\u00a0 \u00a0 Sentencia T-788\/12 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
Por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente como medio principal de defensa para buscar la protecci\u00f3n de derechos fundamentales cuya afectaci\u00f3n se genera por la expedici\u00f3n de actos administrativos, como quiera que existen otros medios de defensa para su defensa; procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio contra actuaciones administrativas cuando se pretende evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irreparable y, \u00fanicamente en esta \u00faltima circunstancia, el juez de tutela est\u00e1 autorizado para suspender la aplicaci\u00f3n del acto administrativo y ordenar que el mismo no se aplique mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver controversias contractuales \u00a0<\/p>\n
La regla general de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos, rese\u00f1ada en el punto anterior, se aplica frente a las decisiones adoptadas en la contrataci\u00f3n estatal, raz\u00f3n por la cual, los afectados deben ejercer su derecho de defensa, primero ante la administraci\u00f3n y, posteriormente, acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS PRECONTRACTUALES-Procedencia excepcional por ocasionar perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela no procede, para impugnar todos aquellos actos proferidos antes de la celebraci\u00f3n del contrato, porque para ello se dispone de la acci\u00f3n de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, a la que puede acudir el afectado dentro de los 30 d\u00edas siguientes a su comunicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n. Excepcionalmente podr\u00eda proceder el amparo constitucional como mecanismo transitorio, cuando se busca evitar la ocurrencia de un perjuicio ius fundamental irremediable, con evidente repercusi\u00f3n sobre los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Improcedencia por no demostrarse perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-3.462.000. \u00a0<\/p>\n
Demandado: Aeron\u00e1utica Civil. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., diez (10) de octubre de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Nilson El\u00edas Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de las providencias proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla y por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atl\u00e1ntico, el veintinueve (29) de noviembre de 2011 y el trece (13) de \u00a0febrero de dos mil doce (2012), respectivamente. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. La solicitud \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Miguel \u00c1ngel Castillo Castillo y otros, impetraron acci\u00f3n de tutela en contra de la Unidad Administrativa Especial de Aeron\u00e1utica Civil \u2013AEROCIVIL-, con la finalidad de que se les protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, que considera vulnerados por la negativa de dicha entidad de prorrogar el contrato de concesi\u00f3n a la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A., en adelante ACSA, para administrar y explotar econ\u00f3micamente el aeropuerto Ernesto Cortizzos de Soledad \u2013Atl\u00e1ntico-. \u00a0<\/p>\n
2. Rese\u00f1a f\u00e1ctica \u00a0<\/p>\n
Los peticionarios fundamentan la acci\u00f3n de tutela en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
2.1. En desarrollo de la licitaci\u00f3n 018 de 1995, por medio de la Resoluci\u00f3n n\u00famero 0562 del 2 de octubre de 1996, la Unidad Administrativa Especial de la Aeron\u00e1utica Civil, adjudic\u00f3 por espacio de 15 a\u00f1os a la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. (ACSA) la concesi\u00f3n para administrar y explotar econ\u00f3micamente el Aeropuerto Ernesto Cortizzos, ubicado en Soledad \u2013Atl\u00e1ntico-. \u00a0<\/p>\n
2.2. En la cl\u00e1usula cuarta del mencionado contrato, se estipul\u00f3 que el mismo podr\u00e1 ser prorrogado a la terminaci\u00f3n del plazo inicialmente previsto, por el t\u00e9rmino y en las condiciones que permitan las disposiciones legales vigentes para el momento de la pr\u00f3rroga, siempre y cuando, a juicio de la AEROCIVIL, el concesionario haya cumplido tanto los compromisos y obligaciones derivadas del contrato, como los \u00edndices satisfactorios de eficiencia. \u00a0<\/p>\n
2.3. En las cl\u00e1usulas quinta y d\u00e9cima tercera del contrato se pact\u00f3, en su orden, que el concesionario podr\u00e1 solicitar la pr\u00f3rroga con una anticipaci\u00f3n de 18 meses a la fecha en que se venc\u00edan los 15 a\u00f1os de la concesi\u00f3n, es decir, el 28 de febrero de 2012 y, el valor del contrato y su forma de pago. \u00a0<\/p>\n
2.4. Al revisar lo pactado por la AEROCIVIL con la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. (ACSA) en las mencionadas cl\u00e1usulas del contrato de concesi\u00f3n para administrar y explotar econ\u00f3micamente el Aeropuerto Ernesto Cortizzos de Soledad \u2013Atl\u00e1ntico- y lo acordado en las cl\u00e1usulas tercera, cuarta, quinta y d\u00e9cima tercera del contrato de concesi\u00f3n adjudicado por la citada entidad mediante Resoluci\u00f3n del 3 de mayo de 1996 a la Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A. (SACSA), para administrar y explotar econ\u00f3micamente el Aeropuerto Rafael N\u00fa\u00f1ez de la ciudad de Cartagena, se encuentra que son id\u00e9nticas. \u00a0<\/p>\n
2.6. La solicitud de pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n elevada por ACSA \u00a0se tramit\u00f3 mediante un memorando de entendimiento entre las partes, en el que acordaron estarse a lo decidido por un tercero llamado Asesor T\u00e9cnico sobre la viabilidad o no de la pr\u00f3rroga, que fue negada mediante Resoluci\u00f3n 03252 del 24 de junio de 2010, con fundamento en que (i) el Asesor T\u00e9cnico determin\u00f3 que el pago de la contraprestaci\u00f3n corresponder\u00eda a un m\u00e1ximo de 3.48% sobre los ingresos operacionales, lo que \u201cdesmotivaba\u201d pactar una pr\u00f3rroga y, (ii) que el control de advertencia formulado por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica el 6 de mayo de 2010 y el 2 de junio del mismo a\u00f1o tornaba inconveniente el otorgamiento de la pr\u00f3rroga. \u00a0<\/p>\n
2.7. A la solicitud de pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n celebrado por SACSA y la AEROCIVIL para administrar el Aeropuerto Rafael N\u00fa\u00f1ez de Cartagena se respondi\u00f3 positivamente, previo tr\u00e1mite de la misma mediante una amigable composici\u00f3n entre las partes, sujet\u00e1ndose a lo decidido por un tercero, con el privilegio de que su concepto pod\u00eda ser aclarado, modificado u objetado a solicitud de las partes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8. Adem\u00e1s, el controvertido hallazgo fiscal de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica respecto del contrato de concesi\u00f3n suscrito con ACSA, es inane, debido a que fue archivado mediante auto 1152 del 5 de octubre de 2011, que por dem\u00e1s, no mereci\u00f3 ninguna inquietud a la AEROCIVIL, en lo relacionado con el contrato de concesi\u00f3n celebrado con SACSA, a pesar de que la cl\u00e1usula d\u00e9cima tercera que trata del pago de intereses es id\u00e9ntica en ambos contratos. \u00a0<\/p>\n
2.9. A pesar de afrontar dos escenarios econ\u00f3micos equivalentes, mientras que en el caso de Cartagena, la AEROCIVIL decidi\u00f3 modificar el plan de inversiones para que el modelo arrojara una contraprestaci\u00f3n positiva, en el de Soledad \u2013Atl\u00e1ntico-, la misma entidad, adopt\u00f3 una posici\u00f3n completamente r\u00edgida, en la que se analizaron escenarios que conduc\u00edan a obtener los m\u00e1s altos niveles de inversi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.10. No se entienden las razones por las cuales en el caso de Cartagena se produjo la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n y en el de Barranquilla y Soledad \u2013Atl\u00e1ntico-, se neg\u00f3 esa posibilidad, cuando los antecedentes de hecho y de derecho de los contratos de concesi\u00f3n fueron exactamente iguales, se cont\u00f3 con los mismos asesores en los dos procedimientos y las consideraciones jur\u00eddicas y t\u00e9cnicas que rodeaban ambos contratos eran equivalentes. \u00a0<\/p>\n
3. Fundamentos de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
Los actores consideran que fueron objeto de discriminaci\u00f3n laboral por parte de la AEROCIVIL, en raz\u00f3n a que dos contratos de concesi\u00f3n para la administraci\u00f3n de aeropuertos que se encuentran geogr\u00e1ficamente alejados por apenas unas decenas de kil\u00f3metros y que obedecen a t\u00e9rminos esencialmente id\u00e9nticos, que fueron analizados con el apoyo de los mismos asesores t\u00e9cnicos, condujeron a resultados diametralmente opuestos. De tal manera que mientras la fuerza laboral de SACSA en Cartagena tiene garantizada la continuidad de sus empleos, la comunidad laboral de ACSA en Soledad y Barranquilla, se afectar\u00e1 en la continuidad de la fuente de su empleo, al no prorrogarse la concesi\u00f3n que constituye la \u00fanica actividad para la cual fue constituida la empresa. Este resultado implica no solo la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo (seg\u00fan el Convenio 111 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo -O.I.T.-) y al debido proceso (por no aplicar las leyes preexistentes y por desconocer el principio de confianza leg\u00edtima), sino que es contrario a las m\u00e1s elementales nociones de justicia y equidad que inspiran nuestro ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
3.1. Pretensiones de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, los actores solicitan lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Acceder a la protecci\u00f3n definitiva de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la entidad demandada y en consecuencia se dejen sin efecto las Resoluciones 03252 del 24 de junio de 2010 y 04415 del 6 de septiembre de 2010 emitidas por AEROCIVIL y, se ordene a dicha entidad, atender la solicitud de pr\u00f3rroga invocada por ACSA y que la misma se desarrolle imparcialmente, sin discriminaci\u00f3n alguna, en t\u00e9rminos similares a lo ocurrido con SACSA. De la misma manera, se ordene observar el debido proceso, particularmente en cuanto a los aspectos laborales que inciden en ese tr\u00e1mite. \u00a0<\/p>\n
2. En el evento de que no prospere lo pretendido en el punto anterior, piden se suspendan los efectos de las mencionadas resoluciones hasta tanto se pronuncie la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo respecto de la demanda a la que acudir\u00e1 ACSA. \u00a0<\/p>\n
Lo expuesto, para salvaguardar el bienestar de 251 trabajadores que dependen de igual n\u00famero de empleos de ACSA, ante el deterioro econ\u00f3mico y familiar que sufrir\u00edan por la conducta de la AEROCIVIL, con la consecuente vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la salud, integridad personal, vida y educaci\u00f3n, motivo por el cual debe accederse al amparo de los mismos, como mecanismo transitorio, mientras se obtiene un pronunciamiento definitivo de las autoridades respectivas. \u00a0<\/p>\n
4. Oposici\u00f3n a la demanda de tutela \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela fue conocida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, despacho judicial que por auto del diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011), asumi\u00f3 conocimiento y vincul\u00f3 a la Sociedad Aeropuertos del Caribe \u2013ACSA- y al Ministerio del Transporte. De la misma manera, decidi\u00f3 notificar personalmente a la Unidad Administrativa de Aeron\u00e1utica Civil \u2013AEROCIVIL- y a los representantes legales de la Sociedad Aeropuertos del Caribe \u2013ACSA- y del Ministerio del Transporte. \u00a0<\/p>\n
Mediante apoderado judicial, la AEROCIVIL pidi\u00f3 fuera negada la acci\u00f3n de tutela, con base en que: (i) La pr\u00f3rroga de un contrato de concesi\u00f3n no es un derecho adquirido del concesionario y solo constituye una mera expectativa, cuya facultad de concederla o no, es potestativa y discrecional de la entidad concedente; (ii) por mandado imperativo de la Ley 1150 de 2007 (art. 28), est\u00e1n vedadas para el Estado las pr\u00f3rrogas autom\u00e1ticas de los contratos de concesi\u00f3n; (iii) la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n se fundament\u00f3 en el concepto emitido por el Asesor T\u00e9cnico escogido mediante memorando de entendimiento, as\u00ed como en el control de advertencia de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica por posible detrimento del patrimonio del Estado y el riesgo inminente de p\u00e9rdida de recursos p\u00fablicos, afectaci\u00f3n del servicio y trasgresi\u00f3n del estatuto contractual con la eventual pr\u00f3rroga; (iv) a pesar de que los contratos de concesi\u00f3n de los aeropuertos de Cartagena y Soledad y Barranquilla coinciden en algunas previsiones contractuales, no puede presuponerse, por ello, que la suerte de uno sea totalmente equiparable a la del otro, debido a que la evaluaci\u00f3n de cada contrato est\u00e1 sujeta a su propia din\u00e1mica y evoluci\u00f3n; (v) la situaci\u00f3n laboral de los empleados de ACSA no es del resorte de la AEROCIVIL, en raz\u00f3n a que el plazo de la concesi\u00f3n se pact\u00f3 a 15 a\u00f1os los cuales vencen el 28 de febrero de 2012, siendo de absoluta responsabilidad de ACSA la ejecuci\u00f3n del contrato seg\u00fan se estipul\u00f3 en la cl\u00e1usula cuadrag\u00e9sima octava del contrato 001-CON-97; (vi) los actores no tienen legitimaci\u00f3n para solicitar la suspensi\u00f3n de los actos administrativos emitidos por la AEROCIVIL, debido a que no tienen v\u00ednculo alguno con dicha entidad y, (vii) si los actores consideran que existen irregularidades en la expedici\u00f3n de las resoluciones que negaron la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n, cuentan con otros medios de defensa judicial y, no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela. \u00a0<\/p>\n
4.2. Ministerio del Transporte \u00a0<\/p>\n
El Director Territorial del Atl\u00e1ntico del Ministerio del Transporte, expres\u00f3 la falta de competencia de esa entidad para manifestarse sobre los hechos y pretensiones de la acci\u00f3n de tutela, habida cuenta que seg\u00fan lo dispuesto en el Decreto 260 del 28 de enero de 2004, la AEROCIVIL es una entidad especializada de car\u00e1cter t\u00e9cnico adscrita a ese Ministerio, con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio independiente, que tiene dentro de sus funciones la prestaci\u00f3n de los servicios aeron\u00e1uticos y le corresponde exclusivamente, desarrollar y operar las ayudas requeridas para que la navegaci\u00f3n en el espacio a\u00e9reo colombiano se efect\u00fae con seguridad. \u00a0<\/p>\n
5. Coadyuvancia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
El representante legal de la sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. (ACSA), se dirigi\u00f3 al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla con la finalidad de coadyuvar la acci\u00f3n de tutela incoada por los actores, al considerar que con el procedimiento administrativo adelantado por la AEROCIVIL, se vieron afectados sus propios derechos y garant\u00edas constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Indica que siguiendo el procedimiento dispuesto en la cl\u00e1usula quinta del contrato, el 2 de septiembre de 2008, ACSA manifest\u00f3 al Director General de la AEROCIVIL su intenci\u00f3n de prorrogar el contrato, a lo que se respondi\u00f3 el 31 de octubre de 2008 que antes de someter a estudio lo solicitado, era necesario presentar el Plan Maestro, el que se entreg\u00f3 el 10 de febrero de 2009. \u00a0<\/p>\n
De manera concomitante con la revisi\u00f3n del Plan Maestro, entre ACSA y la AEROCIVIL el 27 de octubre de 2009 se suscribi\u00f3 un memorando de entendimiento en el que se estableci\u00f3 que ambas partes se apoyar\u00edan en un tercero imparcial denominado Asesor T\u00e9cnico el cual emitir\u00eda un concepto que servir\u00eda de insumo a las partes para la toma de la decisi\u00f3n de la pr\u00f3rroga del contrato. \u00a0<\/p>\n
Luego de la entrega del concepto por parte del Asesor T\u00e9cnico, la AEROCIVIL intempestivamente expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 03252 del 24 de junio de 2010, por medio de la cual, de manera unilateral, declar\u00f3 concluido el memorando de entendimiento y neg\u00f3 la pr\u00f3rroga del contrato, con fundamento en que el Asesor T\u00e9cnico conceptu\u00f3 respecto de que (i) no es posible una contraprestaci\u00f3n negativa en la que la AEROCIVIL aporta recursos al concesionario, debido a que no existen combinaciones viables bajo el plazo m\u00e1ximo que permita la ejecuci\u00f3n de la totalidad de las obras del plan de modernizaci\u00f3n y expansi\u00f3n; (ii) el escenario del mayor plazo de 9 a\u00f1os permitido por la ley para una eventual pr\u00f3rroga, para que exista contraprestaci\u00f3n de la sociedad concesionaria a la entidad p\u00fablica concedente, algunas obras no podr\u00edan exigirse y, (iii) la existencia de un control de advertencia \u00a0realizado por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica a la AEROCIVIL sobre un eventual detrimento del patrimonio p\u00fablico, en caso de seguirse con el procedimiento establecido en el memorando de entendimiento. \u00a0<\/p>\n
En contra de la decisi\u00f3n emitida se acudi\u00f3 en recurso de reposici\u00f3n1, que fue resuelta por el Director General de la AEROCIVIL mediante Resoluci\u00f3n 04415 del 6 de septiembre de 2010, confirmando el contenido del acto administrativo recurrido. \u00a0<\/p>\n
Los mencionados actos administrativos son violatorios del bloque de legalidad y de constitucionalidad, por las siguientes razones: (i) el concepto del Asesor T\u00e9cnico se interpret\u00f3 de manera equivocada y el control de advertencia realizado por la Contralor\u00eda no reconoce la existencia de la realidad contractual; (ii) se desconoce, respectivamente, \u00a0el respeto de los actos propios y la buena fe, as\u00ed como el debido proceso, porque la AEROCIVIL neg\u00f3 la pr\u00f3rroga del contrato con fundamento en el control de advertencia que le hizo la Contralor\u00eda, cuyas razones fueron controvertidas por la propia AEROCIVIL (pero no por ACSA porque no se las pusieron en su conocimiento), que a la postre sirvieron para que se archivara el proceso de responsabilidad fiscal que se hab\u00eda iniciado; (iii) se desconoci\u00f3 el derecho a la igualdad, en raz\u00f3n a que frente a situaciones similares, se prorrog\u00f3 el contrato a la concesionaria del aeropuerto de Cartagena y no a la de Soledad y Barranquilla; (iv) como consecuencia de tal discriminaci\u00f3n por parte de la AEROCIVIL, ACSA no podr\u00e1 continuar con el ejercicio de su objeto social y por ello le es imposible seguir ejecutando su actividad econ\u00f3mica en calidad de concesionario para la operaci\u00f3n del aeropuerto, debiendo liquidarse y por consiguiente terminar los 251 contratos con personas con las que tiene v\u00ednculos laborales o de otra \u00edndole, que constituye la \u00fanica fuente de su subsistencia, dentro de las cuales se encuentran mujeres cabeza de familia y prepensionados y, (v) luego del procedimiento antes descrito, la AEROCIVIL no ha iniciado el proceso licitatorio respectivo para la adjudicaci\u00f3n de la operaci\u00f3n del aeropuerto, lo que permitir\u00e1 transferir parte importante del personal que labora en ACSA. \u00a0<\/p>\n
Por los motivos expuestos, solicita que se acojan las pretensiones formuladas por los actores en la solicitud de protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
6. Pruebas practicadas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla \u00a0<\/p>\n
Mediante providencia del 25 de noviembre de 20112, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla resolvi\u00f3: (i) hacer comparecer a los accionantes para que depongan sobre los hechos que rodean la acci\u00f3n de tutela; (ii) oficiar a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, para que en el t\u00e9rmino de la distancia informe si los controles de advertencia realizados a la AEROCIVIL el 6 de mayo y 2 de junio de 2010, respectivamente, sobre un eventual detrimento patrimonial, se encuentran vigentes o si por el contrario, fueron dejados sin efecto. Adem\u00e1s, informe si el auto 001152 del 5 de octubre de 2011, se encuentra ejecutoriado; (iii) oficiar a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, para que en el t\u00e9rmino de la distancia informe si con base en los mencionados controles de advertencia realizados por la Contralor\u00eda a la AEROCIVIL, se ha iniciado alguna actuaci\u00f3n por parte de esa entidad y, (iv) citar al representante legal de la Sociedad Aeropuertos del Caribe \u2013ACSA- para que en el t\u00e9rmino de la distancia acuda a rendir declaraci\u00f3n jurada. \u00a0<\/p>\n
6.1. Declaraci\u00f3n rendida por los accionantes \u00a0<\/p>\n
Los actores comparecieron al despacho judicial y rindieron declaraci\u00f3n3 que puede sintetizarse as\u00ed: (i) son trabajadores de la empresa ACSA; (ii) siempre fueron informados por el Presidente y el Gerente de la empresa sobre el tr\u00e1mite de la solicitud de pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n; (iii) la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato afecta a 251 familias que van a dejar de percibir ingresos y por lo tanto se vulnera el derecho al trabajo, a la educaci\u00f3n, a la seguridad social y a la salud, porque se les inform\u00f3 que laborar\u00edan hasta el 28 de febrero de 2012. Dentro de los trabajadores se encuentran madres y padres cabeza de familia y personas a punto de pensionarse y, (iv) se desconoce la decisi\u00f3n final de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica sobre el archivo de las diligencias que dieron lugar al control de advertencia, porque con fundamento en esa raz\u00f3n no se concedi\u00f3 la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.2. Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
6.3. Representante legal de la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. \u00a0<\/p>\n
Antonio de Jes\u00fas Rasch, en su condici\u00f3n de suplente del Presidente de la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. \u2013ACSA- rindi\u00f3 declaraci\u00f3n ante el despacho judicial de instancia, en la que indic\u00f3: (i) tuvo conocimiento del control de advertencia realizado por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, pero el mismo no fue obst\u00e1culo para que la AEROCIVIL negociara la pr\u00f3rroga con la concesionaria de Cartagena; (ii) se vulneran los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso. El primero, en raz\u00f3n a que existiendo contratos gemelos con la concesionaria de Cartagena, no ocurri\u00f3 lo mismo con la de Soledad y Barranquilla y, el segundo, habida cuenta que no se valor\u00f3 el hecho de que la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica archiv\u00f3 el control de advertencia que fue uno de los motivos que origin\u00f3 la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato y, (iii) la negativa de la AEROCIVIL en la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n, le causa un perjuicio irremediable a la mencionada sociedad en raz\u00f3n a que la misma fue constituida \u00fanicamente para operar el aeropuerto. Adem\u00e1s, dejar\u00e1 de percibir, aproximadamente ciento veinte mil millones de pesos, quedando 251 trabajadores sin su sustento. \u00a0<\/p>\n
6.4. Intervenci\u00f3n del Procurador 172 Judicial I Administrativo \u00a0<\/p>\n
La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, por intermedio de Mauricio Sedan Fern\u00e1ndez, Procurador 172 Judicial I Administrativo, emiti\u00f3 concepto dirigido al despacho judicial de primera instancia5, en el sentido de que \u201cse deben reiniciar las negociaciones en cuanto a la pr\u00f3rroga de la concesi\u00f3n del Aeropuerto de Barranquilla ya que no existe un control de advertencia del \u00f3rgano de control ya que desapareci\u00f3 al este ente no encontrar m\u00e9ritos archiv\u00f3 la investigaci\u00f3n fiscal que hab\u00eda abierto por unos supuestos hallazgos fiscales que causaban un detrimento patrimonial al Estado, \u201cLE RECOMIENDO AL SE\u00d1OR JUEZ QUE APLIQUE EL PRINCIPIO DE ARREGLO DIRECTO EN CONTRATACI\u00d3N ESTATAL \u2013Relaci\u00f3n con los principios de econom\u00eda y garant\u00eda del patrimonio econ\u00f3mico de los contratistas (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
7. Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
En el expediente de tutela obran las siguientes pruebas documentales relevantes: \u00a0<\/p>\n
– Copia del contrato de concesi\u00f3n para la administraci\u00f3n y explotaci\u00f3n del aeropuerto Rafael N\u00fa\u00f1ez de Cartagena; memorando de entendimiento y, otro s\u00ed (folios 82 a 176 del cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
– Copia del contrato de concesi\u00f3n para la administraci\u00f3n y explotaci\u00f3n del aeropuerto Ernesto Cortizzos de Soledad \u2013Atl\u00e1ntico- y memorando de entendimiento (folios 285 a 322 del cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
– Copia del concepto del Asesor T\u00e9cnico que concluy\u00f3 con la recomendaci\u00f3n \u00a0negativa para la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n para operar y explotar econ\u00f3micamente el aeropuerto Ernesto Cortizzos de Soledad \u2013Atl\u00e1ntico (folios 582 de a 595 del cuaderno principal). \u00a0<\/p>\n
– Copia de la Resoluci\u00f3n n\u00famero 03252 del 24 de junio de 2010, por medio de la cual la AEROCIVIL neg\u00f3 la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n n\u00famero 001 CON-97 del 10 de enero de 1997, para la administraci\u00f3n y explotaci\u00f3n del mencionado aeropuerto (folios 603 a 606 del cuaderno principal). \u00a0<\/p>\n
– Recurso de reposici\u00f3n instaurado por la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A.- ACSA-, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la Resoluci\u00f3n 03252 del 24 de junio de 2010 (folios 467 a 481 del cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
– Copia de la providencia por medio de la cual, la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica archiv\u00f3 el proceso de responsabilidad fiscal n\u00famero 90083-058, que se hab\u00eda iniciado con fundamento en el control de advertencia de esa entidad (folios 672 a 693 del cuaderno principal). \u00a0<\/p>\n
II. DECISI\u00d3N JUDICIAL QUE SE REVISA \u00a0<\/p>\n
1. Primera instancia \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011), el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla decidi\u00f3: (i) negar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad derivados del Convenio 111 de la OIT y al debido proceso en los t\u00e9rminos solicitados por los accionantes; (ii) tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe y el principio constitucional de la negociaci\u00f3n en las relaciones contractuales estatales, para la soluci\u00f3n de las diferencias surgidas en cualquiera de las etapas del contrato; (iii) en consecuencia orden\u00f3: a) a la AEROCIVIL para que en el t\u00e9rmino de 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n del fallo, proceda a dejar sin efectos las resoluciones 03252 del 24 de junio de 2010 y 04415 del 6 de septiembre de 2010, ante la existencia de un decaimiento parcial del acto administrativo, generado por el auto de archivo de la investigaci\u00f3n fiscal del 5 de octubre de 2011, que hab\u00eda motivado en parte la terminaci\u00f3n del memorial de entendimiento, ante la existencia de una v\u00eda de hecho parcial, por la ausencia de caducidad y ante la violaci\u00f3n del derecho fundamental a la buena fe e igualdad, principio de negociaci\u00f3n directa en la contrataci\u00f3n estatal y en su lugar que las partes den cumplimiento a la cl\u00e1usula quincuag\u00e9sima quinta del contrato visible a folio 307 del segundo cuaderno, \u201csin que con ello se entiendan alteradas las condiciones del contrato vigente, pues en ning\u00fan momento deber\u00e1 asumirse que la orden impartida conlleve a una pr\u00f3rroga autom\u00e1tica del contrato estatal. A consecuencia de lo anterior, se advierte que no se suspender\u00e1 la prestaci\u00f3n del servicio del Contratista hasta tanto se rehagan las etapas ordenadas en esta decisi\u00f3n\u201d y, b) a las partes contratantes, que de escogerse el tr\u00e1mite de amigable composici\u00f3n deber\u00e1n establecer de mutuo acuerdo, las etapas en que deba surtirse, las cuales contendr\u00e1n como m\u00ednimo las siguientes: \u201caudiencia de apertura, determinando expl\u00edcitamente el alcance y naturaleza de la disputa, el tiempo de duraci\u00f3n del proceso contractual y el de cada una de sus etapas y, adem\u00e1s, el momento oportuno para la prestaci\u00f3n y contradicci\u00f3n de los elementos de juicio que las partes pretendan hacer valer\u201d y, (iv) declar\u00f3 la falta de legitimaci\u00f3n del Ministerio de Transporte en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Para adoptar la decisi\u00f3n, sostuvo el a-quo que: (i) en el caso concreto la AEROCIVIL no vulner\u00f3 el Convenio 111 de la OIT, por el hecho de no haber prorrogado el contrato de concesi\u00f3n, por las razones expuestas por los demandantes, habida cuenta que \u00e9stos ten\u00edan conocimiento de su relaci\u00f3n jur\u00eddica contractual laboral con ACSA, empresa conocedora de su temporalidad como concesionario, motivo por el cual debi\u00f3 prever los mecanismos jur\u00eddicos id\u00f3neos, tendientes a enfrentar una eventual negativa de la pr\u00f3rroga de la concesi\u00f3n; (ii) no se vulnera el derecho a la igualdad bajo la consideraci\u00f3n de que el contrato de Cartagena fue prorrogado y no el de Soledad \u2013Atl\u00e1ntico-, porque no se trata de situaciones id\u00e9nticas; (iii) los accionantes cuentan con otro medio de defensa judicial, como es la acci\u00f3n laboral, de concretarse el hecho del despido frente a los responsables; (iv) al archivarse la investigaci\u00f3n fiscal fundada en el control de advertencia por parte de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 66 del C.C.A., desaparecieron los fundamentos de hecho, o de derecho, en los que se bas\u00f3 la entidad demandada para emitir el acto administrativo contentivo de la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n; (v) se advierte una v\u00eda de hecho parcial, en raz\u00f3n a que la AEROCIVIL apoya la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato, en el citado control de advertencia que perdi\u00f3 fuerza obligatoria al archivarse la investigaci\u00f3n por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y, (vi) el acto que declar\u00f3 terminado unilateralmente el memorial de entendimiento, ignor\u00f3 el principio de pacta sunt servanda, en la medida en que no se agot\u00f3 la v\u00eda de autocomposici\u00f3n dispuesta en la cl\u00e1usula quincuag\u00e9sima quinta del contrato al indicar que las discrepancias que puedan surgir en raz\u00f3n del mismo, en cualquiera de sus etapas, en caso de que no pueda llegarse a un acuerdo, las partes someter\u00e1n sus diferencias a un tribunal de arbitramento en derecho. \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n de la Procuradur\u00eda Doce Judicial II Administrativa \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio del 5 de diciembre de 2011, Irma Trujillo Ardila, Procuradora Doce Judicial II para Asuntos Administrativos, en defensa del inter\u00e9s del orden jur\u00eddico y del patrimonio p\u00fablico, se dirigi\u00f3 al juez de tutela de primera instancia6, en escrito en el que expuso las razones por las cuales la solicitud de amparo constitucional era improcedente, as\u00ed como la imposibilidad legal para prorrogar autom\u00e1ticamente los contratos de concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En efecto, sostuvo que la decisi\u00f3n del juez de ordenar que las partes acudieran a discutir sus posibles diferencias contractuales surgidas con la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato, no se enmarca en los elementos que conforman el perjuicio irremediable, habida cuenta que no se demostr\u00f3 el desconocimiento de un derecho fundamental a la sociedad concesionaria, ni de los trabajadores de esta. As\u00ed mismo, que la decisi\u00f3n de no prorrogar el contrato comporta una valoraci\u00f3n de car\u00e1cter discrecional de la entidad concedente, previa verificaci\u00f3n de las condiciones del contrato. \u00a0<\/p>\n
3. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Durante el t\u00e9rmino otorgado para el efecto, la sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. -ACSA-, uno de los actores (Miguel \u00c1ngel Castillo) y, la AEROCIVIL impugnaron la decisi\u00f3n anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. \u2013ACSA- no expuso ning\u00fan argumento7. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Por su parte, Miguel \u00c1ngel Castillo sostuvo que con la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n, la AEROCIVIL desconoci\u00f3 el Convenio 111 de la OIT. De la misma manera, que la mencionada entidad al prorrogar el contrato al concesionario de Cartagena y no al de Soledad \u2013Atl\u00e1ntico-, desconoci\u00f3 la igualdad de oportunidades para la base laboral de una empresa frente a la otra, lo que constituye discriminaci\u00f3n en el empleo8. \u00a0<\/p>\n
En escrito separado, el mismo actor, pidi\u00f3 vincular al tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela a la Agencia Nacional de Infraestructura, petici\u00f3n a la que accedi\u00f3 el Tribunal Administrativo del Atl\u00e1ntico, mediante providencia del 31 de enero de 20129. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la AEROCIVIL10, manifest\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela no es un medio id\u00f3neo para determinar la pr\u00f3rroga de un contrato estatal, habida cuenta que la misma corresponde a una facultad discrecional de la administraci\u00f3n, cuya manifestaci\u00f3n puede controlarse por la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. Adem\u00e1s, indica, no se demostr\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de los derechos invocados por los trabajadores de la sociedad concesionaria, m\u00e1xime cuando el plazo como uno de los pilares del contrato, en nada afecta sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Adujo igualmente que la funci\u00f3n de control de advertencia de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica no es asimilable con la posibilidad de decidir responsabilidad fiscal que tiene esa misma entidad. De igual forma, \u00a0que la solicitud de prorrogar o no un contrato estatal, no puede tenerse como una controversia contractual, habida cuenta que \u00e9sta \u00faltima se origina del ejercicio de las obligaciones pactadas y no de una prerrogativa o potestad discrecional conferida por la ley. \u00a0<\/p>\n
Considera que no existi\u00f3 decaimiento del acto administrativo declarado por el fallo de tutela de primera instancia, porque el control de advertencia de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica no fue el \u00fanico argumento para la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3, \u00a0igualmente, \u00a0que el principio de negociaci\u00f3n contractual protegido por el juez de primera instancia, es ajeno a la controversia planteada en la tutela, en raz\u00f3n a que el memorando de entendimiento suscrito por las partes, no se origin\u00f3 en una discrepancia derivada de la interpretaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n, sino que lo pretendido era revisar una situaci\u00f3n de fondo del acuerdo de voluntades plasmado en el memorando de entendimiento. De esta forma, la amigable composici\u00f3n dispuesta en el contrato, se instituy\u00f3 para dirimir una controversia y no para resolver acuerdos suscritos con fundamento de la autonom\u00eda de la voluntad, como ocurre en el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
4. Solicitud de suspensi\u00f3n provisional de los efectos del fallo de tutela de primera instancia \u00a0<\/p>\n
4.1. Procuradur\u00eda Judicial Doce Judicial II para asuntos administrativos \u00a0<\/p>\n
Irma Trujillo Ardila, Procuradora Doce Judicial II para Asuntos Administrativos de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, \u00a0a trav\u00e9s de escrito del 14 de diciembre de 201111, pidi\u00f3 al Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atl\u00e1ntico la suspensi\u00f3n provisional de los efectos de la sentencia de tutela, proferida en primera instancia el 29 de noviembre de 2011 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, con base en que: (i) el fallo de tutela no resultaba procedente porque no se configuraba la existencia de perjuicio irremediable y dentro de este concepto no cabe sostener que se hizo nugatoria la utilizaci\u00f3n de la cl\u00e1usula del contrato y del mismo estatuto de contrataci\u00f3n p\u00fablica, al no acudir al mecanismo de soluci\u00f3n de conflictos contractuales, porque, entre otros, no existe este tipo de diferencia contractual, simplemente dentro de su autonom\u00eda, la entidad p\u00fablica dispuso no prorrogar el contrato, decisi\u00f3n para la que est\u00e1 plenamente facultada; (ii) constituye un grave precedente para las entidades p\u00fablicas en general, que a trav\u00e9s de acciones constitucionales como la tutela se les ordene sentarse a negociar pr\u00f3rrogas con sus contratistas, supliendo as\u00ed la potestad discrecional de la administraci\u00f3n en ese sentido y, (iii) las resoluciones 3252 y 04415 de 2010, expedidas por la AEROCIVIL podr\u00e1n ser impugnadas en sede judicial, a trav\u00e9s de las acciones contractuales previstas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
4.2. Unidad Administrativa Especial -Aeron\u00e1utica Civil- \u00a0<\/p>\n
Similar solicitud a la indicada en el punto anterior, hizo la AEROCIVIL por intermedio de apoderado judicial, mediante escrito del 16 de diciembre de 201112, con fundamento en que: (i) De hacerse efectivo lo ordenado por el despacho judicial de primera instancia, se estar\u00eda posibilitando la pr\u00f3rroga autom\u00e1tica del contrato de concesi\u00f3n, cuyo plazo vence el 28 de febrero de 2012, lo que acarrear\u00eda la p\u00e9rdida de aproximadamente $40.761.000.000.oo para el Estado. Es decir, para la Aeron\u00e1utica Civil equivale a \u201cno poder reestructurar una concesi\u00f3n que hoy por hoy no le obliga a realizar inversiones obligatorias \u00a0ni a incrementar a favor de la Aerocivil la proporci\u00f3n de la cifra de contraprestaci\u00f3n, por ser una concesi\u00f3n de primera generaci\u00f3n, de hace m\u00e1s de quince a\u00f1os, que en la actualidad solo rinde beneficios econ\u00f3micos al concesionario. Para ejemplificar el asunto objeto de solicitud, los ingresos anuales de la concesi\u00f3n en el \u00faltimo a\u00f1o ascendieron a la cifra de $39.220.000.000.oo aproximadamente, de acuerdo con sus estados financieros, que para siete a\u00f1os y medio de pr\u00f3rroga, representa un total de $294.157.000.oo, (sic) aproximadamente, y que para el caso, se recibir\u00eda por el contratista sin contraprestaci\u00f3n y sin inversiones\u201d, y, (ii) la suspensi\u00f3n provisional de la sentencia de primera instancia es indispensable para evitar graves e irreparables da\u00f1os, en la medida en que una pr\u00f3rroga inmediata del contrato no obliga al concesionario a reformular la ecuaci\u00f3n econ\u00f3mica del mismo, ni a realizar erogaciones en contraprestaci\u00f3n. Tampoco para hacer inversiones en la infraestructura aeroportuaria y en general evidencia un detrimento patrimonial del Estado al limitarse la potestad de la administraci\u00f3n de poder prorrogar o no un contrato en otras condiciones. \u00a0<\/p>\n
5. Declaratoria de cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de providencia proferida el 20 de enero de 201213, el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla, declar\u00f3 cumplido el fallo de tutela emitido por ese despacho judicial el 29 de noviembre de 201114, por cuanto, la AEROCIVIL expres\u00f3 su voluntad inequ\u00edvoca de negociar; puso a disposici\u00f3n del contratista los mecanismos de autocomposici\u00f3n se\u00f1alados en el contrato y en la Ley 80 de 1993 y de manera directa adelantaron las reuniones, tendientes a escoger el mecanismo para negociar en aras de acordar o no las diferencias surgidas en cualesquiera de las etapas del contrato vigente hasta el 28 de febrero de 2012, sin que con ello, se haya suspendido la prestaci\u00f3n del servicio del contratista. Tampoco se alteraron las condiciones iniciales pactadas en el contrato y los actos administrativos se dejaron sin efecto. \u00a0<\/p>\n
4. Agencia Nacional de Infraestructura \u00a0<\/p>\n
En escrito radicado en el Tribunal Administrativo del Atl\u00e1ntico el 3 de febrero de 2012, la Agencia Nacional de Infraestructura15, mediante apoderado judicial, solicit\u00f3 desvincular del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela a dicha entidad, en raz\u00f3n a que para esa fecha, la misma, no hab\u00eda recibido por subrogaci\u00f3n la administraci\u00f3n, operaci\u00f3n y vigilancia de la infraestructura aeron\u00e1utica y aeroportuaria, ni los proyectos de concesi\u00f3n y descentralizaci\u00f3n aeroportuaria que han sido celebrados por la AEROCIVIL, teniendo en cuenta que el Decreto 4164 del 03 de noviembre de 2011concede para ello un t\u00e9rmino hasta el 31 de diciembre de 2013. \u00a0<\/p>\n
5. Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del trece (13) de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo del Atl\u00e1ntico, revoc\u00f3 la sentencia impugnada y en su lugar dispuso rechazar por improcedente la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Para el ad-quem, existe otro medio de defensa judicial, cual es acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo para revisar la legalidad de los actos administrativos reprochados, que es la v\u00eda id\u00f3nea y eficaz para dirimir el conflicto ventilado en sede de tutela, en raz\u00f3n a que se trata de una controversia respecto de la legalidad de dichos actos que se abstuvieron de prorrogar un contrato de concesi\u00f3n, asunto que carece de relevancia constitucional. \u00a0<\/p>\n
No se demostr\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable para amparar de manera transitoria los derechos fundamentales invocados por los actores, que en todo caso no puede constituirlo el eventual deterioro econ\u00f3mico de los trabajadores al servicio de la sociedad concesionaria, por la negativa de la pr\u00f3rroga de la concesi\u00f3n, habida cuenta que la AEROCIVIL no ha fungido como empleadora de aquellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo igualmente que a pesar de que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de proteger el derecho al trabajo, dentro del n\u00facleo esencial de \u00e9ste, no se encuentra la posibilidad de permanecer en forma indefinida dentro de un determinado empleo, bien sea p\u00fablico o privado, m\u00e1xime cuando en este caso los accionantes sab\u00edan de antemano que su vinculaci\u00f3n laboral estaba sujeta, en \u00faltimas, al t\u00e9rmino de duraci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que carece de recibo afirmar que la decisi\u00f3n de no prorrogar un contrato, per se, constituya o sea el producto de una situaci\u00f3n manifiestamente irregular, generadora de un perjuicio irremediable que autorice la concesi\u00f3n transitoria de una acci\u00f3n de tutela, entre otras razones, porque una decisi\u00f3n en tal sentido, es discrecional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si en gracia de discusi\u00f3n se acepta que el amparo constitucional resulta procedente como medio principal de defensa judicial, como lo sostuvo el a-quo, tampoco est\u00e1 llamado a prosperar porque en el caso concreto, las razones para verificar el decaimiento parcial del acto administrativo (art. 66-2 del C.C.A), bajo la consideraci\u00f3n del archivo por parte de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica del proceso de responsabilidad fiscal originado en el control de advertencia, no es motivo para concluir la p\u00e9rdida de fuerza ejecutoria de las resoluciones 03252 de 2010 y 04415 del 6 de septiembre de 2010, mediante las cuales, en su orden, se neg\u00f3 y confirm\u00f3 la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n del aeropuerto de Soledad que sirve a Barranquilla, habida cuenta que no fue la \u00fanica y exclusiva raz\u00f3n de esas decisiones, que se soportaron, adem\u00e1s, en aspectos de conveniencia financiera y t\u00e9cnica del contrato de concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de lo anterior, no se vulner\u00f3 el principio de \u201carreglo directo en la negociaci\u00f3n estatal\u201d, dispuesto en la cl\u00e1usula quincuag\u00e9sima quinta del contrato, como lo entendi\u00f3 el despacho judicial de primera instancia, porque la misma se restringe a las discrepancias que puedan surgir en raz\u00f3n del contrato, en cualquiera de sus etapas, lo que estrictu sensu, no se presenta en este caso, en donde las partes estaban inmersas en las tratativas para la eventual pr\u00f3rroga del contrato, circunstancia que, en principio, descarta la existencia de controversia alguna. Por el contrario, muestra el ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad frente al estudio de un tema de fondo bien distinto, como es, la posibilidad de prorrogar la concesi\u00f3n, previo an\u00e1lisis jur\u00eddico, t\u00e9cnico y financiero de su clausulado. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que, si la AEROCIVIL dio por terminado el procedimiento exploratorio acordado en el memorando de entendimiento, dicha decisi\u00f3n no alcanza a constituirse en violatoria de ning\u00fan derecho fundamental, de donde se concluye que la acci\u00f3n de tutela no es el medio judicial id\u00f3neo para resolver lo atinente a la pr\u00f3rroga del contrato. \u00a0De tal manera que corresponde al resorte exclusivo de la administraci\u00f3n, motu proprio, si aborda nuevamente el an\u00e1lisis de las motivaciones de los actos administrativos y concluir lo que resulte m\u00e1s conveniente a los intereses de la entidad y de la comunidad en general. De la misma forma, en el evento en que el Estado decida asumir directamente el manejo del aeropuerto Ernesto Cortizzoz, aut\u00f3nomamente, podr\u00e1 considerar si vincula como servidores p\u00fablicos a quienes actualmente laboran para la concesionaria ACSA. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, indica que como la sentencia impugnada habr\u00e1 de revocarse, carece de objeto pronunciarse respecto de la suspensi\u00f3n de los efectos de aquella, pedido por la Procuradur\u00eda 12 Judicial II Administrativa, as\u00ed como por el apoderado de la AEROCIVIL. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Asunto previo \u00a0<\/p>\n
Antes de entrar a identificar el problema jur\u00eddico y los temas que eventualmente deber\u00edan abordarse para efectos de darle soluci\u00f3n, la Sala debe iniciar por definir la procedibilidad de la presente acci\u00f3n de tutela. Ello, teniendo en cuenta que la solicitud de amparo se dirige contra las Resoluciones 03525 del 24 de junio de 2010 y 04415 del 6 de septiembre del mismo a\u00f1o, por medio de las cuales, respectivamente, la Aeron\u00e1utica Civil neg\u00f3 y confirm\u00f3 la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n a la sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. -ACSA-, para operar y explotar econ\u00f3micamente el aeropuerto Ernesto Cortizzos de Soledad -Atl\u00e1ntico-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisa la Sala, que \u00fanicamente en el caso de encontrarse acreditados los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, en contra de dichos actos administrativos, entrar\u00e1 a definir si se afectaron los derechos fundamentales invocados. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, siguiendo la jurisprudencia de esta Corte, se examinar\u00e1 la procedencia subsidiaria y residual de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos y, particularmente, para controvertir las actuaciones emitidas en procesos de contrataci\u00f3n estatal. Luego, se verificar\u00e1 en el caso concreto si se acreditan tales requisitos de procedencia del amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia subsidiaria y residual de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos \u00a0<\/p>\n
Al interpretar sistem\u00e1ticamente el contenido de los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n y 6\u00ba del Decreto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Ley 2591 de 1991, reiteradamente esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que la acci\u00f3n de tutela tiene car\u00e1cter residual, habida cuenta que su procedencia est\u00e1 supeditada a que el afectado no cuente con otros medios de defensa judicial para la garant\u00eda de sus derechos constitucionales fundamentales, o que existiendo, sean inoperantes, motivo por el cual se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable16, circunstancia que implica la acreditaci\u00f3n de los elementos que lo componen, as\u00ed: (i) debe ser inminente, esto es, que se trate de una amenaza que est\u00e1 por suceder prontamente; (ii) gravedad del mismo, es decir, la gran intensidad del da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona; (iii) las medidas para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y, (iv) la acci\u00f3n de tutela es impostergable con la finalidad de garantizar adecuadamente el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad17. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, ante la existencia de instrumentos realmente aptos y efectivos \u00a0para la protecci\u00f3n de los derechos presuntamente afectados, se debe acudir a la v\u00eda judicial ordinaria y no a la acci\u00f3n de tutela18, lo que exige, desde luego, verificar las circunstancias en las que se encuentra el solicitante. \u00a0<\/p>\n
De lo anotado se deriva que el amparo constitucional no es un medio alternativo, simult\u00e1neo, adicional o complementario de defensa, en raz\u00f3n a \u00a0que su car\u00e1cter y esencia es ser \u00fanico medio de garant\u00eda de los derechos fundamentales que le brinda el ordenamiento jur\u00eddico al afectado19. Es decir, no se puede acudir a ella para reemplazar los medios judiciales ordinarios dispuestos por el legislador para resolver las controversias de todo orden, sean estas por v\u00eda de la jurisdicci\u00f3n ordinaria o de lo contencioso administrativo, sino que al amparo constitucional debe acudirse cuando no existe alternativa jur\u00eddica de defensa, de donde se infiere que es imprescindible haber hecho uso de los recursos legales que ofrece el sistema20, o que la oportunidad est\u00e9 abierta en caso de que se solicite el amparo transitorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, se impone para preservar el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela y el respeto e independencia de las diferentes jurisdicciones y su competencia exclusiva para resolver conflictos propios de sus materias, de tal suerte que se evite la desarticulaci\u00f3n paulatina de sus organismos y se asegure el principio de seguridad jur\u00eddica. Al procederse de modo contrario, se desfigura el papel institucional del amparo constitucional como medio residual de garant\u00eda de los derechos fundamentales; se niega la importancia del juez ordinario en id\u00e9ntica tarea consistente en garantizar la eficacia de los derechos (art. 2\u00ba C.P.) y, se abren las puertas para desconocer el debido proceso de las partes en contienda, al desplazar la garant\u00eda reforzada de los procesos ordinarios ante la subversi\u00f3n del juez natural y especializado y la transformaci\u00f3n de dicho escenario de conocimiento en uno sumario21. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha insistido igualmente en la improcedencia general de la acci\u00f3n de tutela como medio de defensa para controvertir los actos administrativos, en raz\u00f3n de que es la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo la v\u00eda judicial apropiada para impugnarlos22. Es decir, antes de acudirse a la protecci\u00f3n constitucional, deben agotarse los medios ordinarios de defensa, a no ser que el juez establezca que los mismos, no brindan un amparo pronto y eficaz a los derechos que se busca salvaguardar23, caso en el cual la misma adquiere connotaci\u00f3n cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el respectivo asunto24. \u00a0<\/p>\n
La anterior regla general tiene una excepci\u00f3n, consistente en que procede la acci\u00f3n de tutela, cuando se pretende la suspensi\u00f3n del acto administrativo como medio necesario para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable25. En esos casos, la decisi\u00f3n emitida por el juez constitucional debe limitarse a la suspensi\u00f3n de los efectos del acto administrativo controvertido, mientras el juez de lo contencioso administrativo resuelve la controversia suscitada, en cuanto a la constitucionalidad y\/o legalidad del acto, cuya suspensi\u00f3n se orden\u00f3 por v\u00eda de tutela26. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, (i) por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente como medio principal de defensa para buscar la protecci\u00f3n de derechos fundamentales cuya afectaci\u00f3n se genera por la expedici\u00f3n de actos administrativos, como quiera que existen otros medios de defensa (ante la propia administraci\u00f3n y judiciales) para su defensa; (ii) procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio contra actuaciones administrativas cuando se pretende evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irreparable y, (iii) \u00fanicamente en esta \u00faltima circunstancia, el juez de tutela est\u00e1 autorizado para suspender la aplicaci\u00f3n del acto administrativo (art. 7\u00ba del Decreto 2591 de 1991) y ordenar que el mismo no se aplique (art. 8\u00ba ibidem) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo27. \u00a0<\/p>\n
4. Improcedencia como regla general de la acci\u00f3n de tutela en contra de actuaciones emitidas en procesos de contrataci\u00f3n estatal \u00a0<\/p>\n
La regla general de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos, rese\u00f1ada en el punto anterior, se aplica frente a las decisiones adoptadas en la contrataci\u00f3n estatal, raz\u00f3n por la cual, los afectados deben ejercer su derecho de defensa, primero ante la administraci\u00f3n y, posteriormente, acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo28. Es decir, se trata, respectivamente, de la autotutela de la administraci\u00f3n y la tutela judicial. Utilizando la primera, es la misma administraci\u00f3n a trav\u00e9s de la v\u00eda gubernativa y la revocatoria directa de los actos administrativos, la que controla o corrige sus decisiones y, mediante la segunda, los administrados pueden controvertir a trav\u00e9s de la v\u00eda judicial las decisiones de la administraci\u00f3n29. \u00a0<\/p>\n
En esa direcci\u00f3n se ha encaminado la postura de esta Corte, al se\u00f1alar que \u00a0la acci\u00f3n de tutela no procede, para (i) impugnar todos aquellos actos proferidos antes de la celebraci\u00f3n del contrato, porque para ello se dispone de la acci\u00f3n de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, a la que puede acudir el afectado dentro de los 30 d\u00edas siguientes a su comunicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n30. Una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos, \u00fanicamente se podr\u00e1 invocar como fundamento de la nulidad absoluta del mismo a trav\u00e9s de la acci\u00f3n contractual. La interposici\u00f3n de estas acciones no interrumpir\u00e1 el proceso licitatorio, ni la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato (art. 87 C.C.A.)31; (ii) para controvertir actuaciones adoptadas en la ejecuci\u00f3n del contrato, buscando, entre otros, modificar las condiciones pactadas y a las cuales las partes se sometieron voluntaria y libremente, ni para perseguir mejoras econ\u00f3micas con ocasi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n del mismo32, debido a que para ello se previ\u00f3 la acci\u00f3n de controversias contractuales (art. 87 C.C.A.33) y, menos a\u00fan, \u00a0(iii) para impugnar la liquidaci\u00f3n del contrato, alegando, por ejemplo, la existencia de un pacto de compromiso, aplicable inclusive en esa etapa, en raz\u00f3n a que precisamente la existencia de dicha cl\u00e1usula es la que permite una v\u00eda jurisdiccional de defensa id\u00f3nea para discutir y examinar los desacuerdos surgidos en la mencionada liquidaci\u00f3n contractual34. \u00a0<\/p>\n
Justamente, cuando se acude a la justicia administrativa para demandar la validez de un acto administrativo, por cualquiera de los medios indicados antes, con independencia de que se haya emitido en el proceso licitatorio o en las fases de ejecuci\u00f3n o liquidaci\u00f3n del contrato, se puede proponer la suspensi\u00f3n provisional de sus efectos (art. 152 del C.C.A), aliviando temporalmente la afectaci\u00f3n que sobre los derechos fundamentales se producir\u00eda de continuar su ejecuci\u00f3n (art. 238 C.P.)35, motivo por el cual, frente a estos supuestos, no es v\u00e1lido sostener que la acci\u00f3n de tutela se convierte en el medio definitivo y prevalente de defensa judicial, debido a que se estar\u00eda desvirtuando de manera grosera y arbitraria su naturaleza eminentemente subsidiaria y por consiguiente se empujar\u00eda a la jurisdicci\u00f3n constitucional a invadir el \u00e1mbito de competencia del juez de lo contencioso administrativo36.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Excepcionalmente podr\u00eda proceder37 el amparo constitucional como mecanismo transitorio, cuando se busca evitar la ocurrencia de un perjuicio ius fundamental irremediable, con evidente repercusi\u00f3n sobre los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
5. An\u00e1lisis de la procedencia de la tutela en el caso concreto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, los actores en su condici\u00f3n de trabajadores de la sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. \u2013ACSA- y el representante legal de dicha empresa al coadyuvar la acci\u00f3n de tutela, consideran vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, por la negativa de la Unidad Administrativa Especial de Aeron\u00e1utica Civil \u2013AEREOCIVIL-, en prorrogar el contrato de concesi\u00f3n a la mencionada empresa que inicialmente se hab\u00eda pactado a 15 a\u00f1os (con expiraci\u00f3n el 28 de febrero de 2012), para operar y explotar el aeropuerto Ernesto Cortizzos de Soledad \u2013Atl\u00e1ntico-, contenida en las resoluciones 03252 del 24 de junio de 2010 y 04415 del 6 de septiembre del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Fundamentan la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, en que la AEROCIVIL prorrog\u00f3 el contrato de concesi\u00f3n celebrado con la Sociedad Aeropuertos de la Costa S.A. \u2013SACSA-, para administrar y explotar econ\u00f3micamente el Aeropuerto Rafael N\u00fa\u00f1ez de Cartagena, mientras que a la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. \u2013ACSA-, en lo relacionado con el aeropuerto Ernesto Cortizzos de Soledad \u2013Atl\u00e1ntico-, se expres\u00f3 la negativa, a pesar de que se trata de id\u00e9nticos derechos y obligaciones emanadas de uno y otro contrato. \u00a0<\/p>\n
Sostienen que se vulnera el debido proceso, en raz\u00f3n a que no se prorrog\u00f3 el contrato de concesi\u00f3n con base en el control de advertencia que hizo la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, que origin\u00f3 un proceso de responsabilidad fiscal que luego se archiv\u00f3. \u00a0<\/p>\n
De la misma manera, que mientras la fuerza laboral de la concesi\u00f3n de Cartagena tiene garantizada la continuidad en sus empleos, a la de Soledad y Barranquilla compuesta por 251 trabajadores, se le afectar\u00e1 por esa diversidad de trato en uno y otro caso, adem\u00e1s de constituir la \u00fanica actividad para la que fue creada la empresa, motivo por el cual no podr\u00e1 seguir ejecutando su actividad econ\u00f3mica, debiendo liquidarse. \u00a0<\/p>\n
Como se expuso en el apartado 4\u00ba de esta providencia, como regla general, la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente para controvertir actos administrativos precontractuales, o los emitidos en la ejecuci\u00f3n o en la liquidaci\u00f3n del mismo, porque el ordenamiento jur\u00eddico regula medios de defensa, \u00a0id\u00f3neos y eficaces ante la propia administraci\u00f3n y judiciales para salvaguardar los derechos que puedan resultar afectados. \u00a0<\/p>\n
Justamente, seg\u00fan lo afirmado por los actores, en contra de la Resoluci\u00f3n 03252 del 24 de junio de 2010, por medio de la cual, la AEROCIVIL declar\u00f3 concluido el memorando de entendimiento y neg\u00f3 la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n, la sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. \u2013ACSA- acudi\u00f3 en recurso de reposici\u00f3n que fue resuelto por el Director General de la entidad demandada, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 04415 del 6 de septiembre de 2010, confirmado el contenido del acto administrativo recurrido. \u00a0<\/p>\n
Precisamente con base en ese hecho, seg\u00fan lo informado por la AEROCIVIL en la impugnaci\u00f3n del fallo de tutela, la sociedad concesionaria solicit\u00f3 conciliaci\u00f3n prejudicial ante la Procuradur\u00eda Judicial para Asuntos Administrativos, Delegada ante el Tribunal Administrativo del Atl\u00e1ntico, como requisito de procedibilidad para acudir en acci\u00f3n de controversias contractuales para obtener la indemnizaci\u00f3n de los perjuicios causados con las resoluciones por medio de las cuales se neg\u00f3 y se confirm\u00f3 la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n44. \u00a0<\/p>\n
Como puede observarse, la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato, a juicio de la sociedad concesionaria, le origin\u00f3 un detrimento econ\u00f3mico, disputa, que cuenta, se reitera, con el escenario propicio para su planteamiento y decisi\u00f3n ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. En ese mismo \u00e1mbito, puede proponerse, de ser procedente, la suspensi\u00f3n provisional de las resoluciones emitidas por la AEROCIVIL que contienen dicha negativa (arts. 238 C.P45. y 152 del C.C.A46). Instrumentos que por lo indicado, a juicio de la Sala de Revisi\u00f3n, se tornan id\u00f3neos y eficaces para que se tramite y decida el asunto por el juez contencioso administrativo. Permitir la intervenci\u00f3n del juez constitucional para resolver esta clase de asuntos, equivaldr\u00eda a convertir de manera arbitraria a la acci\u00f3n de tutela en medio definitivo de defensa judicial como lo pidieron los actores, desvirtuando su naturaleza eminentemente residual y se pasar\u00eda de un escenario natural y amplio de contradicci\u00f3n y valoraci\u00f3n probatoria a uno sumario, que implicar\u00eda vaciar totalmente la competencia del juez de lo contencioso administrativo. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, siguiendo la jurisprudencia de esta Corte, para que la acci\u00f3n de tutela proceda contra los actos administrativos precontractuales, o respecto de los emitidos en la ejecuci\u00f3n o en la liquidaci\u00f3n contractual, es indispensable que el actor demuestre plenamente que el perjuicio que se genera por la no intervenci\u00f3n del juez constitucional, afecta de forma irreversible un derecho constitucional fundamental propio y que el da\u00f1o es grave, concreto, espec\u00edfico e inminente. \u00danicamente de esta forma se logra demostrar, de un lado, la urgencia de las medidas para corregir el da\u00f1o y, del otro, la impostergabilidad de la protecci\u00f3n del derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir, en el caso concreto, los actores han debido demostrar que los actos administrativos impugnados les causan, de forma individual y concreta (a cada uno de los trabajadores de la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. -ACSA- como demandantes y a la propia sociedad concesionaria coadyuvante) un perjuicio espec\u00edfico y determinado sobre un derecho fundamental, que \u00fanicamente puede evitarse a trav\u00e9s del amparo constitucional. Circunstancias que precisamente no resultan acreditadas en el expediente de tutela. \u00a0<\/p>\n
En efecto, los trabajadores de la empresa en el escrito de tutela y el representante legal de la misma en la coadyuvancia, se limitaron a realizar consideraciones generales sobre las irregularidades en las que, en su sentir, habr\u00eda incurrido la AEROCIVIL al propiciar un trato distinto a la concesionaria de Soledad \u2013Atl\u00e1ntico- frente a la de Cartagena, al expresar la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato a la primera, pero accedi\u00f3 en el caso de la segunda, y la manera como esos yerros pudieron afectar los derechos al debido proceso, igualdad y al trabajo, no solo de las 251 personas que conforman la fuerza laboral de la sociedad concesionaria, a las cuales se desvincular\u00eda de su fuente de empleo, sino por la imposibilidad de que \u00e9sta pueda seguir cumpliendo con su objeto social, imponi\u00e9ndose con ello su liquidaci\u00f3n. Por esas razones, en su sentir, deben suspenderse los efectos de las resoluciones adoptadas por la AEROCIVIL contentivas de la negativa de la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n, mientras se pronuncia la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es indudable entonces que los actores, no se detuvieron a demostrar de manera espec\u00edfica, las razones por las cuales tales irregularidades afectan de forma inminente sus derechos fundamentales, el impacto o magnitud (gravedad) del da\u00f1o, las medidas urgentes para corregirlo y la impostergabilidad de las mismas. Es decir, la configuraci\u00f3n del perjuicio irremediable debe recaer de manera ineludible sobre el probable da\u00f1o o menoscabo que sufrir\u00eda el derecho fundamental a proteger, lo que no se suple simplemente con afirmar las potenciales consecuencias econ\u00f3micas que acarrear\u00eda sobre cada uno de los trabajadores que quedar\u00eda sin fuente de ingresos, al desaparecer el empleo por la liquidaci\u00f3n de la empresa, debido a los efectos de los actos administrativos a trav\u00e9s de los cuales se neg\u00f3 la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De esa manera, no se demostr\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable con la virtualidad de amenazar los derechos fundamentales invocados, motivo por el cual el amparo transitorio no est\u00e1 llamado a prosperar, de donde se infiere, adem\u00e1s, \u00a0que el asunto no es ius constitucional sino que se trata de una controversia meramente legal, que puede definirse por el juez administrativo al que ha debido acudir la sociedad concesionaria, con la posibilidad de solicitar la suspensi\u00f3n provisional de los mencionados actos administrativos que los actores consideran lesivos de los derechos invocados, como medida cautelar id\u00f3nea y eficaz para prevenir un da\u00f1o eventual sobre los mismos. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0las razones examinadas, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de esta Corte, confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n de segunda instancia, emitida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atl\u00e1ntico, que revoc\u00f3 el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela adoptado el trece (13) de febrero de 2012, por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atl\u00e1ntico, que revoc\u00f3 la decisi\u00f3n proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011) por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla y en su lugar, dispuso rechazar por improcedente la acci\u00f3n de tutela a la que acudieron Miguel \u00c1ngel Castillo Castillo y otros, en calidad de empleados de la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A. \u2013ACSA-, coadyuvada por \u00a0el representante legal de la mencionada empresa, en contra de la Unidad Administrativa Especial de Aeron\u00e1utica Civil \u2013AEROCIVIL-. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Por Secretar\u00eda l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 El recurso de reposici\u00f3n se bas\u00f3 en: (i) la inexistencia de norma legal que autorice a la AEROCIVIL para decidir unilateralmente el asunto a trav\u00e9s de un acto administrativo, habida cuenta que el juez del contrato es un Tribunal de Arbitramento; (ii) falta de competencia para aplicar el art\u00edculo 27 de la Ley 1150 de 2007, en raz\u00f3n a que se trata de un contrato de concesi\u00f3n, que es distinto a los regulados en la mencionada norma; (iii) incumplimiento de lo regulado en la cl\u00e1usula cuarta del contrato, porque en la misma no se orienta a someter la decisi\u00f3n a elementos adicionales dispuestos en el memorando de entendimiento; (iv) falsa motivaci\u00f3n, debido a que se lleg\u00f3 a conclusiones err\u00f3neas y contradictorias sobre la base de la existencia de una contraprestaci\u00f3n negativa, cuando en realidad, a pesar de ser baja, no tiene tal connotaci\u00f3n; (v) desconocimiento del derecho a la igualdad, en raz\u00f3n a que se prorrog\u00f3 el contrato de concesi\u00f3n para el aeropuerto de Cartagena y se neg\u00f3 para el aeropuerto de Soledad y Barranquilla, pese a que se apoyaban en supuestos y procedimiento similares y, (vi) vulneraci\u00f3n del debido proceso porque ACSA no pudo controvertir las imputaciones de la Contralor\u00eda en su control de advertencia, actuaci\u00f3n que sirvi\u00f3 de base para que la AEROCIVIL negara la pr\u00f3rroga del contrato, cuando ni siquiera se le pusieron en conocimiento. (Folios 467 a 481 del cuaderno 2 del expediente de tutela). \u00a0<\/p>\n
2 Folios 14 y 14 A del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
3 Comparecieron Ana Mar\u00eda Alexandra V\u00e1squez Duque, Miguel \u00c1ngel Castillo Castillo, Rosmery Lisbeth \u00a0T\u00f3rres Dom\u00ednguez, Ethel Mar\u00eda Peralta G\u00f3mez, Juan Carlos Florez Paredes, Yely Mantilla Barrag\u00e1n, Edwin David Altamiranda Escamilla, Beatriz Elena Heins, Herman de Jes\u00fas Mart\u00ednez Rosales y, Erika del Carmen Hern\u00e1ndez Le\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4 Folios 15 y 16 del cuaderno principal. \u00a0A folio 36 del mismo cuaderno, aparece que la comunicaci\u00f3n a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n se surti\u00f3 v\u00eda fax. \u00a0<\/p>\n
5 Folios 266 a 270 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
6 Folios 443 a 462 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
7 Seg\u00fan lo indic\u00f3 el Tribunal Contencioso Administrativo en el fallo de segunda instancia. (folio 773 del cuaderno principal). \u00a0<\/p>\n
88 Folios 473 a 480 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
9 Folios 481 a 487 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
10 Folios 1 al 32 del cuaderno 4\u00ba del expediente de tutela. Argumentos que se reiteraron por el apoderado de la AEROCIVIL mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2011 que obra a Folios 468 a 471 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
11 Folios 361 a 367 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
12 Folios 463 a 471 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
13 Folios 519 a 529 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
14 De acuerdo a la solicitud elevada el 29 de noviembre de 2011 por la Unidad Administrativa Especial de Aeron\u00e1utica Civil, mediante apoderado judicial (folios 489 a 494 del cuaderno principal). \u00a0<\/p>\n
15 A trav\u00e9s de providencia emitida el 31 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo del Atl\u00e1ntico vincul\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela a la Agencia Nacional de Infraestructura por intermedio de su representante legal \u201cpor asistirle un inter\u00e9s leg\u00edtimo en las resultas de \u00e9sta acci\u00f3n constitucional\u201d. (Folios 506 a 509 del cuaderno principal). \u00a0<\/p>\n
16 Sentencias T-304 de 2007 y T-1231 de 2008. \u00a0<\/p>\n
17 Doctrina reiterada, entre otras, en las siguientes sentencias, T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-983 de 2001 y, T-912 de 2006. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencias T-003 de 1992, T-006 de 1992 y SU-339 de 2011. \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-844 de 2005, reiterada en la T-629 de 2008. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-514 de 2003 y T-629 de 2008. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencias T-629 de 2008 y T-536 de 2009. \u00a0<\/p>\n
23 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-502 de 2010, T-715 de 2009 y SU-339 de 2011. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-435 de 2005. \u00a0<\/p>\n
25 A ese respecto, en la sentencia T-965 de 2004 se sostuvo: \u201cAunque el derecho al debido proceso administrativo adquiri\u00f3 rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. El \u00e1mbito propicio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administraci\u00f3n es la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, quien est\u00e1 vinculada con el deber de guarda y promoci\u00f3n de las garant\u00edas fundamentales. El recurso de amparo s\u00f3lo ser\u00e1 procedente, en consecuencia, cuando la vulneraci\u00f3n de las etapas y garant\u00edas que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuenten con otro medio de defensa efectivo\u201d. \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia T-629 de 2008. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencias T-514 de 2003 y T-629 de 2008. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-569 de 1998. \u00a0<\/p>\n
29 Sentencias C-319 de 2002 y \u00a0T-796 de 2006. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia T-093 de 2008 y T-841 de 2009. En la \u00faltima sentencia se cuestion\u00f3 por v\u00eda de tutela la Resoluci\u00f3n 3691 de 2008, expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia, \u201cpor medio de la cual se revoca la adjudicaci\u00f3n del contrato de selecci\u00f3n abreviada 01 de 2008\u201d, en la que se concluy\u00f3 que el amparo constitucional no procede para dejarla sin efectos, porque los actores contaron con la acci\u00f3n de nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho para controvertirla. \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-373 de 2007. \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia T-629 de 2008. \u00a0<\/p>\n
33 Art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u201cDE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.<C\u00f3digo derogado por el art\u00edculo\u00a0309\u00a0de la Ley 1437 de 2011.\u00a0Rige a partir del dos (2) de julio del a\u00f1o 2012.\u00a0El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Ver Notas del Editor> <Subrogado por el art\u00edculo 32 \u00a0de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr\u00e1 pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisi\u00f3n, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. \u00a0<\/p>\n
Los actos proferidos antes de la celebraci\u00f3n del contrato, con ocasi\u00f3n de la actividad contractual, ser\u00e1n demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, dentro de los treinta (30) d\u00edas siguientes a su comunicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n. La interposici\u00f3n de estas acciones no interrumpir\u00e1 el proceso licitatorio, ni la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato.\u00a0Una vez celebrado \u00e9ste, la ilegalidad de los actos previos\u00a0solamente\u00a0podr\u00e1 invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio P\u00fablico o cualquier tercero\u00a0que acredite un inter\u00e9s directo\u00a0podr\u00e1 pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando est\u00e9 plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 hacerse siempre que en \u00e9l intervengan las partes contratantes o sus causahabientes (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia T-1017 de 2006. \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia T-373 de 2007. \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia T-629 de 2008. \u00a0<\/p>\n
37 Sentencias T-373 de 2007 y \u00a0T-629 de 2008. \u00a0<\/p>\n
38 El art\u00edculo 87 del C.C.A. (Subrogado por el art\u00edculo 32\u00a0de la Ley 446 de 1998). \u201cCualquiera de las partes de un contrato estatal podr\u00e1 pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisi\u00f3n, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
39 Sentencia del 18 de enero de 2012 de la Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n C del Consejo de Estado. Radicaci\u00f3n 41001-23-31-000-1994-07682-01 (20461). C.P. Olga M\u00e9lida Valle de la Hoz. Actor: Sociedad de Apuestas Permanentes del Huila Ltda.. Demandados: Beneficencia del Huila. En esa oportunidad se demandaron los acuerdos Nos. 030 del 29 de diciembre de 1993 y 006 del 18 de febrero de 1994, expedidos por la Junta Directiva de la Beneficencia del Huila y las Resoluciones No. 1007 del 29 de diciembre de 1993 y 069 del 31 de enero de 1994, \u00a0por medio de los cuales la entidad demandada revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de prorrogar el contrato de concesi\u00f3n de apuestas permanentes con la firma SEAP HUILA LTDA, adoptada en sesi\u00f3n del 16 de septiembre de 1993. Al resolver sobre la ineptitud de la demanda, le mentada Subsecci\u00f3n sostuvo: \u201cLa Sala considera que el criterio sostenido por el Tribunal de instancia para declarar infundada la excepci\u00f3n de inepta demanda planteada \u00a0por la parte demandada, quien en su sentir fue \u00a0equivocada la escogencia de la acci\u00f3n por parte del actor, es acertada, porque frente a la filosof\u00eda consagrada constitucionalmente en materia de prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal o procedimental, pues si bien es cierto que, \u00a0cada \u00a0una de las acciones, m\u00e1s t\u00e9cnicamente pretensiones, contenidas y disciplinadas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, responden a un supuesto de hecho debidamente delimitado en dicho c\u00f3digo de procedimiento, diferenci\u00e1ndose claramente las diferentes acciones, no lo es menos que en un momento inicial el actor encauz\u00f3 la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo \u00a0posteriormente reforma o aclara la demanda, de cuyo contexto se deriva que la acci\u00f3n ejercitada es la de controversias contractuales. As\u00ed las cosas, acert\u00f3 el a quo al declarar infundada la excepci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
40 La cl\u00e1usula cuarta del contrato de concesi\u00f3n es del siguiente tenor: \u201cEl presente contrato podr\u00e1 ser prorrogado a la terminaci\u00f3n del plazo inicialmente previsto, por el t\u00e9rmino y en las condiciones que permitan las disposiciones legales vigentes para el momento de dicha pr\u00f3rroga, siempre y cuando, a juicio de LA AEROCIVIL, EL CONCESIONARIO haya cumplido los compromisos y obligaciones derivadas del contrato, y haya mantenido \u00edndices satisfactorios de eficiencia, de conformidad con las evaluaciones peri\u00f3dicas realizadas por el comit\u00e9 a que se refiere la cl\u00e1usula 57 del presente contrato y con el procedimiento establecido para la medici\u00f3n del desempe\u00f1o del concesionario en las cl\u00e1usulas 33, 34 y 35\u201d. \u00a0<\/p>\n
41 \u201cCL\u00c1USULA TRIG\u00c9SIMA TERCERA: MEDICI\u00d3N DEL DESEMPE\u00d1O: Sin perjuicio de lo establecido en las cl\u00e1usulas d\u00e9cima octava y d\u00e9cima novena sobre la participaci\u00f3n de la firma auditora a que se refieren dichas cl\u00e1usulas, EL CONCESIONARIO estar\u00e1 sujeto a evaluaciones peri\u00f3dicas y sistem\u00e1ticas de su desempe\u00f1o y sobre las condiciones de calidad de servicio ofrecidas, de acuerdo a las reglamentaciones de la OACI (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
42 \u201cCL\u00c1SULA TRIG\u00c9SIMA CUARTA: PERIODICIDAD Y MATERIAS DE EVALUACI\u00d3N DEL DESEMPE\u00d1O DEL CONCESIONARIO: LA AEROCIVIL determinar\u00e1 unilateralmente la periodicidad de la evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o de EL CONCESIONARIO, la que informar\u00e1 al mismo. \u00a0(\u2026) las \u00e1reas en las cuales se centrar\u00e1 esta auditoria son: a) verificar el cumplimiento del contrato en todas sus partes. b) verificar la competitividad de las tarifas a nivel regional. C) verificar el mantenimiento de los equipos e infraestructura aeroportuaria de acuerdo con el Plan de Mantenimiento y Mejoras (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 \u201cDERECHOS DEL CONCESIONARIO FRENTE A LA EVALUACI\u00d3N DEL DESEMPE\u00d1O: Son derechos del concesionario frente a la evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o por parte de LA AEROCIVIL: a) Conocer la identidad de la persona natural o jur\u00eddica que lo va a evaluar. b) conocer la periodicidad y las materias objeto de evaluaci\u00f3n. c) Conocer los resultados de la evaluaci\u00f3n y presentar en forma motivada las objeciones \u00a0correspondientes. d) Obtener definiciones motivadas sobre las objeciones y sobre la evaluaci\u00f3n definitiva de su desempe\u00f1o\u201d. \u00a0<\/p>\n
44 Folio 31 del cuaderno 4 del expediente de tutela. \u00a0<\/p>\n
45 Art\u00edculo 238 de la Constituci\u00f3n. \u201cLa jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo podr\u00e1 suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnaci\u00f3n por v\u00eda judicial\u201d. \u00a0<\/p>\n
46 Art\u00edculo 152 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u201cPROCEDENCIA DE LA SUSPENSION.\u00a0<C\u00f3digo derogado por el art\u00edculo 309 \u00a0de la Ley 1437 de 2011.\u00a0Rige a partir del dos (2) de julio del a\u00f1o 2012.\u00a0El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Subrogado por el art\u00edculo 31 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podr\u00e1n suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. \u00a0<\/p>\n
2. Si la acci\u00f3n es de nulidad, basta que haya manifiesta infracci\u00f3n de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontaci\u00f3n directa o mediante documentos p\u00fablicos aducidos con la solicitud. \u00a0<\/p>\n
3. Si la acci\u00f3n es distinta de la de nulidad, adem\u00e1s se deber\u00e1 demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecuci\u00f3n del acto demandado causa o podr\u00eda causar al actor\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-788\/12 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Procedencia excepcional \u00a0 Por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente como medio principal de defensa para buscar la protecci\u00f3n de derechos fundamentales cuya afectaci\u00f3n se genera por la expedici\u00f3n de actos administrativos, como quiera que existen otros medios de defensa para su defensa; […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-20129","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2012"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20129","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=20129"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/20129\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=20129"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=20129"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=20129"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}