom del proyecto el proceso de negritudes vuelva a sus justas proporciones y que los sectores que se han sentido convocados por razones instrumentales se replieguen a sus propias b\u00fasquedas. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Ve\u00e1moslo de esta manera: un municipio en crisis que profundiza un d\u00e9ficit de desarrollo, un macroproyecto de alto impacto obligado a hacer gesti\u00f3n social y a compensar a los sectores sociales que afecte, un proceso rezagado de negritudes que bajo estas circunstancias se ofrece como alternativa para imponer un esquema de negociaci\u00f3n que beneficie a amplios sectores y de paso palie el d\u00e9ficit de desarrollo ya mencionado, el resultado es una reclamaci\u00f3n \u00e9tnica masificada y hasta cierto punto fr\u00e1gil, pues de proceder a la consulta no hay garant\u00edas previas de que los v\u00ednculos se conserven y no degeneren en conflictos sociales. A nuestro juicio el riesgo de esto \u00faltimo es alto. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Lo cierto es que el nivel de desdibujamiento de la organizaci\u00f3n \u00e9tnica es tan alto que no es posible observar de forma clara e inequ\u00edvoca la existencia de comunidades negras.\u201d (Resaltado agregado al texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 27 de octubre de 2009, una vez terminados los dise\u00f1os del sector 1, mediante Radicado 4120-EI-128454, la empresa accionante le solicit\u00f3 al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible actualizar los t\u00e9rminos de referencia, para lo cual entreg\u00f3 la certificaci\u00f3n expedida por la UNAT (hoy INCODER) 20082110990 del 20 de noviembre de 2008,6 adem\u00e1s de las \u00a0copias de las tres certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior para el sector 1 para tramitar la licencia ambiental y la sustracci\u00f3n del sector 1 del Tramo 07, a saber:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La primera, el OFI07-506-DET-1000 del 11 de enero de 2007 que certifica la no presencia de comunidades ni ind\u00edgenas ni negras en todo el tramo 07 que iba desde el kil\u00f3metro 64 Loboguerrero al kil\u00f3metro 111 Mediacanoa. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La segunda, el OFI08-22724-DET-1000 del 04 de agosto de 2008 que certifica la no presencia de comunidades ind\u00edgenas en el sector 1 del tramo 07 que va desde el kil\u00f3metro 64 en Loboguerrero al kil\u00f3metro 81. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La tercera, el OFI09-11894-GCP-0201 del 22 de abril de 2009 que certifica la no presencia de comunidades negras en el sector 1 del tramo 07 que va desde el kil\u00f3metro 64 en Loboguerrero al kil\u00f3metro 81. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 30 de septiembre de 2010, mediante radicado 4120-E1-125494, la empresa accionante solicita la licencia ambiental y la sustracci\u00f3n de la reserva forestal del pac\u00edfico del sector 1 del Tramo 07 de la malla vial del Valle del Cauca y Cauca (desde el kil\u00f3metro 63+300 hasta el 81+00). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante radicado 4120-E1-3936, del 18 de enero de 2011, la demandante solicit\u00f3 al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible proceder a dar inicio del tr\u00e1mite de licencia ambiental previsto en el art\u00edculo 25 del Decreto 2820 de 2010, dado que para ese momento ya se hab\u00edan vencido los tres meses desde la fecha de radicaci\u00f3n del estudio de impacto ambiental para el sector 1, de conformidad con los art\u00edculos 21 y 24 del citado decreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 7 de febrero de 2011, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante oficio radicado No. 2400-E2-3936,7 puso en conocimiento de la empresa que de manera reiterada los Consejos Comunitarios de la comunidad negra de las veredas Trapiche, Carrizales, El Naranjo, La Guinea Alta y Baja, La Puerta, La Victoria y corregimiento de Zabaletas, Loboguerrero, Zelandia y Juntas solicitaban ser objeto de consulta previa a trav\u00e9s de las siguientes comunicaciones:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Representante a la C\u00e1mara, doctora Mar\u00eda Isabel Urrutia, radicado 4120-E1-68204 de 17 de junio de 2009 (LAM 4215) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Representante legal, Doctor Julio Cesar Gonz\u00e1lez, Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Cuenca Baja del R\u00edo Calima, radicado 4120-E1-19720 del 24 de febrero de 2009 (LAM4215) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Consejos comunitarios comunidades negras desde Zabaletas hasta Juntas, radicado 4120-E1-14245 de 24 de noviembre de 2009 (LAM4215) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Defensor delegado para ind\u00edgenas y minor\u00edas \u00e9tnicas, Horacio Guerrero Garc\u00eda, radicado 4120-E1-146003 de 01 de diciembre de 2009 (LAM4215) \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Respecto de los aspectos enunciados este Ministerio considera:\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En lo que ata\u00f1e a la certificaci\u00f3n expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia, le informamos que en el archivo documental de esta Direcci\u00f3n se encontr\u00f3 que el Grupo de Asuntos para Comunidades Negras Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, de este Ministerio mediante oficio OFI10-33455-DCN-0230 de 17 de septiembre de 2010 (expediente 4519), manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) En atenci\u00f3n al oficio recibido el 12 de agosto de los corrientes, donde nos solicita \u201cconcepto sobre los efectos de las resoluciones 0314 y 0315 de 28 de abril de 2010, expedidas por este Ministerio, relacionados con la participaci\u00f3n de los consejos comunitarios de Loboguerrero, El Naranjo y Juntas, en el marco del seguimiento y control a la licencia ambiental para el proyecto doble calzada entre Loboguerrero y Cisneros, otorgada mediante resoluci\u00f3n 159 de 28 de enero de 2010,\u201d nos permitimos informarle que los actos administrativos en comento corresponden al ingreso al registro \u00fanico de organizaciones de las comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras y consejos comunitarios, acorde al Decreto 3770 de 2008 Cap\u00edtulo III. \u00a0<\/p>\n
Con el registro se pretende dar publicidad de la presencia de comunidades negras, organizadas conforme a la Ley 70 de 1993 en una parte determinada del territorio nacional y adem\u00e1s porque el art\u00edculo 21 del Decreto 3770 de 2008 les concede a estas organizaciones y consejos comunitarios, entre otras, la calidad de \u201cinstancia de representaci\u00f3n de las comunidades a ellos pertenecientes (\u2026) \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con este oficio, el Ministerio del Interior reconoce la presencia del Consejo Comunitario de Loboguerrero con las resoluciones 0314 y 0315 de 28 de abril de 2010, esto es, con posterioridad a la certificaci\u00f3n expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia, OFI09-1-11892-GCP-0201 de fecha de 22 de abril de 2009 para el proyecto \u201cConstrucci\u00f3n Doble Calzada Buga-Buenaventura. Sector 1, Tramo 7, kil\u00f3metro 64 a 81,\u201d por lo cual se hace necesario actualizar dicha certificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En cuanto a la certificaci\u00f3n del INCODER se considera que su fecha de expedici\u00f3n, 20 de noviembre de 2008, requiere una actualizaci\u00f3n ya que seg\u00fan lo ha consignado el estudio de impacto ambiental, las comunidades refieren haber iniciado el tr\u00e1mite ante el INCODER. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el evento que las certificaciones actualizadas, registren la presencia de comunidades negras y\/o ind\u00edgenas, deber\u00e1 elaborarse el estudio de impacto ambiental dando cumplimiento a los requisitos establecidos en la Ley 70 de 1993, el Decreto 1320 de julio 13 de 1998, la informaci\u00f3n requerida en los t\u00e9rminos de referencia y en general a la normatividad vigente, en el sentido que el EIA debe ser elaborado con la participaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas del \u00e1rea de influencia directa del proyecto y adelantarse el proceso de consulta previa\u201d.8 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Uni\u00f3n Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, mediante escrito radicado No. 21832 del 22 de febrero de 2011, dio respuesta al Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible, se\u00f1alando que solo luego de la entrega del peaje por parte del INVIAS al INCO en el a\u00f1o 2010, se estableci\u00f3 la necesidad de incluir los 700 metros adicionales del proyecto no mencionados en las certificaciones ni en el estudio presentados, e indic\u00f3 que dicho estudio se realizar\u00eda posteriormente. La empresa demandante agreg\u00f3 que no era posible exigirle una actualizaci\u00f3n de las certificaciones solicitadas, como quiera que dicho tr\u00e1mite no estaba previsto en la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 24 de marzo de 2011, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante escrito 2400-2-21832, decidi\u00f3 que, con base en el oficio del Ministerio del Interior OFI10-33455\u2013DCN-0230, remitido para el proyecto de construcci\u00f3n de la doble calzada Loboguerrero \u2013 Cisneros, en la misma zona de influencia del proyecto de la empresa demandante, exist\u00eda presencia de comunidades negras, por lo que deb\u00eda realizarse una consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 29 de abril de 2011, la tutelante solicit\u00f3 al Grupo de Comunidades Negras del Ministerio del Interior que aclarara si el hecho de que se hubiera registrado mediante las resoluciones 0314 y 0315 de 28 de abril de 2010 el Consejo Comunitario de Loboguerrero, dejaba sin efecto las certificaciones expedidas previamente para la construcci\u00f3n de la doble calzada Buga \u2013 Buenaventura Sector 1, Tramo 07, kil\u00f3metro 64 a 81, y en consecuencia es necesaria su actualizaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 24 de junio de 2011, mediante oficio 2400-E2-78901, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible estableci\u00f3 que hasta tanto no se resolviera el tema de la presencia de comunidades \u00e9tnicas en el \u00e1rea de influencia del proyecto, no era posible continuar con la evaluaci\u00f3n de los tr\u00e1mites de sustracci\u00f3n de reserva y licencia ambiental.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante oficio OFI-11-25034-DCN-230 del 13 de junio de 2011, la Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior explic\u00f3 que las resoluciones 0314 y 0315 de 28 de abril de 2010 corresponden al ingreso al Registro \u00danico de Consejos Comunitarios de dicha direcci\u00f3n, y se\u00f1al\u00f3 que la competencia para certificar la presencia de grupos \u00e9tnicos dentro de un territorio es exclusiva del Grupo de Consulta Previa, por lo que esa direcci\u00f3n no pod\u00eda dejar sin efecto las certificaciones expedidas por este grupo previamente para la construcci\u00f3n de la doble calzada Buga \u2013 Buenaventura Sector 1, Tramo 07, kil\u00f3metro 64 a 81. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La empresa tutelante reh\u00edzo el estudio de impacto ambiental para cobijar los 700 metros faltantes en el estudio anterior y mediante oficio 4120-E1-80883 del 30 de junio de 2011 present\u00f3 la documentaci\u00f3n y los nuevos oficios enviados por el INCODER donde se estableci\u00f3 que en el \u00e1rea de influencia del proyecto hab\u00eda 32 predios son bald\u00edos no adjudicables, por lo cual solicitaron la continuaci\u00f3n del tr\u00e1mite de sustracci\u00f3n de reserva y licencia ambiental, en el entendido de que la respuesta de la Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, permit\u00eda concluir que las certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior continuaban vigentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante oficio del 18 de julio de 2011, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, respondi\u00f3 al derecho de petici\u00f3n presentado por la empresa accionante, mediante oficio 2400-2-80883,9 en relaci\u00f3n con la solicitud de continuaci\u00f3n de tr\u00e1mite de la expedici\u00f3n de la licencia ambiental, aprovechamiento forestal, ocupaci\u00f3n de cauces, y sustracci\u00f3n de reserva, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPetici\u00f3n 1. Adelantar el tr\u00e1mite de licencia ambiental \u00a0<\/p>\n
Respecto a esta petici\u00f3n, es necesario se\u00f1alar que los soportes aportados en ning\u00fan momento dan cumplimiento a lo solicitado mediante comunicaci\u00f3n 2400-E2-3936 y 2400-E2-21832 de 7 de febrero y 24 de marzo de 2011, relacionado con la entrega de las certificaciones actualizadas del Ministerio del Interior y de Justicia y del Instituto Colombiano de Reforma Agraria- INCODER. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la primera, si bien se allega la comunicaci\u00f3n OFI11-1-25034-DNC-0230 de fecha 13 de junio de 2011, en la que el Grupo de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y de Justicia aclara que de acuerdo con el marco normativo, no est\u00e1 dentro de sus competencias dejar sin efecto (sic) OFI09-1-11892-GCP-0201 de fecha 22 de abril de 2009, emitido por el Grupo de Consulta Previa, tambi\u00e9n es cierto que dicha aclaraci\u00f3n en ning\u00fan momento constituye un soporte de actualizaci\u00f3n sobre la presencia de minor\u00edas \u00e9tnicas en el \u00e1rea del proyecto, es decir, no concept\u00faa sobre la existencia o no de dichas comunidades en la actualidad. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la certificaci\u00f3n expedida por el INCODER, el comunicado de la referencia indica que se han realizado avances en la gesti\u00f3n con dicha entidad, sin embargo, expl\u00edcitamente se\u00f1ala que no se ha finalizado y no se allega soporte documental que permita actualizar la certificaci\u00f3n entregada mediante radicado 4120-E1-128454 de 27 de octubre de 2009, oficio INCODER 20082110990 de fecha 20 de noviembre de 2008, la cual fue expedida el 20 de noviembre de 2008. As\u00ed mismo, es necesario se\u00f1alar que la certificaci\u00f3n sobre estos territorios deber\u00e1 corresponder al \u00e1rea de influencia definida en el documento del estudio de impacto ambiental por la Uni\u00f3n Temporal en tal sentido se deber\u00e1 verificar si corresponde exclusivamente a unidades prediales. \u00a0<\/p>\n
Por lo anteriormente descrito no es posible dar respuesta a su solicitud, y le reitero que este Ministerio no podr\u00e1 continuar con el tr\u00e1mite de licencia ambiental, hasta tanto se aclare la situaci\u00f3n relacionada con los procesos de participaci\u00f3n de la minor\u00edas \u00e9tnicas y se d\u00e9 cumplimiento a los requisitos procedimentales establecidos en la Ley 70 de 1993, el Decreto 1320 de julio 13 de 1998, la informaci\u00f3n requerida en los t\u00e9rminos de referencia y la legislaci\u00f3n vigente, tal como se indic\u00f3 en las comunicaciones 2400-E2-3936 y 2400-E2-21832 de 7 de febrero y 24 de marzo de 2011. \u00a0<\/p>\n
Peticiones 2, 3 y 4 Solicitud de otorgamiento de permisos de aprovechamiento forestal y ocupaci\u00f3n de cauces. \u00a0<\/p>\n
Sobre estas solicitudes vale la pena indicar lo dispuesto en el Decreto 2820 de agosto de 2010, en cuanto a los permisos para uso y\/o aprovechamiento de recursos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 3\u00b0. Concepto y alcance de la licencia ambiental. La Licencia Ambiental, es la autorizaci\u00f3n que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecuci\u00f3n de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje; la cual sujeta al beneficiario de \u00e9sta, al cumplimiento de los requisitos, t\u00e9rminos, condiciones y obligaciones que la misma establezca en relaci\u00f3n con la prevenci\u00f3n, mitigaci\u00f3n, correcci\u00f3n, compensaci\u00f3n y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Licencia Ambiental llevar\u00e1 impl\u00edcitos todos los permisos, autorizaciones y\/o concesiones para el uso, aprovechamiento y\/o afectaci\u00f3n de los recursos naturales renovables, que sean necesarios por el tiempo de vida \u00fatil del proyecto, obra o actividad. El uso aprovechamiento y\/o afectaci\u00f3n de los recursos naturales renovables, deber\u00e1n ser claramente identificados en el respectivo Estudio de Impacto Ambiental. La Licencia Ambiental deber\u00e1 obtenerse previamente a la iniciaci\u00f3n del proyecto, obra o actividad. Ning\u00fan proyecto, obra o actividad requerir\u00e1 m\u00e1s de una Licencia Ambiental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Las Corporaciones Aut\u00f3nomas Regionales y dem\u00e1s autoridades ambientales no podr\u00e1n otorgar permisos, concesiones o autorizaciones ambientales, cuando \u00e9stos formen parte de un proyecto cuya licencia ambiental sea de competencia privativa del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, teniendo en cuenta que este Ministerio no puede pronunciarse respecto de la solicitud de licencia ambiental no es posible pronunciarse de manera independiente respecto de la solicitud de los permisos de aprovechamiento forestal y ocupaci\u00f3n de cauces se\u00f1alados en el radicado de la referencia. \u00a0<\/p>\n
Petici\u00f3n 5. Levantamiento de la veda \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con su solicitud de levantamiento de veda le informo que esta Direcci\u00f3n le ha dado traslado a la Direcci\u00f3n de Ecosistemas de este Ministerio, por ser de su competencia, quien le estar\u00e1 comunicando el estado del tr\u00e1mite en los pr\u00f3ximos d\u00edas. As\u00ed mismo, es necesario precisar que dicho tr\u00e1mite est\u00e1 relacionado con el proyecto y est\u00e1 sujeto a las condiciones relacionada con la identificaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La empresa accionante solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de su derecho al debido proceso y que se ordenara al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible continuar con el tr\u00e1mite de expedici\u00f3n de la licencia ambiental y sustracci\u00f3n de la reserva forestal del pac\u00edfico por no existir requisitos adicionales previstos en la ley, tal como el de la actualizaci\u00f3n de certificaciones sobre presencia de comunidades \u00e9tnicas previamente expedidas. Esta solicitud la hizo mediante la interposici\u00f3n de una acci\u00f3n de cumplimiento, pero fue tramitada como acci\u00f3n de tutela de conformidad con lo que ordena la Ley 393 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencias objeto de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primera Instancia \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 28 de septiembre de 2011, orden\u00f3 darle el tr\u00e1mite de acci\u00f3n de tutela a la demanda impetrada en ejercicio de la acci\u00f3n de cumplimiento, de conformidad con lo ordenado en el art\u00edculo 9 de la Ley 393 de 1997.10\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante providencia del 6 de octubre de 2011, neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela por considerar que no se vulneraba con la actuaci\u00f3n el debido proceso administrativo. Se\u00f1al\u00f3 el Tribunal que \u201ccontrario a lo manifestado por el actor debe precisarse que el Ministerio del Ambiente y Desarrollo Territorial para continuar con el tr\u00e1mite de licencia ambiental y sustracci\u00f3n de reserva forestal le ha indicado a la sociedad actora la necesidad de determinar si existe o no presencia de comunidades ind\u00edgenas o negras en el \u00e1rea donde se desea realizar el proyecto, informaci\u00f3n que no ha sido allegada por la Uni\u00f3n Temporal, pese a tener conocimiento de tal solicitud\u201d.11 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segunda Instancia \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala de lo Contencioso Administrativo \u2013 Secci\u00f3n Segunda \u2013 Subsecci\u00f3n B – del Consejo de Estado, mediante providencia del 19 de enero de 2012, revoc\u00f3 el fallo de primera instancia y concedi\u00f3 el amparo solicitado y orden\u00f3 al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial continuar con el estudio de la expedici\u00f3n de licencia ambiental presentado por la Uni\u00f3n Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el Consejo de Estado las exigencias hechas por el Ministerio accionado en relaci\u00f3n con la actualizaci\u00f3n de las certificaciones desbordaba los requisitos establecidos en la ley y le impon\u00edan al administrado una carga que no pod\u00eda cumplir, debido a que la autoridad ambiental con el apoyo del Grupo de Consulta Previa, la Direcci\u00f3n de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior eran las encargadas de aclarar la presencia de grupos \u00e9tnicos en la zona donde se deb\u00eda realizar el proyecto vial.12 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del tr\u00e1mite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso 3\u00b0, y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Planteamiento del problema jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala Primera de Revisi\u00f3n resolver el siguiente problema jur\u00eddico: \u00a0<\/p>\n
\u00bfViola el derecho al debido proceso administrativo de una sociedad (la Uni\u00f3n Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca) que celebr\u00f3 en el a\u00f1o 2006 un contrato adicional para la construcci\u00f3n de la segunda calzada del tramo Mediacanoa-Loboguerrero (Tramo 07), que en los a\u00f1os 2007 y 2008, luego de haber obtenido del Ministerio del Interior para cada uno de los tres sectores del proyecto las certificaciones sobre la no presencia de comunidades negras en el \u00e1rea de influencia del proyecto vial y presentar en el a\u00f1o 2011 una solicitud para la obtenci\u00f3n de la licencia ambiental para el Sector 1 del Tramo 07, el Ministerio del Ambiente, la Vivienda y el Desarrollo Territorial le exija la actualizaci\u00f3n de dichas certificaciones, debido a que desde el a\u00f1o 2009, de manera reiterada varios consejos comunitarios en el \u00e1rea de influencia del proyecto vial, hab\u00edan solicitado ser objeto de consulta previa, luego de haber sido inscritos en el 2009 como tales por la alcald\u00eda del municipio de Dagua, a pesar de que el Decreto 1320 de 1998 no exige para la construcci\u00f3n de tales proyectos una actualizaci\u00f3n de dichas certificaciones? \u00a0<\/p>\n
Con el fin de resolver el anterior problema jur\u00eddico, la Corte recordar\u00e1 brevemente la jurisprudencia constitucional sobre debido proceso administrativo, sobre la protecci\u00f3n de los derechos de las comunidades negras, en particular, el derecho a la consulta previa, as\u00ed como las reglas en materia de expedici\u00f3n de licencias ambientales, con el fin de determinar si en el caso bajo estudio se vulner\u00f3 el derecho al debido proceso. Pero antes de ello, determinar\u00e1 la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en casos como el presente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela se encuentra consagrada en el art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica como un mecanismo de protecci\u00f3n directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas o de los particulares en los casos establecidos en la Ley. \u00a0<\/p>\n
En virtud del car\u00e1cter subsidiario y residual de la tutela, la misma s\u00f3lo procede (i) cuando no existe ninguna otra acci\u00f3n judicial por la que se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental; (ii) cuando existiendo otras acciones, \u00e9stas no resultan eficaces o id\u00f3neas para la protecci\u00f3n de tales derechos; y (iii) cuando a pesar de existir acciones ordinarias, resulta imprescindible la intervenci\u00f3n del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consonancia con lo anterior, de manera reiterada la Corte ha indicado, por regla general, la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo efectivo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que podr\u00edan verse vulnerados o amenazados como consecuencia de la expedici\u00f3n de un acto administrativo, por cuanto la resoluci\u00f3n de dicho asunto corresponde a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. \u00a0<\/p>\n
Puesto que existen otros mecanismos judiciales y no judiciales para su defensa, como excepci\u00f3n a esa regla, la acci\u00f3n de tutela deviene en procedente cuando se utiliza como mecanismo transitorio, ante la existencia de un perjuicio irremediable, y \u00a0solamente en estos casos, el juez de tutela tiene la competencia para suspender el tr\u00e1mite administrativo o la aplicaci\u00f3n del acto administrativo (art\u00edculos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas condiciones especiales que har\u00edan procedente el amparo transitorio, como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el da\u00f1o producido al mismo; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protecci\u00f3n para que el sujeto supere la condici\u00f3n de amenaza en la que se encuentra; y, (v) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.14 \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo estudio, si bien la accionante interpuso inicialmente una acci\u00f3n de cumplimiento, de conformidad con lo ordenado en el art\u00edculo 9 de la Ley 393 de 1997, el juez le dio el tr\u00e1mite correspondiente a una acci\u00f3n de tutela puesto que estaba en juego el derecho fundamental al debido proceso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien, en principio para la protecci\u00f3n del debido proceso administrativo, las acciones judiciales ante lo contencioso administrativo pueden resultar id\u00f3neas para resolver un asunto surgido durante la ejecuci\u00f3n de un contrato de obra p\u00fablica, en el caso concreto tambi\u00e9n est\u00e1 en juego el derecho a la consulta previa de las comunidades negras. En esa medida, postergar la resoluci\u00f3n de este asunto no s\u00f3lo afecta los intereses de la entidad accionante, sino que puede implicar un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n a comunidades protegidas especialmente por la Carta, en cuanto a su derecho a la consulta previa. \u00a0<\/p>\n
En esa medida la tutela resulta el mecanismo judicial id\u00f3neo para la resoluci\u00f3n del presente conflicto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Debido proceso administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en su art\u00edculo 29, prescribe que \u201cel debido proceso se aplicar\u00e1 a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas\u201d. Se trata de un derecho fundamental de aplicaci\u00f3n inmediata (C.P. art. 83), que en relaci\u00f3n con el desarrollo de las actuaciones administrativas, pretende regular el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administraci\u00f3n, cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar a comprometerse los derechos de los administrados. En este sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
el debido proceso administrativo representa un l\u00edmite jur\u00eddico al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades \u00fanicamente podr\u00e1n actuar dentro de los \u00e1mbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones p\u00fablicas en virtud de la Constituci\u00f3n o la ley. Ello ocurre, por una parte, porque conocer\u00e1n de antemano cu\u00e1les son los medios para controvertir e impugnar lo resuelto en su contra, y por la otra, porque sabr\u00e1n los t\u00e9rminos dentro de los cuales deber\u00e1n presentar las alegaciones y recursos procedentes a su favor.15 \u00a0<\/p>\n
El ejercicio de la facultad de la Administraci\u00f3n para expedir actos administrativos en desarrollo de sus actuaciones, est\u00e1 sometido a par\u00e1metros legales de obligatorio cumplimiento. Desde esta perspectiva, la doctrina ha reconocido que toda actuaci\u00f3n administrativa, independientemente del nivel de regulaci\u00f3n que determine su ejercicio, siempre tendr\u00e1 un m\u00ednimo grado de discrecionalidad para su desarrollo, de tal manera que se asegure su buen funcionamiento y al mismo tiempo, excluya toda posibilidad de arbitrariedad, independientemente del mayor o menor detalle con que el legislador haya fijado los par\u00e1metros bajo los cuales debe ejercerse una facultad de la Administraci\u00f3n. Aun en los casos en que esa discrecionalidad de la Administraci\u00f3n sea mayor, su ejercicio no es ilimitado, como quiera que siempre sus actos deben estar sujetos a la Constituci\u00f3n y a la ley. Todas las manifestaciones del ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica administrativa se encuentran cobijadas por el debido proceso, tales como (i) la formaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de actos administrativos; (ii) las peticiones presentadas por los particulares; y (iii) los procesos que se adelanten contra la administraci\u00f3n por los ciudadanos en ejercicio leg\u00edtimo de su derecho de defensa.16 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo,17 toda decisi\u00f3n discrecional de la Administraci\u00f3n \u201cdebe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.\u201d Con el prop\u00f3sito de regular el ejercicio de las potestades de la Administraci\u00f3n, especialmente de las discrecionales, se han ideado varias instituciones jur\u00eddicas que permiten preservar el control judicial en cuanto a su desarrollo. Al respecto, en la sentencia T-982 de 200418 se destacaron las siguientes instituciones: \u00a0<\/p>\n
(i) Los vicios en su formaci\u00f3n, es decir, el control a las solemnidades que el ordenamiento jur\u00eddico exige para la manifestaci\u00f3n unilateral de voluntad de la Administraci\u00f3n. Esto significa que si los actos que se profieren en desarrollo de un procedimiento administrativo no se han hecho constar a trav\u00e9s de las ritualidades que se exigen para su debida formaci\u00f3n, el acto administrativo que se profiere no puede producir efectos jur\u00eddicos, es lo que se conoce en la doctrina procesal con el nombre del \u201crespeto a las formas propias de cada juicio\u201d y que permite prevenir el actuar arbitrario de las autoridades p\u00fablicas. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
(ii) El error en su apreciaci\u00f3n, o en otras palabras, el hecho de confundir la existencia de una facultad discrecional con la posibilidad de enfrentarse en un caso concreto frente a un concepto jur\u00eddico indeterminado. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
(iii) La desviaci\u00f3n de poder, o lo que es lo mismo, el ejercicio de una facultad reconocida a las autoridades p\u00fablicas contrario al fin o m\u00f3vil que fundamenta la existencia legal o constitucional de dicha atribuci\u00f3n. Se trata en esencia del desconocimiento de la finalidad legal o de inter\u00e9s p\u00fablico que subyace en una potestad administrativa, por ejemplo, favoreciendo o perjudicando a un tercero, o acudiendo a motivos estrictamente particulares, pol\u00edticos, confesionales o cualquier otro que no se ajuste al objeto de la atribuci\u00f3n ejercida. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
(iv) El principio de necesidad supone confrontar los efectos que en relaci\u00f3n con los valores, principios y derechos constitucionales se producir\u00edan a partir del ejercicio de una facultad discrecional reconocida en la ley. De suerte que si demuestra que no existe ninguna otra medida que, de manera clara y contundente, produzca en t\u00e9rminos constitucionales, igual resultado a un menor costo, la decisi\u00f3n adoptada por la Administraci\u00f3n resulta acorde con el ordenamiento jur\u00eddico. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
(v) El principio de proporcionalidad hace relaci\u00f3n a la comprobaci\u00f3n de que la adopci\u00f3n de una medida en ejercicio de una potestad administrativa, no sacrifique valores, principios y derechos que tengan un mayor valor constitucional que aqu\u00e9llos que se quiere satisfacer mediante el ejercicio de las atribuciones discrecionales reconocidas en la ley. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, solamente cuando un acto discrecional en aquello que la facultad reglada se lo permita, involucre un vicio de procedimiento en su formaci\u00f3n, o sea constitutivo de error de apreciaci\u00f3n o de desviaci\u00f3n de poder, o suponga la falta de aprobaci\u00f3n de los juicios de necesidad y proporcionalidad, puede considerarse que dicho acto administrativo es manifiestamente arbitrario, y por lo mismo, contrario al principio de legalidad que fundamenta el derecho fundamental al debido proceso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior surge que el derecho al debido proceso administrativo act\u00faa la garant\u00eda a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que la afectaci\u00f3n o la privaci\u00f3n de ciertos bienes jur\u00eddicos por parte del Estado, no pueda hacerse con detrimento de sus derechos fundamentales. As\u00ed, ha indicado esta Corporaci\u00f3n: si bien la preservaci\u00f3n de los intereses de la administraci\u00f3n y el cumplimiento de los fines propios de la actuaci\u00f3n estatal son imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderaci\u00f3n que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados.19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garant\u00edas previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa. Las garant\u00edas m\u00ednimas previas se relacionan con aquellas garant\u00edas m\u00ednimas que necesariamente deben cobijar la expedici\u00f3n y ejecuci\u00f3n de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonom\u00eda e independencia de los jueces, entre otras. De otro lado, las garant\u00edas m\u00ednimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jur\u00eddica de una decisi\u00f3n administrativa, mediante los recursos de la v\u00eda gubernativa y la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa.20 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para controlar el ejercicio de las facultades de la Administraci\u00f3n que se manifiesta a trav\u00e9s de actos administrativos, independientemente de su mayor o menor discrecionalidad, por regla general proceden las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso,21 con la posibilidad de solicitar en determinados casos la suspensi\u00f3n provisional de los efectos del acto demandando.22 \u00a0<\/p>\n
No obstante, para determinar en cada caso concreto la idoneidad de la acci\u00f3n de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, o de reparaci\u00f3n directa como mecanismos de protecci\u00f3n judicial de los derechos frente a actos administrativos \u201cno es suficiente (\u2026) la mera existencia formal de otro procedimiento o tr\u00e1mite de car\u00e1cter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea id\u00f3neo y eficaz, con miras a lograr la finalidad espec\u00edfica de brindar inmediata y plena protecci\u00f3n a los derechos fundamentales, de modo que su utilizaci\u00f3n asegure los efectos que se lograr\u00edan con la acci\u00f3n de tutela\u201d.23 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo prescrito en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la impugnaci\u00f3n de actos administrativos por la v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela es absolutamente excepcional de defensa judicial, dada su naturaleza de mecanismo subsidiario, el cual solamente puede llegar a prosperar bajo cualquiera de las siguientes hip\u00f3tesis: (i) \u00a0cuando las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso ser\u00e1 procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria; y (ii) cuando las acciones ordinarias no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e id\u00f3neo de protecci\u00f3n de los derechos constitucionales.24\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La protecci\u00f3n constitucional de las comunidades negras y del derecho fundamental a la consulta previa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en sus art\u00edculos 1\u00b0 y 7\u00b0, fij\u00f3 las bases para el reconocimiento y protecci\u00f3n de la identidad e integridad cultural y social de las comunidades negras. En el art\u00edculo 1\u00b0 hace \u00e9nfasis en el car\u00e1cter pluralista del Estado colombiano, y en el art\u00edculo 7\u00b0 dice expresamente que el \u201cEstado reconoce y protege la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana.\u201d De ese reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural depende, tal como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, \u201cla subsistencia de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, y que son \u00e9stos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes \u00e1mbitos el car\u00e1cter pluri\u00e9tnico y multicultural de la naci\u00f3n colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta\u201d.25 \u00a0<\/p>\n
En virtud de los art\u00edculos 13 y 70 Superiores, la Carta reconoce el derecho a la igualdad y a la no discriminaci\u00f3n de la que deben gozar las comunidades afrodescendientes y sus miembros. Puntualmente, el art\u00edculo 13 establece que \u201ctodas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica\u201d, y obliga al Estado a promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, as\u00ed como a adoptar \u201cmedidas en favor de grupos discriminados o marginados\u201d. Por su parte el art\u00edculo 70 reconoce que \u201cla cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad\u201d, y obliga al Estado colombiano a \u201creconocer la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el pa\u00eds\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Constituci\u00f3n hace referencia expl\u00edcita a las comunidades negras en el art\u00edculo 55 transitorio. En dicha disposici\u00f3n se ordena al Congreso, expedir \u201cuna ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras bald\u00edas en las zonas rurales ribere\u00f1as de los r\u00edos de la Cuenca del Pac\u00edfico, de acuerdo con sus pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n, el derecho a la propiedad colectiva sobre las \u00e1reas que habr\u00e1 de demarcar la misma ley (\u2026)\u201d y que establezca \u201cmecanismos para la protecci\u00f3n de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo econ\u00f3mico y social.\u201d Precisa este art\u00edculo, en el par\u00e1grafo 1\u00b0, que lo dispuesto \u201cpodr\u00e1 aplicarse a otras zonas del pa\u00eds que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisi\u00f3n especial aqu\u00ed prevista\u201d. \u00a0<\/p>\n
De manera casi simult\u00e1nea, en el \u00e1mbito internacional tambi\u00e9n se avanz\u00f3 en el reconocimiento de los grupos \u00e9tnicos como colectividades cuyos derechos deb\u00edan ser garantizados por los Estados, en especial a partir de la adopci\u00f3n del Convenio 169 de la OIT, en cuyas disposiciones se reivindica con claridad el derecho de las comunidades afrocolombianas26 a ser tenidas como \u201cpueblos\u201d, atendiendo las condiciones sociales, culturales y econ\u00f3micas y a sus pr\u00e1cticas y tradiciones que las distinguen de otras colectividades.27 Este convenio regula aspectos sociales, culturales y econ\u00f3micos de grupos que \u201cest\u00e9n regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislaci\u00f3n especial\u201d, aun cuando tales grupos no provengan de \u201cpoblaciones que habitaban en el pa\u00eds en la \u00e9poca de la conquista o la colonizaci\u00f3n o del establecimiento de las actuales fronteras estatales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Dentro de los compromisos que surgen del Convenio 169 de la OIT para los Estados Partes, se encuentra que \u00e9stos est\u00e1n obligados a respetar la diversidad \u00e9tnica y cultural de los pueblos ind\u00edgenas y de los pueblos tribales, y a contribuir realmente con la conservaci\u00f3n del valor espiritual que para todos los grupos \u00e9tnicos comporta su relaci\u00f3n con la tierra y su territorio, entendido este como \u201clo que cubre la totalidad del h\u00e1bitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera\u201d.28 \u00a0<\/p>\n
El Convenio 169 de la OIT desarrolla ampliamente el derecho de estos pueblos a que los Gobiernos i) determinen sus propiedades y posesiones mediante la delimitaci\u00f3n de los espacios efectivamente ocupados, ii) salvaguarden sus derechos a utilizar \u201clas tierras que no est\u00e9n exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia\u201d; y iii) protejan especial y efectivamente sus facultades de utilizar, administrar y conservar sus recursos naturales.29 En el evento en que no les resulte posible reconocer a los grupos \u00e9tnicos derechos sobre los recursos naturales de sus territorios colectivos, el Convenio prev\u00e9 el establecimiento de procedimientos \u201ccon miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos ser\u00edan perjudicados, y en qu\u00e9 medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospecci\u00f3n o explotaci\u00f3n de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deber\u00e1n participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizaci\u00f3n equitativa por cualquier da\u00f1o que puedan sufrir como resultado de esas actividades\u201d.30 Adem\u00e1s, dentro del esp\u00edritu de hacer realidad el reconocimiento \u00e9tnico vinculado al territorio, este instrumento internacional dispone que las Partes se obligan \u201ca prever sanciones apropiadas contra toda intrusi\u00f3n no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos\u201d, como tambi\u00e9n a adoptar instrumentos que impiden tales intromisiones.31 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo del mandato constitucional y en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por Colombia al ratificar el Convenio 169 de la OIT,32 se expidi\u00f3 la Ley 70 de 1993, con las siguientes finalidades: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa presente ley tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras bald\u00edas en las zonas rurales ribere\u00f1as de los r\u00edos de la Cuenca del Pac\u00edfico, de acuerdo con sus pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n, el derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos siguientes. As\u00ed mismo tiene como prop\u00f3sito establecer mecanismos para la protecci\u00f3n de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo \u00e9tnico, y el fomento de su desarrollo econ\u00f3mico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana. De acuerdo con lo previsto en el par\u00e1grafo 1o. del art\u00edculo transitorio 55 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, esta ley se aplicar\u00e1 tambi\u00e9n en las zonas bald\u00edas, rurales y ribere\u00f1as que han venido siendo ocupadas por comunidades negras que tengan pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n en otras zonas del pa\u00eds y cumplan con los requisitos establecidos en esta ley\u201d \u2013art\u00edculo 1\u00b0-. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Estado adjudicar\u00e1 a las comunidades negras de que trata esta ley la propiedad colectiva sobre las \u00e1reas que de conformidad con las definiciones contenidas en el art\u00edculo segundo, comprenden las tierras bald\u00edas de las zonas rurales ribere\u00f1as de los r\u00edos de la Cuenca del Pac\u00edfico y aquellas ubicadas en las \u00e1reas de que trata el art\u00edculo 1\u00b0 de la presente ley que vienen ocupando de acuerdo con sus pr\u00e1cticas tradicionales de producci\u00f3n\u201d.33 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre muchas otras garant\u00edas, la Ley 70 de 1993 reconoce la propiedad colectiva de las comunidades negras (arts. 3 a 18), contempla mecanismos para asegurar los usos sobre la tierra y la protecci\u00f3n de los recursos naturales sobre las \u00e1reas a las que se refiere la Ley (Arts. 19 a 25), as\u00ed como la protecci\u00f3n y participaci\u00f3n de las comunidades negras frente a la explotaci\u00f3n y expropiaci\u00f3n de recursos naturales no renovables (art. 26 a 31).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente establece diferentes mecanismos para el desarrollo de la identidad cultural de dichas comunidades, entre otros, \u201cel derecho a un proceso educativo acorde con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales\u201d (art. 32); la obligaci\u00f3n del Estado de sancionar y evitar \u201ctodo acto de intimidaci\u00f3n, segregaci\u00f3n, discriminaci\u00f3n o racismo contra las comunidades negras (\u2026)\u201d (art. 33); la exigencia de que se adopten \u201cmedidas que permitan a las comunidades negras conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que ata\u00f1e al trabajo, a las posibilidades econ\u00f3micas, a la educaci\u00f3n y la salud, a los servicios sociales y a los derechos que surjan de la Constituci\u00f3n y las Leyes\u201d (art. 37); el derecho de disponer de \u201cmedios de formaci\u00f3n t\u00e9cnica, tecnol\u00f3gica y profesional que los ubiquen en condiciones de igualdad con los dem\u00e1s ciudadanos\u201d, los cuales \u201cdeber\u00e1n basarse en el entorno econ\u00f3mico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de las comunidades negras\u201d (art. 38); el deber del Estado de apoyar \u201cmediante la destinaci\u00f3n de los recursos necesarios, los procesos organizativos de las comunidades negras con el fin de recuperar, preservar y desarrollar su identidad cultural.\u201d (art. 41). \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-955 de 2003,34 esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n colombiana no puede existir sin el reconocimiento y la protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de las comunidades afrodescendientes y el consecuente amparo integral de sus territorios colectivos. Si bien no puede \u201catribuirse a la Ley 70 de 1993, como tampoco a la labor de titulaci\u00f3n confiada al INCORA (hoy INCODER), en los t\u00e9rminos del Cap\u00edtulo III de la misma Ley el reconocimiento, la comprensi\u00f3n y el alcance del derecho de las comunidades negras al territorio que tradicionalmente ocupan, como quiera que \u00e9ste se gener\u00f3 dentro del marco de las Leyes 31 de 1967 y 21 de 1969\u201d, el derecho al reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de las comunidades afrodescendientes \u201cfue definitivamente acogido por el ordenamiento constitucional como sustrato de la diversidad \u00e9tnica nacional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al derecho a la consulta previa de las comunidades \u00e9tnicas, la Corte ha sostenido de manera reiterada que la participaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas en las decisiones que las afectan resulta esencial para garantizar la protecci\u00f3n efectiva de su identidad cultural, de su autonom\u00eda y de sus territorios y para garantizar la legitimidad de las medidas adoptadas. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, nuestro ordenamiento constitucional abre a las comunidades \u00e9tnicas espacios concretos de participaci\u00f3n,35 entre otros, \u201cse pueden identificar (i) la elecci\u00f3n de dos senadores en circunscripci\u00f3n nacional especial por comunidades ind\u00edgenas, (ii) la posibilidad, ya desarrollada por la ley, de establecer una circunscripci\u00f3n especial para asegurar la participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos en la C\u00e1mara de Representantes, (iii) la obligaci\u00f3n de que la conformaci\u00f3n y delimitaci\u00f3n de las entidades territoriales ind\u00edgenas se lleve a cabo con participaci\u00f3n de los representantes de las comunidades ind\u00edgenas, previo concepto de la comisi\u00f3n de ordenamiento territorial \u2013art\u00edculo 329-, (iv) el mandato de propiciar la participaci\u00f3n de los representantes de las comunidades ind\u00edgenas en las decisiones respecto de la explotaci\u00f3n de los recursos naturales en sus territorios \u2013art\u00edculo 330- y (v) la consulta previa sobre las medidas que afectan directamente a la comunidades \u00e9tnicas\u201d.36 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el Convenio 169 de la OIT, los pueblos ind\u00edgenas y tribales deben ser consultados en relaci\u00f3n con los temas que los afectan y debe garantizarse que puedan participar de manera informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y de formulaci\u00f3n de pol\u00edticas que los afectan. As\u00ed lo establece en sus art\u00edculos 6 y 7 que dicen: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 6 \u00a0<\/p>\n
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deber\u00e1n: \u00a0<\/p>\n
(a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav\u00e9s de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; \u00a0<\/p>\n
(b) establecer los medios a trav\u00e9s de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblaci\u00f3n, y a todos los niveles en la adopci\u00f3n de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra \u00edndole responsables de pol\u00edticas y programas que les conciernan; \u00a0<\/p>\n
(c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. \u00a0<\/p>\n
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicaci\u00f3n de este Convenio deber\u00e1n efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 7 \u00a0<\/p>\n
1. Los pueblos interesados deber\u00e1n tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que ata\u00f1e al proceso de desarrollo, en la medida en que \u00e9ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econ\u00f3mico, social y cultural. Adem\u00e1s, dichos pueblos deber\u00e1n participar en la formulaci\u00f3n, aplicaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. \u00a0<\/p>\n
3. Los gobiernos deber\u00e1n velar por que, siempre que haya lugar, se efect\u00faen estudios, en cooperaci\u00f3n con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deber\u00e1n ser considerados como criterios fundamentales para la ejecuci\u00f3n de las actividades mencionadas. \u00a0<\/p>\n
4. Los gobiernos deber\u00e1n tomar medidas, en cooperaci\u00f3n con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan. \u00a0<\/p>\n
En lo concerniente al \u00e1mbito tem\u00e1tico de la consulta previa ha precisado la Corte37 que \u00e9sta se debe llevar a cabo respecto de cualquier aspecto que afecte directamente a la comunidad \u00e9tnica, como quiera que el Convenio 169 de OIT ampli\u00f3 el espectro de la consulta previa a toda medida susceptible de afectar directamente a las comunidades \u00e9tnicas. La jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha sido enf\u00e1tica en afirmar que la obligaci\u00f3n de adelantar la consulta previa no surge frente a toda medida administrativa o legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades \u00e9tnicas, sino s\u00f3lo frente a aquellas que puedan afectarlas directamente.38\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a medidas de car\u00e1cter general que deben ser consultadas previamente con las comunidades \u00e9tnicas, la Corte ha acudido nuevamente al texto del art\u00edculo 6 del Convenio 169 de la OIT para se\u00f1alar que son no solamente las medidas administrativas39 sino tambi\u00e9n las legislativas,40 y dentro de estas \u00faltimas ha incluido las leyes aprobatorias de los tratados internacionales41 \u00a0e incluso las reformas constitucionales.42\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la forma como se debe adelantar la consulta previa, si bien el Convenio 169 no establece un procedimiento espec\u00edfico, sino que otorga cierta flexibilidad, en todo caso \u201cel procedimiento de consulta no queda (\u2026) librado por entero a la discrecionalidad de las autoridades gubernamentales\u201d43. Sobre este punto la Corte ha se\u00f1alado que \u201cen la medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, \u00a0debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el tr\u00e1mite de la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollar\u00e1 la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de t\u00e9rminos perentorios para su realizaci\u00f3n, ni de condiciones ineludibles para el efecto\u201d.44\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la consulta previa frente a medidas espec\u00edficas que afecten a las comunidades \u00e9tnicas, en la sentencia T-129 de 2011 la Corte record\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial en la materia y sintetiz\u00f3 las siguientes reglas: \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad \u00e9tnicas, sin importar la escala de afectaci\u00f3n, deber\u00e1 desde el inicio observar las siguientes reglas: 45 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades \u00e9tnicas se desarrollar\u00e1n conforme a este criterio orientador tanto en su proyecci\u00f3n como implementaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0No se admiten posturas adversariales o de confrontaci\u00f3n durante los procesos de consulta previa. Se trata de un di\u00e1logo entre iguales en medio de las diferencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) No se admiten \u00a0procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros tr\u00e1mites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0Es necesario establecer relaciones de comunicaci\u00f3n efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias espec\u00edficas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos. \u00a0<\/p>\n
(v) \u00a0Es obligatorio que no se fije un t\u00e9rmino \u00fanico para materializar el proceso de consulta y la b\u00fasqueda del consentimiento, sino que dicho t\u00e9rmino se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo \u00e9tnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificaci\u00f3n del proyecto y no en el instante previo a la ejecuci\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
(vi) \u00a0Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y\/o post consultivo a realizarse de com\u00fan acuerdo con la comunidad afectada y dem\u00e1s grupos participantes. Es decir, la participaci\u00f3n ha de entenderse no s\u00f3lo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) \u00a0Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderaci\u00f3n de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos \u00e9tnicos afectados \u00fanicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(viii) Es obligatoria la b\u00fasqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podr\u00e1n determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervenci\u00f3n: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) est\u00e9 relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos t\u00f3xicos en las tierras \u00e9tnicas; y\/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad \u00e9tnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades \u00e9tnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervenci\u00f3n conllevar\u00eda al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecer\u00e1 la protecci\u00f3n de los derechos de las comunidades \u00e9tnicas bajo el principio de interpretaci\u00f3n pro homine.46\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ix) \u00a0Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueol\u00f3gica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificaci\u00f3n de la consulta previa y de la aprobaci\u00f3n de un Plan de Manejo Arqueol\u00f3gico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ning\u00fan tipo de obra o en aquellas que se est\u00e9n ejecutando ordenar su suspensi\u00f3n.47 \u00a0<\/p>\n
(x) Es obligatorio garantizar \u00a0que los beneficios que conlleven la ejecuci\u00f3n de la obra o la explotaci\u00f3n de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigaci\u00f3n e indemnizaci\u00f3n por los da\u00f1os ocasionados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xi) Es obligatorio que las comunidades \u00e9tnicas cuenten con el acompa\u00f1amiento de la Defensor\u00eda del Pueblo y la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n en el proceso de consulta y b\u00fasqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos est\u00e9n orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades \u00e9tnicas de la Naci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se tienen en cuenta los presupuestos y factores se\u00f1alados anteriormente, se espera que el proceso de consulta previa y participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos respete de forma integral los derechos en juego en estos tipos de casos, como la subsistencia e integridad cultural de los pueblos \u00e9tnicos. No obstante, es necesario tener en cuenta que efectuar la consulta previa y buscar el consentimiento informado no justifica la violaci\u00f3n material futura de los derechos fundamentales de los grupos afectados por una actuaci\u00f3n u autorizaci\u00f3n administrativa de entidades del Estado o particulares. Circunstancia en la que habr\u00e1 lugar a la responsabilidad del Estado o de los concesionarios conforme a la normativa interna e internacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como quiera que en el caso bajo revisi\u00f3n, el asunto de la consulta previa a las comunidades negras en la zona de influencia del proyecto v\u00eda, surge en el contexto de la expedici\u00f3n de las licencias ambientales, pasa la Sala a examinar c\u00f3mo funciona este mecanismo de protecci\u00f3n de los derechos de estas comunidades para garantizar su participaci\u00f3n en el dise\u00f1o, elaboraci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de los estudios de impacto ambiental, socio-econ\u00f3mico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en un \u00e1rea geogr\u00e1fica espec\u00edfica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La expedici\u00f3n de licencias ambientales y el derecho a la consulta previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa licencia ambiental consiste en la autorizaci\u00f3n que la autoridad ambiental concede para la ejecuci\u00f3n de una obra o actividad que potencialmente puede afectar los recursos naturales renovables o el ambiente. \u2026 De este modo, la licencia ambiental tiene indudablemente un fin preventivo o precautorio en la medida en que busca eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la t\u00e9cnica, los efectos nocivos de una actividad en los recursos naturales y el ambiente.\u201d48 \u00a0<\/p>\n
Al tratarse de un mecanismo de intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda, la Corte ha reconocido que s\u00f3lo pueden exigirse aquellos requisitos expresamente consagrados por el legislador, como quiera que (i) el art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n establece que la actividad econ\u00f3mica y la iniciativa privada son libres y que nadie podr\u00e1 exigir requisitos sin autorizaci\u00f3n de la ley. Por consiguiente, ni las corporaciones aut\u00f3nomas, ni las entidades territoriales, pueden imponer un nivel de exigencia m\u00e1s alto que el consagrado expl\u00edcitamente por el legislador; (ii) el art\u00edculo 334 dispone que la intervenci\u00f3n en la explotaci\u00f3n de recursos naturales, para preservar un ambiente sano se har\u00e1 por mandato de la ley; y (iii) el art\u00edculo 84 proh\u00edbe imponer requisitos adicionales al ejercicio de una actividad, cuando \u00e9sta haya sido reglamentada de manera general. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, tambi\u00e9n ha reconocido la Corte que \u201clas garant\u00edas constitucionales de la libertad econ\u00f3mica no impiden que las entidades descentralizadas competentes establezcan de manera aut\u00f3noma requisitos para la preservaci\u00f3n del ambiente. As\u00ed lo establece el principio de rigor subsidiario, que fue avalado por esta misma Corporaci\u00f3n,49 seg\u00fan el cual las entidades con \u00e1mbitos de competencia territorial m\u00e1s reducidos no pueden disminuir el nivel de protecci\u00f3n del medio ambiente establecido por las autoridades que tengan una competencia territorial mayor. Sin embargo, s\u00ed pueden imponer est\u00e1ndares m\u00e1s exigentes para la protecci\u00f3n del medio ambiente en sus respectivos territorios.\u201d En esa medida, el otorgamiento de licencias ambientales es una funci\u00f3n en la que concurren las competencias del legislador, de la administraci\u00f3n central, y descentralizada territorialmente y por servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo que establece la Ley 99 de 1993, las licencias ambientales son permisos que otorga una autoridad competente, para ejecutar una obra o actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente, o modificar de manera notoria o considerable el paisaje.50 Estas licencias se conceden previa solicitud del interesado, quien presentar\u00e1 con ella un estudio de impacto ambiental. Una vez presentada la solicitud, la autoridad que otorga la licencia puede solicitar al interesado informaci\u00f3n adicional. Aportada la informaci\u00f3n, si es del caso, esta autoridad podr\u00e1 solicitar conceptos a otras entidades o a particulares. Recibido el concepto, la autoridad debe pronunciarse sobre la licencia dentro de un plazo determinado. Al hacerlo, puede negar la licencia, otorgarla, o condicionarla al cumplimiento de una serie de requisitos para evitar, minimizar, restablecer o compensar los da\u00f1os causados por la respectiva obra o actividad.51 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, dentro del t\u00e9rmino de factibilidad del proyecto, el interesado debe preguntar a la autoridad que otorga la licencia, si adicionalmente es necesario presentar un diagn\u00f3stico ambiental de alternativas.52 Esto es, una declaraci\u00f3n que presente diversas opciones de manejo ambiental, para racionalizar el uso y manejo de los recursos ambientales y prevenir impactos negativos o compensarlos, comparando los efectos y riesgos inherentes a cada una de las opciones. Presentado el diagn\u00f3stico, la autoridad ambiental escoger\u00e1 una de las opciones, de manera discrecional pero razonable. Seguidamente, el interesado presentar\u00e1 el respectivo estudio de impacto ambiental en relaci\u00f3n con la opci\u00f3n escogida. Sobre esta base entonces, se otorgar\u00e1 o negar\u00e1 la licencia, cuando haya lugar a presentar un diagn\u00f3stico ambiental de alternativas. \u00a0<\/p>\n
La Ley 99 de 1993 tambi\u00e9n se\u00f1ala en su art\u00edculo 76,53 una protecci\u00f3n especial para las comunidades \u00e9tnicas a fin de evitar que la explotaci\u00f3n de los recursos naturales se haga en desmedro de su integridad cultural, social y econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consonancia con esta disposici\u00f3n, el Decreto 1320 de 1998, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades ind\u00edgenas y negras para la explotaci\u00f3n de los recursos naturales dentro de su territorio, establece el deber de realizar consulta previa no s\u00f3lo cuando la obra, proyecto o actividad se vaya a adelantar en zonas de resguardo ind\u00edgena o de propiedad colectiva titulada a comunidades negras, sino tambi\u00e9n sobre zonas no tituladas pero habitadas de manera regular y permanente por comunidades \u00e9tnicas.54\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior resulta particularmente relevante en el caso de las comunidades negras, quienes a pesar de su reconocimiento como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional a\u00fan hoy en d\u00eda no se han apropiado completamente de la protecci\u00f3n legal que surge de la Ley 70 de 1993 y muchas de ellas a\u00fan no se han constituido como consejos comunitarios, a pesar de que materialmente cumplen con los requisitos para ser reconocidas como comunidades \u00e9tnicas. Pasa la Sala a resolver el asunto de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto bajo estudio se enfrenta el derecho de la empresa demandante al debido proceso administrativo, con los derechos de las comunidades negras ubicadas en la zona de influencia del proyecto vial. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la empresa accionante, es contrario al debido proceso administrativo solicitarle una actualizaci\u00f3n de certificaciones, no prevista en la ley, sobre presencia de comunidades negras en la zona de influencia del proyecto vial porque present\u00f3 oportunamente las certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior y por el Incoder en el a\u00f1o 2008, seg\u00fan las cuales, en la zona del proyecto no se registraba la presencia de tales comunidades. Por su parte, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se\u00f1ala que dichas actualizaciones son necesarias porque en el a\u00f1o 2010 se constituyeron varios consejos comunitarios en la zona de influencia del proyecto. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, el Ministerio del Interior certific\u00f3 en el a\u00f1o 2008 que en la zona del proyecto no se registraba la presencia de comunidades negras, a pesar de que en el estudio realizado por el soci\u00f3logo del Ministerio que visit\u00f3 la zona, se lee claramente que no exist\u00edan consejos comunitarios reconocidos o territorios titulados (seg\u00fan certific\u00f3 el UNAT), pero s\u00ed exist\u00edan comunidades negras en la zona, que reun\u00edan las condiciones de la Ley 70 de 1993, cuyas reivindicaciones se hab\u00edan formalizado de manera m\u00e1s clara a partir del anuncio del proyecto. Tambi\u00e9n obran en el expediente pruebas de que la constituci\u00f3n como consejos comunitarios se produjo formalmente con posterioridad a la expedici\u00f3n de las certificaciones por parte del Ministerio del Interior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-169 de 2001, la Corte resalt\u00f3 el car\u00e1cter de grupo \u00e9tnico de las comunidades negras:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)el reconocimiento de derechos especiales a las comunidades negras no se hace en funci\u00f3n de su “raza”, puesto que ello implicar\u00eda \u00a0presuponer que, en un pa\u00eds con un grado tan alto de mestizaje como lo es Colombia, existen a\u00fan “razas puras”, lo cual es a todas luces inaceptable, y \u00a0llevar\u00eda a efectuar futuras distinciones (odiosas) entre qui\u00e9nes se deben considerar de “raza negra” y qui\u00e9nes no, para efectos de acceder a los beneficios que otorga esta ley; con ello, se retrotraer\u00eda al Estado colombiano a la \u00e9poca de las grandes clasificaciones coloniales basadas en los distintos grados de mezcla de sangres, que sustentaban un verdadero sistema de castas excluyentes, algo frontalmente incompatible con una democracia constitucional. Lo que es m\u00e1s, no s\u00f3lo es un hecho reconocido que la categor\u00eda “raza” ha sido fundamentalmente revaluada por las ciencias sociales, sino que una clasificaci\u00f3n semejante de los ciudadanos colombianos no podr\u00eda ser objeto de una circunscripci\u00f3n electoral como la que se examina, ya que el art\u00edculo 176 de la Carta s\u00f3lo hace referencia a grupos \u00e9tnicos, y no a grupos “raciales”. Por ese motivo, debe quedar claro que los derechos colectivos de las comunidades negras en Colombia son una funci\u00f3n de su status en tanto grupo \u00e9tnico, portador de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la piel de sus integrantes.\u201d (subrayas agregadas al texto)55 \u00a0<\/p>\n
En el Auto 005 de 200956 la Corte resalt\u00f3 que \u201cla definici\u00f3n de los miembros de las comunidades afrodescendientes, no puede fundarse exclusivamente en criterios tales como el \u2018color\u2019 de la piel, o la ubicaci\u00f3n de los miembros en un lugar espec\u00edfico del territorio, sino en \u2018(i) un elemento \u2018objetivo\u2019, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los dem\u00e1s sectores sociales, y (ii) un elemento \u2018subjetivo\u2019, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuesti\u00f3n\u2019.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos elementos materiales tambi\u00e9n fueron recogidos en el Decreto 1320 de 1998 al establecer la obligatoriedad de la consulta previa con las comunidades negras o ind\u00edgenas presentes en la zona de influencia de un proyecto, independientemente de su estatus legal. Ello tambi\u00e9n se evidencia en el procedimiento definido para determinar la presencia de dichas comunidades en el \u00e1rea de influencia de un proyecto obra o actividad, cuando la realidad pone en evidencia la presencia de dichas comunidades. El art\u00edculo 3 del decreto mencionado dice lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 3o. Identificaci\u00f3n de Comunidades Ind\u00edgenas y Negras. Cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por comunidades ind\u00edgenas o negras susceptibles de ser afectadas con el proyecto, le corresponde al Ministerio del Interior certificar la presencia de dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen, su representaci\u00f3n y ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica. El Instituto Colombiano para la Reforma Agraria – Incora,57 certificar\u00e1 sobre la existencia de territorio legalmente constituido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las anteriores entidades, expedir\u00e1n dicha certificaci\u00f3n dentro de los quince (15) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la radicaci\u00f3n de la solicitud que para el efecto haga el interesado en el proyecto obra o actividad, la cual contendr\u00e1:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A Identificaci\u00f3n del interesado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Fecha de la solicitud;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Breve descripci\u00f3n del proyecto, obra o actividad;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Identificaci\u00f3n del \u00e1rea de influencia directa del proyecto, obra o actividad, acompa\u00f1ada de un mapa que precise su localizaci\u00f3n con coordenadas geogr\u00e1ficas o con sistemas Gauss.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO 1o. De no expedirse las certificaciones por parte de las entidades previstas en este art\u00edculo, en el t\u00e9rmino se\u00f1alado, podr\u00e1n iniciarse los estudios respectivos. No obstante, si durante la realizaci\u00f3n del estudio el interesado verifica la presencia de tales comunidades ind\u00edgenas o negras dentro del \u00e1rea de influencia directa de su proyecto, obra o actividad, deber\u00e1 integrarlas a los estudios correspondientes, en la forma y para los efectos previstos en este decreto e informar\u00e1 al Ministerio del Interior para garantizar la participaci\u00f3n de tales comunidades en la elaboraci\u00f3n de los respectivos estudios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO 2o. En caso de existir discrepancia en torno a la identificaci\u00f3n del \u00e1rea de influencia directa del proyecto, obra o actividad, ser\u00e1n las autoridades ambientales competentes quienes lo determinen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO 3o. Las certificaciones de que trata el presente art\u00edculo se expedir\u00e1n transitoriamente, mientras el Ministerio del Interior en coordinaci\u00f3n con el Instituto Geogr\u00e1fico Agust\u00edn Codazzi-IGAG y el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria Incora, elaboran una cartograf\u00eda georeferenciada a escala apropiada respecto de las \u00e1reas donde existan comunidades ind\u00edgenas o negras de las que trata la Ley 70 de 1993, en los t\u00e9rminos de ocupaci\u00f3n territorial de que tratan los art\u00edculos 2o. y 3o. del presente Decreto. Para este efecto, dichas entidades dispondr\u00e1n de un t\u00e9rmino de seis (6) meses contados a partir de la expedici\u00f3n del presente decreto. La cartograf\u00eda de que trata este par\u00e1grafo deber\u00e1 ser actualizada cada seis (6) meses. (Resaltado agregado al texto) \u00a0<\/p>\n
De lo anterior surge 1) que le corresponde al Ministerio del Interior certificar la presencia de dichas comunidades en un \u00e1rea espec\u00edfica; 2) que es competencia del Incora (ahora INCODER) certificar la existencia de territorios legalmente constituidos, si los hay; 3) que la obligaci\u00f3n de realizar consulta previa surge tanto frente comunidades \u00e9tnicas ubicadas en zonas tituladas como no tituladas pero habitadas de manera permanente por las mismas; 4) que es la presencia f\u00edsica de las comunidades \u00e9tnicas, negras o ind\u00edgenas en la zona de influencia, y no su constituci\u00f3n formal como resguardo o consejo comunitario o su inscripci\u00f3n mediante resoluci\u00f3n, la que determina la obligaci\u00f3n de la consulta previa; y 5) que a\u00fan en el evento en que no se haya certificado la presencia de comunidades negras o ind\u00edgenas en la zona de influencia de un proyecto, si durante la realizaci\u00f3n del estudio se constata la presencia de las mismas, debe garantizarse su derecho a ser consultadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto bajo revisi\u00f3n, las certificaciones requeridas para la licencia ambiental fueron expedidas en los a\u00f1os 2007 y 2008 por el Ministerio del Interior afirmando que no se registraba la presencia de comunidades negras en la zona. No obstante, el informe del soci\u00f3logo que visit\u00f3 la zona a principios del a\u00f1o 2009, como ya se mencion\u00f3, evidencia que tales comunidades s\u00ed estaban presentes en la zona de influencia del proyecto muchos a\u00f1os antes de que \u00e9ste fuera anunciado, de manera muy similar a otras comunidades negras reconocidas legalmente en otras zonas, esto es, con pr\u00e1cticas etnoculturales propias de comunidades negras, con auto reconocimiento como comunidad negra a pesar de la existencia de un alto mestizaje, de la aceptaci\u00f3n \u201cutilitarista\u201d de la figura de la junta directiva del consejo comunitario como autoridad propia58 y del retraso en la constituci\u00f3n formal como consejo comunitario. Y tan presentes estaban que fueron registradas como consejos comunitarios en el a\u00f1o 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, el cumplimiento formal alegado por la empresa no puede ser empleado para exonerarla de sus obligaciones frente a las comunidades negras, como quiera que el mismo Decreto 1320 de 1998 prev\u00e9 la obligaci\u00f3n de vincular a las comunidades negras que se encuentren en la zona de influencia del proyecto para la realizaci\u00f3n del estudio de impacto ambiental, cuando no se cuenta con las certificaciones exigidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, considera esta Sala de Revisi\u00f3n que el Ministerio del Ambiente y el Desarrollo Sostenible no vulner\u00f3 el derecho al debido proceso administrativo de la empresa accionante, como quiera que no estableci\u00f3 un requisito adicional al previsto en el Decreto 1320 de 1998, sino que teniendo en cuenta la presencia f\u00edsica y permanencia de comunidades negras en la zona de influencia del proyecto y su reconocimiento formal como consejo comunitario, dio aplicaci\u00f3n a la Constituci\u00f3n y a la ley, as\u00ed como al mismo decreto reglamentario para que se vinculara al Ministerio del Interior a trav\u00e9s de la Oficina de Consulta Previa, para que confirmara la presencia de dichas comunidades y garantizara la protecci\u00f3n de su derecho a la consulta previa, de tal forma que el estudio de impacto ambiental se realice con la participaci\u00f3n de estas comunidades. En esa medida, revocar\u00e1 el fallo proferido el 19 de enero de 2012 por la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Segunda de la Sala Contencioso \u00a0Administrativo del Consejo de Estado y en su lugar confirmar\u00e1 la sentencia dictada el 6 de octubre de 2011, por la Secci\u00f3n Primera del Tribunal Administrativa de Cundinamarca, que neg\u00f3 el amparo del derecho al debido proceso administrativo dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por la Uni\u00f3n Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. \u00a0<\/p>\n
No obstante, como est\u00e1n tambi\u00e9n en juego los derechos de las comunidades negras asentadas en la zona de influencia del proyecto vial, ordenar\u00e1 a la empresa accionante vincular dentro de las 48 horas siguientes a la comunicaci\u00f3n de esta providencia a dichas comunidades de conformidad con lo que establece el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 3 del Decreto 1320 de 1998, para la realizaci\u00f3n del estudio de impacto ambiental y comunicar\u00e1 por intermedio de la Secretar\u00eda de la Corporaci\u00f3n, al Ministerio del Interior \u2013 Oficina de Consulta Previa la presente providencia, a fin de que disponga dentro de las 48 horas siguientes a la comunicaci\u00f3n de la misma, el acompa\u00f1amiento del proceso de consulta previa de las comunidades negras ubicadas en la zona de influencia del proyecto vial, con el fin de garantizar sus derechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR el fallo proferido el 19 de enero de 2012 por la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Segunda de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y en su lugar CONFIRMAR la sentencia dictada el 6 de octubre de 2011, proferida por la Secci\u00f3n Primera del Tribunal Administrativa de Cundinamarca, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por la Uni\u00f3n Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante las cuales se neg\u00f3 el amparo del derecho al debido proceso administrativo. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a Uni\u00f3n Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, dentro de las 48 horas siguientes a la comunicaci\u00f3n de esta providencia, vincular a las comunidades negras ubicadas en la zona de influencia del proyecto vial \u201cConstrucci\u00f3n de la segunda calzada Loboguerrero \u2013 Mediacanoa Tramo 07 Sector 1\u201d, kil\u00f3metro 63+300 hasta el 81+00, localizado en los municipios de Dagua y Restrepo, de conformidad con lo que establece el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 3 del Decreto 1320 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda General de la Corte, L\u00cdBRENSE las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
ADRIANA MARIA GUILL\u00c9N ARANGO \u00a0<\/p>\n
Magistrada (E) \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2 Folio 108 Cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
3 Folios 109 a 114 Cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 121, Cuaderno Principal. \u00a0<\/p>\n
5 Folios 121 a 130, Cuaderno Principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Folio 121, Cuaderno Principal. \u00a0<\/p>\n
7 El estudio presentado iba desde el kil\u00f3metro 63+300 y la certificaci\u00f3n desde el kil\u00f3metro 64. \u00a0<\/p>\n
8 Folios 145 a 148, Cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
9 Folios 187-188 Cuaderno principal \u00a0<\/p>\n
10 Ley 393 de 1997, Art\u00edculo 9o. Improcedibilidad. La Acci\u00f3n de Cumplimiento no proceder\u00e1 para la protecci\u00f3n de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acci\u00f3n de Tutela. En estos eventos, el Juez le dar\u00e1 a la solicitud el tr\u00e1mite correspondiente al derecho de Tutela. \u00a0<\/p>\n
11 Folio 207, Cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
12 Folios 246 a 279, Cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
13 Entre muchas ver las sentencias T-731 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto); T-434 de 2008 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o); T-408 de 2008 (MP. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo); T-359 de 2006 (MP. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda); T-1085 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett). \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-982 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil. Ver tambi\u00e9n la sentencia T-1083 de 2004, MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia C-983 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
17 Decreto 01 de 1984, \u201cArticulo 36. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisi\u00f3n, de car\u00e1cter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.\u201d (Norma derogada a partir del dos (2) de julio del a\u00f1o 2012 por el art\u00edculo 309 de la Ley 1437 de 2011). \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia T-982 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-359 de 2006, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
20 Ver sentencia C-1189 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
21 Art\u00edculos 84 y 85 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). Sobre la materia, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido: \u201c(…) trat\u00e1ndose de procesos policivos, la Corte ha sostenido que la mera existencia de recursos en el desarrollo de su tr\u00e1mite no garantiza la posibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial id\u00f3neo, pues de manera expresa, el art\u00edculo 82 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, consagra que la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo \u201c…no juzga las decisiones proferidas en juicios de polic\u00eda regulados especialmente por la ley…\u201d , raz\u00f3n por la cual, ante la inexistencia de un medio judicial id\u00f3neo y eficaz para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales alrededor de los procesos policivos, resulta admisible la tutela, incluso de manera directa y plena\u201d. Sentencia T-061 de 2002. (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
22 Art\u00edculo 238 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y art\u00edculo 152 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia T-033 de 2002. (MP. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
24 V\u00e9ase, entre otras, las sentencias SU-961 de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; T-468 de 1999 (MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo) \u00a0y T-033 de 2002. (MP. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia T-955 de 2003 (MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
26 \u201cEl hecho de ser afrocolombiano implica el reconocimiento de una ascendencia africana , pero al mismo tiempo somos nativos puesto que nacimos aqu\u00ed en Colombia, al igual que nuestros padres, los ind\u00edgenas y mestizos, lo que supone los mismos derechos para todos (…) la diferencia en los diversos pueblos de asentamiento negro se debe a los diversos medios en que se han conformado; no obstante hay rasgos culturales propios de las comunidades negras que permiten diferenciarlas de otras culturas (..) debido al racismo la antropolog\u00eda colombiana desconoce la existencia de esos elementos culturales diferenciales (..)\u201d \u2013Comisi\u00f3n Especial para las Comunidades Negras, Subcomisi\u00f3n de Entidades Estatales y Comisionados de las Organizaciones Populares, Comisionado Trifilo Viveros, 29 de marzo de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Convenio 169 de la OIT (art\u00edculo 1, numeral a). El Convenio en menci\u00f3n se refiere a las comunidades cuyas \u201ccondiciones sociales, culturales y econ\u00f3micas las distingan de otros sectores de la colectividad nacional y que est\u00e9n regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislaci\u00f3n especial\u201d, as\u00ed no desciendan de \u201cpoblaciones que habitaban en el pa\u00eds en la \u00e9poca de la conquista o la colonizaci\u00f3n o del establecimiento de las actuales fronteras estatales\u201d, sin establecer distinciones ni privilegios. Convenio 169 de la OIT, Gu\u00eda para su Aplicaci\u00f3n. Elaborado por el Servicio de Pol\u00edticas para el Desarrollo (POLIDEV), en cooperaci\u00f3n con el Servicio de Igualdad y Coordinaci\u00f3n de los Derechos Humanos (EGALITE), al respecto consultar la sentencia SU-320 de 2003. \u00a0<\/p>\n
28 Convenio 169 de la OIT (Art\u00edculo 13). \u00a0<\/p>\n
29 Convenio 169 de la OIT (Art\u00edculo 14). \u00a0<\/p>\n
30 Respecto de la consulta previa para la delimitaci\u00f3n de las zonas mineras ind\u00edgenas se puede consultar la sentencia C- 418 de 2002 (MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Convenio 169 de la OIT \u00a0(Art\u00edculo 18). \u00a0<\/p>\n
32 El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Ind\u00edgenas y Tribales, fue incorporado a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 121 de 1991. \u00a0<\/p>\n
33 No obstante, algunos acad\u00e9micos han criticado la Ley 70 de 1993 porque no contempl\u00f3 expl\u00edcitamente algunas de las comunidades negras que existen en el pa\u00eds Por ejemplo, Odile Hoffman afirma lo siguiente: \u201c[\u2026] la ley no beneficia a la totalidad de las poblaciones negras de Colombia y las restricciones son considerables: \u00a0[\u2026] Quedan excluidas las poblaciones urbanas, las del interior y las de la costa atl\u00e1ntica que hist\u00f3ricamente son la m\u00e1s desarrolladas y las m\u00e1s integradas a la sociedad nacional.\u201d Hoffman, Odile (2007). Comunidades negras en el pac\u00edfico colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia SU-383 de 2003 (MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis, SVP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, SV: Jaime Araujo Renter\u00eda) \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia T-116 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) \u00a0<\/p>\n
37 Sentencia SU-383 de 2003 (MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
38 Ver sentencias C-175 de 2009 (M.P. Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva), C-063 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-461 de 2008 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
39 Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-955 de 2003, T-880 de 2006 y T-769 de 2009, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia T-382 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Sentencias C-750 de 2008, C-615 de 2009 y C-608 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 En la sentencia C-702 de 2010 esta Corte declar\u00f3 inexequible el Acto Legislativo 1 de 2009 que modificaba el art\u00edculo 108 de la Constituci\u00f3n sobre el aval de candidatos por parte de los partidos y movimientos pol\u00edticos que gocen de personer\u00eda jur\u00eddica como producto de la circunscripci\u00f3n especial de minor\u00edas \u00e9tnicas por no haber surtido el proceso de consulta previa con las comunidades \u00e9tnicas. El Magistrado Humberto Sierra Porto salv\u00f3 su voto por las siguientes razones: (1) En primer lugar, considera que la posici\u00f3n de la mayor\u00eda constituye una clara muestra de que el ejercicio de la competencia del control de constitucionalidad sobre los actos legislativos carece de par\u00e1metros normativos, pues el texto constitucional definitivamente ha perdido tal funci\u00f3n y prima el entendimiento que tengan las mayor\u00edas moment\u00e1neas al interior de la Corporaci\u00f3n sobre qu\u00e9 es Constituci\u00f3n, es decir, el control de las reformas constitucionales se ha transformado en un control pol\u00edtico y ha dejado de ser un control jur\u00eddico. (2) Esta decisi\u00f3n crea una nueva categor\u00eda de vicios en materia de control de las reformas constitucionales, es decir, adem\u00e1s de los vicios formales y de los vicios de sustituci\u00f3n a la Constituci\u00f3n, a partir de esta decisi\u00f3n puede entenderse que en el tr\u00e1mite de los actos legislativos pueden presentarse vicios formales de entidad sustancial, es decir, lo que en materia del control de procedimiento legislativo se ha denominado precisamente vicios de competencia, categor\u00eda que a su vez plantea importantes problemas conceptuales. (3) Esta nueva categor\u00eda conlleva a que se pueda extender a las reformas constitucionales la tesis sentada en materia del control de las leyes seg\u00fan la cual esta modalidad de vicios es insaneable y por lo tanto la acci\u00f3n p\u00fablica no tiene un t\u00e9rmino de caducidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
44 Sentencia C-030 de 2008 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
45 Respecto del contenido del derecho fundamental a la consulta previa y las reglas jurisprudenciales que ser\u00e1n enunciadas, se recomiendan especialmente los desarrollos efectuados por la Corte en las Sentencias C-461 de 2008 y C-175 de 2009. En virtud de ello la Sala proceder\u00e1 a trascribirlos y reiterarlos en lo que concierne especialmente a la consulta previa criterios plasmados igualmente en la l\u00ednea jurisprudencial elaborada en esta providencia; de otra parte se anexan los nuevos \u00a0\u00e1mbitos de protecci\u00f3n estudiados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 Sobre el particular pueden confrontarse los cap\u00edtulos (5) y (7) de esta providencia, concernientes a la tensi\u00f3n entre las distintas visiones de desarrollo y a la importancia de logar el consentimiento libre, previo e informado ante las medidas de intervenci\u00f3n en territorios \u00e9tnicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47 Cap\u00edtulo (4) de esta sentencia relativo a la obligaci\u00f3n del Estado y de las personas de proteger las riquezas culturales y naturales de la Naci\u00f3n, as\u00ed como de la obligatoriedad de la licencia ambiental \u00a0y del Plan de Manejo Arqueol\u00f3gico (4.3).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 Sentencia C-035 de 1999 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) \u00a0<\/p>\n
49 Sentencia C-535 de 1996 (MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
50 Ley 99 de 1993, \u201cArt\u00edculo 50.- De la Licencia Ambiental. Se entiende por Licencia Ambiental la autorizaci\u00f3n que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecuci\u00f3n de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relaci\u00f3n con la prevenci\u00f3n, mitigaci\u00f3n, correcci\u00f3n, compensaci\u00f3n y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada\u201d. \u00a0<\/p>\n
51 Ley 99 de 1993, Art\u00edculo 58\u00ba. Del Procedimiento para el Otorgamiento de Licencias Ambientales. El interesado en una Licencia Ambiental presentar\u00e1 ante la autoridad ambiental competente la solicitud acompa\u00f1ada del Estudio de Impacto Ambiental correspondiente para su evaluaci\u00f3n. La autoridad competente dispondr\u00e1 de treinta (30) d\u00edas h\u00e1biles para solicitar al interesado informaci\u00f3n adicional en caso de requerirse. Allegada la informaci\u00f3n requerida, la autoridad ambiental dispondr\u00e1 de quince (15) d\u00edas h\u00e1biles adicionales para solicitar a otras entidades o autoridades los conceptos t\u00e9cnicos o informaciones pertinentes que deber\u00e1n serle remitidos en un plazo no mayor de 60 d\u00edas h\u00e1biles. Recibida la informaci\u00f3n o vencido el t\u00e9rmino del requerimiento de informaciones adicionales, la autoridad ambiental decidir\u00e1 mediante resoluci\u00f3n motivada sobre la viabilidad ambiental del proyecto o actividad y otorgar\u00e1 o negar\u00e1 la respectiva licencia ambiental en un t\u00e9rmino que no podr\u00e1 exceder de sesenta (60) d\u00edas h\u00e1biles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En anterior art\u00edculo fue modificado por la Ley 1450 de 2011. \u201cArt\u00edculo 224. Del procedimiento para otorgamiento de licencias ambientales. Modif\u00edquese el art\u00edculo 58 de la Ley 99 de 1993, el cual quedar\u00e1 as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 58. Del Procedimiento para Otorgamiento de Licencias Ambientales. El interesado en el otorgamiento de una licencia ambiental presentar\u00e1 ante la autoridad ambiental competente la solicitud acompa\u00f1ada del estudio de impacto ambiental correspondiente para su evaluaci\u00f3n. La autoridad competente dispondr\u00e1 de treinta (30) d\u00edas h\u00e1biles para solicitar al interesado informaci\u00f3n adicional en caso de requerirse. Allegada la informaci\u00f3n requerida, la autoridad ambiental dispondr\u00e1 de diez (10) d\u00edas h\u00e1biles adicionales para solicitar a otras entidades o autoridades los conceptos t\u00e9cnicos o informaciones pertinentes, que deber\u00e1n serle remitidos en un plazo no mayor de treinta (30) d\u00edas h\u00e1biles. El Gobierno Nacional a trav\u00e9s del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, o quien haga sus veces, dispondr\u00e1 hasta noventa (90) d\u00edas h\u00e1biles para decidir sobre la licencia ambiental, contados a partir del acto administrativo de tr\u00e1mite que reconozca que ha sido reunida toda la informaci\u00f3n requerida, seg\u00fan el procedimiento previsto en este art\u00edculo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. En caso de que el procedimiento se demore m\u00e1s de los noventa (90) d\u00edas h\u00e1biles establecido en este art\u00edculo contados a partir del acto administrativo de tr\u00e1mite que reconozca que ha sido reunida toda la informaci\u00f3n requerida, se convocar\u00e1 a un comit\u00e9 quien en un plazo menor a diez (10) d\u00edas h\u00e1biles establecer\u00e1 un plan de acci\u00f3n obligatorio para que en un plazo menor a treinta (30) d\u00edas h\u00e1biles la autoridad ambiental est\u00e9 en posibilidad de decidir sobre la licencia ambiental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Comit\u00e9 estar\u00e1 integrado por:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, o quien haga sus veces, o su delegado;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) El Director del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, o su delegado;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) El Ministro cabeza del sector al que corresponde el proyecto del caso, o su delegado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0. El comit\u00e9 podr\u00e1 invitar a las Corporaciones Aut\u00f3nomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos o los Establecimientos P\u00fablicos Ambientales de la respectiva jurisdicci\u00f3n a participar con voz y sin voto en el Comit\u00e9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 3\u00b0. Contra las decisiones del comit\u00e9 no procede ning\u00fan recurso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 4\u00b0. Para todos los efectos de este art\u00edculo se entiende que la cabeza del sector al que corresponda el proyecto del caso, o su delegado, desempe\u00f1a funci\u00f3n administrativa.\u201d \u00a0<\/p>\n
52 Ley 99 de 1993, Art\u00edculo 56\u00ba.- \u201cDel Diagn\u00f3stico Ambiental de Alternativas. En los proyectos que requieran de Licencia Ambiental, el interesado deber\u00e1 solicitar en la etapa de factibilidad a la autoridad ambiental competente que esta se pronuncie sobre la necesidad de presentar o no un Diagnostico Ambiental de Alternativas. Con base en la informaci\u00f3n suministrada, la autoridad ambiental decidir\u00e1 sobre la necesidad o no del mismo y definir\u00e1 sus t\u00e9rminos de referencia en un plazo no mayor de 30 d\u00edas h\u00e1biles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Diagn\u00f3stico Ambiental de Alternativas incluir\u00e1 informaci\u00f3n sobre la localizaci\u00f3n y caracter\u00edsticas del entorno geogr\u00e1fico, ambiental y social de las alternativas del proyecto, adem\u00e1s de un an\u00e1lisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la obra o actividad y de las posibles soluciones y medidas de control y mitigaci\u00f3n para cada una de las alternativas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en el Diagn\u00f3stico Ambiental de Alternativas presentado, la autoridad elegir\u00e1, en un plazo no mayor a treinta (30) d\u00edas, la alternativa o las alternativas sobre las cuales deber\u00e1 elaborarse el correspondiente Estudio de Impacto Ambiental, antes de otorgarse la respectiva licencia. En el evento que la informaci\u00f3n o documentos que proporcione el interesado no sean suficientes para decidir, la autoridad ambiental le requerir\u00e1, por una sola vez, el aporte de lo que haga falta. Este requerimiento interrumpir\u00e1 el t\u00e9rmino con que cuenta la autoridad para la elecci\u00f3n de la alternativa.\u201d (Art\u00edculo 56 declarado exequible Sentencia C-035 de 1999. Reglamentado Decreto 1753 de 1994) \u00a0<\/p>\n
54 Decreto 1320 de 1998, \u201cArt\u00edculo 2o. Determinaci\u00f3n de territorio. La consulta previa se realizar\u00e1 cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas ind\u00edgenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizar\u00e1 consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades ind\u00edgenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente art\u00edculo.\u201d \u00a0<\/p>\n
55 Sentencia C-169 de 2001 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz) \u00a0<\/p>\n
56 Auto 005 de 2009 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) \u00a0<\/p>\n
57 Hoy esta competencia corresponde al INCODER \u00a0<\/p>\n
58 Este problema es com\u00fan a la mayor\u00eda de las comunidades negras, como quiera que la Ley 70 de 1993 no recogi\u00f3 la totalidad de las figuras de autoridad propias de las comunidades negras, tal como lo han se\u00f1alado distintos estudios antropol\u00f3gicos. Por ejemplo, Jaime Arocha en un estudio reciente presentado a la Corte Constitucional se\u00f1ala lo siguiente: \u201curge que desde la institucionalidad estatal esos albaceas figuren entre los l\u00edderes ancestrales que no fueron tenidos en cuenta de manera expl\u00edcita por la Ley 70 de 1993, la cual instituy\u00f3 unos consejos comunitarios, sin que necesariamente quedaran incluidos m\u00e9dicos raiceros, parteras, cantaoras de alabaos y arrullos, entre otras personas iniciadas en la sabidur\u00eda ancestral y, por lo tanto, competentes en la cultura e historia locales, as\u00ed como en los ejercicios de la territorialidad tradicional. Esta omisi\u00f3n tambi\u00e9n estar\u00eda relacionada con la invisibilidad propia del ejercicio de la discriminaci\u00f3n racial en Colombia y explicar\u00eda el reiterado hallazgo acerca de la debilidad de los consejos comunitarios para convocar a los miembros de sus comunidades. (\u2026.) El que esa figura ancestral no haya quedado representada en el respectivo consejo comunitario, en parte, explicar\u00eda el desinter\u00e9s de la comunidad por las actividades del consejo y su falta de compromiso con los proyectos que propone o desarrolla. La Ley 70 de 1993 dio lugar al protagonismo de los l\u00edderes letrados y competentes en el di\u00e1logo con las agencias del Estado, apartando a quienes no obstante sus carencias de educaci\u00f3n formal son competentes en la territorialidad y sistemas de producci\u00f3n ancestrales. Transcurridos 15 a\u00f1os desde que el presidente Gaviria firmara esa ley, persiste el hiato entre estos dos bloques de dirigentes, con perjuicios para ambas partes y debilitamiento de la cohesi\u00f3n comunitaria. A esta limitaci\u00f3n estructural se le suma la ya mencionada de las penurias financieras a las cuales el Estado dej\u00f3 sometidos a los Consejos Comunitarios de comunidades negras, con consecuencias negativas y evidentes para la promoci\u00f3n y consolidaci\u00f3n de los sistemas polimorfos de producci\u00f3n.\u201d En \u201cLa persistencia del racismo contra los afrocolombianos como estado de cosas inconstitucional. Ensayo preparado dentro del proyecto de apoyo al Cumplimiento del Auto 005 de 2009 referente a la Protecci\u00f3n de derechos fundamentales de la poblaci\u00f3n afrodescendiente v\u00edctima del desplazamiento forzado en el marco de superaci\u00f3n del estado de cosas inconstitucional declarado en sentencia T-025\/04\u201d Universidad de los Andes, 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-693\/12 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional \u00a0 De manera reiterada la Corte ha indicado, por regla general, la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo efectivo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que podr\u00edan verse vulnerados o amenazados como consecuencia de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-20062","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20062","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=20062"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20062\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=20062"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=20062"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=20062"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}