\u00a0 \u00a0 Sentencia T-727\/12 \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA DE MENOR DE EDAD-No existe certeza de la condici\u00f3n de madre y representante legal \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Lineamientos para su ejercicio \u00a0<\/p>\n
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Condiciones y requisitos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n mediante acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicios que se requieran por conexidad con la vida digna e integridad personal \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Fundamental y prevalente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS-Tratados internacionales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MENOR DE EDAD-Sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Protecci\u00f3n mediante acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Inaplicaci\u00f3n de norma que excluye suministro de tratamiento, intervenci\u00f3n, medicamento o diagn\u00f3stico \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS PARA SUMINISTRO DE TRATAMIENTOS Y MEDICAMENTOS-Elementos \u00a0<\/p>\n
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS GENERICOS Y MEDICAMENTOS COMERCIALES-Par\u00e1metros que debe tener en cuenta el m\u00e9dico tratante \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Procedimiento cuando orden de servicios ha sido expedida por m\u00e9dico no adscrito a EPS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-No restringe acceso al servicio el hecho de que m\u00e9dico no se adscrito a EPS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRESCRIPCION EMITIDA POR MEDICO NO ADSCRITO A EPS-Entidad s\u00f3lo podr\u00e1 negar la prestaci\u00f3n del servicio de salud si desvirt\u00faa dictamen fundament\u00e1ndose en razones cient\u00edficas o t\u00e9cnicas \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA VIDA E INTEGRIDAD DE MENOR DE EDAD\u00a0QUE PACEDE HEMOFILIA-No existe vulneraci\u00f3n por cuanto EPS suministra medicamento gen\u00e9rico y servicios y tratamientos que requiere para su enfermedad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA DE MADRE DE MENOR DE EDAD QUE PACEDE HEMOFILIA CONTRA EPS Y SECRETARIA DE SALUD-Suministro de atenci\u00f3n integral cada vez que m\u00e9dico tratante lo considere \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3481758 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Samuel Fl\u00f3rez Buitrago, a trav\u00e9s de agente oficioso, en contra de CAPRESOCA E.P.S.S. y la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Casanare. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal (Casanare), en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Samuel Fl\u00f3rez Buitrago, a trav\u00e9s de agente oficioso, en contra de CAPRESOCA E.P.S.S. y la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Casanare. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Flor Alba Hurtado Urrutia, quien act\u00faa como agente oficiosa del menor Samuel Fl\u00f3rez Buitrago, promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra CAPRESOCA E.P.S.S. y la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Casanare, por considerar vulnerados sus derechos a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad f\u00edsica. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos relevantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. La se\u00f1ora Flor Alba Hurtado Urrutia expone que su hijo de 14 a\u00f1os se encuentra afiliado a CAPRESOCA E.P.S.S.; que padece hemofilia B severa, diagnosticada cuando ten\u00eda un a\u00f1o de edad; y que ha sido atendido por los m\u00e9dicos tratantes de la mencionada E.P.S.S., quienes han formulado medicamentos que no han tra\u00eddo mejor\u00eda a su estado de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. En raz\u00f3n a lo anterior, afirma que decidi\u00f3 acudir a la doctora Amparo Plata Garc\u00eda, especialista en Hematolog\u00eda, quien confirm\u00f3 el diagn\u00f3stico, esto es, \u201chemofilia tipo B severa, sangrado en m\u00faltiples partes del cuerpo, sangrado severo a repetici\u00f3n en las articulaciones (rodillas) especialmente la rodilla derecha, sangrado severo, extremidades hipotr\u00f3ficas con artropat\u00eda hemof\u00edlica bilateral con movilidad disminuida y riesgo de muerte por sangrados\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Indica que el peque\u00f1o requiere con urgencia y de manera permanente el suministro del medicamento \u201cFactor IX Recombinante (Benefix)\u201d, as\u00ed como tambi\u00e9n necesita \u201cvaloraci\u00f3n y manejo por m\u00e9dico especialista en hematolog\u00eda, medici\u00f3n de niveles de factor IX, medici\u00f3n de inhibidores de factor IX, valoraci\u00f3n por ortopedia, nutrici\u00f3n y toda la atenci\u00f3n t\u00e9cnico cient\u00edfica integral que sea formulada por los m\u00e9dicos tratantes\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.4. Finalmente, se\u00f1ala que present\u00f3 ante la entidad prestadora de salud la orden m\u00e9dica emitida por la galena Plata Garc\u00eda con el fin de que se autorizara el suministro del mencionado medicamento. Sin embargo, esta solicitud fue negada aduciendo que fue recetado por una profesional de la salud que no se encontraba adscrita a la red de I.P.S. con la que cuenta la E.P.S.S. \u00a0<\/p>\n
1.5. Por ello, solicita que se ordene \u201c(\u2026) a CAPRESOCA EPS-S Y A LA SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL CASANARE, que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, proceda a autorizar y asumir de manera integral todos los tratamientos m\u00e9dicos que requiera mi hijo menor, SAMUEL FLOREZ BUITRAGO en especial: EL MEDICAMENTO FACTOR IX RECOMBINANTE (BENEFIX); (\u2026) proceda a dar la prestaci\u00f3n integral, y todo lo que guardare relaci\u00f3n en conexi\u00f3n con la recuperaci\u00f3n integral de la salud de mi menor hijo SAMUEL FLOREZ BUITRAGO, sin importar, sin oponerse en modo alguno a las prescripciones que realice otro especialista (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de las entidades demandas. \u00a0<\/p>\n
2.1. CAPRESOCA E.P.S.S. declar\u00f3 que, conforme con los documentos aportados a la tutela, no se pod\u00eda establecer que la se\u00f1ora Flor Alba Hurtado Urrutia fuera la madre y representante legal del ni\u00f1o Samuel Fl\u00f3rez Buitrago, ya que exist\u00eda divergencia en los apellidos de este y aquella, y no hab\u00eda hecho manifestaci\u00f3n expresa de actuar como agente oficioso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con lo solicitado por la accionante, expuso que era importante resaltar que en la orden m\u00e9dica expedida por la galena particular solamente se prescrib\u00eda el medicamento pero no los dem\u00e1s servicios requeridos en la demanda. A\u00f1adi\u00f3 que la doctora Plata Garc\u00eda no se encontraba inscrita como profesional de la salud en la especialidad de Hemato-Oncolog\u00eda Pedi\u00e1trica en la Secretar\u00eda de Salud del Departamento de Casanare, ni hac\u00eda parte de las I.P.S. adscritas a la red de servicios de la E.P.S.S.; y mucho menos pod\u00eda se\u00f1al\u00e1rsele como m\u00e9dica tratante del peque\u00f1o en menci\u00f3n, situaci\u00f3n que pondr\u00eda en riesgo su salud, debido a que se ver\u00eda afectado el principio de continuidad en el tratamiento, toda vez que al menor se le est\u00e1 garantizando la entrega y el manejo del medicamento denominado Factor IX a trav\u00e9s de su red de servicios. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, expres\u00f3 que ha brindado la atenci\u00f3n m\u00e9dica asistencial en el Hospital la Misericordia de la ciudad de Bogot\u00e1 y en la E.S.E. Hospital de Yopal. \u00a0<\/p>\n
2.2. La Secretar\u00eda de Salud Departamental de Casanare indic\u00f3 que la doctora Plata Garc\u00eda formul\u00f3 la referida droga como medida profil\u00e1ctica, sin manifestar nada acerca de la urgencia o vitalidad del tratamiento, motivo por el cual no se evidencia la vulneraci\u00f3n de alg\u00fan derecho fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 que el Sistema de Seguridad Social en Salud se soporta en protocolos t\u00e9cnicos y cient\u00edficos para el tratamiento de las enfermedades, siendo estos la gu\u00eda para el manejo de las patolog\u00edas que tienen los m\u00e9dicos de la red de prestadores de servicios de las E.P.S.. Adicionalmente, que estas cubren los servicios incluidos en el POS y los ordenados por los galenos adscritos a su red prestadora, quienes cuentan con la formaci\u00f3n, idoneidad y experiencia necesaria para el manejo de las enfermedades conforme con su especialidad. \u00a0<\/p>\n
II. DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
1. Fallo de \u00fanica instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Administrativo de Yopal (Casanare), mediante sentencia de 25 de abril de 2012, legitim\u00f3 a la se\u00f1ora Flor Alba Hurtado Urrutia para actuar como agente oficiosa del menor Fl\u00f3rez Buitrago, ya que si bien era cierto que no exist\u00eda documento que acreditara la filiaci\u00f3n madre-hijo, en tanto sus apellidos no se relacionan y en el registro civil de nacimiento aparecen como padres los se\u00f1ores Blanca In\u00e9s Buitrago y Hugo Fl\u00f3rez, tambi\u00e9n lo era que, estaban satisfechos los requisitos para tener a la accionante como agente oficiosa a pesar de no haber manifestado tal condici\u00f3n dada la necesidad de garantizar los derechos fundamentales del ni\u00f1o, los cuales no pod\u00edan verse quebrantados por un formalismo. Adem\u00e1s, que se trataba de un menor incapaz de actuar por s\u00ed mismo y que por lo tanto requer\u00eda apoyo de un tercero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al medicamento reclamado decidi\u00f3 negar su suministro, soport\u00e1ndose en que: (i) no exist\u00eda un estudio cient\u00edfico que determinara que la droga Factor IX Recombinante (Benefix) tuviese caracter\u00edsticas diferentes a su gen\u00e9rico Factor IX; (ii) el POS determina al Factor IX como medicamento gen\u00e9rico, diagnosticado por el galeno tratante de la E.P.S.S.; y (iii) el Factor IX Recombinante (Benefix) est\u00e1 formulado por un profesional de la salud particular que no se encuentra adscrito a la red prestadora de servicios de la entidad accionada, lo que estar\u00eda violando el principio de continuidad en el tratamiento que se le adelanta. \u00a0<\/p>\n
Conforme con el material probatorio, consider\u00f3 que no hab\u00eda existido vulneraci\u00f3n por parte de la E.P.S.S. y por el contrario se le hab\u00eda garantizado el acceso a la salud y a la seguridad social al menor, por lo que neg\u00f3 el amparo de tutela. \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS. \u00a0<\/p>\n
De las pruebas que obran en el expediente se destacan: \u00a0<\/p>\n
– Copia de la orden del medicamento por parte de la doctora Amparo Plata Garc\u00eda, m\u00e9dico particular (cuaderno original, folio 11). \u00a0<\/p>\n
– Copia de la historia cl\u00ednica de la galena Plata Garc\u00eda (cuaderno original, folios 12 a 14). \u00a0<\/p>\n
– Copia de la tarjeta de identidad del menor Samuel Fl\u00f3rez Buitrago (cuaderno original, folio 15). \u00a0<\/p>\n
– Copia del formato de reporte de sospecha de reacci\u00f3n adversa a medicamentos (cuaderno original, folios 17 a 18). \u00a0<\/p>\n
IV. PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
4.1. Mediante auto del 10 de agosto del a\u00f1o en curso, el Magistrado Sustanciador decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas con el objeto de: (a) establecer el parentesco entre la petente Flor Alba Hurtado Urrutia y el menor Samuel Fl\u00f3rez Buitrago; (b) determinar si el suministro del medicamento Factor IX Recombinante (Benefix), ordenado por la doctora Amparo Plata Garc\u00eda (m\u00e9dica particular), resultaba beneficioso para la salud del ni\u00f1o; y (c) comprobar si efectivamente la galena en menci\u00f3n se encontraba registrada como m\u00e9dica en la especialidad Hemato-Oncolog\u00eda Pedi\u00e1trica en la Secretar\u00eda de Salud del Departamento de Casanare. En consecuencia resolvi\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Oficiar a la se\u00f1ora Flor Alba Hurtado Urrutia para que aclarara el parentesco, la relaci\u00f3n o v\u00ednculo existente entre ella y el menor Samuel Fl\u00f3rez Buitrago, aportando la prueba pertinente. \u00a0<\/p>\n
(ii) Ordenar a la doctora Amparo Plata Garc\u00eda (m\u00e9dico particular), para que informara y acreditara en debida forma su inscripci\u00f3n en la Secretar\u00eda de Salud del Departamento de Casanare como profesional de la salud en la especialidad Hemato-Oncolog\u00eda Pedi\u00e1trica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, explicara de manera clara y precisa: (a) por qu\u00e9 el menor Samuel Fl\u00f3rez Buitrago requiere del suministro del medicamento Factor IX Recombinante (Benefix); (b) si la droga Factor IX Recombinante (Benefix) recomendada al joven Fl\u00f3rez Buitrago es una medida profil\u00e1ctica o si por el contrario es vital y de suma urgencia en el tratamiento del paciente que padece de hemofilia tipo B severa y, a qu\u00e9 obedec\u00eda que el peque\u00f1o requiriera de manera permanente dicho medicamento; y (c) por qu\u00e9 para el ni\u00f1o es m\u00e1s efectiva esta droga que el denominado Factor IX. \u00a0<\/p>\n
(iii) Ordenar a la Secretar\u00eda de Salud del Departamento de Casanare y al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, para que informaran si la doctora Amparo Plata Garc\u00eda se encuentra registrada como m\u00e9dica en la especialidad Hemato-Oncolog\u00eda Pedi\u00e1trica de la Universidad Nacional Aut\u00f3noma de M\u00e9xico, Instituto Nacional de Pediatr\u00eda, y de ser as\u00ed, se\u00f1alaran cu\u00e1l es su n\u00famero de registro m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
(iv) Ordenar a CAPRESOCA E.P.S.S., para que remitiera un resumen de manera clara y precisa de la historia cl\u00ednica del ni\u00f1o Samuel Fl\u00f3rez Buitrago, indicando las medidas que se han adoptado para tratar la enfermedad hemofilia B severa que tiene. Igualmente, expresara si dicho menor viene siendo atendido en la E.P.S.S. por un m\u00e9dico especialista en hematolog\u00eda. Por \u00faltimo, sustentar por qu\u00e9 el ni\u00f1o no requiere del medicamento Factor IX Recombinante (Benefix). \u00a0<\/p>\n
(v) Ordenar al Hospital de la Misericordia de Bogot\u00e1 y a la E.S.E. Hospital de Yopal para que enviaran la historia cl\u00ednica del menor Samuel Fl\u00f3rez Buitrago. \u00a0<\/p>\n
(vi) Ordenar a Medicina Legal para que informara si el medicamento Factor IX Recombinante (Benefix) tiene caracter\u00edsticas diferentes del denominado Factor IX y en qu\u00e9 consisten estas, y cu\u00e1l de los dos medicamentos es m\u00e1s aconsejable para el tratamiento de la enfermedad hemofilia B severa. \u00a0<\/p>\n
4.2. En respuesta, la Secretar\u00eda de Salud de Casanare indic\u00f3 que la doctora Amparo Garc\u00eda Plata, identificada con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda N\u00fam. 40.372.725 expedida en Villavicencio, se encuentra inscrita como Especialista en Pediatr\u00eda en la Secretar\u00eda de Salud del Departamento de Casanare, libro de inscripci\u00f3n de especialista N\u00fam. 1, inscripci\u00f3n 2, folio 4 de fecha 9 de agosto de 2012, t\u00edtulo otorgado por la Universidad Nacional Aut\u00f3noma de M\u00e9xico (M\u00e9xico D.C.), convalidado por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educaci\u00f3n Superior (ICFES), mediante Resoluci\u00f3n N\u00fam. 001043 del 17 de julio de 20031. Radic\u00f3 los siguientes documentos: Diploma de especialidad en Oncolog\u00eda Pedi\u00e1trica, t\u00edtulo otorgado por la Universidad Nacional Aut\u00f3noma de M\u00e9xico, convalidado por el ICFES, mediante Resoluci\u00f3n N\u00fam. 4196 de fecha de 12 de noviembre de 2004. \u00a0<\/p>\n
Ampliando dicha informaci\u00f3n, la Profesional de Talento Humano de la Secretar\u00eda de Salud de Casanare expuso que la mencionada galena se encuentra inscrita en la Secretar\u00eda de Salud del Departamento de Casanare como m\u00e9dico Cirujano y Partero, inscripci\u00f3n departamental N\u00fam. 1224, libro 07, folio 142 de fecha 9 de agosto de 2012, otorgado por la Universidad de Monterrey (M\u00e9xico), convalidado por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educaci\u00f3n Superior (ICFES), mediante Resoluci\u00f3n N\u00fam. 600 del 20 de abril de 1999, Registro M\u00e9dico 50-335 del 23 de junio de 2000, expedido por la Secretar\u00eda de Salud del Meta. Agreg\u00f3 que dentro de los procesos examinados en dicha Secretar\u00eda en materia de Registro de Profesionales de la Salud, no se encuentra contemplado el registro de Sub especialidades2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social manifest\u00f3 que conforme con el archivo central y la base de datos de tarjetas profesionales de m\u00e9dicos, se encontr\u00f3 la doctora Plata Garc\u00eda, identificada con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 40.372.725 de Villavicencio, Universidad de Monterrey (M\u00e9xico), Registro M\u00e9dico N\u00fam. 335 22\/06\/2000 Meta y tarjeta profesional 29130 11\/07\/2000. A\u00f1adi\u00f3 que en relaci\u00f3n con la verificaci\u00f3n del t\u00edtulo de especialista, la inscripci\u00f3n del mismo la realizan los profesionales en las respectivas secretar\u00edas departamentales de salud en donde ejercen3. Anexa copia de la Resoluci\u00f3n N\u00fam, 50-0335 de 2000, por la cual se concede autorizaci\u00f3n para el ejercicio profesional4. \u00a0<\/p>\n
4.4. La Fundaci\u00f3n Hospital de la Misericordia -HOMI- envi\u00f3 copia de la historia cl\u00ednica del menor Samuel Fl\u00f3rez Buitrago5. \u00a0<\/p>\n
4.5. La entidad CAPRESOCA E.P.S.S. sostuvo que al joven Fl\u00f3rez Buitrago se le est\u00e1n garantizando sus servicios y atenciones m\u00e9dicas a trav\u00e9s de la Fundaci\u00f3n Hospital de la Misericordia de la ciudad de Bogot\u00e1. Aclar\u00f3 que conforme con el oficio SIAU N\u00fam. 2012-195 del 24 de abril de 2012, la Profesional Universitaria de la Oficina de Atenci\u00f3n al usuario les inform\u00f3 que la se\u00f1ora Hurtado Urrutia, madre del menor, ha mostrado poco inter\u00e9s de llevarlo a los controles m\u00e9dicos a pesar de que se han expedido las autorizaciones m\u00e9dicas solicitadas. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, expres\u00f3 que en cuanto a las medidas que se han adoptado para tratar la enfermedad del peque\u00f1o, la E.P.S. ha autorizado asistencia por las especialidades de hematolog\u00eda, ortopedia y\/o traumatolog\u00eda, oncolog\u00eda hematol\u00f3gica pedi\u00e1trica, nutrici\u00f3n y diet\u00e9tica, medicina f\u00edsica y rehabilitaci\u00f3n, entre otras. \u00a0<\/p>\n
Respecto del por qu\u00e9 el joven no necesita el medicamento Factor IX Recombinante (Benefix), expuso que \u201csi bien es cierto el paciente tiene una deficiencia del factor IX, tambi\u00e9n lo es, que cuando el paciente lo ha requerido, CAPRESOCA EPS-S ha autorizado a trav\u00e9s de nuestra red de servicios de salud la entrega del Factor que se encuentra incluido dentro del POS-S\u201d; mientras que la droga solicitada tiene una calidad espec\u00edfica \u201crecombinante\u201d, condici\u00f3n que lo excluye del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 que la negaci\u00f3n de la entrega del medicamento obedece a que adem\u00e1s de haber sido expedida por un m\u00e9dico particular no adscrito a la red de servicios de salud de la entidad, para la misma \u00e9poca se presentaron simult\u00e1neamente un total de 7 tutelas contra CAPRESOCA, \u201cpor los mismos hechos, con la misma planilla y con la misma formulaci\u00f3n m\u00e9dica de la profesional Dra. AMPARO PLATA GARCIA, lo cual nos indica que lo que se pretend\u00eda era buscar un beneficio econ\u00f3mico respecto al suministro de dichos medicamentos y el pago de consultas particulares, por parte de nuestros usuarios\u201d. \u00a0<\/p>\n
Anexa copias de: (i) oficio SIAU 2012-195; (ii) autorizaci\u00f3n de medicamentos; (iii) historia cl\u00ednica; y (iv) consolidado de autorizaciones de medicamentos6. \u00a0<\/p>\n
4.6. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses inform\u00f3 que el medicamento Factor IX se trata de:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cliofilizado el factor IX humano que se encuentra concentrado y liofilizado para ser aplicado en caso de ser necesario, el cual es aislado de la sangre humana. Este es un factor de coagulaci\u00f3n dependiente de vitamina K, el cual se sintetiza en el h\u00edgado. El factor IX es activado por el factor IX en la v\u00eda intr\u00ednseca de la coagulaci\u00f3n y por el complejo factor VII\/factor tisular en la v\u00eda extr\u00ednseca. El factor IX en combinaci\u00f3n con el factor VIII activado, activan el factor X. Esto resulta finalmente en la conversi\u00f3n de protrombina en trombina, la cual convierte el fibrin\u00f3geno en fibrina y se forma un co\u00e1gulo. La hemofilia B es un trastorno hereditario de la coagulaci\u00f3n sangu\u00ednea ligada al sexo, debido a los niveles disminuidos del factor IX que resulta en un profuso sangrado en articulaciones, m\u00fasculos u \u00f3rganos internos, ya sea espont\u00e1neamente o como resultado de un trauma accidental o quir\u00fargico. Por la terapia de sustituci\u00f3n se aumentan los niveles plasm\u00e1ticos de factor IX de este modo permite una correcci\u00f3n temporal del d\u00e9ficit de factor y una correcci\u00f3n de la tendencia hemorr\u00e1gica\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que como ocurre con cualquier producto prote\u00edco I.V. es posible que se presenten reacciones de hipersensibilidad de tipo al\u00e9rgico incluyendo eczema, urticaria generalizada, opresi\u00f3n en el pecho, sibilancia, hipotensi\u00f3n y anafilaxia y, en el evento de presentar estos s\u00edntomas, la persona tiene que abstenerse del uso. En el caso que se de shock se debe tener en cuenta los par\u00e1metros m\u00e9dicos para el tratamiento del mismo. \u00a0<\/p>\n
Finalmente sostuvo que los medicamentos que se derivan de sangre o plasma humana no excluyen la posibilidad de transmisi\u00f3n de agentes infecciosos. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 que el Factor Recombinante (Benefix) \u201ces una prote\u00edna purificada producida por tecnolog\u00eda recombinante del DNA para usar en el tratamiento de la deficiencia de factor IX, conocida como hemofilia B (\u2026). El factor IX de coagulaci\u00f3n (recombinante) es una glucoprote\u00edna con una masa molecular aproximada de 55.000 Da, comprende 415 amino\u00e1cidos en una sola cadena. Tiene una secuencia primaria de amino\u00e1cidos que es id\u00e9ntica a la forma al\u00e9lica Ala del factor IX derivado de plasma y caracter\u00edsticas estructurales y funcionales similares a las del factor IX end\u00f3geno- BENEFIX es producido por una l\u00ednea celular de ovario de h\u00e1mster chino (OHC) manipulada gen\u00e9ticamente, que se ha caracterizado extensamente y demostr\u00f3 estar libre de agentes infecciosos. Los bancos de c\u00e9lulas almacenadas est\u00e1n libres de productos sangu\u00edneos o plasm\u00e1ticos. La l\u00ednea celular de OHC secreta factor IX recombinante en un medio de cultivo celular definido que no contiene prote\u00ednas derivadas de fuentes animales ni humanas, y el factor IX recombinante se purifica por un proceso cromatogr\u00e1fico que no necesita un paso de anticuerpo monoclonal y rinde un producto activo de alta pureza\u201d. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que el Benefix est\u00e1 libre del riesgo de transmitir pat\u00f3genos sangu\u00edneos humanos, como el VIH, y otras enfermedades. Adem\u00e1s, uno de los argumentos para la utilizaci\u00f3n de factores plasm\u00e1ticos en lugar de recombinante para el tratamiento de la hemofilia es la diferencia en el importe econ\u00f3mico, ya que el valor del tratamiento con productos recombinante es aproximadamente un 27% superior al precio de los productos plasm\u00e1ticos. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, concluy\u00f3 que: \u201c(1) La diferencia fundamental entre el Factor IX liofilizado concentrado y el Factor IX recombinante est\u00e1 en su extracci\u00f3n, mientras el primero es extra\u00eddo de sangre humana el segundo lo es de una c\u00e9lula de un mam\u00edfero: (2) Los factores liofilizados se encuentran contemplados en el plan obligatorio de salud dentro de la lista de medicamentos esenciales; (3) El factor IX concentrado humano tiene mayor riesgo de transmisi\u00f3n de virus por ser derivados de sangre o plasma humano, no se puede excluir por completo la posibilidad de transmisi\u00f3n de agentes infecciosos (\u2026), riesgos que no se evidencia en los recombinantes por cuanto no tienen origen humano; (4) El mecanismo de acci\u00f3n y efectos secundarios son similares entre los dos medicamentos; (5) (\u2026) se sugerir\u00eda (\u2026) el beneficio de la terapia con Factor IX recombinante sobre el Factor IX concentrado humano en un paciente con hemofilia B severa quien tiene un alto riesgo de sangrado y debe ser medicado con frecuencia por su baja presencia de dicho factor en sangre\u201d7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.7. La doctora Amparo Plata Garc\u00eda inform\u00f3 que, en relaci\u00f3n con la acreditaci\u00f3n como profesional de la salud, se encuentre pendiente de reclamar su tarjeta profesional en la Secretar\u00eda de Salud del Departamento de Casanare.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo atinente al suministro del Factor IX Recombinante, sostuvo que, \u201ccomo consta en la historia cl\u00ednica el paciente es portador de Hemofilia B severa, presentando cl\u00ednicamente m\u00faltiples episodios de sangrado por el cual requiere mantenerse en el programa de profilaxis con el fin de mejorar su calidad de vida, evitando sangrado a nivel articular\u201d. Agreg\u00f3 que el suministro de dicho medicamento, se explica porque reduce \u201cla formaci\u00f3n de inhibidores dando una mejor respuesta cl\u00ednica\u201d8. \u00a0<\/p>\n
4.8. Por \u00faltimo, la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional indic\u00f3 que, vencido el t\u00e9rmino probatorio, no se recibi\u00f3 respuesta alguna de la se\u00f1ora Flor Alba Hurtado Urrutia ni del Hospital de Yopal E.S.E.. \u00a0<\/p>\n
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para examinar el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Sobre la base de los antecedentes rese\u00f1ados, corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Determinar si una persona podr\u00eda actuar como agente oficioso de un menor cuando invoca la condici\u00f3n de madre pero no existe certeza sobre su condici\u00f3n de representante legal para interponer el recurso de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Verificar si una entidad prestadora del servicio de salud vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad f\u00edsica de un menor, cuando le niega el suministro de un medicamento comercial que ha sido ordenado por un m\u00e9dico ajeno a su E.P.S.S.. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para ello esta Sala comenzar\u00e1 por reiterar su jurisprudencia constitucional en cuanto a: (i) legitimaci\u00f3n por activa en el amparo constitucional y la agencia oficiosa en menores de edad; (ii) la salud como derecho fundamental; (iii) el derecho a la salud de los menores como fundamental y prevalente; (iv) el suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos que no se encuentran incluidos en el POSS; (v) los medicamentos gen\u00e9ricos y medicamentos comerciales; y (vi) los procedimientos a observar en eventos en que la orden de servicios de salud ha sido expedida por un m\u00e9dico profesional de la salud que no est\u00e1 adscrito a la E.P.S.S.. Con base en lo anterior, (vii) resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. Legitimaci\u00f3n por activa en el amparo constitucional. La agencia oficiosa en menores de edad. \u00a0<\/p>\n
Conforme con el art\u00edculo 86 Superior, la acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser interpuesta por cualquier persona por s\u00ed misma o por qui\u00e9n act\u00fae a su nombre, cuando considere que alguno de sus derechos constitucionales fundamentales ha sido vulnerado o amenazado por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica. En igual sentido, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 19919, expone: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante. Los poderes se presumir\u00e1n aut\u00e9nticos. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1 ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se entiende que una persona que considere violentadas sus garant\u00edas constitucionales podr\u00e1 ejercer el amparo de tutela: (i) por s\u00ed misma, (ii) mediante un representante, (iii) a trav\u00e9s de la agencia de derechos ajenos, siempre y cuando el interesado del mismo no se encuentre en condiciones para actuar en su propia defensa, o (iv) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. \u00a0<\/p>\n
Respecto a la agencia oficiosa, este Tribunal ha indicado que se presenta \u201ccuando el titular del derecho no puede asumir su defensa personal\u201d10, teniendo como fin garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, admitiendo que un tercero presente la acci\u00f3n de tutela e intervenga a su favor sin que exista poder11. Adem\u00e1s, ha se\u00f1alado que para poder ejercer dicha funci\u00f3n, se debe cumplir con los siguientes lineamientos: (i) la manifestaci\u00f3n por parte del agente oficioso que quiere intervenir en tal sentido12; y (ii) que de los hechos sobre los cuales se sustenta la petici\u00f3n de amparo se deduzca que el titular de los derechos fundamentales presuntamente violados est\u00e9 en situaci\u00f3n f\u00edsica o mental que le imposibilite ejercer directamente la acci\u00f3n13. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, esta Corporaci\u00f3n ha aseverado que \u201c[l]as condiciones que autorizan la agencia oficiosa para la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, han de ser apreciadas por el juez constitucional, en cada caso y de manera concreta, no s\u00f3lo para garantizar la adecuada y oportuna protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, sino tambi\u00e9n para evitar que se acuda a este mecanismo cuando ello no resulta indispensable, o el presuntamente afectado no considera vulnerado o amenazado su derecho, o consider\u00e1ndolo as\u00ed, no quiere libremente reclamarlo (\u2026).\u201d14. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se concluye que si bien es cierto los requisitos para que se configure la agencia oficiosa en materia de tutela son acreditar la imposibilidad del titular del derecho para pedir dicha protecci\u00f3n y la manifestaci\u00f3n expresa de quien interviene como tal15, tambi\u00e9n lo es \u201c[c]ualquier persona est\u00e1 legitimada para interponer acci\u00f3n de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petici\u00f3n verbal conste la inminencia de la violaci\u00f3n a los derechos fundamentales del ni\u00f1o, o la ausencia de representante legal\u201d16. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, cuando se trate de los derechos fundamentales de los menores, un individuo puede presentar la solicitud de tutela sin hacer un estudio exhaustivo \u201cde la correcta utilizaci\u00f3n de la agencia oficiosa cuando no es propiamente el representante legal quien act\u00faa en su nombre, puesto que, la finalidad de esta figura jur\u00eddica consiste en salvaguardar, ante todo, los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes como sujetos de especial protecci\u00f3n\u201d17. \u00a0<\/p>\n
4. La salud como derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
La Carta Pol\u00edtica, en su art\u00edculo 48, se\u00f1ala que la seguridad social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Asimismo, en su art\u00edculo 49 dispone que \u201cla atenci\u00f3n en salud y saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional18 ha precisado que la salud es un derecho fundamental aut\u00f3nomo que comprende todo un conjunto de bienes y servicios que hacen posible conforme con los lineamientos consagrados en distintos instrumentos internacionales, garantizar su nivel m\u00e1s alto posible19. Al respecto, la sentencia C-252 de 2010 expuso: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte en virtud de las atribuciones conferidas por el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, v\u00edas control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la salud como un derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su car\u00e1cter social por el factor de conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad y la dignidad humana. Otra cuando el accionante tiene la calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. Y finalmente, se ha reconocido el car\u00e1cter de derecho fundamental aut\u00f3nomo\u201d. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la Observaci\u00f3n General 14 de 2000 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, indic\u00f3 que \u201cla salud es un derecho humano fundamental indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos. Al respecto, el Comit\u00e9 insiste en la indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto est\u00e1 \u2018estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos\u2019, refiri\u00e9ndose de forma espec\u00edfica al \u2018derecho a la alimentaci\u00f3n, a la vivienda, al trabajo, a la educaci\u00f3n, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la informaci\u00f3n y a la libertad de asociaci\u00f3n, reuni\u00f3n y circulaci\u00f3n\u2019. Para el Comit\u00e9, \u2018esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Corte Constitucional reconoce la salud como un derecho fundamental aut\u00f3nomo del cual emanan dos clases de obligaciones: \u201c(i) las de cumplimiento inmediato al tratarse de una acci\u00f3n simple del Estado que no requiere mayores recursos o requiri\u00e9ndolos la gravedad y urgencia del asunto demandan una acci\u00f3n estatal inmediata, o (ii) de cumplimiento progresivo por la complejidad de las acciones y recursos que se requieren para garantizar de manera efectiva el goce del derecho\u201d20. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, esta Corporaci\u00f3n ha protegido el derecho a la salud cuando: \u201c(i) est\u00e9 amenazada la dignidad humana del peticionario; (ii) el actor sea un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y\/o (iii) el solicitante quede en estado de indefensi\u00f3n ante su falla de capacidad econ\u00f3mica para hacer valer su derecho\u201d21. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se concluye que la acci\u00f3n de tutela, como medio constitucional de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, ampara la salud garantiz\u00e1ndoles a todas las personas el acceso a los \u201cservicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad\u201d22. \u00a0<\/p>\n
5. El derecho a la salud de los menores como fundamental y prevalente. \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en su art\u00edculo 44, estipula la prevalencia de los derechos de los menores sobre los de los dem\u00e1s, as\u00ed como tambi\u00e9n expone algunos de los derechos de los cuales gozan, a saber: a la vida, a la integridad f\u00edsica, a la salud y a la seguridad social. Igualmente, le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligaci\u00f3n de asistirlos y protegerlos para asegurar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus garant\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Diferentes tratados internacionales ratificados por Colombia han reconocido el derecho a la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, que esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado as\u00ed23: \u00a0<\/p>\n
\u201c(1) Convenci\u00f3n sobre los Derecho del Ni\u00f1o, en el art\u00edculo 24 reconoce \u2018el derecho del ni\u00f1o al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud. Los Estados Partes se esforzar\u00e1n por asegurar que ning\u00fan ni\u00f1o sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurar\u00e1n la plena aplicaci\u00f3n de este derecho, y, en particular, adoptar\u00e1n las medidas apropiadas para: (\u2026) b) Asegurar la prestaci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica y la atenci\u00f3n sanitaria que sean necesarias a todos los ni\u00f1os, haciendo hincapi\u00e9 en el desarrollo de la atenci\u00f3n primear\u00eda de salud\u2019: \u00a0<\/p>\n
(2) Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o que en el art\u00edculo 4 dispone que \u2018[E]l ni\u00f1o debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendr\u00e1 derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deber\u00e1n proporcionarse tanto a \u00e9l como a su madre, cuidados especiales, incluso atenci\u00f3n prenatal y postnatal. El ni\u00f1o tendr\u00e1 derecho a disfrutar de alimentaci\u00f3n, vivienda, recreo y servicios m\u00e9dicos adecuados\u2019: \u00a0<\/p>\n
(3) Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fij\u00f3 en el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales algunos par\u00e1metros que propenden por la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os como por, ejemplo en el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 12 del citado pacto se establece: \u2018a) es obligaci\u00f3n de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para la \u2018reducci\u00f3n de la \u00a0mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los ni\u00f1os\u2019; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para \u2018la creaci\u00f3n de condiciones que aseguren a todos asistencia m\u00e9dica y servicios m\u00e9dicos en caso de enfermedad\u2019; \u00a0<\/p>\n
(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos que en su art\u00edculo 24 establece: Todo Ni\u00f1o tiene derecho sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica o nacimiento, a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado; \u00a0<\/p>\n
(5) Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, que en su art\u00edculo 19 se\u00f1ala que \u2018todo ni\u00f1o tiene derecho a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado\u2019; \u00a0<\/p>\n
(6) Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su art\u00edculo 25-2, establece que \u2018la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales\u2019, y que \u2018todos los ni\u00f1os, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protecci\u00f3n social\u2019.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, la Corte ha estipulado que los menores son sujetos de especial protecci\u00f3n, haciendo hincapi\u00e9 en que su situaci\u00f3n de debilidad no es un motivo para limitar la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos24. Igualmente, ha afirmado que sus derechos prevalecen sobre el de los dem\u00e1s en eventos en que se presenten conflictos con otros intereses25. Adem\u00e1s, esta Corporaci\u00f3n ha reconocido la naturaleza fundamental del derecho a la salud de los menores, raz\u00f3n por la cual el amparo de tutela procede con el fin de garantizarlo sin que exista la necesidad de comprobar su conexidad con otra garant\u00eda26, de modo que cualquier violaci\u00f3n o amenaza a la salud requiere una actuaci\u00f3n pronta y prioritaria por parte del juez de tutela27.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos que no se encuentran incluidos en el POSS. \u00a0<\/p>\n
Este Tribunal ha se\u00f1alado reiteradamente que, so pretexto de aplicar las normas atinentes al Plan Obligatorio de Salud o al Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, no se le pueden desconocer a un usuario sus derechos fundamentales. Tal situaci\u00f3n sucede cuando una entidad prestadora de servicio interpreta de manera restrictiva la reglamentaci\u00f3n, excluyendo del servicio la prestaci\u00f3n de procedimientos, tratamientos o intervenciones quir\u00fargicas o el suministro de medicamentos, sin los cuales puede afectarse la vida o dignidad del usuario, con el argumento de que se encuentran excluidos del POS o POSS28. \u00a0<\/p>\n
Por ello la Corte ha inaplicado la norma que excluye el suministro de tratamiento, intervenci\u00f3n, medicamento o diagn\u00f3stico, con el fin de evitar de ese modo que la existencia de un precepto legal o una decisi\u00f3n administrativa imposibilite el goce efectivo de los derechos a la salud, a la vida, a la integridad y a la seguridad social29. Al efecto, para que resulte viable la aplicaci\u00f3n de esta doctrina, la Corte ha se\u00f1alado el deber de probar los siguientes elementos: \u00a0<\/p>\n
\u201c1- En primer t\u00e9rmino, si la falta de tratamiento o medicamento excluidos del POS-S -Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida o a la integridad personal del interesado. \u00a0<\/p>\n
2- As\u00ed mismo, que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el POS-S -Plan Obligatorio de Salud-Subsidiado- o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud, es decir, como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n, \u2018siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente\u2019. \u00a0<\/p>\n
3- Adicionalmente, se debe comprobar la real incapacidad econ\u00f3mica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a \u00e9l por alg\u00fan otro sistema o plan de salud. \u00a0<\/p>\n
4- Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la ARS -Administradora del R\u00e9gimen Subsidiado de Salud-, a la cual se encuentre afiliado el peticionario.\u201d30 \u00a0<\/p>\n
Dependiendo del caso el juez de tutela deber\u00e1 comprobar que se cumplan estos lineamientos y una vez verificados podr\u00e1 ordenar a las entidades prestadoras de servicio de salud el suministro de los tratamientos y medicamentos necesarios para que se practique el procedimiento solicitado. Sobre el particular, la sentencia T-760 de 2008 precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cComo lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional, corresponde al m\u00e9dico tratante solicitar al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico la autorizaci\u00f3n de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo, es decir, realizar un tr\u00e1mite al interior del Sistema de Salud (ver apartado 4.4.4.). Una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comit\u00e9. Para la Corte \u2018las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad\u2019. En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realiz\u00f3 un tr\u00e1mite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201c5.1.3.4. Es claro entonces que Colm\u00e9dica EPS irrespet\u00f3 el derecho a la salud de la accionante, por cuanto no se le garantiz\u00f3 el acceso a un servicio que requer\u00eda y no estaba incluido dentro del plan obligatorio de servicios, justificando esta negativa, en el propio incumplimiento de un tr\u00e1mite interno\u201d. \u00a0<\/p>\n
En suma, con el objeto de amparar el derecho fundamental a la salud de las personas, este Tribunal ha considerado \u201cadmisible la inaplicaci\u00f3n de la reglamentaci\u00f3n que exclu[ye] los servicios requeridos del cat\u00e1logo de beneficios, permitiendo en consecuencia el acceso a los denominados \u2018servicios no POS\u2019\u201d31, siempre y cuando el paciente cumpla con las condiciones tanto jur\u00eddicas como f\u00e1cticas estructuradas por la jurisprudencia constitucional, para garantizar y proteger derechos como la salud, la vida y la dignidad humana32, en raz\u00f3n a que los normas que rigen el sistema de seguridad social en salud no pueden convertirse en barrera que impida el goce efectivo de esos derechos. \u00a0<\/p>\n
7. Medicamentos gen\u00e9ricos y medicamentos comerciales. \u00a0<\/p>\n
El Acuerdo 29 de 201133 se\u00f1ala que los medicamentos deben ser prescitos en su denominaci\u00f3n gen\u00e9rica, a pesar de que el asegurador pueda proporcionarlos en cualquiera de sus modalidades de comercializaci\u00f3n (gen\u00e9rico o de marca)34. \u00a0<\/p>\n
Este Tribunal ha fijado algunos par\u00e1metros que debe tener en cuenta el m\u00e9dico tratante para ordenar el suministro de medicamentos de car\u00e1cter comercial, as\u00ed como los lineamientos con los que cuenta el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico para su autorizaci\u00f3n35. Son ellos los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) la determinaci\u00f3n de la calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relaci\u00f3n con un medicamento corresponde al m\u00e9dico tratante (y eventualmente al comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico), con base en su experticio y el conocimiento cl\u00ednico del paciente; \u00a0<\/p>\n
(ii) prevalece la decisi\u00f3n del m\u00e9dico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en los criterios se\u00f1alados (experticio y el conocimiento cl\u00ednico del paciente), salvo que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, basado en dict\u00e1menes m\u00e9dicos de especialistas en el campo en cuesti\u00f3n, y en un conocimiento completo y suficiente del caso espec\u00edfico bajo discusi\u00f3n, considere que el medicamento gen\u00e9rico tiene la misma eficacia; \u00a0<\/p>\n
(iii) una E.P.S., en el r\u00e9gimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versi\u00f3n gen\u00e9rica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. La decisi\u00f3n debe fundarse siempre en (i) la opini\u00f3n cient\u00edfica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia cl\u00ednica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendr\u00eda el tratamiento o el medicamento en el paciente.\u201d36 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha concedido el amparo de tutela con el objeto de suministrar el medicamento bajo su denominaci\u00f3n comercial, siempre y cuando cumpla con los requisitos de calidad, eficiencia, seguridad y comodidad a favor del paciente, aclarando que en caso de que el f\u00e1rmaco solicitado se encuentre excluido de los planes obligatorios se deber\u00e1n analizar los lineamientos jurisprudenciales exigidos para dicha autorizaci\u00f3n37. \u00a0<\/p>\n
8. Procedimientos a observar en eventos en que la orden de servicios de salud ha sido expedida por un m\u00e9dico profesional de la salud que no est\u00e1 adscrito a la E.P.S.S.. \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3 anteriormente, uno de los requisitos para el reconocimiento de prestaciones en materia de salud a trav\u00e9s de la tutela es que exista una orden por parte del m\u00e9dico tratante, que debe estar adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud de la cual se solicita dicha prestaci\u00f3n. Tal situaci\u00f3n se basa en el hecho de que la prescripci\u00f3n debe provenir del seguimiento m\u00e9dico que se le adelanta al paciente dentro de la respectiva entidad; adem\u00e1s busca prevenir que los requerimientos en materia de salud en cabeza de una persona carezcan de continuidad en relaci\u00f3n con la evoluci\u00f3n de su estado por parte de la empresa que le debe prestar la atenci\u00f3n que necesita.38 \u00a0<\/p>\n
Las decisiones de los jueces constitucionales deben estar fundamentadas en la existencia de una orden m\u00e9dica, dado que el criterio del galeno no puede ser reemplazado por un juicio meramente jur\u00eddico, ya que s\u00f3lo los profesionales de la medicina son aptos para establecer el procedimiento pertinente que se debe aplicar al paciente con el fin de preservarle la salud y a\u00fan la vida. Por esto la norma general \u201ces que si se reclama un determinado servicio de una empresa prestadora de salud, \u00e9ste debe estar previamente contenido en una orden emitida por un m\u00e9dico adscrito a la Entidad; pues, se asume que dicha orden es el resultado del seguimiento del estado de salud del paciente, producto del an\u00e1lisis m\u00e9dico que se le ha adelantado al usuario dentro de la respectiva Instituci\u00f3n\u201d39. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en especiales circunstancias las entidades prestadoras de servicios no se percatan de situaciones particulares de sus afiliados, ni garantizan de manera oportuna todas las necesidades que estos requieren, lo que trae como consecuencia que las personas: \u201c(i) deban someterse a meses de espera para acudir a un especialista, (ii) vean limitadas sus posibilidades de acceder a varias opiniones m\u00e9dicas en relaci\u00f3n con su estado de salud, y (iii) se encuentren ante situaciones en las que a pesar de necesitar atenci\u00f3n de urgencia, no les sea proporcionada debido al largo procedimiento interno que debe desplegarse en la Entidad. Dentro de este contexto, se ven obligados a acudir a m\u00e9dicos particulares, no adscritos a dichas empresas, y en general a opiniones m\u00e9dicas ajenas a las formalidades exigidas, tanto por las empresas a las que se encuentran afiliados, como por la misma jurisprudencia en materia de salud\u201d40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, esta Corporaci\u00f3n ha advertido que el hecho de que el galeno no se encuentre adscrito a la respectiva entidad, no necesariamente restringe la posibilidad de que un individuo acceda a la garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de este servicio, es as\u00ed como las personas tienen el derecho a que la empresa prestadora del servicio de salud a la cual se encuentran afiliados \u201cemitan un concepto mediante el cual avale o controvierta, desde el punto de vista m\u00e9dico, el diagn\u00f3stico emitido por el personal ajeno a la instituci\u00f3n\u201d41. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a una prescripci\u00f3n emitida por un m\u00e9dico externo a la EPS, la entidad s\u00f3lo podr\u00e1 negarse a prestar el servicio de salud si desvirt\u00faa el dictamen expedido por dicho profesional, fundament\u00e1ndose en razones cient\u00edficas o t\u00e9cnicas. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-049 de 2009, donde la demandante solicitaba la realizaci\u00f3n de una \u201cCirug\u00eda Gastric Bypass por laroscopia\u201d, cuya orden m\u00e9dica hab\u00eda provenido de un especialista no adscrito a la EPS de la afiliada. Dijo al respecto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el evento en que exista un diagn\u00f3stico de un m\u00e9dico no adscrito a la empresa que presta servicios de salud, sus afiliados tienen derecho a que la respectiva entidad, que es en \u00faltimas la que reconoce las prestaciones derivadas de las prescripciones m\u00e9dicas, determine si se requiere o no, por la condici\u00f3n de salud de la persona, reconocer dicha prestaci\u00f3n. Y, la \u00fanica manera de responder a ello, es emitir un diagn\u00f3stico que d\u00e9 cuenta de aqu\u00e9l que se origin\u00f3 en un m\u00e9dico ajeno a la empresa. La Corte Constitucional ha expresado que cuando la orden haya sido emitida por un m\u00e9dico no adscrito a la EPS, esta Instituci\u00f3n s\u00f3lo puede negarse a prestar el servicio de salud si desvirt\u00faa el concepto m\u00e9dico expedido por dicho profesional, con base en razones cient\u00edficas o t\u00e9cnicas relacionadas con el caso concreto. En otras palabras, esta Corporaci\u00f3n ha indicado que, corresponde a la respectiva Entidad Prestadora del Servicio de salud someter al paciente a evaluaci\u00f3n m\u00e9dica, a partir de la cual puede desvirtuar el concepto del m\u00e9dico externo, de lo contrario debe seguir y cumplir lo prescrito por el profesional no adscrito a la instituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es importante se\u00f1alar que la sentencia T-760 de 2008 ha reiterado que se vulnera el derecho de la salud de un individuo cuando la Entidad Prestadora del Servicio de Salud, \u201c(i) desconoce el concepto de un m\u00e9dico reconocido y vinculado al Sistema de Salud, (ii) sin ninguna consideraci\u00f3n de car\u00e1cter cient\u00edfico o t\u00e9cnico, (iii) s\u00f3lo por el hecho de no estar adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio en cuesti\u00f3n, especialmente, (iv) si la entidad nunca cuestion\u00f3 la validez o idoneidad del concepto m\u00e9dico\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con estas consideraciones generales procede la Sala a evaluar la situaci\u00f3n concreta objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
9. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
9.1. En el presente caso la se\u00f1ora Flor Alba Hurtado Urrutia present\u00f3 el amparo constitucional contra CAPRESOCA E.P.S.S. y la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Casanare por considerar vulnerados los derechos a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad f\u00edsica del menor Samuel Fl\u00f3rez Buitrago, al negarle el suministro del medicamento Factor IX Recombinante (Benefix) y tratamiento integral, el cual le fue recomendado por un m\u00e9dico no adscrito a la E.P.S.S. \u00a0<\/p>\n
CAPRESOCA E.P.S.S. expres\u00f3 que de los documentos allegados a la tutela no se pod\u00eda afirmar que la accionante fuera la madre y representante legal del ni\u00f1o, dada la discrepancia existente entre los apellidos de este y aquella, m\u00e1s a\u00fan cuando no hubo manifestaci\u00f3n expresa para actuar como agente oficioso. Al mismo tiempo, expuso que la doctora Plata Garc\u00eda no se encontraba inscrita como galena en la especialidad de Hemato-Oncolog\u00eda Pedi\u00e1trica en la Secretar\u00eda de Salud del Departamento de Casanare, ni hac\u00eda parte de las I.P.S. adscritas a la red de servicios de la E.P.S.S.; que adem\u00e1s al menor se le estaba garantizando el acceso a los servicios de salud, as\u00ed como tambi\u00e9n el suministro del medicamento del Factor IX, que se encuentra incluido dentro del POSS. \u00a0<\/p>\n
La Secretar\u00eda de Salud Departamental de Casanare sostuvo que la m\u00e9dica en menci\u00f3n formul\u00f3 dicha droga como medida profil\u00e1ctica, sin manifestaci\u00f3n alguna acerca de la necesidad del tratamiento, motivo por el cual no se advert\u00eda la vulneraci\u00f3n de alg\u00fan derecho fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.2. Es importante recordar que trat\u00e1ndose de menores de edad, este Tribunal, con base en los art\u00edculos 4442 y 1343 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en reiteradas ocasiones ha precisado que son sujetos de especial protecci\u00f3n, por lo que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un car\u00e1cter preferencial en el evento de que se presenten conflictos con otros intereses44. \u00a0<\/p>\n
9.3. Legitimaci\u00f3n por activa en el amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
Conforme con los hechos expuestos y las pruebas obrantes en el expediente, la Sala advierte que la se\u00f1ora Hurtado Urrutia no logr\u00f3 acreditar legitimaci\u00f3n para actuar en representaci\u00f3n del joven Fl\u00f3rez Buitrago; y a pesar de que el Despacho la requiri\u00f3 para que aclarara el parentesco existente entre ambos, se abstuvo de dar explicaci\u00f3n alguna al respecto y de allegar las pruebas conducentes. \u00a0<\/p>\n
Pese a lo anterior, por tratarse de un menor de edad sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, seg\u00fan se explic\u00f3 anteriormente, la accionante se encuentra facultada para actuar como agente oficioso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.4. Suministro del medicamento comercial requerido. \u00a0<\/p>\n
Conforme con los lineamientos jurisprudenciales expuestos, la Sala entrar\u00e1 a analizar la posibilidad de suministrar el f\u00e1rmaco solicitado, a pesar de no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud, si se cumplen los siguientes requisitos: (a) que se ajuste a los par\u00e1metros definidos por esta Corporaci\u00f3n para inaplicar las normas del POSS; y (b) que la prescripci\u00f3n del medicamento bajo su denominaci\u00f3n comercial se adec\u00fae a las pautas jurisprudenciales ya explicadas. \u00a0<\/p>\n
a) Respecto al primer aspecto, la Sala analizar\u00e1 la posibilidad de entregar un medicamento que se encuentra excluido del POSS, lo que solo puede hacerse si el caso se ajusta a los par\u00e1metros establecidos por la jurisprudencia de la Corte. Siendo estos: (i) que se vulnere la integridad personal de un individuo, (ii) que se trate de un elemento que no puede ser reemplazado por otro, (iii) que el m\u00e9dico tratante adscrito a la E.P.S.S. lo haya ordenado, y (iv) que el interesado no pueda sufragar los gastos. \u00a0<\/p>\n
(i) De acuerdo con los hechos expuestos, la doctora Plata Garc\u00eda (galena particular) se limit\u00f3 a ordenar el medicamento Factor IX Recombinante (Benefix), informando \u00fanicamente que \u201c(\u2026) disminuye la formaci\u00f3n de inhibidores dando una mejor respuesta cl\u00ednica\u201d. \u00a0<\/p>\n
CAPRESOCA E.P.S.S., sostuvo que al joven Fl\u00f3rez Buitrago se le est\u00e1 garantizando el servicio y atenci\u00f3n m\u00e9dica a trav\u00e9s de la Fundaci\u00f3n Hospital de la Misericordia de la ciudad de Bogot\u00e1 donde le ha suministrado el gen\u00e9rico. Del mismo modo, asever\u00f3 que la se\u00f1ora Hurtado Urrutia ha mostrado poco inter\u00e9s de llevarlo a los controles m\u00e9dicos, a pesar de que se han expedido las autorizaciones solicitadas. \u00a0<\/p>\n
Con base en las circunstancias descritas se evidencia que si bien es cierto el menor en menci\u00f3n padece de hemofilia tipo B severa, tambi\u00e9n lo es, que la entidad prestadora del servicio de salud le est\u00e1 garantizando la entrega y el manejo del medicamento, en gen\u00e9rico, as\u00ed como los servicios y tratamientos que requiere para su enfermedad, por lo que desde esta perspectiva la E.P.S.S. no est\u00e1 vulnerando o amenazando el derecho a la vida o a la integridad personal del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) De acuerdo con los soportes probatorios allegados, se tiene que el informe del Instituto de Medicina Legal concluy\u00f3 que el Factor IX Recombinante (Benefix) es extra\u00eddo de un animal, espec\u00edficamente de un ovario de h\u00e1mster chino manipulado gen\u00e9ticamente; aclar\u00f3 que una persona que requiere dicho insumo est\u00e1 libre del peligro de contraer pat\u00f3genos sangu\u00edneos humanos (como VIH y otras enfermedades similares); tambi\u00e9n explic\u00f3 que el Factor IX (gen\u00e9rico) es sacado de la sangre humana, por lo que hipot\u00e9ticamente podr\u00eda presentar el riesgo de constituir veh\u00edculo de producci\u00f3n de infecciones como VIH, hepatitis B y C, entre otras. Sin embargo, precis\u00f3 que \u201c[e]l mecanismo de acci\u00f3n y [los] efectos secundarios son similares entre los dos medicamentos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo expuesto, se observa que la droga Factor IX Recombinante (Benefix) puede ser remplazado por el Factor IX que se encuentra incluido en el POSS, que le ha venido suministrando la E.P.S.S y cumple con los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad. Este f\u00e1rmaco, aunque gen\u00e9rico, goza del mismo nivel de efectividad que aquel que necesita para mejorar su estado de salud, ya que ambos medicamentos tienen similares condiciones, beneficios y efectos adversos derivados de su suministro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se evidencia que a pesar de que el medicamento comercial podr\u00eda cumplir con los criterios de calidad, eficiencia, seguridad y comodidad del paciente, lo cierto es que en este caso la galena particular no sustent\u00f3 ni justific\u00f3 que fuese m\u00e1s provechoso para la salud del menor en el tratamiento de hemofilia tipo B severa. Tampoco acredit\u00f3 que el suministro de la droga gen\u00e9rica afectara o desmejorara la condici\u00f3n de salud del peque\u00f1o o lo colocara en alg\u00fan tipo de riesgo. Asimismo, la profesional de la salud guard\u00f3 silencio al ser requerida por este Despacho, para que se pronunciara sobre la urgencia, permanencia en la aplicaci\u00f3n y efectividad de dicho insumo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) En cuanto al tercer requisito, se observa que la se\u00f1ora Flor Alba Hurtado, quien act\u00faa como agente oficiosa del menor, se encuentra en el r\u00e9gimen subsidiado, por lo que la Sala puede llegar a inferir que no cuenta con los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar el respectivo medicamento. \u00a0<\/p>\n
(iv) El \u00faltimo requisito se refiere a la prescripci\u00f3n del medicamento por un galeno adscrito a la E.P.S.. Al respecto se aprecia: \u00a0<\/p>\n
La accionante aport\u00f3 tanto la historia cl\u00ednica como la prescripci\u00f3n m\u00e9dica realizada por la doctora Plata Garc\u00eda, m\u00e9dica particular ajena a la E.P.S.S. del menor Fl\u00f3rez Buitrago, quien fue la profesional que recomend\u00f3 el suministro del medicamento Factor IX Recombinante (Benefix).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien es cierto que la regla general consiste en que el medicamento debe estar ordenado por un galeno adscrito a la referida entidad por presumirse que la orden se deriva del seguimiento del estado de salud del paciente, tambi\u00e9n lo es que existen algunos eventos dentro de los cuales ciertas empresas prestadoras de servicios de salud no alcanzan a satisfacer de manera pronta las necesidades de sus afiliados, motivo por lo cual estos se ven en la obligaci\u00f3n de acudir a especialistas que no se encuentran adscritos a su E.P.S.S. para obtener una oportuna atenci\u00f3n m\u00e9dica45.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando existe una orden m\u00e9dica expedida por profesional de la salud ajeno a la E.P.S.S., esta \u00faltima tiene el deber de desvirtuar dicho dictamen bas\u00e1ndose en motivos cient\u00edficos o t\u00e9cnicos relacionados con el respectivo caso46. \u00a0<\/p>\n
De lo expuesto, seg\u00fan las pruebas aportadas se observa que a pesar de que la E.P.S.S. no desvirtu\u00f3 de manera cient\u00edfica o t\u00e9cnica la prescripci\u00f3n m\u00e9dica de la galena no adscrita, es lo cierto que en desarrollo del proceso de revisi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela este Despacho requiri\u00f3 a Medicina Legal para que se pronunciara al respecto. El concepto remitido por esa entidad, que tiene car\u00e1cter t\u00e9cnico y cient\u00edfico, concluy\u00f3 que ambos f\u00e1rmacos son equivalentes, de lo que infiere esta Corporaci\u00f3n que no hay necesidad de cambiar el gen\u00e9rico por el comercial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se tiene entonces que por estos motivos no hay lugar para entregar el medicamento solicitado, toda vez que no cumple con tres de los requisitos mencionados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Adicionalmente, la Sala observa, como ya se explic\u00f3, que: (i) la solicitud del suministro del f\u00e1rmaco comercial no se ajusta a los criterios jurisprudenciales de esta Corporaci\u00f3n; (ii) tampoco a las reglas sobre medicamentos ordenados por un m\u00e9dico que no est\u00e1 adscrito a la E.P.S.S. del paciente, toda vez que, la galena particular no demostr\u00f3 la necesidad y urgencia de proporcionar dicho insumo, por lo que no existe certeza de que el suministro del f\u00e1rmaco Factor IX Recombinante (Benefix) resulte m\u00e1s beneficioso para la salud del ni\u00f1o dada la incertidumbre sobre los efectos que tendr\u00eda el medicamento en el paciente; a pesar de haberle solicitado informaci\u00f3n a la m\u00e9dica en menci\u00f3n respecto de la efectividad y requerimiento del mismo, la respuesta careci\u00f3 de profundidad y no logr\u00f3 satisfacer las expectativas de este Tribunal; y en todo caso, el Instituto de Medicina Legal logr\u00f3 desvirtuar de manera t\u00e9cnica y cient\u00edfica el concepto dado por la doctora Plata Garc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
9.5. Concluye entonces esta Sala que existen circunstancias que impiden al juez de tutela ordenar directamente el suministro de la referida droga, siendo estas: (i) el Factor IX se encuentra incluido en el POSS; (ii) la m\u00e9dica particular no desvirtu\u00f3 el cumplimiento de los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad del medicamento gen\u00e9rico, ni demostr\u00f3 que el producto comercial dispensara beneficios extras al paciente en el tratamiento de la hemofilia severa; (iii) el f\u00e1rmaco comercial puede ser sustituido por uno gen\u00e9rico; y (iv) persiste la incertidumbre sobre los resultados del suministro del medicamento solicitado. \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia, de lo anteriormente expuesto se confirmar\u00e1 el fallo de \u00fanica instancia que se revisa. \u00a0<\/p>\n
9.6. Solicitud de tratamiento integral. \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, esta Corporaci\u00f3n estima que no resulta procedente proferir una orden indeterminada en relaci\u00f3n con los servicios de salud que no han sido prescritos por el galeno y que, en consecuencia, no han sido negados por la entidad CAPRESOCA E.P.S.S.. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, se advertir\u00e1 a la empresa promotora de salud, que deber\u00e1 brindar de manera pronta y oportuna la atenci\u00f3n integral al paciente, cada vez que su m\u00e9dico tratante as\u00ed lo considere. \u00a0<\/p>\n
VI. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR el fallo de \u00fanica instancia proferido el 25 de abril de 2012 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal (Casanare), en el sentido de negar el amparo en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Flor Alba Hurtado Urrutia, en calidad de agente oficiosa del menor Samuel Fl\u00f3rez Buitrago, contra CAPRESOCA EPSS y la secretar\u00eda de Salud Departamental de Casanare. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ADVERTIR a CAPRESOCA E.P.S.S. que debe brindar de manera pronta y oportuna la atenci\u00f3n integral al paciente, cada vez que su m\u00e9dico tratante as\u00ed lo considere. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- L\u00cdBRESE por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Cuaderno 2, folio 21. \u00a0<\/p>\n
2 \u00cddem, folio 22. \u00a0<\/p>\n
3 Cuaderno 2, folio 26. \u00a0<\/p>\n
4 \u00cddem, folio 27. \u00a0<\/p>\n
5 \u00cddem, folios 30 a 36. \u00a0<\/p>\n
6 Cuaderno 2, folios 38 a 52. \u00a0<\/p>\n
7 Cuaderno 2, folios 55 a 68. \u00a0<\/p>\n
8 \u00cddem, folio 72. \u00a0<\/p>\n
9 \u201cPor el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-203 de 2012. \u00a0<\/p>\n
11 \u00cddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencias T-203 de 2012 y T-312 de 2009. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-573 de 2001. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-197 de 2011. \u00a0<\/p>\n
16 Sentencias T-408 de 1995 y T-197 de 2011. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-197 de 2011. \u00a0<\/p>\n
18 Cft. Sentencias T-320 de 2011, T-499 de 2009, T-961 de 2008 y T-649 de 2008, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
19 Entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de 1966, firmado por Colombia el 21 de diciembre de 1966 y ratificado el 29 de octubre de 1969. \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-760 de 2008. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencias T-922 de 2009 y T-760 de 2008, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencias SU-480 de 1997, SU-819 de 1999 y T-760 de 2008. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencias T-705 de 2011 y T-037 de 2006. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencias T-705 de 2011, y C-507 de 2004. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencias T-705 de 2011, T-391 de 2009 y C-041 de 1994. \u00a0<\/p>\n
26 Sentencias T-705 de 2011, T-170 y T-663 de 2010. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia T-705 de 2011. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-1018 de 2008. \u00a0<\/p>\n
29 Sentencias T-1066 de 2004, T-244 de 2008 y T-1018 de 2008. \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-104 de 2010. \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia T-953 de 2010. \u00a0<\/p>\n
33 \u201cPor el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud\u201d. Dicha norma, en su par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 29 estipula que \u201c[e]l POS incluye los principios activos contemplados en el anexo 01 del presente acuerdo. La prescripci\u00f3n se realizar\u00e1 siempre utilizando la denominaci\u00f3n com\u00fan internacional exclusivamente. Al paciente le ser\u00e1 suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmac\u00e9utica y concentraci\u00f3n prescritos, independientemente de su forma de comercializaci\u00f3n (gen\u00e9rico o de marca)\u201d. \u00a0<\/p>\n
34 Sentencias T-705 de 2011, T-410 y T-689 de 2010 y T-1175 de 2008. \u00a0<\/p>\n
35 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia T-1175 de 2008. \u00a0<\/p>\n
37 Sentencia T-705 de 2011. \u00a0<\/p>\n
38 Sentencia T-049 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
40 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
41 \u201cEn este orden de ideas debe reiterarse que, las afirmaciones expuestas anteriormente encuentran fundamento, principalmente en dos razones. La primera, por cuanto resulta de gran importancia proteger el derecho al diagn\u00f3stico, cuyo contenido normativo se refiere a que las empresas prestadoras de salud est\u00e1n obligadas a determinar la condici\u00f3n m\u00e9dica de sus usuarios. En tal sentido, forma parte de sus deberes emitir valoraciones, sin las cuales no podr\u00eda existir prescripci\u00f3n m\u00e9dica alguna que soportara la necesidad de la realizaci\u00f3n de procedimientos y tratamientos, o la entrega de medicamentos e insumos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda, por cuanto conceder judicialmente la prestaci\u00f3n de servicios de salud con base en una orden proveniente de un m\u00e9dico ajeno a la Empresa Promotora de Salud no vulnera el verdadero alcance de la regla general a la que se ha hecho referencia, dado que, de todas formas se satisface el principio seg\u00fan el cual todo aquello que un juez ordene en materia de reconocimiento de prestaciones en salud, debe estar respaldado por la orden de un m\u00e9dico, lo cual se mantiene independientemente de que \u00e9ste labore o no en una determinada empresa\u201d. Sentencia T-049 de 2009. \u00a0<\/p>\n
42 \u201cSon derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. \u00a0<\/p>\n
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores. Los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de \u00a0<\/p>\n
los dem\u00e1s\u201d. \u00a0<\/p>\n
43 \u201cEl Estado promover\u00e1 las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados. \u00a0<\/p>\n
El Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan\u201d. \u00a0<\/p>\n
44 Sentencias T-705 de 2011, T-391 de 2009 y C-041 de 1994. \u00a0<\/p>\n
45 Sentencias T-359 de 2012 y T-049 de 2009. \u00a0<\/p>\n
46 \u00cddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-727\/12 \u00a0 LEGITIMACION POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA DE MENOR DE EDAD-No existe certeza de la condici\u00f3n de madre y representante legal \u00a0 \u00a0 \u00a0 AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Lineamientos para su ejercicio \u00a0 AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Condiciones y requisitos \u00a0 \u00a0 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0 \u00a0 \u00a0 DERECHO A […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-20088","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20088","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=20088"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20088\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=20088"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=20088"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=20088"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}