\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-262-13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0Sentencia C-262\/13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GASTOS DE \u00a0 ADMINISTRACION DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Prohibici\u00f3n \u00a0 de utilizar recursos del sector salud para adquirir activos fijos o en \u00a0 actividades distintas a la prestaci\u00f3n de servicios de salud\/RECURSOS QUE \u00a0 ADMINISTRAN LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Destinaci\u00f3n exclusiva a \u00a0 la prestaci\u00f3n de servicios de salud\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE \u00a0 SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participaci\u00f3n de \u00a0 particulares\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 48 constitucional permite que \u00a0 los particulares acompa\u00f1en al Estado en la prestaci\u00f3n del servicio. As\u00ed, este \u00a0 precepto se refiere a los particulares en dos oportunidades: en el inciso \u00a0 tercero para se\u00f1alar que el Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, \u00a0 debe ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, y en el inciso \u00a0 cuarto, cuando se\u00f1ala que el servicio podr\u00e1 ser prestado por entidades p\u00fablicas \u00a0 o privadas, de conformidad con la ley. En el \u00e1mbito de la cobertura de las \u00a0 contingencias relacionadas con la salud, el art\u00edculo 49 superior indica que el \u00a0 Estado debe establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de servicios de salud \u00a0 por\u00a0 entidades privadas, quienes quedar\u00e1n sujetas a su vigilancia y \u00a0 control, as\u00ed como definir las competencias de dichas entidades. Estas \u00a0 disposiciones muestran que la participaci\u00f3n de los particulares en la prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio de seguridad social, y espec\u00edficamente en el \u00e1mbito de la salud, \u00a0 est\u00e1 condicionada a la regulaci\u00f3n, vigilancia y control del Estado. En otras \u00a0 palabras, si bien es cierto la Constituci\u00f3n permite la participaci\u00f3n de los \u00a0 particulares, \u00e9stos deben sujetarse a las reglas que establezca el Estado \u2013a \u00a0 trav\u00e9s del Congreso y el Ejecutivo-, quien puede definir los alcances de su \u00a0 participaci\u00f3n con sujeci\u00f3n a la Carta Pol\u00edtica, y someterse a su vigilancia y \u00a0 control. Adem\u00e1s, la jurisprudencia \u00a0 constitucional ha se\u00f1alado que el poder de regulaci\u00f3n de las libertades \u00a0 econ\u00f3micas en el \u00e1mbito del SGSSS es reforzado, en vista del inter\u00e9s p\u00fablico que \u00a0 reviste el servicio y su relaci\u00f3n con la realizaci\u00f3n de varios derechos \u00a0 fundamentales, como la salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE \u00a0 SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Papel de los particulares \u00a0 respecto de la ampliaci\u00f3n de la cobertura \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE \u00a0 SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Naturaleza y destino de \u00a0 los recursos, espec\u00edficamente de UPC que se reconoce a las EPS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE \u00a0 SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance de la obligaci\u00f3n \u00a0 de ampliaci\u00f3n progresiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD-Elementos\/DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos m\u00ednimos\/DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, espec\u00edficos, \u00a0 pertinentes y suficientes\/CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE \u00a0 INCONSTITUCIONALIDAD-Caracter\u00edsticas\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE \u00a0 CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Jurisprudencia \u00a0 constitucional\/DEMANDA DE CONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA \u00a0 RELATIVA-Elementos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia de omisi\u00f3n legislativa relativa, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha indicado que la demanda debe generar al menos \u00a0 un principio de duda de orden constitucional sobre la existencia de los \u00a0 siguientes elementos: (i) la existencia de una norma respecto de la cual se \u00a0 predique el cargo, en particular, esta Corporaci\u00f3n ha precisado que el cargo \u00a0 debe referirse a un contenido normativo existente; (ii) la exclusi\u00f3n de las \u00a0 consecuencias jur\u00eddicas de la norma acusada de casos asimilables a los previstos \u00a0 en ella, o la no inclusi\u00f3n de un ingrediente o condici\u00f3n indispensable para la \u00a0 armonizaci\u00f3n de su enunciado normativo con los mandatos de la Carta; (iii) la \u00a0 ausencia de una raz\u00f3n suficiente para tal exclusi\u00f3n; (iv) la creaci\u00f3n de una \u00a0 situaci\u00f3n de desigualdad negativa respecto de los grupos excluidos de la \u00a0 regulaci\u00f3n o la violaci\u00f3n alguno de sus derechos fundamentales; y (v) la \u00a0 existencia de un mandato constitucional espec\u00edfico que obligue al Legislador a \u00a0 contemplar los casos o ingredientes excluidos; la Corte ha precisado que sin \u00a0 deber no puede haber omisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Deberes del Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE \u00a0 CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA REGULAR LA PARTICIPACION DE PARTICULARES EN SGSSS-Jurisprudencia \u00a0 constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD \u00a0 SOCIAL EN SALUD-Fuentes \u00a0 de financiaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ENTIDADES \u00a0 PROMOTORAS DE SALUD-Reglas a las que deben sujetarse para la \u00a0 administraci\u00f3n de los recursos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTRUCTURA \u00a0 FINANCIERA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Jurisprudencia \u00a0 constitucional\/RECURSOS PARAFISCALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Destinaci\u00f3n espec\u00edfica\/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recursos tienen car\u00e1cter parafiscal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OBLIGACION DE \u00a0 AMPLIACION PROGRESIVA DE LA COBERTURA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0 SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Contenidos prestacionales \u00a0 sometidos al principio de progresividad y no regresi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE \u00a0 PROGRESIVIDAD-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ENTIDADES \u00a0 PROMOTORAS DE SALUD-Naturaleza de los recursos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GASTOS DE \u00a0 ADMINISTRACION DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Contenido y \u00a0 alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE UNIDAD NORMATIVA-Aplicaci\u00f3n\/INTEGRACION \u00a0 DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En casos excepcionales de control \u00a0 abstracto, la Corte Constitucional ha encontrado necesario integrar al juicio de \u00a0 constitucionalidad que adelanta, preceptos que no han sido censurados. Esta \u00a0 posibilidad ha sido denominada integraci\u00f3n de la unidad normativa. De acuerdo \u00a0 con la jurisprudencia constitucional, la integraci\u00f3n normativa puede llevarse a \u00a0 cabo cuando: (i) el precepto demandado no tiene un contenido de\u00f3ntico claro o \u00a0 un\u00edvoco, de manera que para entenderlo y aplicarlo resulta imprescindible \u00a0 integrar su contenido normativo con el de otra disposici\u00f3n que no fue acusada; \u00a0 (ii) la disposici\u00f3n cuestionada es reproducida en otros preceptos del \u00a0 ordenamiento que no fueron demandados; o (iii) la disposici\u00f3n censurada se \u00a0 encuentra intr\u00ednsecamente relacionada con otra respecto de la cual se yerguen \u00a0 serias sospechas de constitucionalidad. En esta \u00faltima hip\u00f3tesis, se requiere \u00a0 adem\u00e1s \u201c(i) en primer lugar, la existencia de una estrecha e \u00edntima relaci\u00f3n \u00a0 entre la norma demandada y algunas otras disposiciones no demandadas, con las \u00a0 cuales formar\u00eda una unidad normativa; y (ii) que respecto de las disposiciones \u00a0 no demandadas emerjan a primera vista serias dudas o cuestionamientos respecto \u00a0 de su constitucionalidad\u201d. Adicionalmente, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la \u00a0 integraci\u00f3n de la unidad normativa en un juicio de control de constitucionalidad \u00a0 puede ser llevada a cabo de oficio por la Corporaci\u00f3n cuando sea necesario para \u00a0 evitar un pronunciamiento inocuo. Esta posibilidad tiene car\u00e1cter excepcional, \u00a0 especialmente en los escenarios de control rogado, ya que en estos casos el \u00a0 pronunciamiento de la Corte debe sujetarse al objeto y los cargos se\u00f1alados en \u00a0 la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-9095 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso \u00a0 segundo del art\u00edculo 23 de la ley 1438 de 2011 \u201cPor medio de la cual se reforma \u00a0 el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras \u00a0 disposiciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Jhonny Fabi\u00e1n Ospina Lozano \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., ocho (8) de mayo dos mil trece \u00a0 (2013). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional, conformada por los \u00a0 magistrados Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio -quien la preside-, Mar\u00eda Victoria Calle \u00a0 Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, Gabriel Eduardo \u00a0 Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto \u00a0 Rojas R\u00edos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones \u00a0 constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en \u00a0 el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente sentencia con fundamento en \u00a0 los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 ciudadano Jhonny Fabi\u00e1n Ospina Lozano, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de \u00a0 inconstitucionalidad, present\u00f3 demanda contra inciso segundo del art\u00edculo 23 de \u00a0 la ley 1438 de 2011 \u201cPor medio de la cual se reforma el Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 17 de mayo de 2012, la \u00a0 demanda fue inadmitida por ausencia de pertinencia. El ciudadano la corrigi\u00f3 \u00a0 oportunamente, y por medio de auto del 22 de junio de 2012, finalmente fue admitida. En consecuencia, el Magistrado \u00a0 sustanciador solicit\u00f3 al entonces Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, indicar \u00a0 las razones que fundamentaron la expedici\u00f3n de la disposici\u00f3n acusada. Tambi\u00e9n \u00a0 orden\u00f3 fijar la demanda en lista para que los ciudadanos pudiesen defender o \u00a0 impugnar el precepto acusado, as\u00ed como comunicar el inicio del proceso al \u00a0 entonces Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, a la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud, a la Asociaci\u00f3n Colombiana de Sociedades Cient\u00edficas, a la Asociaci\u00f3n \u00a0 Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI), a la Asociaci\u00f3n Salud al \u00a0 Derecho, a la Federaci\u00f3n M\u00e9dica Colombiana, a la Asociaci\u00f3n Colombiana de \u00a0 Empresas Sociales del Estado y Hospitales P\u00fablicos, al Centro de Estudios de \u00a0 Derecho, Justicia y Sociedad, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a las \u00a0 universidades Pontificia Bolivariana, Javeriana, del Rosario, del Sin\u00fa, \u00a0 Externado de Colombia y Sergio Arboleda, para que si lo estimaban conveniente, \u00a0 participaran en el debate jur\u00eddico propiciado. Finalmente, se dio traslado al \u00a0 se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n para que rindiera el concepto de su cargo \u00a0 en los t\u00e9rminos que le concede la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y \u00a0 legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional \u00a0 procede a decidir la demanda de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0NORMA DEMANDADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto de la disposici\u00f3n \u00a0 acusada, se subraya el aparte acusado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 23. GASTOS DE \u00a0 ADMINISTRACI\u00d3N DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El Gobierno \u00a0 Nacional fijar\u00e1 el porcentaje de gasto de administraci\u00f3n de las Entidades \u00a0 Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y \u00a0 financieros y criterios t\u00e9cnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no \u00a0 cumplan con ese porcentaje entrar\u00e1n en causal de intervenci\u00f3n. Dicho factor no \u00a0 podr\u00e1 superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los recursos para la atenci\u00f3n en salud no \u00a0 podr\u00e1n usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios de salud. Tampoco lo podr\u00e1 hacer el R\u00e9gimen Subsidiado. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO TRANSITORIO. Lo previsto en este \u00a0 art\u00edculo se reglamentar\u00e1 para que el porcentaje m\u00e1ximo de administraci\u00f3n entre a \u00a0 regir a m\u00e1s tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contar\u00e1 con \u00a0 seis (6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios \u00a0 t\u00e9cnicos sobre el porcentaje m\u00e1ximo se\u00f1alado en el presente art\u00edculo y podr\u00eda \u00a0 realizar las modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el R\u00e9gimen \u00a0 Subsidiado seguir\u00e1 manejando el 8%.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante considera que el inciso acusado vulnera \u00a0 el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.1.\u00a0\u00a0 \u00a0En primer lugar, describe la \u00a0 funci\u00f3n de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) en el Sistema General de \u00a0 Seguridad Social en Salud (SGSSS) y su forma de financiaci\u00f3n. Asegura que las \u00a0 EPS \u201c(\u2026) son entidades aseguradoras que asumen el riesgo de la atenci\u00f3n en salud \u00a0 de sus usuarios, en desarrollo de lo cual deben organizar la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios asistenciales, y destinar la UPC que mensualmente reciben para cubrir \u00a0 las cuentas m\u00e9dicas que se generan por los servicios que las Instituciones \u00a0 Prestadoras de Servicios de Salud prestan a sus afiliados\u201d[1]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC), \u00a0 fuente de financiaci\u00f3n de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS) que \u00a0 deben garantizar las EPS, \u201c(\u2026) tiene una vigencia temporal que se cumple y agota \u00a0 cada mes cuando se ejecutan las finalidades de pago de cuentas m\u00e9dicas y se \u00a0 lleva a cabo la constituci\u00f3n de las provisiones definidas en la Ley\u201d [2]. Argumenta que una vez \u00a0 agotada tal destinaci\u00f3n legal, \u201c(\u2026) las EPS pueden utilizar los excedentes de \u00a0 tales recursos en el desarrollo de infraestructura propia con la cual ampliar y \u00a0 atender la prestaci\u00f3n de servicios de salud para sus afiliados, esto \u00faltimo, a \u00a0 partir del hecho que los excedentes de la UPC dentro del modelo de \u00a0 aseguramiento, constituyen una leg\u00edtima garant\u00eda de la entidad\u201d[3]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica adem\u00e1s que uno de los objetivos de la seguridad \u00a0 social, seg\u00fan la Constituci\u00f3n, es ampliar la cobertura de la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios, raz\u00f3n por la cual la ley 100 permiti\u00f3 a las EPS tener IPS propias \u00a0 para prestar servicios de salud a sus afiliados, con una limitaci\u00f3n del 30% de \u00a0 su gasto, de conformidad con el art\u00edculo 15 de la ley 1122. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2.\u00a0\u00a0 \u00a0En este contexto, arguye que el \u00a0 precepto demandado, en tanto \u201c(\u2026) restringe de forma absoluta el uso [por las \u00a0 EPS] de los recursos del sistema de salud para toda compra de activos fijos\u201d, \u00a0 vulnera el inciso tercero del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n. Los argumentos en \u00a0 los que fundamenta este cargo son los siguientes[4]: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Alega que el inciso tercero del \u00a0 art\u00edculo 48 superior tiene el siguiente contenido normativo: (i) \u00a0impone al Estado con la participaci\u00f3n de los particulares \u2013sujetos obligados-, \u00a0 (ii) \u00a0la obligaci\u00f3n de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad \u00a0 social, y (iii) asigna al Legislador la responsabilidad de definir la \u00a0 forma como se materializar\u00e1 dicha obligaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Alega que el aparte acusado \u00a0 desconoce el primer contenido normativo \u2013sujetos responsables de la obligaci\u00f3n-, \u00a0 ya que excluye a los particulares del cumplimiento del deber constitucional de \u00a0 ampliaci\u00f3n progresiva de la cobertura de la seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su criterio, la Constituci\u00f3n impone la obligaci\u00f3n de \u00a0 que el Estado y los particulares participen de manera mancomunada en la \u00a0 ampliaci\u00f3n de la cobertura, como una manifestaci\u00f3n del Estado Social de Derecho, \u00a0 uno de cuyos pilares es la participaci\u00f3n. Al respecto, sostiene: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cRespecto del primero de ellos; esto es, del sujeto \u00a0 responsable de la obligaci\u00f3n, es menester mencionar que el constituyente \u00a0 consider\u00f3 que el deber que estableci\u00f3 la norma debe ser ejecutado de forma \u00a0 conjunta, es decir, corresponde al \u2018\u2026 Estado con la participaci\u00f3n de los \u00a0 particulares\u2026\u201d. Entonces, ambos sujetos deben de manera mancomunada ampliar \u00a0 la cobertura de la Seguridad Social. N\u00f3tese que la Carta no asigna la tarea al \u00a0 Estado de forma exclusiva ni la delega tampoco totalmente a los particulares, \u00a0 sino que dispone que ambos sectores, ejecuten conjuntamente la obligaci\u00f3n \u00a0 Constitucional.\u201d[5] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica que si bien es cierto la Constituci\u00f3n no define \u00a0 el origen de los recursos que deben emplearse para el cumplimiento de la \u00a0 obligaci\u00f3n de ampliaci\u00f3n de la cobertura, tal origen se desprende de la \u00a0 condici\u00f3n de los sujetos responsables, \u201c(\u2026) puesto que al ser el Estado con la \u00a0 participaci\u00f3n de los particulares, responsables conjuntos de la ampliaci\u00f3n de la \u00a0 cobertura de la Seguridad Social, en tal cometido deben forzosamente confluir \u00a0 tanto recursos p\u00fablicos como recursos privados\u201d.[6] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Respecto al segundo contenido \u00a0 normativo \u2013obligaci\u00f3n de ampliaci\u00f3n progresiva de la cobertura-, advierte que \u00a0 \u201c(\u2026) comporta extender no solo el n\u00famero de ciudadanos que tienen acceso al \u00a0 sistema, sino tambi\u00e9n las instituciones en las que estos reciben los servicios \u00a0 que brinda la Seguridad Social, de forma que haya suficientes instituciones en \u00a0 las cuales todos los ciudadanos puedan recibir las atenciones que requieren\u201d[7]. \u00a0 Agrega que el imperativo de ampliaci\u00f3n de la cobertura en estos t\u00e9rminos, \u00a0 tambi\u00e9n emana de obligaciones supranacionales adoptadas por el Estado \u00a0 colombiano, como el C\u00f3digo Iberoamericano de la Seguridad Social incorporado \u00a0 mediante la ley 516 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asevera que el Legislador, al aprobar el precepto \u00a0 acusado, desconoci\u00f3 este segundo contenido normativo, pues no tuvo en cuenta la \u00a0 insuficiencia de la red hospitalaria del pa\u00eds \u2013que es documentada por estudios \u00a0 de organismos internacionales[8] y del antiguo Ministerio \u00a0 de la Protecci\u00f3n Social[9]-, ni que el limitar el uso \u00a0 de los recursos de la UPC por las EPS \u2013el demandante circunscribe su cargo a \u00a0 esta fuente de recursos y a estos participantes del SGSSS- para la ampliaci\u00f3n de \u00a0 la infraestructura, restringe el acceso de los usuarios a una red eficiente de \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios de salud. Al respecto, explica: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3.1.4. Con la expedici\u00f3n del art\u00edculo 23 inciso 2 de \u00a0 la Ley 1438 de 2011, norma demandada en esta acci\u00f3n p\u00fablica, se estableci\u00f3 una \u00a0 prohibici\u00f3n absoluta para que ambos reg\u00edmenes del sistema de salud, los \u00a0 recursos que reciben las EPS se usaran para la adquisici\u00f3n de activos fijos, \u00a0 o en actividades distintas a la prestaci\u00f3n de servicios asistenciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como resultado de esta norma, las Entidades \u00a0 Promotoras de Salud de ambos reg\u00edmenes, deben entonces limitarse al pago de \u00a0 las facturas por prestaci\u00f3n de servicios de salud y no pueden utilizar los \u00a0 recursos de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n para adquirir activos fijos u \u00a0 otros bienes o insumos destinados a la prestaci\u00f3n de servicios asistenciales, lo \u00a0 que les impide ampliar progresivamente la red de instituciones de prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud, y participar con el estado en esta labor\u201d[10] \u00a0(negrilla fuera del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n alega que el inciso 2 del art\u00edculo 23 de la ley \u00a0 1438, al restringir el uso de la UPC para efectos de ampliaci\u00f3n de la cobertura, \u00a0 elimina \u2013sin creaci\u00f3n de un medio sustituto- \u201c(\u2026) el \u00fanico mecanismo de gesti\u00f3n \u00a0 conjunta del Estado y los particulares que permit\u00eda la creaci\u00f3n progresiva de \u00a0 nuevas instituciones de salud para la prestaci\u00f3n de servicios de salud\u201d[12]. Asegura que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el legislador olvid\u00f3 que de las fuentes de \u00a0 recursos con las que cuenta el sistema de salud, el \u00fanico que permite la \u00a0 participaci\u00f3n conjunta del Estado y los particulares en la ampliaci\u00f3n progresiva \u00a0 de la cobertura en la prestaci\u00f3n de servicios, es la UPC, pues los dem\u00e1s \u00a0 recursos p\u00fablicos del sector, tales como los correspondientes al sistema general \u00a0 de participaciones o a las rentas cedidas a los entes territoriales, e incluso \u00a0 los recursos propios de las entidades territoriales, tienen por definici\u00f3n legal \u00a0 destinaciones diferentes a la ampliaci\u00f3n progresiva de la cobertura en la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios de salud. En igual sentido, los particulares \u00a0 eventualmente cuentan con recursos para hacer ampliaciones de cobertura en \u00a0 instituciones de prestaci\u00f3n de servicios de Seguridad Social en salud, pero lo \u00a0 hacen de forma puntual, ocasional y no progresiva como lo ordena la \u00a0 Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) despu\u00e9s de la expedici\u00f3n de la norma demandada, la \u00a0 orden constitucional de ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad \u00a0 Social en la prestaci\u00f3n de servicios, resulta incumplida por inexistencia de \u00a0 recursos para llevarse a cabo, y dependa exclusivamente de la gesti\u00f3n \u00a0 individual, puntual y ocasional del estado o de los particulares realicen \u00a0 (sic).\u201d[13] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por \u00faltimo, el demandante \u00a0 asevera que la disposici\u00f3n demandada adolece de una omisi\u00f3n legislativa relativa \u00a0 derivada del incumplimiento del tercer contenido normativo del inciso tercero \u00a0 del art\u00edculo 48 de la Carta. En criterio del demandante, esta omisi\u00f3n se \u00a0 presenta \u201c(\u2026) dado que la norma parcialmente proh\u00edbe el mecanismo previamente \u00a0 establecido en la Ley 100 de 1993, pero no desarrolla otro que lo sustituya y \u00a0 con el cual se d\u00e9 cumplimiento al precepto constitucional, que le impone \u00a0 determinar la forma como debe ampliarse la cobertura de la Seguridad Social\u201d[14] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0INTERVENCIONES DE ENTIDADES \u00a0 P\u00daBLICAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.\u00a0\u00a0 \u00a0Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita que el precepto acusado de declare \u00a0 exequible, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En primer lugar, explica que la \u00a0 seguridad social y la salud son servicios p\u00fablicos, cuya prestaci\u00f3n se debe \u00a0 realizar bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado. Indica que si \u00a0 bien su prestaci\u00f3n no es un deber exclusivo del Estado, \u00e9ste s\u00ed tiene la \u00a0 responsabilidad de asegurar su funcionamiento continuo, permanente y eficiente. \u00a0 Se\u00f1ala que cuando los particulares concurren a la prestaci\u00f3n de los servicios, \u00a0 en tanto actividades de inter\u00e9s p\u00fablico, est\u00e1n sujetos a normas de orden p\u00fablico \u00a0 y a responsabilidades mayores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A continuaci\u00f3n recuerda que el \u00a0 art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n dispone que \u201c[n]o se podr\u00e1n destinar ni utilizar \u00a0 los recursos de las Instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a \u00a0 ella\u201d, y asegura que seg\u00fan varios fallos de la Corte Constitucional y la \u00a0 normativa vigente, las UPC no son recursos o rentas propias de las EPS, sino \u00a0 recursos parafiscales de la seguridad social que deben aplicarse a la prestaci\u00f3n \u00a0 directa de los servicios. Sostiene que actividades como la compra de activos \u00a0 fijos o la amortizaci\u00f3n de obligaciones financieras ajenas a la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio p\u00fablico, deben ser atendidas con recursos propios de las EPS, producto \u00a0 de su leg\u00edtima ganancia, de aportes de capital de los socios, o de otras \u00a0 fuentes, pero en ning\u00fan caso de las UPC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Asegura que la ley ha \u00a0 establecido la facultad de la Administraci\u00f3n de establecer l\u00edmites y controles \u00a0 al manejo de recursos p\u00fablicos por las EPS, y la posibilidad de adoptar medidas \u00a0 preventivas y correctivas para garantizar su adecuado uso, sin que ello \u00a0 signifique un desconocimiento de su libertad econ\u00f3mica o de empresa. Recuerda, \u00a0 que estas libertades deben ceder ante el inter\u00e9s general y que el Estado tiene \u00a0 una amplia libertad de intervenci\u00f3n en materia econ\u00f3mica para alcanzar fines \u00a0 constitucionales, como lo se\u00f1al\u00f3 recientemente la Secci\u00f3n Primera del Consejo de \u00a0 Estado \u2013sentencia del 30 de julio de 2009- al denegar la solicitud de nulidad de \u00a0 una resoluci\u00f3n de la Superintendencia Nacional de Salud que proh\u00edbe que se \u00a0 financien con cargo a la UPC inversiones con car\u00e1cter permanente en otras \u00a0 entidades o en la misma organizaci\u00f3n, salvo que tengan relaci\u00f3n con la \u00a0 organizaci\u00f3n del servicio o el cumplimiento de deberes legales. Esta posici\u00f3n \u00a0 fue reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia \u00a0 del pasado 22 de mayo de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.\u00a0\u00a0 \u00a0Ministerio del Interior \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.1.En primer lugar, alega que la demanda adolece de \u00a0 elementos que permitan adelantar un juicio de constitucionalidad, de modo que \u00a0 solicita un fallo inhibitorio. En criterio del Ministerio, \u201c(\u2026) la carga \u00a0 argumentativa carece de la sustentaci\u00f3n necesaria para adelantar un juicio de \u00a0 constitucionalidad, pues el elemento b\u00e1sico de su acci\u00f3n tiene sustento en el \u00a0 tratamiento que se le quiere dar que la norma reviste el car\u00e1cter de recurso \u00a0 parafiscal, lo cual adem\u00e1s le imprime el sentido de falta de congruencia en el \u00a0 cargo; de la misma forma el sentido que se le quiere dar al instituto de la \u00a0 \u2018UPC\u2019, cuando el legislador, quien detenta la cl\u00e1usula general de competencia le \u00a0 dio otro matiz a la norma\u201d[15].\u00a0 En consecuencia, \u00a0 afirma que los cargos del demandante \u201c(\u2026) no corresponden al sentido de \u00a0 objetividad de la norma cuestionada, sino a evaluaciones personales\u201d[16], \u00a0 de forma que carecen de certeza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2.2.En segundo lugar, defiende la constitucionalidad \u00a0de la disposici\u00f3n demandada, con fundamento en los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica cu\u00e1les fueron los objetivos que guiaron la \u00a0 adopci\u00f3n de la ley 1438 y aclara que \u00e9sta no dispone que no se pueda ampliar la \u00a0 cobertura, sino que persigue que los recursos de la UPC no se distraigan de su \u00a0 destino. Por tanto, asegura que el precepto es acorde con los principios del \u00a0 Estado Social de Derecho, los derechos fundamentales y con la consagraci\u00f3n \u00a0 constitucional de la seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, despu\u00e9s de reiterar que no se formul\u00f3 un \u00a0 cargo concreto sobre el desconocimiento de la libertad de empresa, se\u00f1ala que en \u00a0 todo caso no se vulnera ya que \u201c(\u2026) las Empresas no pueden manejar de forma \u00a0 caprichosa los dineros de la salud\u201d[17]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, indica que los recursos de la UPC son del \u00a0 sistema y no de las EPS, de modo que deben destinarse a su funci\u00f3n propia, y \u00a0 se\u00f1ala que, como indic\u00f3 la Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado, es un hecho \u00a0 notorio que la dilaci\u00f3n en los pagos de las EPS a las IPS no se debe solamente a \u00a0 la demora de los recobros ante el Fosyga, sino tambi\u00e9n al uso de los recursos \u00a0 parafiscales a actividades distintas al aseguramiento, como inversiones en el \u00a0 exterior, operaciones de leasing, contratos de compraventa de cl\u00ednicas y \u00a0 edificios, adquisici\u00f3n de equipos hospitalarios, etc., lo cual justifica la \u00a0 expedici\u00f3n del precepto demandado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.\u00a0\u00a0 \u00a0Ministerio de Hacienda y \u00a0 Cr\u00e9dito P\u00fablico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Defiende la constitucionalidad del inciso demandado, con fundamento en los siguientes \u00a0 argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Afirma que la disposici\u00f3n \u00a0 acusada busca que la UPC solo se utilice para garantizar correctamente el acceso \u00a0 a los servicios de salud de los afiliados, atendiendo a su naturaleza \u00a0 parafiscal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Rechaza el argumento del \u00a0 demandante en el sentido de que la parafiscalidad de la UPC es temporal. El \u00a0 Ministerio, con sustento en sentencias de la Corte Constitucional y normativa \u00a0 vigente, indica que la UPC conserva su naturaleza parafiscal y en ning\u00fan caso se \u00a0 convierte en recursos privados. Explica que su finalidad no es simplemente el \u00a0 pago de los servicios administrativos que prestan las EPS, sino la financiaci\u00f3n \u00a0 de los costos de los servicios de salud comprendidos en los planes obligatorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.3.De otro lado, recuerda que el legislador tiene amplia \u00a0 libertad de configuraci\u00f3n en materia de seguridad social y que, en todo caso, \u00a0 las libertades econ\u00f3micas no son absolutas y est\u00e1n limitadas por el inter\u00e9s \u00a0 general. En este contexto, aduce que la limitaci\u00f3n de las libertades econ\u00f3micas \u00a0 de las EPS que se desprende del precepto demandado es proporcional, ya que \u00a0 (i) est\u00e1 justificada, dado que busca salvaguardar los recursos del SGSSS, \u00a0 los cuales se han visto amenazados en el pasado por pr\u00e1cticas como la prohibida \u00a0 precisamente por el inciso acusado; y (ii) no elimina la posibilidad de \u00a0 las EPS de adquirir activos fijos, \u201c(\u2026) lo que hace es que la limita a que tal \u00a0 adquisici\u00f3n sea s\u00f3lo con recursos propios de las empresas y no con recursos del \u00a0 SGSSS\u201d[20]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3.4.Finalmente, pese a que defiende la constitucionalidad \u00a0 del precepto, el Ministerio solicita un fallo inhibitorio, puesto que \u00a0 considera que la demanda se fundamenta \u201c(\u2026) principalmente en un contenido \u00a0 normativo que no emana del texto de las disposiciones constitucionales \u00a0 supuestamente violadas, sino que surge de una interpretaci\u00f3n subjetiva, distinta \u00a0 a la que contempla el tenor jur\u00eddico de dichas disposiciones\u201d[21]. \u00a0 Adem\u00e1s, alega que los argumentos no son claros, espec\u00edficos, pertinentes ni \u00a0 suficientes \u2013no explica las razones de esta apreciaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4.\u00a0\u00a0 \u00a0Ministerio de Salud y \u00a0 Protecci\u00f3n Social \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4.1.De forma extempor\u00e1nea, alega en primer lugar la \u00a0 ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de pertinencia y suficiencia \u00a0 del cargo por violaci\u00f3n del art\u00edculo 48 superior. A juicio del Ministerio, \u00a0 (i) la inconformidad del actor es de orden legal y no constitucional, \u201c(\u2026) \u00a0 porque la norma desde aquel punto de vista, aun desde sus antecedentes \u00a0 legislativos cuando se\u00f1ala los errores que en su criterio incurri\u00f3 el legislador \u00a0 para su expedici\u00f3n, pero deja de un lado la argumentaci\u00f3n que debe asistir para \u00a0 confrontarla con la Carta Pol\u00edtica\u201d[22]; (ii) la \u00a0 argumentaci\u00f3n se fundamenta en razones de conveniencia, pues lo que se persigue \u00a0 es que se declare inconstitucional el precepto para \u201c(\u2026) poder ampliar la \u00a0 cobertura (\u2026) debido a la necesidad que asiste a la poblaci\u00f3n\u201d[23]; \u00a0 y (iii) el planteamiento es insuficiente, ya que solamente ofrece un \u00a0 argumento por violaci\u00f3n del art\u00edculo 48 sin mayores elementos de juicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4.1.1.\u00a0\u00a0 \u00a0De forma subsidiaria, defiende \u00a0 la constitucionalidad del precepto, por las siguientes razones: Asevera \u00a0 que el inciso demandado desarrolla el art\u00edculo 48 de la Carta, as\u00ed como los \u00a0 art\u00edculos 9 y 212 de la ley 100, pues busca evitar el desv\u00edo de los recursos del \u00a0 sistema. Precisa que \u201c(\u2026) si bien no hay prohibici\u00f3n legal para que las EPS \u00a0 presten los servicios de salud a trav\u00e9s de los activos fijos que tengan para ese \u00a0 fin, ello no quiere decir que los recursos con los que hacen las inversiones en \u00a0 dichos activos fijos, puedan ser los recursos parafiscales del sistema\u201d[24]. Finalmente, recuerda que \u00a0 la Superintendencia Nacional de Salud ya hab\u00eda clasificado la pr\u00e1ctica que \u00a0 proh\u00edbe la disposici\u00f3n como insegura e ilegal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0OTRAS INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1.\u00a0\u00a0 \u00a0Ciudadana Alba Patricia \u00a0 C\u00e9spedes Sanabria \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita que el precepto demandado sea declarado \u00a0 inexequible, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1.1.Asegura que el inciso segundo del art\u00edculo 23 de la ley \u00a0 1438 viola el art\u00edculo 13 superior, ya que conlleva un trato discriminatorio \u00a0 para las EPS respecto de otras entidades del Sistema General de Seguridad Social \u00a0 que tambi\u00e9n manejan recursos parafiscales, como las cajas de compensaci\u00f3n \u00a0 familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argumenta que la ley 21 de 1982 autoriza a las cajas de \u00a0 compensaci\u00f3n familiar \u2013entidades privadas- a apropiar recursos parafiscales \u2013los \u00a0 provenientes del subsidio familiar- para ampliar su infraestructura de \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios, la cual comprende oficinas administrativas, \u00a0 supermercados, teatros, auditorios, centros vacacionales, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que un tratamiento similar se hab\u00eda dado a las \u00a0 EPS en la ley 100, pero la ley 1438 lo elimin\u00f3 al prohibir el uso de la UPC para \u00a0 el desarrollo de la infraestructura de las EPS. En sentir de la interviniente, \u00a0 este trato diferenciado no tiene justificaci\u00f3n, toda vez que tanto las cajas de \u00a0 compensaci\u00f3n familiar como las EPS \u201c(\u2026) son entidades en las que los \u00a0 particulares participan con el Estado en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de \u00a0 Seguridad Social. En ambos sistemas, los recursos con los que se financian los \u00a0 servicios que reciben los usuarios, son de naturaleza parafiscal. As\u00ed mismo, en \u00a0 los dos reg\u00edmenes, la prestaci\u00f3n efectiva de los servicios de la Seguridad \u00a0 Social, comporta que las entidades cuenten con una infraestructura para realizar \u00a0 dicha labor. Adem\u00e1s, en ambos reg\u00edmenes, el legislador autoriza a los entes \u00a0 operadores a prestar los servicios directamente o mediante la contrataci\u00f3n de \u00a0 terceras entidades.\u201d[25] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.1.2.Por otra parte, afirma que la disposici\u00f3n demandada \u00a0 lesiona el inciso primero del art\u00edculo 49 constitucional, puesto que al limitar \u00a0 el uso de la UPC para la compra de activos fijos, y en vista de la insuficiencia \u00a0 de IPS en el pa\u00eds, termin\u00f3 por imponer una barrera que afecta la materializaci\u00f3n \u00a0 del derecho constitucional al acceso a los servicios de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica que el derecho a la salud, en t\u00e9rminos de la \u00a0 sentencia T-760 de 2008 y del C\u00f3digo Iberoamericano de Seguridad Social, exige \u00a0 la existencia de un conjunto suficiente de personas e instituciones que presten \u00a0 servicios de salud. Aduce que originalmente la ley 100 permit\u00eda que la UPC se \u00a0 destinar\u00e1 al cumplimiento de dicha exigencia, lo que permiti\u00f3 a las EPS \u00a0 desarrollar nuevas IPS adicionales a las de naturaleza p\u00fablica. Se\u00f1ala que la \u00a0 ley 1438 elimina esta posibilidad, pese a la existencia de datos estad\u00edsticos \u00a0 que muestran la insuficiencia de la red actual de instituciones y de reportes en \u00a0 el mismo sentido de la Defensor\u00eda del Pueblo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.\u00a0\u00a0 \u00a0Ciudadano Javier Mauricio \u00a0 Sabogal Jaramillo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita que se declare la exequibilidad \u00a0 condicionada del inciso segundo del art\u00edculo 23 de la ley 1438, en el \u00a0 entendido que \u201c(\u2026) los recursos para la atenci\u00f3n en salud no pueden usarse por \u00a0 las EPS, IPS, Cl\u00ednicas y Hospitales para adquirir activos fijos diferentes a los \u00a0 hospitalarios y m\u00e9dicos y asociados a la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0 Solamente con el producto de los excedentes de liquidez de la UPC y de los \u00a0 recursos que no son para la atenci\u00f3n en salud (reembolsos de recobros NO POS, \u00a0 reclamaciones ECAT, multas y sanciones, recobros ARP, pr\u00e9stamos bancarios, \u00a0 rendimientos financieros de recursos propios) se pueden usar para adquirir \u00a0 activos fijos tanto m\u00e9dicos y hospitalarios como los que no lo sean, como en \u00a0 actividades distintas a la prestaci\u00f3n de servicios de salud\u201d[26]. \u00a0 Los fundamentos de su solicitud son los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.1.Para comenzar, explica que existen interpretaciones \u00a0 derivadas de sentencias de la Corte Constitucional seg\u00fan las cuales todos los \u00a0 recursos que reciben las EPS, IPS, cl\u00ednicas y hospitales deben destinarse a la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios de salud, lo que en sentir del interviniente se traduce \u00a0 \u201c(\u2026) en la mera gesti\u00f3n de pago de facturas m\u00e9dicas por prestaci\u00f3n de servicios \u00a0 de salud\u201d[27]. \u00a0 Afirma que tal interpretaci\u00f3n ha impedido a las EPS e IPS \u201c(\u2026) organizar y \u00a0 garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud previstos en el POS mediante \u00a0 la adquisici\u00f3n de equipos m\u00e9dicos, adecuaciones hospitalarias, centros m\u00e9dicos, \u00a0 cl\u00ednicas y hospitales necesarios para la adecuada prestaci\u00f3n del servicio de \u00a0 salud\u201d[28]. Alega que esta ex\u00e9gesis \u00a0 tambi\u00e9n ha generado inseguridad jur\u00eddica a los actores del sistema sobre los \u00a0 precios l\u00edmite de la destinaci\u00f3n espec\u00edfica de la UPC y de los dem\u00e1s recursos \u00a0 obtenidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.2.Asegura que efectivamente la UPC es un recurso \u00a0 parafiscal, en tanto, seg\u00fan la Constituci\u00f3n, debe destinarse a los fines de la \u00a0 seguridad social. Sin embargo, asegura que dentro de los fines de la seguridad \u00a0 social \u201c(\u2026) se encuentra la posibilidad de adquirir activos fijos asociados a la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios de salud\u201d[29]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que existen antecedentes de actividades que no \u00a0 son directamente prestaci\u00f3n de servicios de salud, pero que han sido \u00a0 consideradas \u2013con aval de la Corte Constitucional- asociadas a la organizaci\u00f3n y \u00a0 gesti\u00f3n del servicio y, por tanto, leg\u00edtimas destinatarias de los recursos \u00a0 parafiscales del sistema de salud. Algunas de estas actividades son: la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios por las EPS a trav\u00e9s de sus propias IPS con un l\u00edmite \u00a0 del 30% -sentencias C-616 de 2001 y C-1041 de 2007-, la transferencia de \u00a0 recursos parafiscales a las nuevas entidades creadas como consecuencia de la \u00a0 escisi\u00f3n de las cl\u00ednicas del Seguro Social \u2013sentencia C-349 de 2004-, gastos de \u00a0 administraci\u00f3n \u2013sentencia C-824 de 2004-, el funcionamiento de la Comisi\u00f3n de \u00a0 Regulaci\u00f3n en Salud (CRES) \u2013sentencia C-955 de 2007-, el transporte a\u00e9reo \u00a0 medicalizado \u2013sentencia C-714 de 2008- y la telemedicina \u2013sentencia C-593 de \u00a0 2010-. Sugiere que la adquisici\u00f3n de activos fijos para la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio se asemeja a las anteriores actividades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que la normativa reglamentaria, hasta antes \u00a0 de la ley 1438, hab\u00eda seguido la misma l\u00f3gica y considerado admisible la \u00a0 adquisici\u00f3n de activos fijos con recursos de la UPC. En respaldo, cita el \u00a0 art\u00edculo 13 del decreto 1804 de 1999, el cual prohib\u00eda a las antiguas ARS \u00a0 adquirir bienes inmuebles o realizar inversiones en compra o arrendamiento \u00a0 financiero con cargo a la UPC, \u201c(\u2026) salvo aquel porcentaje que resulte al \u00a0 deducir del 100% del ingreso los valores porcentuales necesarios para cancelar \u00a0 en forma oportuna las obligaciones con los proveedores de bienes y prestadores \u00a0 de servicios de salud conforme las disposiciones legales y contractuales \u00a0 vigentes y los recursos necesarios para el pago de sus empleados y servidores.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c(\u2026) la funci\u00f3n y naturaleza de la UPC no est\u00e1 \u00a0 dirigida \u00fanicamente a actividades propias de la prestaci\u00f3n de servicios de \u00a0 salud, sino que se ha tenido la convicci\u00f3n invencible que abarca la organizaci\u00f3n \u00a0 y garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, lo cual comprende \u00a0 estructuras administrativas que sustenten la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos; la \u00a0 realizaci\u00f3n de actividades y servicios \u00fatiles no m\u00e9dicos y en muchos casos \u00a0 indispensables para el servicio; el soporte funcional y de infraestructura para \u00a0 hacer posible su adecuada prestaci\u00f3n; condiciones medias de calidad, tecnolog\u00eda \u00a0 y hoteler\u00eda del servicio de salud. Todo ello requiere que se necesiten y se \u00a0 tengan que adquirir activos, bienes y servicios m\u00e9dicos y administrativos para \u00a0 lograr tal fin. No resulta l\u00f3gico que se pretenda el suministro adecuado y \u00a0 eficiente de la prestaci\u00f3n de un servicio de salud, sino se cuentan (sic) con \u00a0 las estructuras, activos y acondicionamiento m\u00e9dico y hospitalarios adecuados \u00a0 para poder llevar a cabo dicha prestaci\u00f3n\u201d.[30] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.3.Por otra parte, indica que el inciso demandado conlleva \u00a0 una restricci\u00f3n desproporcionada de la libertad de empresa y de la libre \u00a0 competencia de las EPS e IPS, en tanto impide de forma absoluta que con recursos \u00a0 de la UPC se adquiera la infraestructura m\u00e9dica necesaria para la adecuada \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio. En criterio del interviniente, la prohibici\u00f3n \u201c(\u2026) es \u00a0 v\u00e1lida en la medida que se considere que los activos fijos que no se pueden \u00a0 adquirir, son aquellos que no tengan relaci\u00f3n con la prestaci\u00f3n de servicios de \u00a0 salud, \u00f3 que las actividades distintas a la prestaci\u00f3n de servicios de salud, no \u00a0 correspondan a actividades dirigidas para lograr la efectiva y material la \u00a0 prestaci\u00f3n (sic) de servicios de salud\u201d[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.4.Aclara que el inciso demandado no tiene como \u00fanicos \u00a0 destinatarios las EPS, sino tambi\u00e9n las IPS, cl\u00ednicas y hospitales, toda vez que \u00a0 estas \u00faltimas tienen como fuente de recursos los pagos de las EPS con dineros de \u00a0 las UPC. Por ello solicita que se aclare qu\u00e9 recursos de las IPS, cl\u00ednicas y \u00a0 hospitales est\u00e1n afectados por la prohibici\u00f3n materia de censura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.5.Explica que la UPC tiene dos grandes componente: (i) \u00a0el gasto en salud, que comprende el gasto destinado a la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud, y (ii) el gasto administrativo asociado al costo de \u00a0 la salud, el cual cobija los gastos administrativos y los excedentes. Argumenta \u00a0 que el inciso demandado, en tanto emplea la expresi\u00f3n \u201clos recursos para la \u00a0 atenci\u00f3n en salud\u201d, se refiere solamente al gasto en salud, de modo que el \u00a0 componente administrativo de la UPC s\u00ed se puede utilizar para la adquisici\u00f3n de \u00a0 activos fijos. Asegura que de adoptarse una interpretaci\u00f3n contraria, se \u00a0 impedir\u00eda a las IPS, hospitales y cl\u00ednicas adquirir activos fijos con los \u00a0 recursos que reciben de las EPS, lo cual crear\u00eda un trato desigualitario y les \u00a0 impedir\u00eda ampliar y mejorar su infraestructura para la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a los excedentes \u2013componente del gasto de \u00a0 administraci\u00f3n-, los cuales el interviniente afirma que s\u00ed se pueden emplear en \u00a0 la compra de activos fijos, solicita que se precise si son excedentes de \u00a0 liquidez o utilidad neta. Explica que esta aclaraci\u00f3n es importante, \u201c(\u2026) puesto \u00a0 que ha resultado que hay instituciones que luego de cumplida la finalidad de la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud obtienen un excedente de liquidez mucho mayor \u00a0 que la utilidad contable, pero ha surgido la discusi\u00f3n que solo la utilidad \u00a0 contable es el remanente y la diferencia con el excedente de liquidez, debe \u00a0 quedarse inmovilizado en cuentas bancarias sin poderse destinar a \u00a0 infraestructura\u201d[32]. En sentir del \u00a0 interviniente, aclarar este punto es indispensable, pues la interpretaci\u00f3n antes \u00a0 citada va en contra de la eficiencia del sistema e impide que los excedentes de \u00a0 liquidez que se obtienen de la UPC, luego de cumplida la finalidad de prestaci\u00f3n \u00a0 del servicio, puedan utilizarse para la adquisici\u00f3n de activos fijos y otras \u00a0 actividades dirigidas a ampliar la cobertura del sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.2.6.Para terminar, se\u00f1ala que si la Corte concluye que el \u00a0 precepto acusado es constitucional, \u201c(\u2026) resulta necesario que se aclare con qu\u00e9 \u00a0 tipo de recursos pueden las EPS, IPS, Cl\u00ednicas y Hospitales ampliar y mejorar su \u00a0 infraestructura hospitalaria\u201d. En particular, pide que se resuelvan los \u00a0 siguientes interrogantes: (i) si \u201c(\u2026) puede decirse que estas \u00a0 instituciones pueden adquirir activos fijos\u00a0 con la \u2018utilidad o \u00a0 excedente operacional resultante\u2019 que quede luego de prestar el servicio de \u00a0 salud\u201d; (ii) si pueden hacerlo \u201c(\u2026) con recursos diferentes a los \u00a0 p\u00fablicos parafiscales que administran\u201d; y (iii) si \u201c(\u2026) los \u00a0 reembolsos por recobros NO POS, los pagos por reclamaciones ECAT a IPS, Cl\u00ednicas \u00a0 y Hospitales, los recobros de Riesgos Profesionales, las multas y sanciones, los \u00a0 pr\u00e9stamos bancarios obtenidos, los pagos que realiza el FOSYGA al Consorcio \u00a0 Administrador Fiduciario, los pagos que realiza el FOSYGA por apoyo t\u00e9cnico \u00a0 auditor\u00eda y remuneraci\u00f3n fiduciaria, los rendimientos financieros diferentes a \u00a0 las cotizaciones, las indemnizaciones por seguros, la venta de activos, son \u00a0 recursos p\u00fablicos\u201d [33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita que se declare inexequible el precepto \u00a0 acusado, con fundamento en las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.3.1.En primer t\u00e9rmino, aclara que la UPC \u201c(\u2026) ha sido \u00a0 prevista por la Ley 100 de 1993 como el pago que se realiza a las EPS por la \u00a0 organizaci\u00f3n y garant\u00eda de acceso a los servicios incluidos en el POS, \u00a0 remunerando de esta manera todas las responsabilidades asignadas por la Ley y \u00a0 que van m\u00e1s all\u00e1 del acto m\u00e9dico o de la prestaci\u00f3n\u201d.[34] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n afirma que las EPS son una agencia \u00a0dentro del sistema a quienes corresponde, de un lado, la administraci\u00f3n de \u00a0 riesgos tanto financieros como de salud, y de otro, la administraci\u00f3n del acceso \u00a0 a los servicios de salud; en consecuencia, asegura que las EPS deben realizar \u00a0 una serie de actividades que desbordan el concepto estricto de prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud del POS[35]. Entre las actividades \u00a0 que no son en estricto sentido servicios de salud del POS, menciona: \u00a0 administraci\u00f3n de bases de datos, afiliaci\u00f3n y registro de los usuarios, \u00a0 promoci\u00f3n de la afiliaci\u00f3n, selecci\u00f3n de la red de prestadores de servicios, \u00a0 gesti\u00f3n de la red de prestadores de servicios, control del consumo de servicios, \u00a0 monitoreo de la calidad, suministro de informaci\u00f3n a los usuarios, \u00a0 establecimiento de sistemas de costo, facturaci\u00f3n y publicidad, prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios derivados de accidentes de trabajo y enfermedades laborales, recaudo \u00a0 de cotizaciones y proceso de compensaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica que para el desarrollo de las anteriores \u00a0 actividades, las EPS deben incurrir en gastos distintos a los administrativos, y \u00a0 en ocasiones adquirir activos fijos como software para simplificar tr\u00e1mites \u00a0 administrativos y asignar citas y autorizaciones, computadores, impresoras, \u00a0 escritorios, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.3.2.Por lo anterior, alega que restringir el uso de la UPC \u00a0 \u00fanicamente para el pago de servicios de salud e impedir que se invierta en \u00a0 activos fijos es contrario a la Constituci\u00f3n, pues para el cabal cumplimiento de \u00a0 sus funciones, las EPS deben invertir en tales activos. Se\u00f1ala que por esta \u00a0 raz\u00f3n, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el cubrimiento de los \u00a0 gastos administrativos no es una desviaci\u00f3n de los recursos de salud -sentencias \u00a0 C-1489 de 2000 y C-1040 de 2003-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.3.3.Acemi tambi\u00e9n expresa que la Corte Constitucional ha \u00a0 reconocido la constitucionalidad de la participaci\u00f3n privada en el sistema de \u00a0 salud y de la posibilidad de que reciba una utilidad. Sin embargo, indica que \u00a0 \u201c[e]sto implica la definici\u00f3n del momento en el cual los recursos cumplen con su \u00a0 finalidad y se constituyen en un ingreso para la EPS, cuesti\u00f3n que desconoce \u00a0 plenamente la norma demandada, pues impide la liquidaci\u00f3n de excedentes o \u00a0 utilidades una vez se haya cumplido con la finalidad establecida por el \u00a0 legislador y la constituci\u00f3n\u201d.[36] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que dada la naturaleza de la actividad que \u00a0 desarrollan las EPS \u2013gesti\u00f3n de riesgo- la UPC debe ser considerada una prima en \u00a0 t\u00e9rminos del derecho de los seguros, es decir, el precio del aseguramiento. En \u00a0 consecuencia, catalogar la UPC como recurso p\u00fablico, \u201c(\u2026) desvirt\u00faa su \u00a0 naturaleza y convertir\u00eda a las EPS ya no en asegurador sino en un administrador \u00a0 delegado, debiendo en este caso el Estado asumir las desviaciones de la \u00a0 siniestralidad y en consecuencia el mayor gasto en salud que pueda presentarse \u00a0 en un periodo determinado de tiempo\u201d[37]. \u00a0 En criterio de la entidad, si la UPC es una prima de seguro que se devenga seg\u00fan \u00a0 el tiempo transcurrido del riesgo, las EPS pueden incorporar los excedentes o \u00a0 utilidades a su presupuesto y darles el manejo que la ley permite seg\u00fan la \u00a0 naturaleza de la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.3.4.Aduce que el precepto es inconstitucional porque no \u00a0 establece l\u00edmites de la medida de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica en el mercado de salud \u00a0 que contiene. Manifiesta que ello se debe a que el precepto no precisa (i) \u00a0 \u201c(\u2026) si se entiende por gasto destinado a la prestaci\u00f3n del servicio el gasto \u00a0 requerido para cumplir con las dem\u00e1s funciones diferentes de la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de salud (\u2026), que no se enmarcan dentro del concepto de gasto \u00a0 administrativo\u201d[38]; \u00a0(ii) \u201c(\u2026) si tanto el gasto administrativo, el gasto por las dem\u00e1s \u00a0 funciones asignadas, as\u00ed como el gasto m\u00e9dico se entienden destinados a la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud\u201d[39]; y (iii) \u201c(\u2026) en \u00a0 qu\u00e9 momento los recursos de la UPC se convierten en recursos propios de la EPS, \u00a0 para que en tal caso, puedan ser invertidos en infraestructura\u201d[40]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.3.5.Considera que la medida acusada es desproporcionada, ya \u00a0 que \u201c[i]ndudablemente en alg\u00fan momento la UPC pierde su naturaleza parafiscal y \u00a0 su destinaci\u00f3n espec\u00edfica para la prestaci\u00f3n del POS, pues lo contrario \u00a0 equivaldr\u00eda a sostener que las EPS no tienen derecho a una leg\u00edtima ganancia\u201d[41]. En este orden de ideas, \u00a0 afirma que la falta de proporci\u00f3n de la medida deriva (i) \u201c(\u2026) del hecho \u00a0 de que para prohibir que las EPS inviertan en hospitales y edificios cuando la \u00a0 UPC todav\u00eda tienen\u00a0 naturaleza parafiscal, se le impide de manera perpetua \u00a0 hacer dichas inversiones incluso cuando la UPC pierde la naturaleza parafiscal\u201d[42] (\u00e9nfasis eliminado); y \u00a0 (ii) \u00a0de la inconducencia de la medida para lograr el fin de evitar la desviaci\u00f3n \u00a0 de los recursos y la desproporcionalidad en estricto sentido que genera, toda \u00a0 vez que impide que las EPS puedan cumplir todas sus funciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.3.6.Finalmente, alega que el precepto demandado impide al \u00a0 Estado la prestaci\u00f3n eficiente del servicio de salud, con fundamento en las \u00a0 mismas razones por las cuales asegura que se vulnera el principio de \u00a0 proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.4.\u00a0\u00a0 \u00a0Asociaci\u00f3n Colombiana de \u00a0 Empresas Sociales del Estado y Hospitales P\u00fablicos (Acesi) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Defiende la constitucionalidad de la disposici\u00f3n \u00a0 demandada, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.4.1.Sostiene que la Constituci\u00f3n y la ley definen que los \u00a0 recursos de la UPC son parafiscales y deben destinarse a la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud. Sugiere que el precepto demandado es acorde con esta regla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.4.2.Indica que la propia ley 1438 impone un margen de \u00a0 comercializaci\u00f3n del 10% de la UPC a favor de las EPS, porcentaje que debe \u00a0 destinarse a gastos de administraci\u00f3n y organizaci\u00f3n de los servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.4.3.Asegura que el demandante lo que pretende es que se \u00a0 traslade el fortalecimiento de la infraestructura de la red privada al tesoro \u00a0 p\u00fablico, situaci\u00f3n que constituye delito de peculado. Adem\u00e1s, alega que el actor \u00a0 \u201c[p]retende err\u00f3neamente hacer creer que el flujo de los recursos del Sistema \u00a0 General de Seguridad Social en Colombia tiene directa relaci\u00f3n con el \u00a0 fortalecimiento de la infraestructura de la red hospitalaria, y peor a\u00fan, no \u00a0 hace una distinci\u00f3n entre red privada y red p\u00fablica\u201d[43]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.5.\u00a0\u00a0 \u00a0Ciudadana Lina Vargas Garc\u00eda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita que la disposici\u00f3n demandada se declare \u00a0 exequible de forma condicionada, con base en los siguientes argumentos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.5.1.Manifiesta que existe una interpretaci\u00f3n de la \u00a0 disposici\u00f3n demandada que puede resultar contraria a la Carta; \u00e9sta consiste en \u00a0 la prohibici\u00f3n de que las EPS utilicen los recursos parafiscales que administran \u00a0 para adquirir activos fijos, \u201c(\u2026) incluso cuando dicha adquisici\u00f3n tiene el \u00a0 prop\u00f3sito de ampliar la cobertura del sistema de salud\u201d[44]. Esta lectura, a juicio \u00a0 de la interviniente, se opone al art\u00edculo 48 superior \u2013no explica las razones-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.5.2.Luego, en virtud del principio de conservaci\u00f3n del \u00a0 derecho, solicita a la Corte que module su fallo y que declare exequible el \u00a0 precepto \u201c(\u2026) con la condici\u00f3n de que se entienda que las EPS no pueden \u00a0 adquirir, con los recursos de la salud, activos fijos que no est\u00e9n destinados a \u00a0 ampliar la cobertura del sistema o que no sirvan para mejorar la infraestructura \u00a0 de las redes hospitalarias destinadas a absorber la demanda de salud de los \u00a0 colombianos\u201d[45]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.6.\u00a0\u00a0 \u00a0Universidad del Sin\u00fa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De forma extempor\u00e1nea, se\u00f1ala que la disposici\u00f3n se \u00a0 ajusta a la Constituci\u00f3n, toda vez que no impone un obst\u00e1culo a la \u00a0 ampliaci\u00f3n de la cobertura del SGSSS ni limita de forma inconstitucional la \u00a0 participaci\u00f3n de los particulares en el mismo. Adem\u00e1s, recuerda que los recursos \u00a0 del sistema tienen una destinaci\u00f3n espec\u00edfica, la cual se desviar\u00eda si se \u00a0 admitiera su uso para la adquisici\u00f3n de activos fijos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0CONCEPTO DEL MINISTERIO \u00a0 P\u00daBLICO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que el precepto demandado es exequible; \u00a0 su conclusi\u00f3n de fundamenta en las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.1.\u00a0\u00a0 \u00a0Asegura que si bien es cierto \u00a0 los particulares pueden participar en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, \u00a0 la obligaci\u00f3n de garantizar la prestaci\u00f3n eficiente, incluida la ampliaci\u00f3n de \u00a0 la cobertura, est\u00e1 en cabeza del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.2.\u00a0\u00a0 \u00a0Aclara que la participaci\u00f3n de \u00a0 los particulares es voluntaria y responde a un inter\u00e9s econ\u00f3mico derivado de su \u00a0 inversi\u00f3n, la cual, en el SGSSS, se recupera con los pagos que reciben por la \u00a0 atenci\u00f3n prestada, espec\u00edficamente con el 10% de la UPC que corresponde a gastos \u00a0 de administraci\u00f3n. Afirma que ese porcentaje \u201c(\u2026) deja un margen razonable para \u00a0 acometer, soportar, apoyar o respaldar inversiones en activos fijos, dentro de \u00a0 la econom\u00eda de escala que se maneja en el sector\u201d[46]. En este orden, sostiene: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos particulares pueden, si as\u00ed lo desean, ampliar la \u00a0 cobertura por medio de la inversi\u00f3n directa de sus propios recursos, de nuevo \u00a0 aportes de capital o de bienes, o utilizando alguno de los recursos de \u00a0 financiaci\u00f3n disponibles en el mercado financiero o de capitales. Lo que no \u00a0 pueden hacer, ni aspirar a hacer, es financiar este tipo de inversiones con \u00a0 recursos ajenos, destinados de manera exclusiva a la seguridad social\u201d.[47] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego agrega: \u201c(\u2026) la participaci\u00f3n de los particulares \u00a0 en la extensi\u00f3n de la cobertura del servicio p\u00fablico de salud, en lo que a \u00a0 activos fijos se refiere, es y debe ser el resultado del est\u00edmulo empresarial en \u00a0 la participaci\u00f3n en esa actividad econ\u00f3mica y no de la desviaci\u00f3n o apropiaci\u00f3n \u00a0 indebida de dichos recursos\u201d[48]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.\u00a0\u00a0 \u00a0Por \u00faltimo, aduce que el \u00a0 art\u00edculo censurado responde al mandato constitucional de destinaci\u00f3n espec\u00edfica \u00a0 de los recursos del sistema de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0COMPETENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, numeral 4\u00b0, \u00a0de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es competente para \u00a0 conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la \u00a0 referencia, pues la disposici\u00f3n acusada hace parte de una ley de la Rep\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0PROBLEMAS JUR\u00cdDICOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1.\u00a0\u00a0 \u00a0El demandante alega que \u00a0 el inciso segundo del art\u00edculo 23 de la ley 1438 vulnera el inciso tercero del \u00a0 art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que el inciso demandado tiene el siguiente \u00a0 contenido normativo: proh\u00edbe a las EPS utilizar los recursos de la salud, \u00a0 espec\u00edficamente los de la UPC, incluidos los excedentes que quedan despu\u00e9s del \u00a0 pago de los servicios m\u00e9dicos a su cargo, para adquirir activos fijos con el fin \u00a0 de ampliar su infraestructura m\u00e9dica \u2013bajo el modelo de integraci\u00f3n vertical- y \u00a0 ofrecer mejores servicios a sus afiliados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, asegura que el inciso tercero del \u00a0 art\u00edculo 48 de la Carta tiene los siguientes contenidos normativos: (i) impone al \u00a0 Estado con la participaci\u00f3n de los particulares \u2013sujetos obligados-, (ii) \u00a0la obligaci\u00f3n de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad \u00a0 social, y (iii) asigna al Legislador la responsabilidad de definir la \u00a0 forma como se materializar\u00e1 dicha obligaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de las anteriores premisas, sostiene, en \u00a0 primer lugar, que el inciso acusado desconoce el primer contenido normativo del \u00a0 inciso tercero del art\u00edculo 48 superior, ya que (i) impide que las EPS \u00a0 \u2013como particulares- contribuyan al cumplimiento de la obligaci\u00f3n de ampliar \u00a0 progresivamente la cobertura de la seguridad social en salud, mediante la \u00a0 inversi\u00f3n de los excedentes de la UPC en infraestructura m\u00e9dica y otros activos \u00a0 necesarios para mejorar la prestaci\u00f3n del servicio, y por tanto, (ii) \u00a0 obstaculiza que confluyan en este prop\u00f3sito tanto los recursos privados como los \u00a0 p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, aduce que el inciso demandado vulnera \u00a0 el segundo contenido normativo del inciso tercero del art\u00edculo 48, toda vez que \u00a0 dificulta el cumplimiento de la obligaci\u00f3n de ampliaci\u00f3n progresiva de la \u00a0 cobertura de la seguridad social en salud, la cual comprende no solamente el \u00a0 aumento del n\u00famero de afiliados, sino tambi\u00e9n la extensi\u00f3n de la infraestructura \u00a0 hospitalaria del pa\u00eds. Afirma que en Colombia existe un d\u00e9ficit importante en \u00a0 esta materia, pese a lo cual el Legislador prohibi\u00f3 el uso de los excedentes de \u00a0 la UPC para estos efectos, solamente con miras a mejorar el flujo de recursos \u00a0 hacia las IPS. Asevera que de esta forma el Legislador elimin\u00f3 el \u00fanico mecanismo que exist\u00eda de gesti\u00f3n conjunta del \u00a0 Estado y los particulares para la creaci\u00f3n progresiva de nuevas instituciones de \u00a0 salud, sin prever un medio sustituto que \u00a0 permita continuar cumpliendo la obligaci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, el demandante indica que el precepto \u00a0 acusado adolece de una omisi\u00f3n legislativa relativa derivada del incumplimiento \u00a0 del tercer contenido normativo del inciso tercero del art\u00edculo 48. En su \u00a0 criterio, esta omisi\u00f3n se presenta porque \u00a0 el Legislador elimin\u00f3 el mecanismo que antes exist\u00eda para ampliar la cobertura y \u00a0 no previ\u00f3 un medio sustituto para el efecto, pese a que el art\u00edculo 48 superior \u00a0 le impone esa obligaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2.\u00a0\u00a0 \u00a0Los ministerios del Interior, \u00a0 Hacienda y de Salud aseguran que los cargos planteados por el actor no cumplen \u00a0 los requisitos exigidos por esta Corporaci\u00f3n para generar un debate \u00a0 constitucional, y por ello solicitan un fallo inhibitorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primero considera que los cargos del demandante \u00a0 carecen de certeza, pues se fundamentan en interpretaciones subjetivas sobre la \u00a0 naturaleza de la UPC. A juicio del Ministerio del Interior, es indudable que se \u00a0 trata de un recurso parafiscal, de modo que la demanda se basa es una premisa \u00a0 falsa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico tambi\u00e9n \u00a0 estima que los cargos no re\u00fanen el requisito de certeza, pero por fundamentarse \u00a0 en un contenido normativo que no emana de las disposiciones constitucionales que \u00a0 se alegan violadas. Adem\u00e1s, asevera que los cargos carecen de claridad, \u00a0 especificidad y pertinencia, pero no explica las razones de su afirmaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el Ministerio de Salud \u2013de forma \u00a0 extempor\u00e1nea- estima que los cargos adolecen de pertinencia y suficiencia, ya \u00a0 que (i) la \u00a0 inconformidad del actor es de orden legal y no constitucional \u2013no es clara la \u00a0 raz\u00f3n de esta afirmaci\u00f3n-; (ii) la argumentaci\u00f3n se fundamenta en razones \u00a0 de conveniencia, en particular la necesidad que asiste a la poblaci\u00f3n de que se \u00a0 ampl\u00ede la cobertura del sistema de salud; y (iii) el planteamiento no \u00a0 ofrece suficientes elementos de juicio para generar un debate constitucional \u2013no \u00a0 se explica con detalle este argumento-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3.\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud, los ministerios del Interior, Hacienda y \u00a0 Salud \u2013estos \u00faltimos como argumento subsidiario-, Acesi, la Universidad del Sin\u00fa \u00a0 y la Procuradur\u00eda defienden la constitucionalidad de la disposici\u00f3n \u00a0 demandada. Sus argumentos coinciden en t\u00e9rminos generales y pueden resumirse de \u00a0 la siguiente manera: (i) cuando los particulares participan en la \u00a0 prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico \u2013como las EPS-, deben sujetarse a las normas \u00a0 de orden p\u00fablico que regulan la materia; (ii) de acuerdo con el art\u00edculo \u00a0 48 constitucional y la normativa vigente, las UPC que reciben las EPS son \u00a0 recursos parafiscales \u2013es decir de naturaleza p\u00fablica- que deben aplicarse \u00a0 directamente a la prestaci\u00f3n del servicio de salud; (iii) la naturaleza \u00a0 parafiscal y la destinaci\u00f3n espec\u00edfica de los recursos de la UPC no desaparecen \u00a0 con el paso del tiempo; (iv) el Legislador y la Administraci\u00f3n tienen \u00a0 competencia para establecer controles sobre el manejo de los recursos del SGSSS; \u00a0 (v) la medida de control que establece el precepto demandado constituyen una \u00a0 restricci\u00f3n proporcionada de las libertades econ\u00f3micas de los particulares que \u00a0 concurren a la prestaci\u00f3n del servicio de salud \u2013como las EPS-, pues persigue \u00a0 una finalidad leg\u00edtima desde el punto de vista constitucional \u2013evitar que se \u00a0 desv\u00eden los recursos del sistema de salud- y no anula la posibilidad de tales \u00a0 actores de adquirir activos fijos con sus propios recursos \u2013como el margen de \u00a0 utilidad que les corresponde a las EPS-; y (vi) no es cierto que el flujo \u00a0 de recursos del SGSSS tenga relaci\u00f3n directa con el fortalecimiento de la \u00a0 infraestructura hospitalaria del pa\u00eds, en otras palabras, la medida acusada no \u00a0 obstaculiza la ampliaci\u00f3n de la infraestructura (este argumento, expuesto por \u00a0 Acesi y la Universidad del Sin\u00fa, no es desarrollado). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.4.\u00a0\u00a0 \u00a0Por el contrario, Alba Patricia \u00a0 C\u00e9spedes Sanabria y Acemi apoyan la demanda y solicitan que se declare \u00a0inexequible el inciso demandado. La ciudadana alega que el precepto \u00a0 materia de examen vulnera (i) el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, ya que \u00a0 conlleva un trato discriminatorio para las EPS respecto de otras entidades del \u00a0 Sistema General de Seguridad Social que tambi\u00e9n manejan recursos parafiscales, \u00a0 como las cajas de compensaci\u00f3n familiar, a \u00a0 quienes no se impone una prohibici\u00f3n como la censurada; y (ii) desconoce \u00a0 el art\u00edculo 49 superior, por cuanto al \u00a0 limitar el uso de la UPC para la compra de activos fijos, y en vista de la \u00a0 insuficiencia de IPS en el pa\u00eds, termin\u00f3 por imponer una barrera que afecta la \u00a0 materializaci\u00f3n del derecho constitucional al acceso a los servicios de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acemi, por su parte, (i) explica que la UPC que \u00a0 se entrega a las EPS remunera las responsabilidades que estas entidades tienen \u00a0 asignadas dentro del SGSSS, y que pueden resumirse en administraci\u00f3n de riesgos \u00a0 financieros y de salud, y administraci\u00f3n del acceso efectivo a los servicios por \u00a0 los usuarios; por tanto, la UPC tiene la naturaleza de una prima de \u00a0 seguro que se devenga seg\u00fan el tiempo transcurrido del riesgo asegurado. \u00a0 Una vez transcurrido ese tiempo, las EPS pueden incorporar los excedentes o \u00a0 utilidades a su presupuesto y darles el manejo que deseen con sujeci\u00f3n a la ley. \u00a0 La disposici\u00f3n demandada desconoce esa naturaleza de la UPC al imponer \u00a0 restricciones absolutas a su destino. (ii) Adicionalmente, se\u00f1ala que el \u00a0 precepto acusado contiene una medida de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica para la que no se \u00a0 previeron l\u00edmites, como exige la Carta Pol\u00edtica, pues no se precisa el concepto \u00a0 de \u201cgasto destinado a la prestaci\u00f3n del servicio\u201d, ni se indica cu\u00e1ndo los \u00a0 recursos de la UPC se convierten en recursos propios de las EPS. (iii) \u00a0 Finalmente, argumenta que la medida es desproporcionada porque genera una \u00a0 prohibici\u00f3n absoluta de inversi\u00f3n de la UPC \u2013incluso cuando pierde su naturaleza \u00a0 parafiscal- en infraestructura, y por esta v\u00eda, impide a las EPS cumplir sus \u00a0 responsabilidades y afecta la eficiencia del sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.5.\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Por \u00faltimo, los ciudadanos Javier Mauricio Sabogal Jaramillo y Lina Vargas Garc\u00eda \u00a0 comparten varios de los argumentos de quienes alegan la inconstitucionalidad del \u00a0 precepto, pero consideran que el problema puede solucionarse con un fallo de \u00a0 exequibilidad condicionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primero sostiene que dentro de los fines de la \u00a0 seguridad social a los que se debe destinar la UPC, es necesario que se entienda \u00a0 incluida la adquisici\u00f3n de activos fijos asociados a la prestaci\u00f3n de servicios \u00a0 de salud, con el fin de garantizar la adecuada prestaci\u00f3n del servicio. Por ello \u00a0 solicita que se declare exequible el inciso demandado en el entendido que \u201c(\u2026) \u00a0 los recursos para la atenci\u00f3n en salud no pueden usarse por las EPS, IPS, \u00a0 Cl\u00ednicas y Hospitales para adquirir activos fijos diferentes a los hospitalarios \u00a0 y m\u00e9dicos y asociados a la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Solamente con el \u00a0 producto de los excedentes de liquidez de la UPC y de los recursos que no son \u00a0 para la atenci\u00f3n en salud (\u2026) se pueden usar para adquirir activos fijos tanto \u00a0 m\u00e9dicos y hospitalarios como los que no lo sean, como en actividades distintas a \u00a0 la prestaci\u00f3n de servicios de salud\u201d[49]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda interviniente indica que para solucionar los \u00a0 problemas de constitucionalidad que generar\u00eda entender que la disposici\u00f3n \u00a0 demandada impone una prohibici\u00f3n absoluta del uso de los recursos de la UPC para \u00a0 compra de activos fijos, aquella deben declararse exequible en el entendido que \u00a0 \u201c(\u2026) las EPS no pueden adquirir, con los recursos de la salud, activos fijos que \u00a0 no est\u00e9n destinados a ampliar la cobertura del sistema o que no sirvan para \u00a0 mejorar la infraestructura de las redes hospitalarias destinadas a absorber la \u00a0 demanda de salud de los colombianos\u201d[50]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.6.\u00a0\u00a0 \u00a0En este orden de ideas, \u00a0 corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jur\u00eddicos: en primer \u00a0 lugar, si la demanda re\u00fane los requisitos necesarios para suscitar un examen \u00a0 de constitucionalidad del inciso segundo \u00a0 del art\u00edculo 23 de la ley 1438; en segundo lugar, en caso de que la \u00a0 respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa, cu\u00e1l es el alcance normativo \u00a0 del precepto demandado; y en tercer lugar, si como afirma el demandante, \u00a0 tal contenido desconoce el inciso tercero del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n, \u00a0 porque (i) impide que los particulares participen en la ampliaci\u00f3n de la \u00a0 cobertura del sistema, (ii) por esta v\u00eda, impone un obst\u00e1culo \u00a0 desproporcionado para el cumplimiento de dicho fin, y (iii) contiene una \u00a0 omisi\u00f3n legislativa relativa, en tanto el Legislador no defini\u00f3 la forma como \u00a0 se continuar\u00eda ampliando la cobertura con recursos diferentes a los de la UPC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver estos interrogantes, la Sala analizar\u00e1 \u00a0 (i) cu\u00e1l es el papel de los particulares en la prestaci\u00f3n del servicio de \u00a0 seguridad social en salud y, en especial, respecto de la ampliaci\u00f3n de la \u00a0 cobertura del SGSSS; (ii) cu\u00e1l es la naturaleza y destino de los recursos \u00a0 del SGSSS, espec\u00edficamente de la UPC que se reconoce a las EPS; y (ii) \u00a0 cu\u00e1l es el alcance de la obligaci\u00f3n de \u201campliaci\u00f3n progresiva de la Seguridad \u00a0 Social\u201d, espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con la seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala aclara que dada la naturaleza \u00a0 rogada del control constitucional de las leyes ordinarias \u2013como a la que \u00a0 pertenece el precepto demandado-, solamente se ocupar\u00e1 de los cargos formulados \u00a0 por el demandante y no de otros cargos presentados por los intervinientes \u00a0 \u00a0relacionados con disposiciones constitucionales diferentes al art\u00edculo 48. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EXAMEN DE LA APTITUD DE LA \u00a0 DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1.\u00a0\u00a0 El art\u00edculo 2\u00b0 del decreto 2067 de 1991 se\u00f1ala los \u00a0 elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de \u00a0 constitucionalidad[51]. \u00a0 Concretamente, el ciudadano que ejerce la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad \u00a0 contra una disposici\u00f3n legal debe indicar con precisi\u00f3n el \u00a0objeto demandado, el concepto de violaci\u00f3n y la raz\u00f3n por la cual \u00a0 la Corte es competente para conocer del asunto. Estos tres elementos, \u00a0 desarrollados en el texto del art\u00edculo 2 ib\u00eddem y por la Corte en sus \u00a0 decisiones, hacen posible un pronunciamiento de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.2.\u00a0\u00a0 En la sentencia C-1052 de 2001[52], \u00a0 la Corte precis\u00f3 las caracter\u00edsticas que debe reunir el concepto de violaci\u00f3n \u00a0 formulado por el demandante. De acuerdo con este fallo, las razones presentadas \u00a0 por el actor tienen que ser claras, ciertas, espec\u00edficas, \u00a0 pertinentes \u00a0y suficientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La claridad se refiere a la existencia de un \u00a0 hilo conductor en la argumentaci\u00f3n que permita al lector comprender el contenido \u00a0 de la demanda y las justificaciones en las que se basa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El requisito de certeza exige al actor formular \u00a0 cargos contra una proposici\u00f3n jur\u00eddica real y existente, y no simplemente contra \u00a0 una deducida por \u00e9l sin conexi\u00f3n con el texto de la disposici\u00f3n acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La especificidad demanda la formulaci\u00f3n de por \u00a0 lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentos vagos, indeterminados, \u00a0 indirectos, abstractos o globales que no se relacionan concreta y directamente \u00a0 con las disposiciones que se acusan, impiden a la Corte llevar a cabo un juicio \u00a0 de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La pertinencia se relaciona con la existencia de \u00a0 reproches de naturaleza constitucional, es decir, fundados en la confrontaci\u00f3n \u00a0 del contenido de una norma superior con el precepto demandado. Un juicio de \u00a0 constitucionalidad no puede basarse en argumentos de orden puramente legal o \u00a0 doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor o consideraciones sobre \u00a0 la conveniencia de las disposiciones censuradas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la suficiencia guarda relaci\u00f3n, de \u00a0 un lado, con la exposici\u00f3n de todos los elementos de juicio -argumentativos y \u00a0 probatorios- necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de \u00a0 otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos \u00a0 que despierten una duda m\u00ednima sobre la constitucionalidad de la norma \u00a0 impugnada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3.\u00a0\u00a0 \u00a0En esta oportunidad, la Sala \u00a0 considera que los dos primeros cargos del demandante re\u00fanen los elementos \u00a0 necesarios para suscitar un debate constitucional, mas no as\u00ed el tercero, como a \u00a0 continuaci\u00f3n se explica: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3.1.El demandante se\u00f1ala con claridad cu\u00e1l es la disposici\u00f3n demandada \u00a0 \u2013inciso segundo del art\u00edculo 23 de la ley 1438- y qu\u00e9 precepto constitucional \u00a0 considera infringido \u2013inciso tercero del art\u00edculo 48-. Luego interpreta cada una \u00a0 de estas disposiciones. Respecto del precepto acusado, sugiere que proh\u00edbe a las \u00a0 EPS el empleo de la UPC para la adquisici\u00f3n de activos fijos, espec\u00edficamente, \u00a0 \u201c(\u2026) para el desarrollo de infraestructura propia con la cual ampliar y atender la prestaci\u00f3n de servicios de salud para \u00a0 sus afiliados\u201d[53]. En este orden de ideas, \u00a0 interpreta que la expresi\u00f3n \u201clos recursos para la atenci\u00f3n en salud\u201d empleada \u00a0 por el inciso demandado se refiere espec\u00edficamente a la UPC, y que unos \u00a0 destinatarios de la prohibici\u00f3n son las EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el actor entiende que el inciso tercero \u00a0 del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n[54] comprende tres contenido normativos: (i) impone al \u00a0 Estado con la participaci\u00f3n de los particulares \u2013sujetos obligados-, (ii) \u00a0la obligaci\u00f3n de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social \u00a0 \u2013que incluye el servicio de salud-, y (iii) asigna al Legislador la \u00a0 responsabilidad de definir la forma como se materializar\u00e1 dicha obligaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala considera que la ex\u00e9gesis del \u00a0 demandante del precepto censurado, adem\u00e1s de ser clara, es prima facie \u00a0 razonable. Ciertamente, la UPC, en t\u00e9rminos generales, constituye un recurso \u00a0 para la atenci\u00f3n en salud, como lo ha reconocido esta Corporaci\u00f3n en varias \u00a0 oportunidades. Adem\u00e1s, es posible entender que las EPS son destinatarias de la \u00a0 prohibici\u00f3n contendida en el inciso acusado, ya que aunque no son expresamente \u00a0 mencionadas en \u00e9ste, s\u00ed lo son en el inciso anterior, y en todo caso son \u00a0 administradoras de recursos para la atenci\u00f3n en salud. En este orden de ideas, \u00a0 la Sala considera que en este respecto los cargos re\u00fanen el requisito de \u00a0 certeza. M\u00e1s adelante la Sala examinar\u00e1 si efectivamente esa es la \u00a0 interpretaci\u00f3n que debe darse a la disposici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala tambi\u00e9n encuentra que el esfuerzo \u00a0 argumentativo que lleva a cabo el actor en relaci\u00f3n con el inciso tercero del \u00a0 art\u00edculo 48 de la Carta es prima facie razonable, ya que (i) \u00a0 efectivamente la disposici\u00f3n se\u00f1ala que el Estado, con la participaci\u00f3n de los \u00a0 particulares, debe ampliar la cobertura de la seguridad social; (ii) la \u00a0 salud es uno de los componentes del Sistema General de Seguridad Social de \u00a0 acuerdo con la ley 100; (iii) los instrumentos internacionales \u2013algunos \u00a0 parte del bloque de constitucionalidad- que se citan en la demanda se refieren a \u00a0 la obligaci\u00f3n de ampliaci\u00f3n progresiva de los niveles de protecci\u00f3n de la \u00a0 seguridad social en salud; y (iv) la parte final del inciso indica que la \u00a0 ley determinar\u00e1 la forma como se deben prestar los servicios. Lo anterior no \u00a0 significa que la Sala acoja la interpretaci\u00f3n del demandante, simplemente la \u00a0 encuentra prima facie razonable a efectos de estructurar una demanda de \u00a0 inconstitucionalidad, con mayor raz\u00f3n examinada a la luz del principio pro \u00a0 accione. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en estas observaciones, la Sala concluye que los tres cargos que \u00a0 formula el demandante, en tanto se estructuran a partir de las interpretaciones \u00a0 antes examinadas, re\u00fanen el requisito de certeza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3.2.A juicio de la Sala, los cargos tambi\u00e9n re\u00fanen el requisito de \u00a0 pertinencia, puesto que, de un lado, parten de un espec\u00edfico entendimiento del \u00a0 inciso tercero del art\u00edculo 48 superior, y de otro, generan dudas de orden \u00a0 constitucional sobre asuntos tales como el papel que la Constituci\u00f3n asigna a \u00a0 los particulares en la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social en salud, \u00a0 c\u00f3mo debe ampliarse progresivamente la cobertura del sistema desde el punto de \u00a0 vista de la infraestructura, y cu\u00e1les son las responsabilidades de los actores \u00a0 del sistema en el cumplimiento de este fin, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto la Sala discrepa de las apreciaciones del \u00a0 Ministerio de Salud. En primer lugar, estima que el actor no persigue una \u00a0 confrontaci\u00f3n entre normas de naturaleza legal, sino un an\u00e1lisis del precepto \u00a0 demandado desde el punto de vista de las obligaciones que emanan del art\u00edculo 48 \u00a0 de la Carta, entendido a la luz de obligaciones internacionales del Estado \u00a0 colombiano en la materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, \u00a0 para la Sala el segundo cargo del demandante \u00a0no se basa en razones de conveniencia; el Ministerio afirma: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) se advierten razones de conveniencia cuando so \u00a0 pretexto de alegar vulneraci\u00f3n a la Carta, lo que evidencia es la necesidad de \u00a0 declarar la inconstitucionalidad de la norma para as\u00ed, en su criterio, poder \u00a0 ampliar la cobertura en la prestaci\u00f3n de servicios de salud debido a la \u00a0 necesidad que el asiste a la poblaci\u00f3n\u201d[55]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, para la Corte el cargo se desprende \u00a0 de la interpretaci\u00f3n que el actor hace del inciso tercero del art\u00edculo 48 de la \u00a0 Constituci\u00f3n \u2013el cual la Sala ya calific\u00f3 como razonable-, espec\u00edficamente de la \u00a0 obligaci\u00f3n que a su juicio emana del precepto constitucional en el sentido de \u00a0 ampliar la cobertura de la seguridad social, de modo que no se fundamenta en \u00a0 razones de simple conveniencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3.3.En criterio de esta Corte, los dos primeros cargos son adem\u00e1s \u00a0 suficientes, es decir, contienen todos los elementos de juicio necesarios para \u00a0 suscitar un debate constitucional, puesto que (i) parten de una \u00a0 interpretaci\u00f3n razonable del precepto demandado y de la disposici\u00f3n superior que \u00a0 se se\u00f1ala como infringida; y (ii) contienen argumentos que generan dudas \u00a0 sobre la constitucionalidad del precepto a la luz de preguntas como cu\u00e1l es el \u00a0 papel que la Constituci\u00f3n le impone a los particulares en el marco de la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios de la seguridad social, y c\u00f3mo debe entenderse la \u00a0 destinaci\u00f3n espec\u00edfica de los recursos de la seguridad social en salud a la luz \u00a0 de la obligaci\u00f3n de ampliaci\u00f3n de la cobertura, entre otras. Adem\u00e1s, la demanda \u00a0 est\u00e1 acompa\u00f1ada de un an\u00e1lisis de la jurisprudencia constitucional en la materia \u00a0 y de varios instrumentos internacionales que obligan al Estado colombiano, lo \u00a0 cual fortalece el alcance persuasivo de los dos primeros cargos (lo que no \u00a0 significa que la Sala comparta todas las conclusiones del demandante, como m\u00e1s \u00a0 adelante expondr\u00e1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3.4.No ocurre lo mismo con el tercer cargo, es decir, para la Sala el \u00a0 demandante no estructura un cargo suficiente ni espec\u00edfico a la luz de la \u00a0 doctrina constitucional sobre la omisi\u00f3n legislativa relativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia de omisi\u00f3n legislativa relativa, la \u00a0 jurisprudencia constitucional ha indicado que la demanda debe generar al menos \u00a0 un principio de duda de orden constitucional sobre la existencia de los \u00a0 siguientes elementos[56]: \u00a0(i) la existencia de una norma respecto de la cual se predique el cargo, \u00a0 en particular, esta Corporaci\u00f3n ha precisado que el cargo debe referirse a un \u00a0 contenido normativo existente; (ii) la exclusi\u00f3n de las consecuencias \u00a0 jur\u00eddicas de la norma acusada de casos asimilables a los previstos en ella, o la \u00a0 no inclusi\u00f3n de un ingrediente o condici\u00f3n indispensable para la armonizaci\u00f3n de \u00a0 su enunciado normativo con los mandatos de la Carta; (iii) la ausencia de \u00a0 una raz\u00f3n suficiente para tal exclusi\u00f3n; (iv) \u00a0la creaci\u00f3n de una situaci\u00f3n de desigualdad negativa respecto de los grupos \u00a0 excluidos de la regulaci\u00f3n o la violaci\u00f3n alguno de sus derechos fundamentales; \u00a0 y (v) la existencia de un mandato constitucional espec\u00edfico que obligue \u00a0 al Legislador a contemplar los casos o ingredientes excluidos; la Corte ha \u00a0 precisado que sin deber no puede haber omisi\u00f3n[57]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, cuando el cargo de omisi\u00f3n legislativa relativa \u00a0 se alega por ausencia de un elemento que por mandato constitucional deb\u00eda ser \u00a0 previsto en la disposici\u00f3n acusada, la exigencia de especificidad demanda que el \u00a0 actor precise el ingrediente omitido y las razones por las cuales la \u00a0 Constituci\u00f3n exige indefectiblemente su inclusi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que si bien es cierto el \u00a0 demandante hace una interpretaci\u00f3n razonable del inciso tercero del art\u00edculo 48 \u00a0 de la Carta y se\u00f1ala que impone al Legislador la obligaci\u00f3n de \u201c(\u2026) determinar \u00a0 la forma como el Estado y los particulares deben desarrollar la ampliaci\u00f3n \u00a0 progresiva de la cobertura de la prestaci\u00f3n de servicios de la Seguridad Social\u201d[58], \u00a0 tal conclusi\u00f3n no contiene las razones por las cuales \u2013a juicio del demandante- \u00a0 existe un mandato imperativo dirigido al Congreso para definir tales aspectos en \u00a0 la disposici\u00f3n demandada; en este punto el cargo carece de especificidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el actor se limita a afirmar que \u201cla \u00a0 forma como el Estado y los particulares deben desarrollar la ampliaci\u00f3n \u00a0 progresiva de la cobertura de la prestaci\u00f3n de servicios de la Seguridad Social\u201d \u00a0 no es definida en el resto de la normativa que rige la materia; el demandante no \u00a0 explica las razones de tal afirmaci\u00f3n ni aporta elementos de juicio que generen \u00a0 una duda al respecto. Advierte la Sala que tampoco elabora argumento alguno \u00a0 sobre la falta de justificaci\u00f3n de la exclusi\u00f3n del supuesto elemento omitido, \u00a0 se limita a asegurar que el Legislador deb\u00eda regular en el precepto demandado la \u00a0 materia. Por tanto, el cargo no es suficiente para generar una duda sobre la \u00a0 existencia de la presunta omisi\u00f3n legislativa relativa a la luz de la doctrina \u00a0 constitucional sobre el punto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de las anteriores consideraciones, la Sala no \u00a0 examinar\u00e1 el cargo de omisi\u00f3n legislativa relativa formulado por el demandante \u00a0 debido a su ineptitud, y se limitar\u00e1 al estudio de las dos primeras acusaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EL PAPEL DE LOS PARTICULARES \u00a0 EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.1.\u00a0\u00a0 De acuerdo con el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n, la \u00a0 seguridad social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se debe \u00a0 prestar bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, con sujeci\u00f3n a los \u00a0 principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Adem\u00e1s, el Estado debe, \u00a0 con la participaci\u00f3n de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura \u00a0 del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 48 constitucional se\u00f1ala algunos \u00a0 lineamientos de c\u00f3mo se debe garantizar derecho y el servicio p\u00fablico de la \u00a0 seguridad social, pero no delimita su contenido. Para ello es necesario acudir \u00a0 al bloque de constitucionalidad, a otros instrumentos internacionales y a la \u00a0 jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tenemos entonces que seg\u00fan los art\u00edculos 22 y 25-1 de \u00a0 la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, \u201c[t]oda persona, como miembro de \u00a0 la sociedad, tiene derecho a la seguridad social\u201d y \u201c[t]oda persona tiene \u00a0 derecho (\u2026.) a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, \u00a0 vejez y otros casos de p\u00e9rdida de sus medios de subsistencia por circunstancias \u00a0 independientes de su voluntad\u201d. Por su parte, el art\u00edculo 9 del Pacto \u00a0 Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (PIDESC) reconoce \u00a0 brevemente el derecho a la seguridad social, mientras el art\u00edculo 9 del \u00a0 Protocolo de San Salvador dispone: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Toda persona tiene derecho a la \u00a0 seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la \u00a0 incapacidad que la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios \u00a0 para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las \u00a0 prestaciones de seguridad social ser\u00e1n aplicadas a sus dependientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cuando se trate de personas que se encuentran \u00a0 trabajando, el derecho a la seguridad social cubrir\u00e1 al menos la atenci\u00f3n m\u00e9dica \u00a0 y el subsidio o jubilaci\u00f3n en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad \u00a0 profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad \u00a0 antes y despu\u00e9s del parto.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala se destaca particularmente la \u00a0 definici\u00f3n propuesta por el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales \u00a0 \u2013int\u00e9rprete autorizado del PIDESC- en su Observaci\u00f3n General 19, porque recoge \u00a0 los elementos m\u00e1s importantes de la regulaci\u00f3n internacional. De acuerdo con \u00a0 este documento: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho a la seguridad social incluye el derecho a \u00a0 obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin \u00a0 discriminaci\u00f3n, con el fin de obtener protecci\u00f3n, en particular contra: a) la \u00a0 falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, \u00a0 maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos \u00a0 excesivos de atenci\u00f3n de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular \u00a0 para los hijos y los familiares a cargo.\u201d[59] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentido similar, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el \u00a0 derecho a la seguridad social tiene como finalidad \u201c(\u2026) la cobertura de ciertas \u00a0 contingencias como la incapacidad laboral, la muerte o la vejez \u2018mediante \u00a0 el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la Ley\u201d[60]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.2.\u00a0\u00a0 En desarrollo del art\u00edculo 48 superior en concordancia \u00a0 con el derecho internacional de los derechos humanos, la ley 100 cre\u00f3 el Sistema \u00a0 de Seguridad Social Integral, el cual comprende un conjunto de instituciones, \u00a0 normas y procedimientos, cuya finalidad es la cobertura integral de las \u00a0 contingencias que afectan la calidad de vida de las personas, especialmente las \u00a0 que menoscaban su salud y su capacidad econ\u00f3mica[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que una de las contingencias contra las que \u00a0 protege el derecho a la seguridad social es el deterioro de la salud, el Libro \u00a0 II de la ley 100 cre\u00f3 el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) \u00a0 como uno de los subsistemas del Sistema de Seguridad Social Integral, cuya \u00a0 finalidad es \u201c(\u2026) regular el servicio p\u00fablico esencial de salud y crear \u00a0 condiciones de acceso en toda la poblaci\u00f3n al servicio en todos los niveles de \u00a0 atenci\u00f3n\u201d[62]. \u00a0 En consecuencia, este subsistema debe orientarse tanto por el art\u00edculo 48 como \u00a0 por el 49 \u2013sobre el derecho fundamental a la salud- de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.3.\u00a0\u00a0 El art\u00edculo 48 superior se\u00f1ala como principal sujeto \u00a0 pasivo del derecho a la seguridad social y, por tanto, como principal \u00a0 responsable de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de seguridad social, al \u00a0 Estado. Seg\u00fan dicho precepto, en t\u00e9rminos generales, el Estado debe dirigir, \u00a0 coordinar y controlar la prestaci\u00f3n del servicio, y ampliar progresivamente su \u00a0 cobertura. En lo que respecta a la protecci\u00f3n frente a las contingencias que \u00a0 deterioran la salud, de acuerdo con el art\u00edculo 49 ib\u00eddem, es obligaci\u00f3n \u00a0 del Estado (i) garantizar a todas las personas el acceso a los servicios \u00a0 de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud; (ii) organizar, \u00a0 dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n de servicios de salud; (iii) \u00a0establecer pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de dichos servicios por entidades \u00a0 privadas; (iv) ejercer vigilancia y control sobre estas \u00faltimas; (v) \u00a0 diferenciar las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los \u00a0 particulares en la materia; y (vi) definir los aportes a cargo de cada \u00a0 uno de estos actores, de conformidad con la ley, es decir, establecer las \u00a0 fuentes de financiaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todas estas funciones fueron sistematizadas en la \u00a0 sentencia T-760 de 2008 de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) para que efectivamente toda persona pueda acceder \u00a0 a los servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional \u00a0 (art. 49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) \u00a0 dirigir \u00a0y (iii) regular la prestaci\u00f3n de los servicios de salud; (iv) establecer \u00a0 las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de los servicios por parte de entidades \u00a0 privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii) \u00a0 establecer las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los \u00a0 particulares, y (ix) determinar los aportes a su cargo en los t\u00e9rminos y \u00a0 condiciones se\u00f1alados en la ley. As\u00ed pues, es obligaci\u00f3n del Estado establecer \u00a0 el Sistema; definir qu\u00e9 entidades y personas lo pueden integrar, y qu\u00e9 labores \u00a0 puede desempe\u00f1ar cada uno; c\u00f3mo pueden los particulares participar en la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios y en qu\u00e9 t\u00e9rminos; as\u00ed como tambi\u00e9n, establecer \u00a0 qui\u00e9nes aportan al Sistema y en qu\u00e9 cantidades, esto es, definir el flujo de \u00a0 recursos del Sistema.\u201d[63] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En resumen, el principal responsable de la garant\u00eda del \u00a0 derecho a la seguridad social y del servicio a que tal derecho da lugar, es el \u00a0 Estado. A \u00e9l corresponde organizar, dirigir y regular el servicio con miras a \u00a0 garantizar los mandatos constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.4.\u00a0\u00a0 Sin embargo, el art\u00edculo 48 constitucional permite que \u00a0 los particulares acompa\u00f1en al Estado en la prestaci\u00f3n del servicio. As\u00ed, este \u00a0 precepto se refiere a los particulares en dos oportunidades: en el inciso \u00a0 tercero para se\u00f1alar que el Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, \u00a0 debe ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, y en el inciso \u00a0 cuarto, cuando se\u00f1ala que el servicio podr\u00e1 ser prestado por entidades p\u00fablicas \u00a0 o privadas, de conformidad con la ley. En el \u00e1mbito de la cobertura de las \u00a0 contingencias relacionadas con la salud, el art\u00edculo 49 superior indica que el \u00a0 Estado debe establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de servicios de salud \u00a0 por\u00a0 entidades privadas, quienes quedar\u00e1n sujetas a su vigilancia y \u00a0 control, as\u00ed como definir las competencias de dichas entidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas disposiciones muestran que la participaci\u00f3n de \u00a0 los particulares en la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social, y \u00a0 espec\u00edficamente en el \u00e1mbito de la salud, est\u00e1 condicionada a la regulaci\u00f3n, \u00a0 vigilancia y control del Estado. En otras palabras, si bien es cierto la \u00a0 Constituci\u00f3n permite la participaci\u00f3n de los particulares, \u00e9stos deben sujetarse \u00a0 a las reglas que establezca el Estado \u2013a trav\u00e9s del Congreso y el Ejecutivo-, \u00a0 quien puede definir los alcances de su participaci\u00f3n con sujeci\u00f3n a la Carta \u00a0 Pol\u00edtica, y someterse a su vigilancia y control[64]. \u00a0Adem\u00e1s, la jurisprudencia constitucional \u00a0 ha se\u00f1alado que el poder de regulaci\u00f3n de las libertades econ\u00f3micas en el \u00e1mbito \u00a0 del SGSSS es reforzado, en vista del inter\u00e9s p\u00fablico que reviste el servicio y \u00a0 su relaci\u00f3n con la realizaci\u00f3n de varios derechos fundamentales, como la salud[65]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.5.\u00a0\u00a0 La jurisprudencia constitucional ha indicado que el \u00a0 Legislador goza de una amplia libertad de configuraci\u00f3n para regular la \u00a0 participaci\u00f3n de los particulares en el SGSSS[66]. No obstante, dicha \u00a0 regulaci\u00f3n debe sujetarse a los l\u00edmites que impone que impone la Constituci\u00f3n, \u00a0 entre los cuales vale la pena destacar los principio de igualdad y \u00a0 proporcionalidad, y los n\u00facleos esenciales de las libertades de empresa y de \u00a0 competencia[67]. En este sentido, en la \u00a0 sentencia C-289 de 2008, la Corte destac\u00f3 los siguientes aspectos que deben \u00a0 ser tenidos en cuenta para verificar si la regulaci\u00f3n de la participaci\u00f3n de los \u00a0 particulares en el SGSSS se ajusta a la Carta: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) (i) \u00a0que fuera llevada a cabo por \u00a0 ministerio de la ley; (ii) sin afectar el n\u00facleo esencial de la libertad \u00a0 de empresa; (iii) obedeciendo a motivos suficientes que justifiquen la \u00a0 limitaci\u00f3n de la referida garant\u00eda, que a su vez se compadezcan con los \u00a0 principios constitucionales espec\u00edficos del \u00e1mbito de la seguridad social como \u00a0 la solidaridad, la universalidad o la eficiencia; y (iv) respetando el \u00a0 principio de proporcionalidad que limita el margen de intervenci\u00f3n estatal \u00a0 cuando esta afecta derechos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.6.\u00a0\u00a0 En resumen, el Estado es el principal obligado a \u00a0 garantizar los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud y, en \u00a0 consecuencia, el servicio p\u00fablico de seguridad social en salud a que dichos \u00a0 derechos dan lugar, que en el caso de Colombia se concreta en el SGSSS. Tal \u00a0 obligaci\u00f3n se particulariza en las responsabilidades del Estado de coordinaci\u00f3n, \u00a0 direcci\u00f3n, vigilancia y control de la operaci\u00f3n del servicio. La Constituci\u00f3n \u00a0 prev\u00e9 que los particulares pueden participar en la prestaci\u00f3n del servicio, en \u00a0 los t\u00e9rminos que determine la ley y los \u00f3rganos rectores del SGSSS. Por tanto, \u00a0 el Legislador tiene libertad de configuraci\u00f3n para regular la participaci\u00f3n de \u00a0 los agentes privados, con sujeci\u00f3n a los l\u00edmites derivados de la Carta, como los \u00a0 principios de igualdad y proporcionalidad, y el n\u00facleo esencial de las \u00a0 libertades econ\u00f3micas de las que son titulares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0NATURALEZA Y DESTINO DE LOS \u00a0 RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1.\u00a0\u00a0 El art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n indica que \u201c[n]o se \u00a0 podr\u00e1n destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad \u00a0 social para fines diferentes a ella\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00e1mbito del SGSSS, la normativa define varias \u00a0 fuentes de financiaci\u00f3n, como las cotizaciones que efect\u00faan los afiliados al \u00a0 r\u00e9gimen contributivo y que son recaudadas por las EPS (art\u00edculo 182 de la ley \u00a0 100), los pagos moderadores como pagos \u201ccompartidos, cuotas moderadoras y \u00a0 deducibles\u201d (art\u00edculo 187 ib\u00eddem), parte de recursos del Sistema General \u00a0 de Participaciones, los recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos \u00a0 de suerte y azar, recursos propios de las entidades territoriales (art\u00edculo 214 \u00a0 de la ley 100 modificado por el art\u00edculo 11 de la ley 1122), entre otros[68]. En t\u00e9rminos generales, \u00a0 estas fuentes de financiaci\u00f3n est\u00e1n cobijadas por la prohibici\u00f3n del art\u00edculo 48 \u00a0 superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.2.\u00a0\u00a0 Para efectos de resolver los problemas jur\u00eddicos \u00a0 materia de esta providencia, interesa en particular la naturaleza y destino de \u00a0 las cotizaciones que el sistema percibe de los afiliados del r\u00e9gimen \u00a0 contributivo y la UPC que se reconoce a las EPS del r\u00e9gimen contributivo y del \u00a0 subsidiado. Al respecto, es importante hacer varias precisiones:[69] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 177 de la ley 100, las \u00a0 EPS tienen, entre otras funciones, la de recaudar las cotizaciones de sus \u00a0 afiliados del r\u00e9gimen contributivo, por delegaci\u00f3n del Fosyga. Seg\u00fan el \u00a0 par\u00e1grafo del art\u00edculo 182 ib\u00eddem, los recursos originados en las \u00a0 cotizaciones de los afiliados al sistema deben ser manejados por las EPS \u201cen \u00a0 cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad\u201d[70]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 182 se\u00f1ala que con cargo a las cotizaciones \u00a0 recaudadas, el SGSSS reconoce a las EPS un valor per c\u00e1pita denominado Unidad de \u00a0 Pago por Capitaci\u00f3n (UPC) por cada uno de sus afiliados, cuyo monto debe ser \u00a0 calculado \u201c(\u2026) en funci\u00f3n del perfil epidemiol\u00f3gico de la poblaci\u00f3n relevante, \u00a0 de los riesgos cubiertos y de los costos de prestaci\u00f3n del servicio en \u00a0 condiciones medias de calidad, tecnolog\u00eda y hoteler\u00eda\u201d[71]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El reconocimiento de la UPC, seg\u00fan el art\u00edculo 177, se \u00a0 hace de la siguiente manera en el r\u00e9gimen contributivo: las EPS-C deben girar al \u00a0 Fosyga \u2013subcuenta de compensaci\u00f3n- \u201c(\u2026) la diferencia entre los ingresos por \u00a0 cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de \u00a0 Pago por Capitaci\u00f3n\u201d, es decir, una vez se define el n\u00famero de UPC a las que \u00a0 tiene derecho una EPS del r\u00e9gimen contributivo \u2013de acuerdo con su n\u00famero de \u00a0 afiliados-, \u00e9sta debe apropiarlas de las cotizaciones que ha recaudado y girar \u00a0 el excedente, si existe, al Fosyga. Si no existe excedente, de acuerdo con el \u00a0 decreto 1485 de 1994, la EPS puede solicitar al Fosyga el pago de los recursos \u00a0 que hagan falta de acuerdo con las UPC a que tenga derecho[72]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el r\u00e9gimen subsidiado, de conformidad con el \u00a0 art\u00edculo 216-7 de la ley 100, en tanto no existen cotizaciones, los fondos \u00a0 seccionales, distritales y locales de salud deben gira a las EPS-S el valor de \u00a0 las UPC del r\u00e9gimen subsidiado que les corresponden seg\u00fan su n\u00famero de \u00a0 afiliados. Estas UPC se financian con parte de las cotizaciones del r\u00e9gimen \u00a0 contributivo[73] y otros recursos p\u00fablicos \u00a0 de las entidades territoriales y de la Naci\u00f3n[74]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La UPC \u2013junto con otros recursos que \u00a0 reciben las EPS- tiene como finalidad financiar el cumplimiento de las funciones \u00a0 a cargo de las EPS en el marco del SGSSS y en un contexto de equilibrio. De \u00a0 acuerdo con los art\u00edculo 182 y 215 de la ley 100, adem\u00e1s del recaudo de las \u00a0 cotizaciones en el r\u00e9gimen contributivo y la afiliaci\u00f3n, la funci\u00f3n principal de \u00a0 las EPS es \u201c(\u2026) organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestaci\u00f3n \u00a0 del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados\u201d[75]. \u00a0 De forma similar, el art\u00edculo 14 de la ley 1122 de 2007 explica que las EPS son \u00a0 responsables de cumplir la funci\u00f3n de aseguramiento, la cual comprende \u201c(\u2026) la \u00a0 administraci\u00f3n del riesgo financiero, la gesti\u00f3n del riesgo en salud, la \u00a0 articulaci\u00f3n de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garant\u00eda de \u00a0 la calidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y la representaci\u00f3n del \u00a0 afiliado ante el prestador y los dem\u00e1s actores sin perjuicio de la autonom\u00eda del \u00a0 usuario\u201d[76]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el cumplimiento de estas funciones, el art\u00edculo \u00a0 179 de la ley 100 dispone que las EPS \u201c(\u2026) prestar\u00e1n directamente o contratar\u00e1n \u00a0 los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.3.\u00a0\u00a0 Con el fin de hacer efectivo ese objetivo principal, la \u00a0 normativa prev\u00e9 varias reglas a las que deben sujetarse las EPS para la \u00a0 administraci\u00f3n de los recursos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el art\u00edculo 180 de la ley 100 indica \u00a0 que son requisitos de las EPS, entre otros, \u201c[a]creditar peri\u00f3dicamente un \u00a0 n\u00famero m\u00ednimo y m\u00e1ximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de \u00a0 operaci\u00f3n (\u2026)\u201d, \u201c[a]creditar peri\u00f3dicamente el margen de solvencia que asegure \u00a0 la liquidez y solvencia de la Entidad Promotora de Salud, que ser\u00e1 fijado por el \u00a0 gobierno nacional\u201d, y \u201c[t]ener un capital social o Fondo Social m\u00ednimo que \u00a0 garantice la viabilidad econ\u00f3mica y financiera de la Entidad, determinados por \u00a0 el Gobierno Nacional.\u201d[77] \u00a0Estos requisitos buscan asegurar la viabilidad financiera de las EPS y la \u00a0 disponibilidad de recursos suficientes para garantizar a los afiliados la \u00a0 prestaci\u00f3n adecuada del POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la normativa prev\u00e9 varias reglas \u00a0 dirigidas a evitar que la integraci\u00f3n vertical \u2013de las EPS e IPS- conduzca a \u00a0 pr\u00e1cticas lesivas de los afiliados, en particular abusos de la posici\u00f3n \u00a0 dominante[78]; algunas de ellas son las \u00a0 siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 181 indica: \u201cCuando una \u00a0 Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud sea de propiedad de una Entidad \u00a0 Promotora de Salud, la primera tendr\u00e1 autonom\u00eda t\u00e9cnica, financiera y \u00a0 administrativa dentro de un r\u00e9gimen de delegaci\u00f3n o vinculaci\u00f3n que garantice un \u00a0 servicio m\u00e1s eficiente. Tal autonom\u00eda se establecer\u00e1 de una manera gradual y \u00a0 progresiva, en los t\u00e9rminos en que lo establezca el reglamento.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 183 ib\u00eddem \u00a0se\u00f1ala que el Gobierno Nacional podr\u00e1 establecer l\u00edmites por concepto de gastos \u00a0 administrativos y operativos de la actividad de promoci\u00f3n, en los casos en los \u00a0 que las EPS presten directamente los servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 15 de la ley 1122 establece, de un lado, \u00a0 que las EPS \u201c(\u2026) no podr\u00e1n contratar, directamente o a trav\u00e9s de terceros, con \u00a0 sus propias IPS m\u00e1s del 30% del valor del gasto en salud\u201d, y de otro, que las \u00a0 EPS del r\u00e9gimen contributivo deben garantizar la inclusi\u00f3n en sus redes de IPS \u00a0 de car\u00e1cter p\u00fablico. Como se indic\u00f3 en la sentencia C-1041 de 2007[79], \u00a0 en la que se declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 15 de forma condicionada[80], \u00a0 \u00a0ese precepto, aunque limita las libertades econ\u00f3micas de las EPS, se ajusta a \u00a0 la Carta, ya que lo hace de manera proporcionada en tanto persigue fines \u00a0 importantes como mejorar la calidad del servicio y controlar abusos de la \u00a0 posici\u00f3n dominante de las EPS, y se vale de un medio conducente para el efecto \u00a0 \u2013existen estudios que respaldaban la relaci\u00f3n de causalidad de restricci\u00f3n con \u00a0 el mejoramiento del sistema-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, seg\u00fan el art\u00edculo 16 ib\u00eddem, las \u00a0 EPS del r\u00e9gimen subsidiado deben tener ciertos porcentajes m\u00ednimos de \u00a0 contrataci\u00f3n con las empresas sociales del estado (ESE), de acuerdo con la \u00a0 disponibilidad geogr\u00e1fica y otros factores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.4.\u00a0\u00a0 Esta regulaci\u00f3n ha llevado a la Corte a concluir en \u00a0 varias oportunidades que los recursos de la seguridad social en salud, en \u00a0 particular las cotizaciones que se recaudan entre los afiliados al r\u00e9gimen \u00a0 contributivo, son contribuciones parafiscales y, por tanto, tienen naturaleza \u00a0 p\u00fablica y una destinaci\u00f3n espec\u00edfica. Algunos de los fallos m\u00e1s importantes en \u00a0 la materia son los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.4.1.En la sentencia SU-480 de 1997[81], \u00a0 al revisar los fallos de tutela dictados con ocasi\u00f3n de varias solicitudes de \u00a0 amparo de afiliados al sistema, a quienes distintas EPS negaban varios \u00a0 medicamentos y procedimientos por no estar en el POS, la Sala Plena hizo un \u00a0 examen de la estructura financiera del SGSSS y resalt\u00f3 lo siguiente: (i) \u00a0 los recursos que las EPS reciben \u2013recaudan- por concepto de cotizaciones, \u00a0 copagos, bonificaciones y similares son recursos parafiscales que, en \u00a0 consecuencia, deben ser administrados en cuentas diferentes a los de los \u00a0 recursos propios de las EPS; para estos efectos, las EPS act\u00faan como meros \u00a0 recaudadores de recursos p\u00fablicos[82]; (ii) para que las \u00a0 EPS cumplan sus funciones, el SGSSS les reconoce una UPC por cada afiliado, cuyo \u00a0 valor es definido por los \u00f3rganos rectores del sistema atendiendo a criterios \u00a0 indicados en la ley 100; (iii) la UPC debe destinarse por las EPS a \u00a0 garantizar el contenido del POS; (iv) no obstante, las EPS tienen derecho \u00a0 a una leg\u00edtima ganancia[83]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la Corte record\u00f3 que, seg\u00fan la \u00a0 jurisprudencia constitucional, es obligaci\u00f3n de las EPS suministrar todos los \u00a0 medicamentos y servicios prescritos por los m\u00e9dicos tratantes, incluso aquellos \u00a0 no se\u00f1alados en el POS cuando est\u00e9 de por medio la vida del paciente[84]. No obstante, como los \u00a0 medicamentos y procedimientos no contemplados en el POS no son remunerados por \u00a0 la UPC, la Corte indic\u00f3 que en esos casos, para asegurar el equilibrio del \u00a0 sistema y no imponer una carga desproporcionada a las EPS, \u00e9stas podr\u00edan repetir \u00a0 contra el Estado, espec\u00edficamente contra el Fosyga[85]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en estas consideraciones, la Corte \u00a0 concedi\u00f3 la tutela en los casos en los que exist\u00eda orden del m\u00e9dico tratante y \u00a0 autoriz\u00f3 a las EPS a repetir contra el Fosyga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que la participaci\u00f3n \u00a0 de los particulares ser\u00eda inconstitucional si \u201c(\u2026) la presencia de \u00a0 entidades intermediarias para la administraci\u00f3n del RS, (\u2026) estuviera \u00a0 expl\u00edcitamente prohibida por alguna disposici\u00f3n de la Carta, o representara un \u00a0 costo irracional e innecesario, ya que, de ser as\u00ed, su incorporaci\u00f3n podr\u00eda ser \u00a0 considerada un obst\u00e1culo para el logro de la universalidad, ya que la ley habr\u00eda \u00a0 establecido un sistema manifiestamente ineficiente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s record\u00f3 que \u00a0 la destinaci\u00f3n espec\u00edfica de los recursos del sistema no se limita al acto \u00a0 m\u00e9dico. Al respecto, resalt\u00f3: \u201c(\u2026) por prestaci\u00f3n del servicio de salud o de seguridad \u00a0 social en salud no puede entenderse \u00fanicamente la realizaci\u00f3n del acto m\u00e9dico \u00a0 sino tambi\u00e9n la ejecuci\u00f3n de todos otros aquellos aspectos de prevenci\u00f3n, \u00a0 administraci\u00f3n de recursos, divulgaci\u00f3n y promoci\u00f3n, entre otros, que hacen \u00a0 posible y eficiente la acci\u00f3n directa de los profesionales de la salud.\u201d En este \u00a0 orden de ideas, la Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que no puede entenderse que el pago de \u00a0 los gastos administrativos \u2013los cuales incluyen una leg\u00edtima ganancia- de los \u00a0 particulares que participan en la administraci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado sea una \u00a0 desviaci\u00f3n de los recursos de la salud, ya que \u201c(\u2026) los gastos administrativos \u00a0 de esas entidades, que son necesarios para la prestaci\u00f3n efectiva del servicio \u00a0 m\u00e9dico\u201d. Vale la pena destacar el siguiente aparte del fallo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, por ejemplo, si la ley \u00a0 hubiera optado por mantener un subsidio a la oferta y una financiaci\u00f3n directa \u00a0 de los hospitales y centros de salud, de todos modos tendr\u00edan que existir \u00a0 entidades administrativas que coordinen la labor asistencial de esos hospitales \u00a0 y centros m\u00e9dicos, y que permitan el acceso de los usuarios de escasos recursos \u00a0 a esas instituciones prestadoras de salud. En tal contexto, \u00bfser\u00eda razonable \u00a0 suponer que la financiaci\u00f3n de esa labor administrativa es un desv\u00edo de los \u00a0 recursos de salud? Obviamente que no, pues sin esas tareas de coordinaci\u00f3n, no \u00a0 ser\u00eda posible la realizaci\u00f3n eficiente de los actos m\u00e9dicos, a pesar de los \u00a0 subsidios a la oferta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese mismo orden de ideas, si \u00a0 la ley hubiera establecido que directamente las autoridades p\u00fablicas locales \u00a0 deb\u00edan administrar el subsidio a la demanda, de todos modos esa gesti\u00f3n \u00a0 implicar\u00eda costos administrativos, y ser\u00eda igualmente irrazonable suponer que \u00a0 esos gastos son una desviaci\u00f3n de los recursos de seguridad social a otros fines \u00a0 ya que, insiste la Corte, las personas pobres no pueden beneficiarse de esos \u00a0 subsidios, si no existe una organizaci\u00f3n administrativa eficiente que permita \u00a0 que el subsidio llegue al usuario que lo requiere, y que \u00e9ste sepa como \u00a0 utilizarlo adecuadamente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal contexto, no es \u00a0 razonable suponer que los gastos en que incurran las ARS para llevar a cabo su \u00a0 labor de administraci\u00f3n del RS, y la leg\u00edtima ganancia que esas entidades tienen \u00a0 derecho a obtener[87], representen una desviaci\u00f3n de los \u00a0 recursos de seguridad social. Otra cosa ser\u00eda que la ley autorizara a esas entidades a \u00a0 utilizar esos fondos para labores sin relaci\u00f3n con la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios de salud en el RS. Pero ello no es as\u00ed, ya que, como bien lo destacan \u00a0 varios intervinientes, el ordenamiento ha sido cuidadoso en evitar que esos \u00a0 dineros se confundan con el presupuesto general de las ARS. Estas entidades \u00a0 deben diferenciar los recursos provenientes del RS de sus dineros propios, de \u00a0 conformidad con lo se\u00f1alado tanto en el numeral 5 del art\u00edculo 24 como en el \u00a0 art\u00edculo 25 del decreto 1895 de 1994, precisamente para asegurar que los \u00a0 recursos de seguridad social no sean destinados a otros fines\u201d (negrilla fuera \u00a0 del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, esta Corte concluy\u00f3 que la participaci\u00f3n de las \u00a0 antiguas ARS en el r\u00e9gimen subsidiado no constitu\u00eda una decisi\u00f3n caprichosa del \u00a0 Legislador, pues seg\u00fan varias consideraciones t\u00e9cnicas y emp\u00edricas tenidas en \u00a0 cuenta, pod\u00eda ayudar a mejorar la eficiencia del sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en estas consideraciones se declararon \u00a0 exequibles los art\u00edculos 215 y 216 de la ley 100. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.4.3.En la sentencia C-828 de 2001[88], \u00a0 al abordar una demanda contra el art\u00edculo 1\u00ba la ley 633 de 2000 por gravar con \u00a0 el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) todas las transacciones entre \u00a0 EPS e IPS, incluidos los pagos de los servicios del POS, la Corte sostuvo que \u00a0 los recursos del SGSSS son parafiscales, incluidos los pagos de las EPS a las \u00a0 IPS por contenidos del POS, y por tanto, no pueden ser gravados con impuestos \u00a0 generales como el GMF, so pena de violar el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la UPC, este tribunal precis\u00f3 que representa \u00a0 el pago de los servicios administrativos en los que incurre la EPS, as\u00ed como el \u00a0 costo de la prestaci\u00f3n de los contenidos del POS, raz\u00f3n por la cual no puede \u00a0 catalogarse como una renta propia de las EPS. Tambi\u00e9n aclar\u00f3 que la UPC no puede \u00a0 interpretarse en estricto sentido como una prima de seguro, ya que la relaci\u00f3n \u00a0 entre la EPS y sus afiliados no es la de un contrato de seguros cl\u00e1sico \u201c(\u2026) \u00a0 porque en primer lugar, construye un manejo financiero de prestaci\u00f3n media para \u00a0 todos por igual, tanto para el r\u00e9gimen contributivo, como para el r\u00e9gimen \u00a0 subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son captados por el \u00a0 Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en \u00a0 general\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso espec\u00edfico, la Corte observ\u00f3 que la \u00a0 disposici\u00f3n demandada no hac\u00eda distinci\u00f3n entre los contratos de prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud cubiertos por el POS y los contratos de sobreaseguramiento en \u00a0 salud propios de los planes complementarios y dem\u00e1s servicios ofrecidos por las \u00a0 EPS, de modo que gravaba las dos transacciones por igual, lo que significaba una \u00a0 violaci\u00f3n del art\u00edculo 48 superior. \u00a0Por esta raz\u00f3n declar\u00f3 exequible el \u00a0 precepto acusado en el entendido que \u201c(\u2026) la exenci\u00f3n comprende las \u00a0 transacciones financieras que se realicen entre las EPS y las IPS y entre las \u00a0 ARS y las IPS con motivo de la prestaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.4.4.En la sentencia C-1040 de 2003[89], \u00a0 en vista de una demanda contra el art\u00edculo 111 (parcial) de la ley 788 de 2002 \u00a0 bajo el argumento de que desconoc\u00eda la destinaci\u00f3n espec\u00edfica de los recursos de \u00a0 la seguridad social al gravar en porcentajes del 20% -en el r\u00e9gimen \u00a0 contributivo- y 15% -en el r\u00e9gimen subsidiado- los recursos que reciben las EPS \u00a0 de la UPC con el impuesto de industria y comercio, la Corporaci\u00f3n explic\u00f3 que \u00a0 los recursos del SGSSS son parafiscales y que la destinaci\u00f3n espec\u00edfica cobija \u00a0 tanto los rubros dirigidos a la prestaci\u00f3n de los servicios del POS, como los de \u00a0 gastos de administraci\u00f3n del sistema[90], \u00a0 los cuales consider\u00f3 que son los destinos de la UPC. Estos rubros, en \u00a0 consecuencia, se\u00f1al\u00f3 la Sala que no pueden ser materia de impuestos, pues ello \u00a0 alterar\u00eda la destinaci\u00f3n espec\u00edfica, raz\u00f3n por la cual declar\u00f3 inexequibles las \u00a0 expresiones \u201cen el porcentaje de la Unidad de Pago Por Capitaci\u00f3n, UPC, \u00a0 destinado obligatoriamente a la prestaci\u00f3n de servicios de salud\u201d, \u201cEste \u00a0 porcentaje ser\u00e1 para estos efectos, del ochenta por ciento (80%) en el r\u00e9gimen \u00a0 contributivo y del ochenta y cinco por ciento (85%) de la UPC en el r\u00e9gimen \u00a0 subsidiado\u201d del art\u00edculo demandado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.4.5.En la sentencia C-549 de 2004[91], \u00a0con ocasi\u00f3n de una demanda contra el literal d) del art\u00edculo 16 de la ley \u00a0 790 de 2002 y la totalidad del decreto 1750 de 2003 -sobre la escisi\u00f3n del \u00a0 Instituto de Seguros Social (ISS) y el traslado de varios centros hospitalarios \u00a0 y cl\u00ednicas a las nuevas ESE creadas con ocasi\u00f3n de la escisi\u00f3n-, la Corte \u00a0 reiter\u00f3 que \u201clas cotizaciones al sistema de seguridad social en salud se erigen \u00a0 como contribuciones parafiscales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor alegaba que los preceptos demandados \u00a0 desconoc\u00edan los art\u00edculos 150-12 y 338 de la Constituci\u00f3n, en tanto los centros \u00a0 y hospitales escindidos del ISS\u00a0 hab\u00edan sido adquiridos con recursos \u00a0 parafiscales, de modo que al entregarlos a las nuevas ESE, se afectaba la \u00a0 destinaci\u00f3n espec\u00edfica de los recursos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte sostuvo que efectivamente las \u00a0 cotizaciones que se recaudan por el SGSSS son contribuciones parafiscales, \u201c(\u2026) \u00a0 pues constituyen un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al \u00a0 Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinaci\u00f3n espec\u00edfica es financiar \u00a0 ese mismo Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y \u00a0 universalidad\u201d. En consecuencia -continu\u00f3-, las cotizaciones no son recursos \u00a0 propios de las EPS \u201c(\u2026) sino dineros p\u00fablicos que deben destinarse a la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud\u201d. Sin embargo, en el fallo se aclar\u00f3 \u00a0 que \u201c(\u2026) el car\u00e1cter parafiscal se predica tan solo los recursos provenientes \u00a0 de las cotizaciones, m\u00e1s no de los bienes y rentas propios de la \u00a0 entidades que prestan el servicio. Por ello la Corte ha distinguido entre \u00a0 los recursos parafiscales que administran\u00a0 las entidades del Sistema de \u00a0 Seguridad Social en Salud y su propio patrimonio y rentas\u201d (negrilla fuera del \u00a0 texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de estas consideraciones, la Corporaci\u00f3n \u00a0 concluy\u00f3 que las disposiciones demandadas eran exequibles frente al cargo \u00a0 analizado, por las siguientes razones que vale la pena transcribir: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) Porque como se acaba de explicar, el patrimonio de \u00a0 las entidades cuyo objeto social es la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud \u00a0 no constituye un \u2018recurso parafiscal\u2019, por lo cual su transferencia o \u00a0 transferencia parcial a otras entidades no puede desconocer la destinaci\u00f3n \u00a0 espec\u00edfica de este tipo de recursos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Porque, lo m\u00e1s importante, la parafiscalidad no \u00a0 puede interpretarse en el sentido seg\u00fan el cual tal categor\u00eda de recursos s\u00f3lo \u00a0 pueden destinarse al beneficio individual y personal de quienes los han \u00a0 tributado, sino que debe entenderse que esas contribuciones est\u00e1n destinadas a \u00a0 favorecer a todo el sector que las tributa;\u00a0 por lo cual, aun suponiendo \u00a0 que los activos patrimoniales propios del ISS que se transferir\u00e1n a las nuevas \u00a0 empresas creadas a partir de la escisi\u00f3n hubieran sido adquiridos con recursos \u00a0 parafiscales, y que esta circunstancia impidiera dirigirlos a otra destinaci\u00f3n \u00a0 diferente de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, es claro que ello no \u00a0 suceder\u00e1, pues en las nuevas empresas que se crean tales bienes patrimoniales \u00a0 continuar\u00e1n dedicados a favorecer al mismo sector que los tribut\u00f3, es decir al \u00a0 Sistema de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Finalmente, la Corte observa que el supuesto \u00a0 f\u00e1ctico sobre el que se edifica esta acusaci\u00f3n no est\u00e1 probado. Es decir, no se \u00a0 encuentra demostrado que los bienes patrimoniales del ISS que se transferir\u00e1n a \u00a0 la nuevas empresas sociales del Estado hayan sido totalmente adquiridos con las \u00a0 cotizaciones hechas por los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.4.6.Posteriormente, en la sentencia C-824 de 2004[92], \u00a0 con ocasi\u00f3n de una demanda contra el art\u00edculo 48-10 (parcial) de la ley 788 de \u00a0 2002 porque, a juicio del demandante, somet\u00eda los gastos administrativos de las \u00a0 EPS al GMF y, por tanto, era contrario a la destinaci\u00f3n espec\u00edfica de los \u00a0 recursos de la salud, la Corte reiter\u00f3 que las cotizaciones, tarifas, copagos y \u00a0 bonificaciones que las EPS recaudan son contribuciones parafiscales que no se \u00a0 pueden confundir con su patrimonio, e indic\u00f3 que uno de los destinos de esos \u00a0 recursos permitido por la Constituci\u00f3n es el pago de los gastos administrativos \u00a0 en los que incurren las EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corporaci\u00f3n, los gastos administrativos que \u00a0 paga la UPC son necesarios para la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social \u00a0 en salud, por tanto, hacen parte de la destinaci\u00f3n espec\u00edfica a la que alude el \u00a0 art\u00edculo 48 superior y por ello no pueden ser gravados con el GMF. En palabras \u00a0 de la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ese orden de ideas, si es necesario que una parte \u00a0 de los recursos del SGSSS sean dedicados a gastos administrativos, precisamente \u00a0 para que el sistema pueda operar y puedan ser realizados los actos m\u00e9dicos, \u00a0 entonces es obvio que los dineros destinados a financiar esos gastos \u00a0 administrativos son recursos del sistema de seguridad social, que no pueden \u00a0 entonces ser gravados, ya que dichos grav\u00e1menes implican que una parte de esos \u00a0 ingresos entrar\u00eda a engrosar el presupuesto general, con lo cual un componente \u00a0 de los dineros de la seguridad social es destinado a otros prop\u00f3sitos, con clara \u00a0 vulneraci\u00f3n de la prohibici\u00f3n prevista en el art\u00edculo 48 superior.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo contrario ocurre con los recursos propios de las EPS \u00a0 originados en sus ganancias, contratos de medicina prepagada, etc., los cuales, \u00a0 precis\u00f3 la Corporaci\u00f3n, no son recursos del sistema y, por tanto, s\u00ed pueden ser \u00a0 gravados[93]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estas razones se declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n \u00a0 \u201cdiferentes a los que financian gastos administrativos\u201d del precepto demandado.[94] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.5.\u00a0\u00a0 No obstante la naturaleza parafiscal y, por tanto, la \u00a0 destinaci\u00f3n espec\u00edfica de los recursos originados en las cotizaciones, copagos, \u00a0 tarifas, etc., que recaudan las EPS, de la anterior exposici\u00f3n es importante \u00a0 resaltar dos aspectos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Corte ha reconocido que es leg\u00edtimo \u00a0 desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el \u00a0 sistema de salud sean recompensados por los gastos de administraci\u00f3n en los que \u00a0 incurren y perciban una utilidad razonable[95], pero que la consecuci\u00f3n \u00a0 de esa retribuci\u00f3n no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un \u00a0 servicio de calidad, oportuno y eficiente. Tal interpretaci\u00f3n es acorde con la \u00a0 protecci\u00f3n de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho beneficio econ\u00f3mico \u2013utilidad-, por su propia \u00a0 naturaleza, hace parte de los recursos propios de la EPS y, en consecuencia, es \u00a0 de libre destinaci\u00f3n. En este contexto deben ser le\u00eddas particularmente las \u00a0 sentencias C-828 de 2001, C-1040 de 2003 y C-824 de 2004, es decir, si bien es \u00a0 cierto la UPC se origina en recursos parafiscales y su finalidad principal es \u00a0 pagar el aseguramiento del POS a cargo de las EPS y sus gastos de \u00a0 administraci\u00f3n, la remuneraci\u00f3n incluye un margen de utilidad que es propiedad \u00a0 de las EPS. No obstante, la Corte debe precisar que si el porcentaje de los \u00a0 gastos de administraci\u00f3n genera excedentes, significa que la fijaci\u00f3n de la UPC, \u00a0 que corresponde a los \u00f3rganos rectores de la seguridad social[96], \u00a0 fue realizada con base en informaci\u00f3n desactualizada o no fiable, siendo \u00a0 responsabilidad de las entidades estatales que efectuaron el c\u00e1lculo, evitar que \u00a0 los dineros de la salud entren, sin justificaci\u00f3n suficiente, como recursos \u00a0 propios, a las arcas de las EPS a trav\u00e9s de dicho rubro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la destinaci\u00f3n espec\u00edfica de los \u00a0 recursos parafiscales de la seguridad social ha sido entendida de manera amplia \u00a0 por esta Corporaci\u00f3n, en el sentido que comprende, entre otros aspectos, la \u00a0 financiaci\u00f3n parcial de las funciones de vigilancia y control que desarrolla la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud[97] y los gastos \u00a0 administrativos de las EPS[98]. Estas actividades tienen \u00a0 en com\u00fan el ser necesarias para el adecuado y eficiente funcionamiento del \u00a0 SGSSS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ALCANCE DE LA OBLIGACI\u00d3N DE \u00a0 AMPLIACI\u00d3N PROGRESIVA DE LA COBERTURA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.1.\u00a0\u00a0 De acuerdo con el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n, \u201c[e]l \u00a0 Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, ampliar\u00e1 progresivamente la \u00a0 cobertura de la seguridad social que comprender\u00e1 la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios en la forma que determine la ley\u201d. Como la Sala tuvo la oportunidad de \u00a0 explicar anteriormente, la seguridad social otorga el derecho a la protecci\u00f3n \u00a0 frente a contingencias que afectan la salud, de ah\u00ed que pueda hablarse de la \u00a0 seguridad social en salud como una modalidad espec\u00edfica del derecho a la \u00a0 seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 48 superior se encuentra en concordancia \u00a0 con el art\u00edculo 2.1 del PIDESC y el art\u00edculo 1 del Protocolo Adicional a la \u00a0 Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ\u00f3micos, \u00a0 Sociales y Culturales. Seg\u00fan el primero, los estados partes \u2013como Colombia- se comprometen a \u00a0 \u201c(\u2026) adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la \u00a0 cooperaci\u00f3n internacionales, especialmente econ\u00f3micas y t\u00e9cnicas, hasta el \u00a0 m\u00e1ximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por \u00a0 todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopci\u00f3n de medidas \u00a0 legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu\u00ed reconocidos\u201d, derechos \u00a0 entre los que se encuentran la seguridad social y la salud. Un mandato similar \u00a0 se encuentra en el segundo art\u00edculo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2.1. del PIDESC fue interpretado por el \u00a0 Comit\u00e9 DESC \u2013\u00f3rgano encargado de hacer seguimiento al cumplimiento del pacto- en \u00a0 su Observaci\u00f3n General No. 3. En dicho documento, el Comit\u00e9 precis\u00f3 que \u201c(\u2026) el \u00a0 concepto de realizaci\u00f3n progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que \u00a0 la plena realizaci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales \u00a0 generalmente no podr\u00e1 lograrse en un periodo corto de tiempo\u201d, sin que \u00a0 ello signifique que los estados no deban comenzar a adoptar medidas de manera \u00a0 inmediata. Para el Comit\u00e9, este principio \u201c(\u2026) impone la obligaci\u00f3n de moverse \u00a0 tan r\u00e1pida y efectivamente como sea posible hacia la meta\u201d, as\u00ed como la adopci\u00f3n \u00a0 de medidas \u201c(\u2026) deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las \u00a0 obligaciones reconocidas en el Pacto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.2.\u00a0\u00a0 En desarrollo de estas disposiciones, entre otras, esta \u00a0 Corporaci\u00f3n ha indicado que los \u00a0 contenidos prestacionales de los derechos fundamentales \u2013como la salud y la \u00a0 seguridad social- est\u00e1n sometidos al principio de progresividad y no \u00a0 regresi\u00f3n[99], el cual conlleva (i) la obligaci\u00f3n del Estado de ampliar su nivel de realizaci\u00f3n y (ii) \u00a0 la proscripci\u00f3n de la reducci\u00f3n de los niveles de satisfacci\u00f3n actuales[100]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-671 de 2002[101], \u00a0 la Corte defini\u00f3 este principio de la siguiente forma que vale la pena destacar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[E]el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un \u00a0 determinado nivel de protecci\u00f3n, la amplia libertad de configuraci\u00f3n del \u00a0 legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un \u00a0 aspecto: todo retroceso frente al nivel de protecci\u00f3n alcanzado debe presumirse \u00a0 en principio inconstitucional, y por ello est\u00e1 sometido a un control judicial \u00a0 estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que \u00a0 demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo \u00a0 en el desarrollo de un derecho social prestacional\u201d (referencias eliminadas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en la sentencia C-372 de 2011, este \u00a0 tribunal aclar\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) este \u00a0 principio no implica una prohibici\u00f3n absoluta de adoptar medidas regresivas; se \u00a0 trata de una prohibici\u00f3n prima facie, pues tales medidas pueden tener \u00a0 lugar al amparo de la Carta, siempre y cuando se encuentren debidamente \u00a0 justificadas en t\u00e9rminos de realizaci\u00f3n de otros derechos fundamentales y \u00a0 despu\u00e9s de un exhaustivo an\u00e1lisis de las otras opciones disponibles. En este \u00a0 sentido, en la sentencia C-1141 de 2008, la Corte precis\u00f3 que la \u00a0 cl\u00e1usula de no retroceso en definitiva supone que una vez logrados ciertos \u00a0 avances en la concreci\u00f3n de los derechos, \u2018(\u2026) las condiciones \u00a0 preestablecidas no pueden ser desmejoradas sin el cumplimiento de una \u00a0 rigurosa carga justificativa por las autoridades competentes\u201d \u00a0 (referencias eliminadas).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.3.\u00a0\u00a0 En el marco de la seguridad social, con fundamento en \u00a0 la Observaci\u00f3n General No. 19 del Comit\u00e9 DESC, la Sala estima que algunos de los \u00a0 contenidos prestacionales sujetos al principio de progresividad son: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, la disponibilidad de uno o \u00a0 varios planes que garanticen las prestaciones correspondientes a los riesgos e \u00a0 imprevistos sociales cubiertos por el derecho, y que como indica ese documento, \u00a0 deben abarcar garant\u00edas frente a al menos las siguientes contingencias: \u00a0 deterioro de la salud y p\u00e9rdida o deterioro de los ingresos por enfermedad, \u00a0 vejez, desempleo y accidentes laborales, as\u00ed como prestaciones para protecci\u00f3n \u00a0 de grupos vulnerables como ni\u00f1os, personas en situaci\u00f3n de discapacidad, madres \u00a0 de reci\u00e9n nacidos, hu\u00e9rfanos y sobrevivientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, los niveles de prestaciones en \u00a0 t\u00e9rminos de importe y duraci\u00f3n, a fin de que se garanticen condiciones de vida \u00a0 adecuadas y acceso suficientes a la atenci\u00f3n de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la accesibilidad de los sistemas de \u00a0 seguridad social en t\u00e9rminos de cobertura[102], condiciones (las cuales \u00a0 deben ser razonables, proporcionadas y transparentes), asequibilidad, \u00a0 participaci\u00f3n y acceso f\u00edsico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.4.\u00a0\u00a0 Esta Corte considera que dado que la controversia gira \u00a0 en torno a la seguridad social en salud, tambi\u00e9n es preciso referirse a los \u00a0 contenidos del derecho a la salud sujetos al principio de progresividad. Como lo \u00a0 ha venido haciendo desde hace varios a\u00f1os, la Sala tambi\u00e9n apela en este punto a \u00a0 las observaciones del Comit\u00e9 DESC, espec\u00edficamente a la Observaci\u00f3n General No. \u00a0 14 sobre \u201cel derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u201d [103]. Algunos de esos \u00a0 contenidos son: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, la disponibilidad, garant\u00eda que \u00a0 guarda relaci\u00f3n con la existencia de \u201c(\u2026) un n\u00famero suficiente de \u00a0 establecimientos, bienes y servicios p\u00fablicos de salud y centros de atenci\u00f3n de \u00a0 la salud, as\u00ed como de programas\u201d[104]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, la accesibilidad, seg\u00fan la cual los \u00a0 establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos. En \u00a0 este respecto, si bien es cierto la obligaci\u00f3n de no discriminaci\u00f3n es de \u00a0 exigibilidad inmediata, la accesibilidad f\u00edsica, econ\u00f3mica y en t\u00e9rminos de \u00a0 informaci\u00f3n debe ampliarse progresivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer t\u00e9rmino, la aceptabilidad, de conformidad con \u00a0 la cual todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser \u00a0 respetuosos de la \u00e9tica m\u00e9dica y culturalmente apropiados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la calidad, contenido que demanda que los \u00a0 establecimientos, bienes y servicios de salud sean apropiados desde el punto de \u00a0 vista cient\u00edfico y m\u00e9dico, y de buena calidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.5.\u00a0\u00a0 A partir de las anteriores disposiciones y \u00a0 consideraciones, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la obligaci\u00f3n \u00a0 del Estado de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social en \u00a0 salud se refiere a la afiliaci\u00f3n y a la ampliaci\u00f3n de los servicios disponibles, \u00a0 incluida la infraestructura m\u00e9dica, entre otros aspectos. Adem\u00e1s, ha precisado \u00a0 que para cumplir esta obligaci\u00f3n, es preciso que haya continuidad y ampliaci\u00f3n \u00a0 progresiva de los recursos destinados para el efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.5.1.En este sentido, en la sentencia C-1089 de 2000[105], \u00a0la Corte consider\u00f3 que el Legislador, en ejercicio de su libertad de \u00a0 configuraci\u00f3n del SGSSS, puede optar por subsidios a la oferta o a la demanda \u00a0 para ampliar la cobertura del sistema en t\u00e9rminos de afiliaci\u00f3n y prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios, espec\u00edficamente de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable, y establecer \u00a0 que dichos subsidios se administren a trav\u00e9s de entidades como las antiguas ARS[106]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.5.2.En la sentencia C-1165 de 2000[107], \u00a0esta Corporaci\u00f3n estim\u00f3 que la obligaci\u00f3n de ampliaci\u00f3n progresiva impide \u00a0 disminuir los recursos destinados al Fosyga, espec\u00edficamente para financiar el \u00a0 r\u00e9gimen subsidiado, pues esos dineros se emplean en la ampliaci\u00f3n de los niveles \u00a0 de afiliaci\u00f3n y mejorar la calidad. Por esta raz\u00f3n se declar\u00f3 inexequible el \u00a0 literal c) del art\u00edculo 34 de la ley 344 de 1996, disposici\u00f3n que en el marco de \u00a0 medidas de racionalizaci\u00f3n del gasto p\u00fablico, reduc\u00eda al financiaci\u00f3n de los \u00a0 recursos del Presupuesto General de la Naci\u00f3n dirigidos al Fosyga. La Corte \u00a0 se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSin \u00a0 lugar a duda, esa disminuci\u00f3n de los recursos para el r\u00e9gimen subsidiado de \u00a0 salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliaci\u00f3n \u00a0 progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el art\u00edculo 48 de \u00a0 la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades \u00a0 insatisfechas en salud, dadas las circunstancias econ\u00f3mico-sociales que vive el \u00a0 pa\u00eds, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, as\u00ed como la \u00a0 calidad del servicio, se ver\u00e1n necesariamente afectados en forma negativa, en \u00a0 desmedro del bienestar de quienes m\u00e1s requieren de la solidaridad de los \u00a0 asociados y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en situaci\u00f3n de \u00a0 debilidad por sus escasos o ningunos recursos econ\u00f3micos, aun estando en \u00a0 capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros flagelos \u00a0 sociales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.5.3.Por razones similares, en la sentencia C-040 de 2004[108], la Corte \u00a0 declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n \u201ccon un cuarto de punto (0.25) de lo aportado por los \u00a0 afiliados al r\u00e9gimen contributivo\u201d contenida en el art\u00edculo 42.20 de la ley 715 de 2001, ya que significaba \u00a0 una reducci\u00f3n de los recursos originados en el r\u00e9gimen contributivo y destinados \u00a0 a ayudar a financiar el r\u00e9gimen subsidiado. Se destaca el siguiente aparte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este sentido, la Sala constata que en el presente caso se violan los \u00a0 m\u00ednimos de protecci\u00f3n de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable dado que en las \u00a0 circunstancias y presupuestos previstos en la norma ni siquiera pueden acceder \u00a0 al r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, si conforme al principio de \u00a0 universalidad, el Estado debe garantizar la cobertura en seguridad social a \u00a0 todas las personas que habitan el territorio nacional e implementar, a medida \u00a0 que mejora el nivel de desarrollo del pa\u00eds, las condiciones para que las \u00a0 personas que a\u00fan se encuentran por fuera del r\u00e9gimen subsidiado de salud puedan \u00a0 ingresar a \u00e9l (principio de progresividad), una norma como la acusada transgrede \u00a0 los principios fundamentales del Estado social de derecho por cuanto mientras \u00a0 haya poblaci\u00f3n pobre no afiliada a dicho r\u00e9gimen no se estar\u00e1 cumpliendo con el \u00a0 m\u00ednimo de cobertura exigido por la Constituci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, esta Corporaci\u00f3n resalt\u00f3 que la existencia de \u00a0 fuentes privadas de financiaci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado no releva al Estado de \u00a0 hacer los aportes suficientes, graduales y necesarios para ampliar \u00a0 progresivamente la cobertura del sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.5.4.Luego, en la sentencia C-349 de 2004[109], \u00a0al examinar una demanda contra el literal d) del art\u00edculo 16 de la ley 790 \u00a0 de 2002 y la totalidad del decreto 1750 de 2003 porque, a juicio del actor \u00a0 \u2013entre otros cargos-, la escisi\u00f3n del ISS conduc\u00eda a una reducci\u00f3n de la oferta \u00a0 de salud para los colombianos, la Corte record\u00f3 el car\u00e1cter universal y \u00a0 expansivo de la seguridad social, en virtud del cual debe propender por ofrecer \u00a0 a las personas el mayor n\u00famero de servicios, auxilios, asistencias y \u00a0 prestaciones en general, y no limitarse a las prestaciones b\u00e1sicas[110]. \u00a0 En este orden de ideas, explic\u00f3 que la obligaci\u00f3n de ampliaci\u00f3n progresiva y el \u00a0 principio de universalidad no se refieren solamente a la \u201cextensi\u00f3n del servicio \u00a0 p\u00fablico de salud a todos los habitantes del territorio nacional\u201d \u2013afiliaci\u00f3n-, \u00a0 sino tambi\u00e9n a la ampliaci\u00f3n de la cobertura en t\u00e9rminos de servicios \u00a0 disponibles, lo que supone, como se indic\u00f3 en la sentencia C-1165 de 2002, la \u00a0 imposibilidad de reducir sin justificaci\u00f3n constitucional, los recursos \u00a0 destinados para el efecto. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los cargos formulados, la Corte \u00a0 encontr\u00f3 que las disposiciones censuradas no se opon\u00edan a la Carta, ya que no \u00a0 conllevaban una reducci\u00f3n de la cobertura del servicio. Adem\u00e1s, a juicio de la \u00a0 Corporaci\u00f3n, la decisi\u00f3n se hab\u00eda basado en estudios t\u00e9cnicos \u2013lo que descartaba \u00a0 la arbitrariedad de la decisi\u00f3n- que mostraban que la escisi\u00f3n era una medida \u00a0 adecuada para solucionar los problemas financieros del ISS y mantener la oferta \u00a0 de servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.5.5.Por \u00faltimo, vale la pena destacar la sentencia \u00a0 C-1041 de 2007[111], en la que la \u00a0 Corte aclar\u00f3 que la ampliaci\u00f3n progresiva de la cobertura se predica de todo el \u00a0 sistema, es decir, es el sistema en conjunto, y no las EPS individualmente \u00a0 consideradas, a quien corresponde progresivamente ampliar la cobertura. Por esta \u00a0 raz\u00f3n, la Corte desestim\u00f3 el cargo que se dirig\u00eda contra el art\u00edculo 15 de la \u00a0 ley 1122 -que restringe la integraci\u00f3n vertical de las EPS- por obstaculizar la \u00a0 ampliaci\u00f3n de la cobertura, en tanto, a juicio del demandante, impide a las EPS \u00a0 ser eficientes para atraer m\u00e1s afiliados[112]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0ANTECEDENTES DEL ART\u00cdCULO 23 \u00a0 DE LA LEY 1438 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.1.\u00a0\u00a0 Antes de la aprobaci\u00f3n del art\u00edculo 23 de la ley 1438, \u00a0 hab\u00eda un intenso debate entre algunos actores del SGSSS y la Contralor\u00eda sobre \u00a0 la posibilidad de que las EPS adquirieran activos fijos con cargo a los recursos \u00a0 que perciben por las UPC. Esta discusi\u00f3n se suscit\u00f3, entre otras razones, por la \u00a0 ausencia de reglas espec\u00edficas en la materia y la existencia de disposiciones \u00a0 que animaban interpretaciones opuestas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.1.1.Por un lado, en la circular externa 26 de 2006, la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud declar\u00f3 que la inversi\u00f3n de recursos \u00a0 provenientes de la UPC en infraestructura es una pr\u00e1ctica insegura e ilegal. La \u00a0 raz\u00f3n principal en la que se bas\u00f3 su instrucci\u00f3n es la naturaleza parafiscal de \u00a0 los recursos que perciben las EPS \u2013de acuerdo con la jurisprudencia \u00a0 constitucional-, lo cual, en criterio de la entidad, conduce a que solamente \u00a0 puedan utilizarse \u201c(\u2026) en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud previstos en \u00a0 el POS y su administraci\u00f3n\u201d. Esta advertencia fue reiterada en la circular \u00a0 externa 49 de 2008 y en el concepto jur\u00eddico 1-2010-028671 de 2010.[113] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recientemente, en el auto del 10 de julio de 2012, la \u00a0 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declar\u00f3 que la \u00a0 interpretaci\u00f3n de la circular externa 26 de 2006 era la correcta a la luz de la \u00a0 normativa constitucional y legal vigente antes de la ley 1438[114]. \u00a0 En el marco de la controversia que dio lugar a dicho auto, la Contralor\u00eda adopt\u00f3 \u00a0 la misma interpretaci\u00f3n[115]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.1.2.Las EPS, por su parte, alegaban que la UPC es una prima \u00a0 de seguro, de modo que, una vez transcurrido el periodo de aseguramiento \u2013un \u00a0 mes- y despu\u00e9s de pagar los costos del suministro del POS y los gastos \u00a0 administrativos, genera una utilidad a su favor que ingresa a su patrimonio y \u00a0 puede ser invertida seg\u00fan su objeto social, incluso en la adquisici\u00f3n de activos \u00a0 fijos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta interpretaci\u00f3n era animada por conceptos jur\u00eddicos \u00a0 emitidos en ciertos momentos por la Superintendencia Nacional de Salud y la \u00a0 Contralor\u00eda, que se apartaban de las interpretaciones explicadas en p\u00e1rrafos \u00a0 anteriores. Por ejemplo, en el concepto jur\u00eddico del 13 de mayo de 2010 titulado \u00a0 \u201cCriterios del ejercicio de control fiscal \u2013 Destinaci\u00f3n y uso de los recursos \u00a0 del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de las EPS\u201d, dirigido \u00a0 a los representantes legales de las EPS del r\u00e9gimen contributivo, la Contralor\u00eda \u00a0 afirm\u00f3, entre otras cosas, (i) que las EPS tienen derecho a recibir \u00a0 utilidades[116]; (ii) que entre \u00a0 las finalidades a las que se puede destinar la UPC \u2013por ser finalidades del \u00a0 sistema- se incluyen \u201c(\u2026) los pagos a terceros por servicios prestados en \u00a0 materia de salud o actividades administrativas relacionadas con todas las \u00a0 funciones de las EPS, la financiaci\u00f3n de los costos por la prestaci\u00f3n directa de \u00a0 los mismos, as\u00ed como la realizaci\u00f3n de inversiones que resulten indispensables \u00a0 para tal fin, en el entendido de que estas \u00faltimas no podr\u00e1n afectar el \u00a0 cumplimiento estricto de las obligaciones de la respectiva entidad\u201d; y (iii) \u00a0 que la calificaci\u00f3n como pr\u00e1ctica insegura del empleo de la UPC para la \u00a0 adquisici\u00f3n de activos fijos, no se aplica a las ganancias leg\u00edtimas de las EPS, \u00a0 las cuales fueron identificadas como los excedentes mensuales de liquidez \u00a0 despu\u00e9s de la prestaci\u00f3n de los servicios del POS y el pago de los gastos de \u00a0 administraci\u00f3n[117]. Incluso la Contralor\u00eda \u00a0 afirm\u00f3 que el uso de ese remanente de liquidez no requer\u00eda que previamente la \u00a0 entidad hubiera incorporado las utilidades contables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta \u00faltima interpretaci\u00f3n tambi\u00e9n se fundamentaba en \u00a0 varias disposiciones de la normativa del SGSSS que establec\u00edan algunos eventos \u00a0 en los que las EPS pod\u00edan invertir en infraestructura. Por ejemplo, el decreto \u00a0 1485 de 1994 contemplaba regulaciones sobre margen de solvencia de las EPS y \u00a0 permit\u00eda la inversi\u00f3n de recursos de las EPS en infraestructura en algunos casos \u00a0 despu\u00e9s de cumplidas las primeras reglas[118]. \u00a0 M\u00e1s recientemente, el decreto 574 de 2007, modificado por el decreto 1698 del \u00a0 mismo a\u00f1o, defini\u00f3 la f\u00f3rmula de c\u00e1lculo del patrimonio t\u00e9cnico de las EPS, y en \u00a0 el par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 6 se\u00f1al\u00f3 que a partir de la fecha de entrada en \u00a0 vigencia del decreto, las EPS solamente podr\u00edan realizar nuevas inversiones en \u00a0 los siguientes activos, una vez satisfecho el m\u00e1ximo monto de margen de \u00a0 solvencia y despu\u00e9s de concluido el periodo de transici\u00f3n establecido por el \u00a0 decreto: \u201c[l]as inversiones en infraestructura destinadas o usadas para la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios de salud de forma directa o indirecta\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.2.\u00a0\u00a0 En este contexto fue presentado por los senadores \u00a0 Dilian Francisca Toro Torres y Jorge Eliecer Ballesteros el proyecto de ley 01 de 2010 Senado, el cual ser\u00eda respaldado por el \u00a0 Gobierno. A este proyecto posteriormente se acumular\u00eda otros sobre la misma \u00a0 materia, es decir, reformas al SGSSS, en virtud de un mensaje de urgencia del \u00a0 Gobierno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.2.1.Desde el comienzo del debate legislativo estuvo \u00a0 presente la idea de que exist\u00eda un d\u00e9ficit de regulaci\u00f3n que daba lugar a \u00a0 incentivos de conductas rent\u00edsticas inadecuadas por parte de los particulares, y \u00a0 que tal situaci\u00f3n estaba amenazando el flujo de recursos y la sostenibilidad del \u00a0 sistema.[119] Para solucionar este problema, entre otros, el \u00a0 proyecto de ley 01 de 2010 Senado y otros de los proyectos acumulados plantearon \u00a0 medidas para el fortalecimiento de los entes de regulaci\u00f3n y control, y la \u00a0 creaci\u00f3n de mecanismos de fiscalizaci\u00f3n m\u00e1s eficientes, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.2.2.Durante el debate legislativo surgi\u00f3 la f\u00f3rmula \u00a0 adoptada en el texto final del art\u00edculo 23. Su aprobaci\u00f3n estuvo precedida de \u00a0 propuestas sobre (i) obligar a las EPS a hacer p\u00fablicos los porcentajes \u00a0 de la UPC que dedican a administraci\u00f3n y prestaci\u00f3n de los servicios del POS[124], \u00a0 (ii) \u00a0impedir la integraci\u00f3n vertical[125], (iii) limitar los gastos de administraci\u00f3n que \u00a0 se pagan a las EPS en t\u00e9rminos de porcentaje de la UPC y facilitar el flujo de \u00a0 recursos hacia las IPS[126], y (iv) restringir los dem\u00e1s destinos de la UPC[127]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.2.3.Luego, en la plenaria del Senado se suscit\u00f3 una \u00a0 discusi\u00f3n importante sobre la redacci\u00f3n del inciso segundo; algunos senadores \u00a0 sosten\u00edan que deb\u00eda prohibirse definitivamente la adquisici\u00f3n de activos fijos y \u00a0 cualquier otro gasto distinto a la prestaci\u00f3n de servicios de salud, por ello \u00a0 suger\u00edan el empleo del conector \u201co\u201d o \u201cu\u201d en vez de la preposici\u00f3n \u201cen\u201d [128]. Otros defend\u00edan el uso de la preposici\u00f3n \u201cen\u201d, pero \u00a0 por razones diferentes; unos porque estimaban que no cambiaba el sentido del \u00a0 inciso, es decir, pese a al empleo de la preposici\u00f3n \u201cen\u201d, quedaba claro que las \u00a0 EPS no podr\u00edan invertir los recursos de la salud en ning\u00fan activo fijo[129]; otros, por el contrario, consideraban que era \u00a0 necesario mantener la preposici\u00f3n \u201cen\u201d con el fin de permitir a las EPS, como \u00a0 ocurre con las IPS, invertir en activos fijos para mejorar la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios a su cargo[130]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el texto aprobado en la plenaria del Senado \u00a0 fue el siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo \u00a0 24. Gastos de administraci\u00f3n de las Entidades Promotoras de Salud. Dado que los recursos son parafiscales, el Ministerio \u00a0 de la Protecci\u00f3n Social fijar\u00e1 el factor m\u00e1ximo de gasto de administraci\u00f3n de \u00a0 las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios \u00a0 actuariales y financieros y criterios t\u00e9cnicos que midan el gasto en salud. Las \u00a0 Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrar\u00e1n en \u00a0 causal de inhabilitaci\u00f3n. Dicho factor no podr\u00e1 superar el 10% del valor de la \u00a0 Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los recursos para la atenci\u00f3n en salud \u00a0 no podr\u00e1n usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios de salud. Tampoco lo podr\u00e1 hacer el R\u00e9gimen Subsidiado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. Lo previsto en este art\u00edculo se reglamentar\u00e1 para que \u00a0 el porcentaje m\u00e1ximo de administraci\u00f3n entre a regir a m\u00e1s partir del primero \u00a0 (1\u00b0) de enero de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0. \u00a0 Los gastos de administraci\u00f3n para el R\u00e9gimen Subsidiado se mantendr\u00e1n en el 8%.\u201d[131] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.2.4.En la plenaria de la C\u00e1mara de Representantes se dio un \u00a0 debate similar frente a la propuesta de los ponentes que empleaba la preposici\u00f3n \u00a0 \u201cen\u201d[132], y surgi\u00f3 la propuesta \u00a0 de reemplazarla por el conector \u201cni\u201d[133]. Despu\u00e9s de varios \u00a0 cambios, se aprob\u00f3 el siguiente texto: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 24.\u00a0Gastos de administraci\u00f3n de las \u00a0 Entidades Promotoras de Salud. El Gobierno Nacional fijar\u00e1 el porcentaje de \u00a0 gasto de administraci\u00f3n de las Entidades Promotoras de Salud, con base en \u00a0 criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios \u00a0 t\u00e9cnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje \u00a0 entrar\u00e1n en causal de intervenci\u00f3n. Dicho factor no podr\u00e1 superar el 10% de la \u00a0 Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los recursos para la atenci\u00f3n en salud no podr\u00e1n usarse \u00a0 para financiar activos fijos ni actividades distintas a la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo transitorio. Lo previsto en este art\u00edculo se \u00a0 reglamentar\u00e1 para que el porcentaje m\u00e1ximo de administraci\u00f3n entre a regir a m\u00e1s \u00a0 tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contar\u00e1 con seis (6) \u00a0 meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios t\u00e9cnicos sobre \u00a0 el porcentaje m\u00e1ximo se\u00f1alado en el presente art\u00edculo y podr\u00eda realizar las \u00a0 modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el R\u00e9gimen subsidiado seguir\u00e1 \u00a0 manejando el 8%.\u201d[134] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7.2.5.La comisi\u00f3n de conciliaci\u00f3n acogi\u00f3 en su mayor\u00eda el \u00a0 texto aprobado por la C\u00e1mara, el cual posteriormente fue adoptado como texto \u00a0 definitivo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 23. Gastos de administraci\u00f3n de las \u00a0 entidades promotoras de salud. El Gobierno Nacional fijar\u00e1 el porcentaje \u00a0de gasto de administraci\u00f3n de las Entidades Promotoras de Salud, con base en \u00a0 criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios \u00a0 t\u00e9cnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje \u00a0 entrar\u00e1n en causal de intervenci\u00f3n. Dicho factor no podr\u00e1 superar el 10% de la \u00a0 Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los recursos para la atenci\u00f3n en salud no podr\u00e1n usarse \u00a0 para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud. Tampoco lo podr\u00e1 hacer el R\u00e9gimen Subsidiado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo transitorio. Lo previsto en este \u00a0 art\u00edculo se reglamentar\u00e1 para que el porcentaje m\u00e1ximo de administraci\u00f3n entre a \u00a0 regir a m\u00e1s tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contar\u00e1 con \u00a0 seis (6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios \u00a0 t\u00e9cnicos sobre el porcentaje m\u00e1ximo se\u00f1alado en el presente art\u00edculo y podr\u00eda \u00a0 realizar las modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el R\u00e9gimen \u00a0 Subsidiado seguir\u00e1 manejando el 8%.\u201d[135] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.1.\u00a0\u00a0 Integraci\u00f3n de la unidad normativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad la Sala advierte la necesidad de \u00a0 llevar a cabo una integraci\u00f3n normativa con el inciso primero de la disposici\u00f3n \u00a0 acusada. Las razones que sustentan esta decisi\u00f3n son las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.1.1.En casos excepcionales de control abstracto, la Corte \u00a0 Constitucional ha encontrado necesario integrar al juicio de constitucionalidad \u00a0 que adelanta, preceptos que no han sido censurados. Esta posibilidad ha sido \u00a0 denominada integraci\u00f3n de la unidad normativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la \u00a0 integraci\u00f3n normativa puede llevarse a cabo cuando: (i) el precepto \u00a0 demandado no tiene un \u00a0 contenido de\u00f3ntico claro o un\u00edvoco, de manera que para entenderlo y aplicarlo \u00a0 resulta imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra \u00a0 disposici\u00f3n que no fue acusada; (ii) la disposici\u00f3n cuestionada es \u00a0 reproducida en otros preceptos del ordenamiento que no fueron demandados; o \u00a0 (iii) \u00a0la disposici\u00f3n censurada se encuentra intr\u00ednsecamente relacionada con otra respecto de la cual se yerguen serias sospechas de \u00a0 constitucionalidad[136]. En esta \u00faltima hip\u00f3tesis, se requiere adem\u00e1s \u201c(i) en \u00a0 primer lugar, la existencia de una estrecha e \u00edntima relaci\u00f3n entre la norma \u00a0 demandada y algunas otras disposiciones no demandadas, con las cuales formar\u00eda \u00a0 una unidad normativa; y (ii) que respecto de las disposiciones no demandadas \u00a0 emerjan a primera vista serias dudas o cuestionamientos respecto de su \u00a0 constitucionalidad\u201d[137]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la \u00a0 integraci\u00f3n de la unidad normativa en un juicio de control de constitucionalidad \u00a0 puede ser llevada a cabo de oficio por la Corporaci\u00f3n cuando sea necesario para \u00a0 evitar un pronunciamiento inocuo. Esta posibilidad tiene car\u00e1cter excepcional, \u00a0 especialmente en los escenarios de control rogado, ya que en estos casos el \u00a0 pronunciamiento de la Corte debe sujetarse al objeto y los cargos se\u00f1alados en \u00a0 la demanda[138]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.1.2.En esta oportunidad, el actor formula su demanda contra \u00a0 el inciso segundo del art\u00edculo 23 de la ley 1438, cuyo texto es el siguiente: \u00a0 \u201cLos recursos para la atenci\u00f3n en salud no podr\u00e1n usarse para adquirir activos \u00a0 fijos, ni en actividades distintas a la prestaci\u00f3n de servicios de salud. \u00a0 Tampoco lo podr\u00e1 hacer el R\u00e9gimen Subsidiado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que para entender el \u00a0 contenido normativo de este precepto es indispensable integrar al examen de \u00a0 constitucionalidad, el inciso primero del mismo art\u00edculo, cuyo texto es el \u00a0 siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este inciso condiciona la interpretaci\u00f3n que debe darse \u00a0 al precepto censurado, pues limita su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n y permite entender su \u00a0 finalidad. En primer lugar, el t\u00edtulo se\u00f1alado en el inciso primero \u2013\u201cGastos de \u00a0 administraci\u00f3n de las Entidades Promotoras de Salud\u201d- hace ver que el art\u00edculo \u00a0 se refiere a las EPS y que su finalidad es regular principalmente los gastos de \u00a0 administraci\u00f3n de dichas entidades. En segundo lugar, el inciso primero deja \u00a0 entrever que el art\u00edculo fue redactado con la finalidad de establecer controles \u00a0 a las EPS, sin desconocer que su actividad demanda el reconocimiento de gastos \u00a0 de administraci\u00f3n. Por tanto, los incisos primero y segundo del art\u00edculo 23 \u00a0 conforman una unidad normativa que para ser analizada, no puede separarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, dado que se presenta la primera \u00a0 hip\u00f3tesis que amerita la integraci\u00f3n de la unidad normativa, la Sala incluir\u00e1 en \u00a0 su an\u00e1lisis de constitucionalidad el inciso primero del art\u00edculo 23 de la ley \u00a0 1438. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.2.\u00a0\u00a0 Contenido normativo de los incisos primero y segundo \u00a0 del art\u00edculo 23 de la ley 1438 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para poder estudiar la constitucionalidad de los \u00a0 incisos primero y segundo del art\u00edculo 23 de la ley 1438, la Corte encuentra \u00a0 necesario primero determinar su contenido normativo a la luz de los m\u00e9todos \u00a0 tradicionales de interpretaci\u00f3n. Para llevar a cabo dicha labor, se presentan \u00a0 especialmente dificultades en relaci\u00f3n con las siguientes expresiones: \u201crecursos \u00a0 para la atenci\u00f3n en salud\u201d, y \u201cactivos fijos\u201d, as\u00ed como respecto de la \u00a0 definici\u00f3n de sus destinatarios. A continuaci\u00f3n, la Sala se ocupar\u00e1 de esta \u00a0 labor interpretativa: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.2.1.Lo primero que se advierte es que el inciso primero \u00a0 contiene tres contenidos normativos: (i) una orden dirigida al Gobierno \u00a0 Nacional para fijar el porcentaje de gasto de administraci\u00f3n de las EPS, de \u00a0 acuerdo con dos tipos de condicionamientos: de un lado, con fundamento en \u00a0 criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios \u00a0 t\u00e9cnicos, y de otro, teniendo en cuenta que el porcentaje no debe superar el 10% \u00a0 de la UPC; (ii) una prohibici\u00f3n de superar el porcentaje de gastos de \u00a0 administraci\u00f3n fijado por el Gobierno, dirigida a las EPS; y (iii) una \u00a0 sanci\u00f3n por incumplimiento de la anterior prohibici\u00f3n y que consiste en ser una \u00a0 causal de intervenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el inciso segundo contiene una \u00a0 prohibici\u00f3n, cuyo objeto \u2013conductas proscritas- son la adquisici\u00f3n de activos \u00a0 fijos y las \u201cactividades distintas a la prestaci\u00f3n de servicios de salud\u201d, \u00a0 mediante el empleo, sin distinci\u00f3n, de \u201crecursos para la atenci\u00f3n en salud\u201d \u00a0 \u2013medio-. El destinatario de la prohibici\u00f3n no es definido expresamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.2.2.Una lectura hist\u00f3rica basada en los antecedentes \u00a0 legislativos demuestra que estos incisos fueron aprobados por el Congreso con el \u00a0 prop\u00f3sito de erradicar tres tipos de pr\u00e1cticas de algunas EPS consideradas \u00a0 nocivas para el SGSSS: (i) elevar injustificadamente sus gastos de \u00a0 administraci\u00f3n mediante la inclusi\u00f3n de rubros que no son necesarios para \u00a0 garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios del POS y las dem\u00e1s funciones a cargo \u00a0 de las EPS; (ii) \u00a0usar los recursos que deben destinarse a la \u201catenci\u00f3n en salud\u201d a fines \u00a0 distintos a \u00e9ste, espec\u00edficamente, a la adquisici\u00f3n de activos fijos cuya \u00a0 propiedad queda en cabeza de las EPS; y (iii) comprometer la liquidez que \u00a0 necesita el sistema para asegurar la prestaci\u00f3n oportuna de los servicios \u00a0 m\u00e9dicos. En otras palabras, el precepto fue adoptado (a) como una medida \u00a0 de control de las EPS (b) dirigida a asegurar que los recursos que del \u00a0 SGSSS se empleen de forma eficaz \u2013de acuerdo con sus fines- y eficiente, y que \u00a0 (c) \u00a0los servicios m\u00e9dicos se suministren de forma oportuna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.2.3.Los \u201cactivos fijos\u201d son definidos desde el punto de \u00a0 vista contable como \u201c[l]as propiedades, planta y equipo, representan los activos \u00a0 tangibles adquiridos, construidos, o en proceso de construcci\u00f3n, con la \u00a0 intenci\u00f3n de emplearlos en forma permanente, para la producci\u00f3n o suministro de \u00a0 otros bienes y servicios, para arrendarlos, o para usarlos en la administraci\u00f3n \u00a0 del ente econ\u00f3mico, que no est\u00e1n destinados para la venta en el curso normal de \u00a0 los negocios y cuya vida \u00fatil excede de un a\u00f1o\u201d.[139] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el Congreso se present\u00f3 un debate espec\u00edfico sobre \u00a0 el tipo de activos fijos que deber\u00eda cobijar la prohibici\u00f3n del inciso segundo. \u00a0 Algunos congresistas consideraron que la restricci\u00f3n no deb\u00eda extenderse a los \u00a0 activos fijos que sirven para mejorar el servicio de las EPS, como permite la \u00a0 normativa en el caso de las IPS[140]. Sin embargo, la \u00a0 posici\u00f3n mayoritaria fue que los recursos para la atenci\u00f3n en salud en ning\u00fan \u00a0 caso deben usarse para la adquisici\u00f3n de activos fijos, sean estos de \u00a0 infraestructura m\u00e9dica (hospitales, cl\u00ednicas, etc.)[141] \u00a0o de cualquier otra naturaleza (se mencionaron como ejemplos centros \u00a0 recreativos, oficinas, etc.). Por ello la expresi\u00f3n \u201cpara adquirir activos \u00a0 fijos\u201d fue separada de la expresi\u00f3n \u201cen actividades distintas a la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud\u201d con el conector \u201cni\u201d, como se explic\u00f3 en apartes previos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, el inciso segundo del art\u00edculo 23 se refiere a \u00a0 todo tipo de activo fijo atendiendo a la definici\u00f3n contable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.2.4.En relaci\u00f3n con la expresi\u00f3n \u201crecursos para la atenci\u00f3n \u00a0 en salud\u201d, no existe una definici\u00f3n un\u00edvoca a nivel normativo. Una primera \u00a0 interpretaci\u00f3n podr\u00eda ser que la expresi\u00f3n se refiere a las fuentes de \u00a0 financiaci\u00f3n del SGSSS, las cuales son se\u00f1aladas en los art\u00edculos 182, 187 y 214 \u00a0 de la ley 100, entre otras disposiciones, y cuyo destino es la financiaci\u00f3n de \u00a0 los servicios de salud a cargo del sistema y los gastos administrativos, los \u00a0 cuales incluyen la utilidad razonable de los particulares que participan[142]. \u00a0 Por tanto, seg\u00fan esta primera ex\u00e9gesis, la expresi\u00f3n bajo examen aludir\u00eda a \u00a0 todos los recursos del sistema, sin distinguir si tienen como destino gastos \u00a0 administrativos o servicios m\u00e9dicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, tomando como base los antecedentes \u00a0 legislativos, la expresi\u00f3n \u201catenci\u00f3n en salud\u201d y el inciso primero del art\u00edculo \u00a0 23, la Sala considera que la interpretaci\u00f3n correcta es m\u00e1s restringida. En \u00a0 efecto, los debates evidencian que los parlamentarios entendieron que los \u00a0 \u201crecursos para la atenci\u00f3n en salud\u201d son diferentes a los \u201cgastos de \u00a0 administraci\u00f3n\u201d. Por ello, en el caso de los segundos, establecieron una medida \u00a0 de control distinta -una limitaci\u00f3n a un porcentaje de la UPC definido por el \u00a0 Gobierno y que en todo caso no puede superar el 10%- en una parte diferente del \u00a0 art\u00edculo \u2013el inciso primero-. De acuerdo con esta segunda ex\u00e9gesis, la expresi\u00f3n \u00a0 \u201crecursos para la atenci\u00f3n en salud\u201d hace referencia a aquellos dineros \u00a0 dirigidos espec\u00edficamente a la prestaci\u00f3n de servicios de salud, una vez \u00a0 excluidos los gastos de administraci\u00f3n, los cuales \u2013reitera la Sala- comprenden \u00a0 la utilidad razonable a la que tienen derecho los particulares que participan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta interpretaci\u00f3n adem\u00e1s da cuenta de la inclusi\u00f3n de \u00a0 la palabra \u201catenci\u00f3n\u201d, la cual se relaciona espec\u00edficamente con la faceta \u00a0 asistencial del derecho fundamental a la salud, es decir, la que concierne a la \u00a0 provisi\u00f3n de servicios para su promoci\u00f3n y para la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, \u00a0 tratamiento, rehabilitaci\u00f3n y paliaci\u00f3n de las enfermedades de las personas, en \u00a0 oposici\u00f3n a los gastos de administraci\u00f3n necesarios para poder proveer tales \u00a0 prestaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala estima que esta \u00faltima lectura \u00a0 concuerda adem\u00e1s con una visi\u00f3n comprensiva de la estructura financiera del \u00a0 SGSSS. Ciertamente, los recursos que lo financian, particularmente aquellos \u00a0 originados en cotizaciones, copagos y cuotas moderadoras y que tienen naturaleza \u00a0 parafiscal, poseen una destinaci\u00f3n espec\u00edfica, esta es, financiar el \u00a0 cumplimiento de los objetivos del sistema. Para el logro de esos objetivos, es \u00a0 preciso costear, adem\u00e1s de los gastos de los servicios m\u00e9dicos, los costos \u00a0 operativos del sistema y la utilidad razonable de los particulares que \u00a0 participan, toda vez que no hacerlo implicar\u00eda someterlos a una carga \u00a0 desproporcionada y anular sus libertades econ\u00f3micas[143]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.2.5.Finalmente, dado el texto del inciso primero, la Sala \u00a0 entiende que los destinatarios del art\u00edculo 23 son las EPS, pues el t\u00edtulo del \u00a0 art\u00edculo se refiere expresamente a dichas entidades y la disposici\u00f3n se ubica en \u00a0 el t\u00edtulo IV de la ley 1438 sobre aseguramiento. Adem\u00e1s, atendiendo a la \u00faltima \u00a0 oraci\u00f3n del inciso segundo, la prohibici\u00f3n cobija tanto a las EPS del r\u00e9gimen \u00a0 contributivo como subsidiado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.2.6.Para resumir, de acuerdo con el an\u00e1lisis emprendido por \u00a0 la Sala, el inciso primero contiene tres contenidos normativos: (i) una \u00a0 orden dirigida al Gobierno Nacional para fijar el porcentaje de gasto de \u00a0 administraci\u00f3n de las EPS, de acuerdo con dos tipos de condicionamientos: de un \u00a0 lado, con fundamento en criterios de eficiencia, estudios actuariales y \u00a0 financieros y criterios t\u00e9cnicos, y de otro, teniendo en cuenta que el \u00a0 porcentaje no debe superar el 10% de la UPC; (ii) una prohibici\u00f3n \u00a0 dirigida a las EPS de superar el porcentaje de gastos de administraci\u00f3n fijado \u00a0 por el Gobierno; y (iii) una sanci\u00f3n por incumplimiento de la anterior \u00a0 prohibici\u00f3n y que consiste en ser una causal de intervenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el inciso segundo proh\u00edbe a las EPS del \u00a0 r\u00e9gimen contributivo y subsidiado, adquirir cualquier tipo de activo fijo \u2013seg\u00fan \u00a0 su definici\u00f3n contable- o financiar actividades distintas a la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud, mediante el uso de \u201clos recursos para la atenci\u00f3n en \u00a0 salud\u201d. Esta \u00faltima expresi\u00f3n se refiere a los dineros espec\u00edficamente dirigidos \u00a0 a financiar servicios de salud, una vez excluidos los gastos administrativos, \u00a0 cuyo porcentaje debe ser fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con el \u00a0 inciso primero y en todo caso no pueden superar el 10% de la UPC, como una de \u00a0 las fuentes de financiaci\u00f3n de las EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.3.\u00a0\u00a0 Examen de los cargos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.3.1.La \u00a0 Corte advierte que los cargos formulados \u00a0 por el demandante parten de la siguiente interpretaci\u00f3n del inciso censurado: \u00a0 \u00e9ste proh\u00edbe a las EPS utilizar los recursos de la UPC, incluidos los \u00a0 excedentes que quedan despu\u00e9s del pago de los servicios m\u00e9dicos a su cargo, para \u00a0 adquirir activos fijos con el fin de ampliar su infraestructura m\u00e9dica \u2013bajo el \u00a0 modelo de integraci\u00f3n vertical- y ofrecer mejores servicios a sus afiliados. Tal \u00a0 interpretaci\u00f3n se deduce de las consideraciones iniciales de la demanda. La Sala \u00a0 adem\u00e1s observa que la misma interpretaci\u00f3n fue acogida por los intervinientes y \u00a0 el Ministerio P\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo el anterior entendido, el actor alega que el \u00a0 precepto es contrario al art\u00edculo 48 de la Carta por dos cargos que fueron \u00a0 encontrados aptos por la Sala: (i) porque impide a las EPS, como \u00a0 particulares, contribuir a la ampliaci\u00f3n de la cobertura del SGSSS mediante la \u00a0 adquisici\u00f3n de activos fijos para la prestaci\u00f3n de servicios de salud con \u00a0 recursos de la UPC \u2013se advierte que el demandante solamente se refiere a esta \u00a0 fuente de recursos de las EPS-, pese a que el art\u00edculo 48 dispone que el Estado \u00a0 con la participaci\u00f3n de los particulares debe emprender tal tarea; y (ii) \u00a0 porque obstaculiza el cumplimiento de la obligaci\u00f3n de ampliaci\u00f3n progresiva de \u00a0 la seguridad social en salud, la cual involucra tanto la afiliaci\u00f3n de nuevos \u00a0 beneficiarios, como la extensi\u00f3n y mejoramiento de la infraestructura m\u00e9dica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.3.2.A juicio de esta Corporaci\u00f3n, si bien la exegesis del \u00a0 demandante del inciso segundo del art\u00edculo 23 -\u2013acogida tambi\u00e9n por los \u00a0 intervinientes y el Procurador- a primera vista es razonable \u2013y por ello la Sala \u00a0 asumi\u00f3 el conocimiento del fondo de la controversia-, despu\u00e9s del an\u00e1lisis \u00a0 emprendido en secciones anteriores, se debe concluir que solamente es \u00a0 parcialmente cierta. En efecto, la Sala explic\u00f3 que la expresi\u00f3n \u201clos recursos \u00a0 para la atenci\u00f3n en salud\u201d se refiere espec\u00edficamente a los dineros dirigidos a \u00a0 la prestaci\u00f3n de servicios inherentes a la garant\u00eda de ese derecho fundamental, \u00a0 una vez excluidos los gastos administrativos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el componente de gastos de \u00a0 administraci\u00f3n de la UPC no est\u00e1 afectado por la prohibici\u00f3n del inciso segundo \u00a0 y puede ser usado por las EPS para la adquisici\u00f3n de activos fijos, cuando ello \u00a0 sea necesario para garantizar la operaci\u00f3n en estricto sentido de la EPS o con \u00a0 cargo a la utilidad razonable que el sistema les reconoce \u2013recu\u00e9rdese que seg\u00fan \u00a0 la nueva normativa esa utilidad est\u00e1 comprendida en el porcentaje que se \u00a0 reconoce como gasto de administraci\u00f3n-. Esta interpretaci\u00f3n es necesaria para \u00a0 garantizar el adecuado funcionamiento del SGSSS, pues ciertos activos fijos, \u00a0 como lo se\u00f1ala la definici\u00f3n contable, son requeridos para el giro ordinario de \u00a0 una empresa, como las EPS. Otros activos fijos pueden ser tambi\u00e9n adquiridos por \u00a0 las EPS con la porci\u00f3n de esos gastos de administraci\u00f3n que corresponde a su \u00a0 utilidad, ya que en tanto recursos propios, pueden dedicarse a las finalidades \u00a0 que elija la entidad seg\u00fan su raz\u00f3n social. Con ese porcentaje de utilidad, y \u00a0 con sujeci\u00f3n a las reglas de integraci\u00f3n vertical, las EPS pueden entonces \u00a0 invertir en infraestructura m\u00e9dica y de esa forma contribuir a la ampliaci\u00f3n de \u00a0 la cobertura del SGSSS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En resumen, los cargos del demandante parten de una \u00a0 premisa parcialmente cierta, pues de acuerdo con la labor interpretativa \u00a0 emprendida por la Sala, el inciso segundo no proh\u00edbe de forma absoluta que los \u00a0 recursos que reciben las EPS por cuenta de las UPC \u2013recu\u00e9rdese que la demanda \u00a0 versa solamente sobre esta fuente de recursos- se destinen a la adquisici\u00f3n de \u00a0 activos fijos; el inciso segundo debe entenderse se refiere a los recursos que \u00a0 reciben las EPS provenientes de las UPC, una vez descontado el porcentaje de \u00a0 gastos de administraci\u00f3n al que alude el inciso primero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.3.3.Entendidos de esta forma los incisos primero y segundo \u00a0 del art\u00edculo 23, corresponde ahora a la Corte examinar si la prohibici\u00f3n de que \u00a0 las EPS usen los recursos provenientes de las UPC, una vez descontados los \u00a0 gastos de administraci\u00f3n, en la adquisici\u00f3n de activos fijos, se opone o no al \u00a0 inciso tercero del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n. La Sala encuentra que ello no \u00a0 es as\u00ed en los t\u00e9rminos expuestos por el demandante, por las razones que a \u00a0 continuaci\u00f3n se explican: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien es cierto el inciso demandado limita el uso de \u00a0 los recursos originados en las UPC \u2013excluidos los gastos de administraci\u00f3n-, \u00a0 para la compra de activos fijos y, en consecuencia, es cierto que impide su \u00a0 inversi\u00f3n en infraestructura para ampliar la cobertura del SGSSS en t\u00e9rminos de \u00a0 instalaciones y tecnolog\u00eda disponible, para la Sala tal limitaci\u00f3n se ajusta a \u00a0 la Carta desde el punto de vista de la satisfacci\u00f3n de otros contenidos del \u00a0 derecho a la seguridad social en salud. En otras palabras, si bien es cierto la \u00a0 medida conlleva restricciones que pueden obstaculizar la ampliaci\u00f3n de la \u00a0 cobertura del SGSSS en t\u00e9rminos de infraestructura m\u00e9dica y tecnolog\u00eda \u00a0 disponible, tal restricci\u00f3n es proporcionada a la luz de los dem\u00e1s componentes \u00a0 del derecho a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala advierte que aunque el demandante \u00a0 no alega la desproporcionalidad de la medida, en tanto argumenta que del \u00a0 precepto demandado se desprende una limitaci\u00f3n injustificada del derecho a la \u00a0 seguridad social en salud, el juicio de proporcionalidad resulta una herramienta \u00a0 \u00fatil para resolver la controversia y es a la luz de dicho mecanismo metodol\u00f3gico \u00a0 que llevar\u00e1 a cabo el examen de constitucionalidad que a continuaci\u00f3n se \u00a0 presenta: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la \u00a0medida \u00a0cuestionada \u00a0persigue \u00a0una \u00a0 \u00a0finalidad \u00a0no solamente \u00a0leg\u00edtima \u00a0sino \u00a0importante a la luz de la \u00a0 Constituci\u00f3n, \u00a0esta es asegurar un flujo de recursos suficiente para garantizar \u00a0 las prestaciones de salud a cargo del SGSSS, y espec\u00edficamente de las EPS. La \u00a0 \u00a0provisi\u00f3n \u00a0de \u00a0esos \u00a0servicios \u00a0es \u00a0una \u00a0obligaci\u00f3n \u00a0que \u00a0se \u00a0desprende del \u00a0 \u00a0<\/p>\n
derecho a la seguridad social en salud, como ha \u00a0 indicado la jurisprudencia constitucional de forma insistente[144]. \u00a0 Ciertamente, si bien las obligaciones que emanan del derecho a la seguridad \u00a0 social en salud no se agota con la provisi\u00f3n de servicios m\u00e9dicos \u2013de promoci\u00f3n, \u00a0 prevenci\u00f3n y curaci\u00f3n-, tambi\u00e9n lo es que esta obligaci\u00f3n es una de las m\u00e1s \u00a0 importantes y que mayor flujo de recursos demanda, de ah\u00ed que se encuentre \u00a0 justificada la adopci\u00f3n de medidas dirigidas a velar porque haya un flujo \u00a0 adecuado de recursos hacia quienes prestan tales servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala advierte que, adem\u00e1s, en ejercicio \u00a0 de su libertad de configuraci\u00f3n, el Legislador puede optar por darle prioridad a \u00a0 la provisi\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos del POS y destinar menores recursos para \u00a0 una eventual expansi\u00f3n de la infraestructura m\u00e9dica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la medida se vale de un medio id\u00f3neo \u00a0 para lograr el anterior objetivo. En criterio de la Sala, una restricci\u00f3n de los \u00a0 usos posibles de los dineros ciertamente puede asegurar un flujo adecuado de \u00a0 recursos para la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos, y adem\u00e1s puede contribuir a \u00a0 reducir la desviaci\u00f3n de los mismos a finalidades no acordes con los objetivos \u00a0 del SGSSS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la medida es proporcionada en estricto \u00a0 sentido, ya que, de un lado, ampl\u00eda la satisfacci\u00f3n del derecho a la salud en la \u00a0 dimensi\u00f3n de prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos curativos y de prevenci\u00f3n y \u00a0 promoci\u00f3n en salud \u2013no debe olvidarse que estas actividades tambi\u00e9n est\u00e1n \u00a0 cobijadas por el POS-, y de otro, no sacrifica del todo la satisfacci\u00f3n de la \u00a0 dimensi\u00f3n de ampliaci\u00f3n de la cobertura en t\u00e9rminos de infraestructura, puesto \u00a0 que, como se indic\u00f3 en la consideraci\u00f3n anterior, de todas formas parte de los \u00a0 \u201cgastos administrativos\u201d a los que alude el inciso primero del art\u00edculo 23 \u00a0 pueden destinarse a la adquisici\u00f3n de activos fijos para infraestructura m\u00e9dica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8.3.4.Por las razones expuestas, la Sala desestima los cargos \u00a0 del demandante y declarar\u00e1 exequibles los incisos primero y segundo del art\u00edculo \u00a0 23 de la ley 1438, en los t\u00e9rminos expuestos en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte \u00a0 Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la \u00a0 Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLES los incisos primero y \u00a0 segundo del art\u00edculo 23 de la ley 1438 de 2011, en los t\u00e9rminos y por las \u00a0 razones expuestas en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, \u00a0 publ\u00edquese, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0MARTELO \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CHALJUB \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA \u00a0 VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Cfr. fol. 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Cfr. fol. 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[3] Cfr. fols. 4 y 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] \u00a0El siguiente resumen se basa en la demanda original y el escrito de correcci\u00f3n \u00a0 presentado el 24 de mayo de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Cfr. fol. 43. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Cfr. fol. 43. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Cfr. \u00a0fol. 44. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] \u00a0El demandante cita un estudio de la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud, seg\u00fan el \u00a0 cual \u2013indica-, \u201cel Sistema de Salud Colombiano\u00a0 tiene una densidad de 10 \u00a0 camas\u00a0 por cada 10.000 habitantes mientras que pa\u00edses de la regi\u00f3n tienen \u00a0 una cobertura hospitalaria mucho mayor. As\u00ed, Per\u00fa cuenta con 15 camas, Argentina \u00a0 con 41 camas; Brasil con 24; Bolivia con 11; Cuba con 60; Costa Rica con 13; \u00a0 M\u00e9xico 17; Panam\u00e1 22; Venezuela 13, y Ecuador 6\u201d. Cfr. fol. 6. Tambi\u00e9n se \u00a0 refiere al informe de la Organizaci\u00f3n Panamericana de la Salud \u201cPERFIL DE LOS \u00a0 SISTEMAS DE SALUD \u2013 COLOMBIA \u2013 MONITOREO Y AN\u00c1LISIS DE LOS PROCESOS DE CAMBIO Y \u00a0 REFORMA \u2013 Septiembre 2009\u201d, el cual \u2013afirma- indica que \u201c(\u2026) la red hospitalaria \u00a0 p\u00fablica ha decrecido en t\u00e9rminos reales en el periodo 2002\u00a0 a 2009, lo que \u00a0 contrasta con el incremento en el n\u00famero de servicios que demandan los \u00a0 ciudadanos\u201d. Cfr. \u00a0fol. 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] \u00a0El demandante referencia el documento \u201cINFORME DE GESTI\u00d3N 2002 \u2013 2010\u201d del \u00a0 Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, en el cual asegura que el Gobierno expuso la \u00a0 necesidad de aumentar el n\u00famero total de prestadores de servicios de salud como \u00a0 una de las metas del sistema. Ver fol. 6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Cfr. fols. 45 y \u00a0 46. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Cfr. fol. 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] Cfr. fol. 46. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Cfr. fol. 47. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Cfr. \u00a0fol. 48. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Cfr. \u00a0fol. 220. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Cfr. \u00a0fol. 221. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Cfr. \u00a0fol. 224. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Cfr. \u00a0fol. 231. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Cfr. \u00a0fol. 231. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Cfr. \u00a0fol. 232. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Cfr. \u00a0fol. 232. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] \u00a0Cfr. fol. 296. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] \u00a0Cfr. fol. 296. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] \u00a0Cfr. fol. 301. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Cfr. \u00a0fol. 79. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Cfr. \u00a0fol. 237. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Cfr. \u00a0fol. 237. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29] Cfr. \u00a0fol. 238. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] Cfr. \u00a0fol. 240. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] Cfr. \u00a0fol. 241. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Cfr. \u00a0fol. 244. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Cfr. \u00a0fol. 246. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Cfr. \u00a0fol. 252. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] \u00a0La entidad anexa un cuadro en el que explica, en su concepto, cu\u00e1les son las \u00a0 responsabilidades de las EPS en el sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] \u00a0Cfr. fols. 266 y 267. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] \u00a0Cfr. fol. 269. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] \u00a0Cfr. fol. 270. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] \u00a0Cfr. fol. 270. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] \u00a0Cfr. fol. 270. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[41] \u00a0Cfr. fol. 271. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] \u00a0Cfr. fol. 272. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u00a0Cfr. fol. 280. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] \u00a0Cfr. fol. 290. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] \u00a0Cfr. fol. 291. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] \u00a0Cfr. fol. 326. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] \u00a0Cfr. fol. 327. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] \u00a0Cfr. fol. 328. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] Cfr. \u00a0fol. 250. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] \u201cArt\u00edculo 2\u00ba. Las \u00a0 demandas en las acciones p\u00fablicas de inconstitucionalidad se presentar\u00e1n por \u00a0 escrito, en duplicado, y contendr\u00e1n: 1. El se\u00f1alamiento de las normas acusadas \u00a0 como inconstitucionales, su transcripci\u00f3n literal por cualquier medio o un \u00a0 ejemplar de la publicaci\u00f3n oficial de las mismas; 2. El se\u00f1alamiento de las \u00a0 normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las \u00a0 cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el \u00a0 se\u00f1alamiento del tr\u00e1mite impuesto por la Constituci\u00f3n para la expedici\u00f3n del \u00a0 acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La raz\u00f3n por la cual la \u00a0 Corte es competente para conocer de la demanda.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda \u00a0 Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] Cfr. fols. 4 y 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] \u00a0Este inciso dispone: \u201cEl Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, \u00a0 ampliar\u00e1 progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender\u00e1 la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios en la forma que determine la Ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] \u00a0Cfr. fol. 296. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] \u00a0Ver particularmente la sentencia C-185 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Estos \u00a0 elementos han sido reiterados en las sentencias C-192 del 15 de marzo de 2006, \u00a0 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; C-864 del 3 de septiembre de 2008, M.P. Marco \u00a0 Gerardo Monroy Cabra; C-289 del 2 de abril de 2009, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez \u00a0 Cuervo; y C-449 del 8 de julio de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] \u00a0Por ejemplo, en la sentencia C-155 del 24 de febrero de 2004, M.P. \u00c1lvaro Tafur \u00a0 Galvis, la Corte declar\u00f3 que el art\u00edculo 299 (parcial) \u00a0 del Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, sobre los \u00a0 bienes excluidos de la masa de liquidaci\u00f3n de las empresas del sector \u00a0 financiero, conten\u00eda una omisi\u00f3n legislativa relativa, pues no extend\u00eda su \u00a0 protecci\u00f3n en materia de tratamiento contable a algunos de los recursos \u00a0 parafiscales de la seguridad social respecto de los cuales es clara la \u00a0 obligaci\u00f3n del Legislador -establecida en el art\u00edculo 48 superior- de asegurar \u00a0 su destinaci\u00f3n espec\u00edfica sin ninguna distinci\u00f3n. En consecuencia, la Corte \u00a0 declar\u00f3 exequible la disposici\u00f3n en el entendido que la expresi\u00f3n \u00a0 \u201cas\u00ed como los recaudos\u00a0 realizados por concepto de seguridad social\u201d alude \u00a0 a todos los recursos parafiscales de la seguridad social, a condici\u00f3n de que \u00a0 figuren como tales en la contabilidad de la correspondiente instituci\u00f3n de \u00a0 seguridad social. En este caso, para la Corte el Legislador hab\u00eda omitido un \u00a0 ingrediente indispensable de la regulaci\u00f3n, seg\u00fan el art\u00edculo 48 de la Carta. \u00a0 Posteriormente, en la sentencia C-394 del 23 de mayo de 2007, M.P. Humberto \u00a0 Antonio Sierra Porto, la Corte nuevamente hall\u00f3 la existencia de una omisi\u00f3n \u00a0 legislativa relativa en los art\u00edculos 2\u00b0 y 15, par\u00e1grafo 3\u00b0, de la Ley 986 de \u00a0 2005 \u201cpor medio de la cual se adoptan medidas de protecci\u00f3n a las v\u00edctimas del \u00a0 secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones\u201d. A juicio de la \u00a0 Corte, el legislador hab\u00eda excluido de menare injustificada de los instrumentos \u00a0 de protecci\u00f3n consagrados en dicha ley, las v\u00edctimas de los delitos de toma de \u00a0 rehenes y desaparici\u00f3n forzada, sus familias y las personas que dependen \u00a0 econ\u00f3micamente de ellas. Estas personas deb\u00edan ser cobijadas por los efectos de \u00a0 las disposiciones en virtud del art\u00edculo 13 superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] \u00a0Cfr. fol. 43. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59] \u00a0Cfr. Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Observaci\u00f3n \u00a0 General No. 19, E\/C.12\/GC\/19, 4 de febrero de 2008, consideraci\u00f3n No. 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Cfr. sentencia \u00a0 T-186 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Ver el pre\u00e1mbulo de la \u00a0 ley 100. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Cfr. art\u00edculo 152 \u00a0 de la ley 100. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] \u00a0Cfr. Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, \u00a0 consideraci\u00f3n 4.1.3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] \u00a0Ver las sentencias C-516 de 2004, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y C-1041 de 2007, \u00a0 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] \u00a0Ver las sentencias C-616 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-260 de 2008 M.P. \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, C-675 de 2008 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y C-917 de \u00a0 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] \u00a0Ver las sentencias C-615 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-331 de 2003 \u00a0 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-955 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-1158 \u00a0 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. De esta \u00faltima se destaca \u00a0 el siguiente aparte: \u201cEso muestra que ha sido un\u00e1nime la jurisprudencia de esta \u00a0 Corporaci\u00f3n en el sentido de concluir que la Constituci\u00f3n confiri\u00f3 al legislador \u00a0 un importante margen de libertad \u2013no de arbitrariedad- para configurar el \u00a0 sistema de seguridad social en salud y, en particular, para regular el modelo de \u00a0 participaci\u00f3n de los particulares y el Estado en la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0 p\u00fablico de salud, lo que significa que la ley puede modular el grado de \u00a0 concurrencia de los particulares en la prestaci\u00f3n del mismo, pero dentro de los \u00a0 principios y valores previstos en la Constituci\u00f3n para el efecto.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] \u00a0Ver las sentencias C-134 de 2004 M.P. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, C-1041 \u00a0 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-289 de 2008 y C-260 de 2008 M.P. \u00a0 Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, C-675 de 2008 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y C-1158 \u00a0 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Otros recursos que \u00a0 percibe el sistema son: sanciones por inasistencia a citas, y reembolsos por \u00a0 servicios derivados de accidentes de tr\u00e1nsito (se recobra al SOAT) y atenci\u00f3n de \u00a0 enfermedades de origen profesional o accidentes laborales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] No se incluyen en esta \u00a0 exposici\u00f3n las regulaciones de la ley 1438, ello se har\u00e1 m\u00e1s adelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] \u00a0Adem\u00e1s, el art\u00edculo 11 del decreto 1485 de 1994 dispone que las EPS no pueden \u00a0 disponer de los recursos de las cotizaciones y solamente pueden realizar \u00a0 operaciones financieras con los saldos que resulten a su favor una vez realizada \u00a0 la compensaci\u00f3n con el Fosyga de las UPC. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] \u00a0Inicialmente, el art\u00edculo 182 de la ley 100 se\u00f1alaba que el c\u00e1lculo de la UPC \u00a0 era una funci\u00f3n del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), con \u00a0 fundamento en los estudios que realizara el Ministerio de Salud. Posteriormente, \u00a0 el art\u00edculo 3 de la ley 1122 de 2007 cre\u00f3 la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud \u00a0 (CRES), a quien se asign\u00f3 las funciones del CNSSS. Recientemente, el decreto \u00a0 2560 de 2012 liquid\u00f3 al CRES y traslad\u00f3 sus funciones el Ministerio de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] \u00a0El art\u00edculo 205 de la ley 100 tambi\u00e9n indica: \u201cLas Entidades Promotoras de Salud \u00a0 recaudar\u00e1n las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegaci\u00f3n del \u00a0 Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. De este monto descontar\u00e1n el valor de las \u00a0 Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n – UPC – fijadas para el Plan de Salud \u00a0 Obligatorio y trasladar\u00e1 la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda a m\u00e1s \u00a0 tardar el primer d\u00eda h\u00e1bil siguiente a la fecha l\u00edmite establecida para el pago \u00a0 de las cotizaciones. En caso de ser la suma de las Unidades de Pago por \u00a0 Capitaci\u00f3n mayor que los ingresos por cotizaci\u00f3n, el Fondo de Solidaridad y \u00a0 Garant\u00eda deber\u00e1 cancelar la diferencia el mismo d\u00eda a las Entidades Promotoras \u00a0 de Salud que as\u00ed lo reporten. Ver tambi\u00e9n el 220 de la ley 100 y el art\u00edculo 2 \u00a0 del decreto 1485 de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] \u00a0El art\u00edculo 204 de la ley 100 se\u00f1ala que el 1,5% de las cotizaciones deben ser \u00a0 trasladados a la subcuenta de solidaridad del Fosyga para contribuir a la \u00a0 financiaci\u00f3n de los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado. Estos recursos deben \u00a0 ser girados por las EPS a la subcuenta de solidaridad, de acuerdo con el \u00a0 art\u00edculo 221 de la ley 100. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] Ver art\u00edculo 214 de la \u00a0 ley 100. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] \u00a0En el mismo sentido, el art\u00edculo 178 de la ley 100 sobre las funciones de la \u00a0 EPS, indica que \u00e9stas deben \u201c[o]rganizar la forma y mecanismos a trav\u00e9s de los \u00a0 cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en \u00a0 todo el territorio nacional.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] \u00a0El art\u00edculo 2 del decreto 1485 de 1994 indica expl\u00edcitamente que las UPC deben \u00a0 ser invertidas por las EPS en la organizaci\u00f3n y garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud del POS a sus afiliados. El precepto dispone que una de las \u00a0 responsabilidades de las EPS es: \u201cd. Organizar y garantizar la prestaci\u00f3n de los \u00a0 servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de \u00a0 obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de \u00a0 Pago por Capitaci\u00f3n correspondientes. Con este prop\u00f3sito gestionar\u00e1n y \u00a0 coordinar\u00e1n la oferta de servicios de salud, directamente o a trav\u00e9s de la \u00a0 contrataci\u00f3n con Instituciones Prestadoras y con Profesionales de la Salud; \u00a0 implementar\u00e1n sistemas de control de costos; informar\u00e1n y educar\u00e1n a los \u00a0 usuarios para el uso racional del sistema; establecer\u00e1n procedimientos de \u00a0 garant\u00eda de calidad para la atenci\u00f3n integral, eficiente y oportuna de los \u00a0 usuarios en las instituciones prestadoras de salud.\u201d (negrilla fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] \u00a0Los requisitos de solvencia y liquidez fueron establecidos inicialmente en el \u00a0 decreto 1485 de 1994. \u00c9ste se\u00f1alaba entre otras reglas, que las EPS deb\u00edan \u00a0 mantener como margen de solvencia un patrimonio m\u00ednimo un equivalente al monto \u00a0 que resultara de multiplicar el n\u00famero de beneficiarios que tuviera cada mes por \u00a0 el valor del promedio ponderado mensual de la UPC. Luego el decreto 882 de 1998 \u00a0 defini\u00f3 los conceptos de margen de solvencia y liquidez; el primero hace \u00a0 referencia a la liquidez que debe tener una EPS para responder en forma adecuada \u00a0 y oportuna por sus obligaciones con terceros, sean estos proveedores de bienes, \u00a0 IPS o usuarios, mientras el segundo tiene relaci\u00f3n con la capacidad de pago de \u00a0 las EPS para cancelar, en un t\u00e9rmino no superior a 30 d\u00edas calendario, a partir \u00a0 de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes \u00a0 IPS o usuarios. Tambi\u00e9n se prev\u00e9n reglas en la materia en los decretos 574 y \u00a0 1698 de 2007, y 4789 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] M.P. Humberto Antonio \u00a0 Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] \u00a0En la sentencia C-1041 de 2007 se declar\u00f3 exequible el primer inciso del \u00a0 art\u00edculo 15 de la ley 1122 en el entendido que \u201c(\u2026) las limitaciones de \u00a0 contratar directamente o a trav\u00e9s de terceros con sus propias IPS, no debe \u00a0 impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan \u00a0 libremente recibir los servicios m\u00e9dicos prestados por las IPS propias de dicha \u00a0 EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se \u00a0 atender\u00e1n los eventos de urgencia\u201d; y el inciso tercero en el entendido que \u201c(\u2026) \u00a0 dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los \u00a0 criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de \u00a0 Salud, \u00e9sta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integraci\u00f3n \u00a0 vertical al 30%\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] M.P. Alejandro Mart\u00ednez \u00a0 Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] \u00a0 La Corporaci\u00f3n explic\u00f3: \u201c(\u2026) lo principal es que se tenga conciencia de que \u00a0 lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al \u00a0 presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino \u00a0 que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una \u00a0 contribuci\u00f3n parafiscal\u201d (negrilla fuera del texto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] \u00a0En el fallo se aclara: \u201cHay que admitir que al delegarse la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio p\u00fablico de salud a una entidad particular, \u00e9sta ocupa el lugar del \u00a0 Estado para algo muy importante cual es la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico; \u00a0 pero eso no excluye que\u00a0 la entidad aspire obtener una leg\u00edtima ganancia. \u00a0 As\u00ed est\u00e1 dise\u00f1ado el sistema.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] \u00a0 La Corte indic\u00f3: \u201cQuiere decir lo anterior que la relaci\u00f3n paciente-EPS implica \u00a0 que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relaci\u00f3n \u00a0 contractual con la EPS correspondiente, ya que es el m\u00e9dico y s\u00f3lo el m\u00e9dico \u00a0 tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS \u00a0 debe dar. Si el medicamento figura en el listado oficial, y es esencial y \u00a0 gen\u00e9rico a menos que solo existan de marca registrada, no importa la fecha de \u00a0 expedici\u00f3n del decreto o acuerdo que contenga el listado. Y, si est\u00e1 de por \u00a0 medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligaci\u00f3n de entregar la medicina \u00a0 que se se\u00f1ale aunque no est\u00e9 en el listado\u201d (\u00e9nfasis original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] \u00a0En el fallo se explica: \u201cPero, como se trata de una relaci\u00f3n contractual, la \u00a0 E.P.S. s\u00f3lo tiene obligaci\u00f3n de lo especificado, el Estado le deleg\u00f3 dentro de \u00a0 reglas puntuales, luego, si se va m\u00e1s all\u00e1 de lo reglado, es justo que el \u00a0 medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetici\u00f3n, por el \u00a0 Estado. Adem\u00e1s, trat\u00e1ndose del sida, el art\u00edculo 165 de la ley 100 de 1993 \u00a0 (transcrito anteriormente) la incluye dentro del plan de atenci\u00f3n b\u00e1sico. Pero \u00a0 de donde saldr\u00e1 el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y \u00a0 garant\u00eda, inspirado previamente en el principio constitucional el de la \u00a0 SOLIDARIDAD, luego a \u00e9l habr\u00e1 que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias \u00a0 subcuentas, lo m\u00e1s prudente es que sea la subcuenta de \u201cpromoci\u00f3n de la salud\u201d \u00a0 (art. 222 de la ley 100 de 1993). Adem\u00e1s, la repetici\u00f3n se debe tramitar con \u00a0 base en el principio de CELERIDAD, ya que la informaci\u00f3n debe estar \u00a0 computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, \u00e9ste no constituye raz\u00f3n para la \u00a0 demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo m\u00e1s r\u00e1pido.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] \u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Los cargos que dieron lugar a esa providencia \u00a0 son en varios aspectos similares a los que suscitan la presente decisi\u00f3n, pues \u00a0 el demandante sosten\u00eda que \u201c(\u2026) la consagraci\u00f3n legal de la \u00a0 existencia de las ARS como entidades administradoras de los recursos del sistema \u00a0 (su funci\u00f3n de intermediarias entre el giro de los recursos y el pago por la \u00a0 prestaci\u00f3n de los servicios), genera un desequilibrio financiero del sistema. Lo \u00a0 anterior, por cuanto, seg\u00fan se\u00f1ala, dicha intermediaci\u00f3n permite que una parte \u00a0 de los recursos del Sistema -espec\u00edficamente la correspondiente al margen \u00a0 porcentual destinado para gastos de administraci\u00f3n-, sean destinados para gastos \u00a0 diferentes a los de prestaci\u00f3n de servicios de salud, lo que comporta un \u00a0 sobrecosto innecesario y conlleva la disminuci\u00f3n de la capacidad financiera del \u00a0 Sistema para efectos de ampliaci\u00f3n de la cobertura.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] \u201cVer sentencia SU-480 de \u00a0 1997. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Fundamento 7.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] M.P. Jaime C\u00f3rdoba \u00a0 Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[89] M.P. Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] \u00a0 La Corte expres\u00f3: \u201cComo la norma superior que se comenta no establece \u00a0 excepciones, la prohibici\u00f3n de destinar y utilizar los recursos de las \u00a0 instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende \u00a0 tanto los recursos destinados a la organizaci\u00f3n y administraci\u00f3n del sistema de \u00a0 seguridad social como los orientados a la prestaci\u00f3n del servicio, lo cual es \u00a0 razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se despende \u00a0 del principio superior de eficiencia ya comentado.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] M.P. Marco Gerardo Monroy \u00a0 Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] M.P. Rodrigo Uprimny \u00a0 Yepes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] \u00a0 La Corte precis\u00f3: \u201c26- La Corte considera que los recursos propios de las EPS y \u00a0 ARS producto de sus ganancias, de\u00a0 los contratos de medicina prepagada, \u00a0 publicidad y dem\u00e1s actividades son ingresos que pueden ser gravados ya que \u00a0 espec\u00edficamente esos dineros no son de la seguridad social.\u00a0\u00a0 Esta \u00a0 tesis la ha sostenido la Corte en m\u00faltiples oportunidades, en la medida en que \u00a0 \u00e9stos, al no ser recursos del sistema sino propios de la actividad mercantil de \u00a0 estas entidades, no llevan impl\u00edcita la destinaci\u00f3n espec\u00edfica dirigida \u00a0 espec\u00edficamente hacia la protecci\u00f3n de la salud. En este sentido, nada limita al \u00a0 legislador para que decida gravar este tipo de recursos, que se insiste,\u00a0 \u00a0 no forman parte del sistema de seguridad social y por ende nada tienen que ver \u00a0 con los gastos propios de la actividad compleja que suscita el engranaje de la \u00a0 seguridad social.\u00a0 Son los recursos despu\u00e9s del ejercicio los que \u00a0 claramente est\u00e1n en cabeza de la EPS o de la ARP, y sobre ellos es libre el \u00a0 legislador para imponer los grav\u00e1menes que considere necesarios, respetando \u00a0 evidentemente los principios tributarios y los criterios de proporcionalidad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] \u00a0Ver tambi\u00e9n las sentencias C-542 de 2008 M.P. Hernando Herrera Vergara, en la \u00a0 que se resalt\u00f3 la naturaleza parafiscal de los recursos que recaudan las EPS por \u00a0 concepto de copago y su destinaci\u00f3n a la financiaci\u00f3n de los servicios de salud; \u00a0 y C-655 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil sobre el pago por las EPS de una tasa \u00a0 de control fiscal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] Ver las sentencias SU-480 \u00a0 de 1997, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] \u00a0De hecho la anterior CRES ven\u00eda tomando en cuenta un margen de utilidad para las \u00a0 EPS al calcular la UPC. En ese sentido, en el estudio t\u00e9cnico elaborado por la \u00a0 Universidad Nacional que sirvi\u00f3 a la CRES para fijar el valor de la UPC de 2011, \u00a0 se indica que debe tenerse en cuenta para calcular la UPC, adem\u00e1s de los costos \u00a0 promedio de garant\u00eda del POS y los gastos de administraci\u00f3n, la utilidad de la \u00a0 EPS; con base en esos criterios efectivamente la CRES calcul\u00f3 la UPC de ese a\u00f1o. \u00a0 El informe indica al respecto: \u201cEn consecuencia, aunque existe una relaci\u00f3n \u00a0 entre la UPC y el costo del plan de beneficios no se trata de una equivalencia, \u00a0 y la utilidad del negocio del asegurador depende de la sumatoria de todos los \u00a0 factores se\u00f1alados. As\u00ed, es funci\u00f3n del regulador, expl\u00edcita o impl\u00edcita, \u00a0 aprobar anualmente una UPC que tenga cuenta de la posibilidad de utilidad por \u00a0 parte de los aseguradores contemplados todos los ingresos y gastos derivados de \u00a0 la operaci\u00f3n del aseguramiento, al menos mientras no se defina, como en el \u00a0 r\u00e9gimen subsidiado, un margen fijo de administraci\u00f3n y utilidad sobre el costo \u00a0 de la prima bruta.\u201d Cfr. Universidad Nacional de Colombia, facultades de \u00a0 Ciencias Econ\u00f3micas y Medicina. \u201cInforme de c\u00e1lculo de la Unidad de Pago por \u00a0 Capitaci\u00f3n\u201d. Luego agrega: \u201cCon esta perspectiva la UPC debe ser entendida como \u00a0 la sumatoria entre la prima pura obtenida a trav\u00e9s del c\u00e1lculo de la frecuencia \u00a0 por los costos en la utilizaci\u00f3n de servicios y el valor resultante de \u00a0 considerar otros componentes como otros ingresos y gastos operacionales, los \u00a0 gastos operacionales y los gastos correspondientes a administraci\u00f3n, ventas y \u00a0 utilidades.\u201d Bogot\u00e1, marzo de 2011. Disponible en \u00a0 http:\/\/www.cres.gov.co\/Portals\/0\/acuerdos2010\/UPC%202011%20marzo%2015_U%20Nala19.pdf \u00a0P.p 24 y 29. Ver acuerdo 030 de 2011 de la CRES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] Ver sentencia C-731 de \u00a0 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] \u00a0Ver sentencias C-1489 de 2000 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, y C-824 de 2004 \u00a0 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] Ver la sentencia C-372 de \u00a0 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En este fallo la Corte aclar\u00f3 que el \u00a0 principio de progresividad y no regresi\u00f3n se predica de todas las facetas \u00a0 prestacionales de todos los derechos fundamentales, no solamente los DESC. La \u00a0 Corporaci\u00f3n explic\u00f3: \u201cLa introducci\u00f3n del principio en el contexto de los \u00a0 derechos econ\u00f3micos sociales y culturales se debi\u00f3 a la creencia ya superada por \u00a0 la comunidad internacional de que a diferencia de los derechos civiles y \u00a0 pol\u00edticos, los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales implican grandes \u00a0 contenidos prestacionales que no pueden exigirse de manera inmediata a los \u00a0 estados parte sino de forma gradual. Sin embargo, como se analiz\u00f3 anteriormente, \u00a0 hoy es ampliamente aceptado que los derechos civiles y pol\u00edticos tambi\u00e9n \u00a0 contienen dimensiones prestacionales, as\u00ed como que los derechos econ\u00f3micos, \u00a0 sociales y culturales tambi\u00e9n cobijan facetas negativas o de abstenci\u00f3n. En este \u00a0 orden de ideas, no hay raz\u00f3n para no extender el principio de progresividad y no \u00a0 regresi\u00f3n tambi\u00e9n a las facetas prestacionales de los derechos civiles y \u00a0 pol\u00edticos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] Ver, entre otras, las \u00a0 sentencias C-671 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet, C-556 de 2009, M.P. \u00a0 Nilson Pinilla Pinilla, y C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En \u00a0 la sentencia C-507 de 2008, la Corte expuso algunas hip\u00f3tesis en las que se \u00a0 vulnera este principio: \u201c(\u2026) la disminuci\u00f3n del radio de protecci\u00f3n de un \u00a0 derecho social. En otras, se ha referido a la violaci\u00f3n de esta garant\u00eda \u00a0 constitucional, por la disminuci\u00f3n de los recursos p\u00fablicos invertidos en la \u00a0 satisfacci\u00f3n de un derecho social o el aumento significativo del costo para la \u00a0 persona de escasos recursos que est\u00e1 en proceso de acceder al derecho. En otro \u00a0 tipo de decisiones la Corte ha reiterado la aplicaci\u00f3n del principio de \u00a0 progresividad y la prohibici\u00f3n de regresividad cuando se est\u00e1 frente a sectores \u00a0 especialmente vulnerables de la poblaci\u00f3n.\u201d Adem\u00e1s, el principio 14 b) de los \u00a0 Principios de Maastricht se\u00f1ala, por ejemplo, que se produce una violaci\u00f3n del \u00a0 principio de progresividad con actuaciones tales como \u201cla derogaci\u00f3n o \u00a0 suspensi\u00f3n de la legislaci\u00f3n necesaria para el goce continuo de un derecho \u00a0 econ\u00f3mico, social y cultural del que ya se goza\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] \u00a0M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] \u00a0Vale la pena resaltar lo que indica la observaci\u00f3n sobre la cobertura como \u00a0 componente de la accesibilidad: \u201c23. Todas las personas deben estar cubiertas \u00a0 por el sistema de seguridad social, incluidas las personas y los grupos m\u00e1s \u00a0 desfavorecidos o marginados, sin discriminaci\u00f3n basada en algunos\u00a0 de los \u00a0 motivos prohibidos en el p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 2 del Pacto. Para garantizar la \u00a0 cobertura de\u00a0 todos, resultar\u00e1n necesarios los planes no contributivos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] \u00a0Ver por ejemplo la sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] \u00a0 La Observaci\u00f3n se\u00f1ala: \u201cDisponibilidad. Cada Estado Parte deber\u00e1 contar con un \u00a0 n\u00famero suficiente de establecimientos, bienes y servicios p\u00fablicos de salud y \u00a0 centros de atenci\u00f3n de la salud, as\u00ed como de programas. La naturaleza precisa de \u00a0 los establecimientos, bienes y servicios depender\u00e1 de diversos factores, en \u00a0 particular el nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos servicios \u00a0 incluir\u00e1n los factores determinantes b\u00e1sicos de la salud, como agua limpia \u00a0 potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, cl\u00ednicas y dem\u00e1s \u00a0 establecimientos relacionados con la salud, personal m\u00e9dico y profesional \u00a0 capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el \u00a0 pa\u00eds, as\u00ed como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acci\u00f3n \u00a0 sobre medicamentos esenciales de la OMS\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] M.P. Jaime Araujo \u00a0 Renter\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] \u00a0 La Corte indic\u00f3: \u201c13- Como ya se vio, la Carta expresamente no opta ni por un \u00a0 sistema de salud p\u00fablico, ni por uno privado, pues establece que la seguridad \u00a0 social y los servicios de salud son prestados por entidades p\u00fablicas y privadas, \u00a0 de conformidad con la ley (CP arts 48, 49 y 365). Igualmente, en materia de \u00a0 salud, y con el fin de ampliar la cobertura y calidad, la ley puede optar por \u00a0 distintas formas de subsidio a la poblaci\u00f3n de bajos recursos. As\u00ed, en \u00a0 determinados casos, el Congreso puede privilegiar los subsidios a la oferta de \u00a0 salud, a trav\u00e9s de la financiaci\u00f3n directa a los hospitales y a las entidades \u00a0 que prestan los servicios m\u00e9dicos; pero tambi\u00e9n puede la ley recurrir a \u00a0 mecanismos de subsidio a la demanda, por ejemplo, por medio de sistemas de \u00a0 aseguro de la poblaci\u00f3n usuaria, como los previstos por la Ley 100 de 1993.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] \u00a0M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] M.P. Jaime C\u00f3rdoba \u00a0 Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] M.P. Marco Gerardo \u00a0 Monroy Cabra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] Ver tambi\u00e9n la sentencia \u00a0 C-655 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[111] M.P. Humberto Antonio \u00a0 Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] \u00a0 La Corte sostuvo: \u201cEn cuanto a la supuesta vulneraci\u00f3n del principio de \u00a0 universalidad, establecido en el art\u00edculo 48 constitucional respecto del \u00a0 servicio p\u00fablico de seguridad social y en el art\u00edculo 49 superior en relaci\u00f3n al \u00a0 servicio de atenci\u00f3n en salud, tal acusaci\u00f3n es formulada por el demandante \u00a0 desde una perspectiva err\u00f3nea como se expondr\u00e1 a continuaci\u00f3n. Sostiene el actor \u00a0 que la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical impide la expansi\u00f3n en el mercado \u00a0 de las EPS \u201ceficientes\u201d en t\u00e9rminos econ\u00f3micos, con el prop\u00f3sito de captar un \u00a0 mayor n\u00famero de afiliados. Confunde entonces el demandante un principio que se \u00a0 predica del sistema considerado en su conjunto \u2013la universalidad- con el inter\u00e9s \u00a0 particular de ciertos participantes del sistema \u2013las entidades promotoras- de \u00a0 aumentar su participaci\u00f3n en el mercado. || Al respecto basta anotar que el \u00a0 principio de universalidad orienta la acci\u00f3n del legislador y de los diferentes \u00a0 participantes del sistema de integral de seguridad social para avanzar, dentro \u00a0 de un mandato de progresividad, hacia la efectividad del derecho a la atenci\u00f3n \u00a0 en salud de todas las personas mediante la ampliaci\u00f3n de la cobertura del \u00a0 servicio p\u00fablico. En esa medida, las normas de seguridad social exigen ser \u00a0 interpretadas y aplicadas con un sentido incluyente y progresivo \u00a0 (tendiente a la universalidad), que permita hacer efectiva \u201cla garant\u00eda de \u00a0 protecci\u00f3n para todas las personas, sin ninguna discriminaci\u00f3n, en todas las \u00a0 etapas de su vida\u201d[112]. Por lo \u00a0 tanto el principio de universalidad hace referencia a la ampliaci\u00f3n paulatina de \u00a0 la cobertura del servicio p\u00fablico a la cual va aparejada una progresiva \u00a0 satisfacci\u00f3n del derecho a la salud, debe ser apreciado entonces respecto del \u00a0 funcionamiento del sistema en su conjunto y no respecto a una entidad promotora \u00a0 en particular\u201d (\u00e9nfasis original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] \u00a0Con base en esa interpretaci\u00f3n, por medio de la resoluci\u00f3n 296 de 2010, orden\u00f3 a \u00a0 una EPS (i) restituir\u00a0 a la liquidez de la entidad recursos \u00a0 utilizados en la adquisici\u00f3n de activos fijos, (ii) atender con sus \u00a0 propios recursos las amortizaciones, intereses y otros costos que implicara la \u00a0 restituci\u00f3n de financiaci\u00f3n externa a la que hab\u00eda acudido para la financiaci\u00f3n \u00a0 de la adquisici\u00f3n de algunos de dichos activos, y (iii) abstenerse de \u00a0\u201cconsumir la liquidez generada por cualquier operaci\u00f3n contable con ingresos \u00a0 derivados de la UPC (\u2026) y otros definidos como parafiscales provenientes de sus \u00a0 usuarios, para ser utilizados en infraestructura, inversiones, pr\u00e9stamos, \u00a0 donaciones, servicio de la deuda y en general en cualquier uso distinto a los \u00a0 costos y gastos producto de la prestaci\u00f3n de servicios de salud a la poblaci\u00f3n \u00a0 afiliada\u201d, entre otras \u00f3rdenes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] \u00a0Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 10 \u00a0 de julio de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. La Corporaci\u00f3n consider\u00f3 \u00a0 que la interpretaci\u00f3n de la Superintendencia, vertida en la resoluci\u00f3n 296 de \u00a0 2010, \u201c(\u2026) parte de normas legales y de la jurisprudencia generada en torno a \u00a0 los dineros de la salud, que hace \u00e9nfasis en que \u2018los recursos que ingresan al \u00a0 Sistema de Seguridad Social en Salud, ll\u00e1mense aportes, cuotas moderadoras, \u00a0 pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en \u00a0 realidad contribuciones parafiscales de destinaci\u00f3n espec\u00edfica, en cuanto \u00a0 constituyen un gravamen, fruto de la soberan\u00eda fiscal del Estado, que se cobra \u00a0 obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de \u00a0 salud y que, al no comportar una contraprestaci\u00f3n equivalente al monto de la \u00a0 tarifa fijada, se destinan tambi\u00e9n a la financiaci\u00f3n global del Sistema General \u00a0 de Seguridad Social en Salud\u2019.\u201d Luego agreg\u00f3: \u201cLas explicaciones que da el \u00a0 Comit\u00e9 de Conciliaci\u00f3n para refutar los argumentos de las Resoluciones 00296 y \u00a0 00983 de 2010, relacionados con que los recursos de la UPC, copagos y cuotas \u00a0 moderadoras son parafiscales y \u00fanicamente se pueden emplear para cumplir la \u00a0 finalidad de seguridad social para los afiliados, no son aceptables porque: || \u00a0 (\u2026) || (ii) Si bien es cierto, como lo dice el Comit\u00e9 de Conciliaci\u00f3n, que no \u00a0 existe una prohibici\u00f3n de ley o gubernamental para que las EPS presten los \u00a0 servicios de salud a trav\u00e9s de las inversiones en activos fijos que tengan como \u00a0 finalidad la atenci\u00f3n de sus afiliados, el argumento se refiere a la inversi\u00f3n \u00a0 en activos fijos pero no hace alusi\u00f3n a los recursos con los cuales se hace la \u00a0 inversi\u00f3n que es el punto que desarrollan las resoluciones materia de \u00a0 conciliaci\u00f3n. || (iii) El hecho de que las Circulares 26 de 2006 y N\u00b0 49 de 2008 \u00a0 de la Superintendencia Nacional de Salud, donde se califica como pr\u00e1ctica \u00a0 insegura e ilegal, la inversi\u00f3n en activos fijos con recursos de la UPC, y que \u00a0 las mismas se refieran a inversiones de manera amplia y gen\u00e9rica, no es raz\u00f3n \u00a0 suficiente para decidir, como lo hace el Comit\u00e9 de Conciliaci\u00f3n, que lo \u00a0 procedente era inaplicarlas y, con base en ello, aprobar una conciliaci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] \u00a0En intervenci\u00f3n del 19 de mayo de 2011, la Contralor\u00eda asegur\u00f3: \u201cNi del r\u00e9gimen \u00a0 de SSS ni del r\u00e9gimen legal contable, es posible deducir que con cargo a los \u00a0 recursos parafiscales, se puedan o deban contabilizar reservas que aumenten el \u00a0 patrimonio, pues ello no encaja en los conceptos de costos por la prestaci\u00f3n del \u00a0 servicio de salud ni en el componente administrativo.\u201d Sugiri\u00f3 adem\u00e1s que la \u00a0 amortizaci\u00f3n de cr\u00e9ditos mercantiles no pueden tomarse como gastos \u00a0 administrativos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] \u00a0En el documento se afirma: \u201c(\u2026) los rendimientos financieros de las inversiones \u00a0 del FOSYGA as\u00ed como los excedentes entre sus ingresos y egresos acrecientan el \u00a0 fondo que solo puede destinarse a la finalidad prevista. No podr\u00eda entenderse \u00a0 que tal disposici\u00f3n pudiese ser aplicada a las entidades privadas que participan \u00a0 en el sistema, tales como las EPS, las ARP y las Administradoras de Fondos de \u00a0 Pensiones, pues ello supondr\u00eda concluir que administran recursos que en ning\u00fan \u00a0 momento perder\u00e1n su naturaleza p\u00fablica, que no podr\u00e1n tener utilidades, lo cual \u00a0 se opondr\u00eda a la participaci\u00f3n de entidades particulares con o sin \u00e1nimo de \u00a0 lucro y que tampoco podr\u00eda decirse que son entidades aseguradoras ya que jam\u00e1s \u00a0 devengar\u00edan la prima de seguro por la asunci\u00f3n del riesgo. || Sin embargo, debe \u00a0 precisarse que los recursos que manejan las EPS en las cuentas de Recaudo son \u00a0 parafiscales y pertenecen al sistema, por lo cual los rendimientos de dichos \u00a0 dineros pertenecen al mismo, sin perjuicio de que con cargo a \u00e9stos y por \u00a0 expresa disposici\u00f3n reglamentaria se reconozca una porci\u00f3n a las EPS para \u00a0 remunerar la gesti\u00f3n de recaudo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] \u00a0En el documento se afirma: \u201cSobre este particular se destaca que la restricci\u00f3n \u00a0 \u00fanicamente versa sobre los recursos de la UPC y por analog\u00eda no podr\u00eda \u00a0 extenderse a los dem\u00e1s recursos que ingresan a la EPS, as\u00ed sean de naturaleza \u00a0 parafiscal, como es el caso de los copagos y cuotas moderadoras. En segundo \u00a0 lugar, la restricci\u00f3n impuesta por la Superintendencia se aplica hasta tanto se \u00a0 cumple con la finalidad\u00a0 que dispone la Constituci\u00f3n y la Ley. En \u00a0 consecuencia, una vez prestados los servicios del POS y dem\u00e1s servicios a su \u00a0 cargo, y cumplidas sus obligaciones en esta materia y en el pago de los \u00a0 respectivos gastos de administraci\u00f3n, el remanente mensual de liquidez y los \u00a0 excedentes contables no estar\u00e1n sometidos a la citada restricci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir, que despu\u00e9s de \u00a0 prestado integralmente el POS, cubiertos los gastos de administraci\u00f3n seg\u00fan las \u00a0 normas contables y cumplida la finalidad espec\u00edfica para la cual est\u00e1n \u00a0 destinados los recursos del sistema de seguridad social en salud, las EPS pueden \u00a0 realizar inversiones en infraestructura y modernizaci\u00f3n tecnol\u00f3gica al servicio \u00a0 de los usuarios, con excedentes mensuales de liquidez o ganancias leg\u00edtimas \u00a0 derivadas de los recursos parafiscales que reciben por UPC. || Por \u00faltimo, si \u00a0 para la organizaci\u00f3n y garant\u00eda de acceso a los servicios del POS la EPS \u00a0 requiere realizar inversiones en activos, tales como infraestructura de \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios de salud, software, hardware, oficinas de atenci\u00f3n al \u00a0 usuario, las mismas podr\u00e1n realizarse con los remanentes de la UPC una vez \u00a0 cumplida su finalidad en la norma en que se se\u00f1ala en el punto siguiente o con \u00a0 recursos distintos a la UPC, tales como copagos y cuotas moderadoras, por no \u00a0 predicarse respecto de estos la restricci\u00f3n impuesta por la Superintendencia \u00a0 Nacional de Salud y porque espec\u00edficamente y tal como qued\u00f3 se\u00f1alado la Corte \u00a0 Constitucional entiende dentro de las finalidades propias de los recursos \u00a0 parafiscales de la salud las inversiones que requieran para la organizaci\u00f3n del \u00a0 servicio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] \u00a0El art\u00edculo 10 indica: \u201c(\u2026) las entidades que tengan el margen de solvencia, \u00a0 entre un rango de cuatro mil y ocho mil salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0 vigentes a la fecha de corte, podr\u00e1n, a trav\u00e9s de contratos de fiducia \u00a0 mercantil, siempre y cuando el r\u00e9gimen legal lo permita, destinar hasta un 40% \u00a0 del valor del margen para realizar inversiones directas en infraestructura \u00a0 destinada a la prestaci\u00f3n de servicios de salud. Cuando el valor del margen sea \u00a0 superior a ocho mil salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes a la fecha de \u00a0 liquidaci\u00f3n, podr\u00e1n, conforme el mecanismo antes descrito, invertir conforme el \u00a0 mecanismo previsto para infraestructura, hasta un 65% de las sumas que excedan \u00a0 el monto mencionado\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] \u00a0Por ejemplo, en la exposici\u00f3n de motivos del proyecto 01 de 2010 Senado, los \u00a0 senadores ponentes plantearon como uno de los problemas m\u00e1s importantes del \u00a0 sistema de salud, el d\u00e9ficit de regulaci\u00f3n, una de cuyas consecuencias m\u00e1s \u00a0 importantes es: \u201c[l]a prevalencia de incentivos inadecuados que han generado \u00a0 conductas rent\u00edsticas de los actores que afectan el flujo de fondos, que \u00a0 amenazan la sostenibilidad financiera del sistema y el logro de los resultados \u00a0 en salud\u201d. Cfr. Gaceta del Congreso No. 435 del 22 de julio de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] \u00a0Los ponentes propon\u00edan la siguiente disposici\u00f3n: \u201cArt\u00edculo 43. Niveles \u00a0 m\u00ednimos de gasto y ejecuci\u00f3n en prestaci\u00f3n de servicios y gastos actuariales. \u00a0 El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 un nivel m\u00ednimo de gasto prestacional y de \u00a0 servicios, aplicable a las entidades del Sistema de Seguridad Social como EPS, \u00a0 IPS, ESE, ARP, fondos de pensiones y aseguradores de accidentes de tr\u00e1nsito y \u00a0 eventos catastr\u00f3ficos, con criterios de equidad y eficiencia, y de acuerdo con \u00a0 estudios t\u00e9cnicos y de indicadores de resultados, en concordancia con lo \u00a0 establecido en el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 1122 de 2007. || Par\u00e1grafo. \u00a0 Cuando estas organizaciones obtengan m\u00e1rgenes de administraci\u00f3n mayores a los \u00a0 establecidos, luego de cumplir con su responsabilidad de aseguramiento, \u00a0 podr\u00e1n constituir con estos recursos reservas destinadas a la atenci\u00f3n del \u00a0 riesgo, derivado del crecimiento potencial de la siniestralidad, a trav\u00e9s del \u00a0 tiempo o contingencias derivadas del cumplimiento de sus funciones; as\u00ed mismo \u00a0 podr\u00e1n invertir estos recursos en actividades de modernizaci\u00f3n tecnol\u00f3gica y \u00a0 desarrollo, mantenimiento y adecuaci\u00f3n de infraestructura administrativa de \u00a0 aseguramiento\u201d (negrilla fuera del texto). Cfr. Gaceta del Congreso \u00a0 No. 435 del 22 de julio de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] \u00a0En este proyecto, presentado por el senador Eduardo Carlos Merlano Morales, se \u00a0 plante\u00f3 la siguiente disposici\u00f3n: \u201cd) En todo caso a partir de la vigencia de la \u00a0 presente ley, ninguna aseguradora, en forma directa o a trav\u00e9s de terceros, \u00a0 podr\u00e1 construir, adquirir total o parcialmente, comprar acciones total o \u00a0 parcialmente o entrar a ejercer alg\u00fan tipo de dominio sobre alguna instituci\u00f3n \u00a0 prestadora de servicios de salud en cualquier nivel de complejidad. El \u00a0 incumplimiento de esta norma ser\u00e1 causal de revocatoria de la licencia de \u00a0 funcionamiento de la entidad aseguradora.\u201d Cfr. Gaceta del Congreso No. \u00a0 522 del 18 de agosto de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] \u00a0Los representantes Holger Horacio D\u00edaz Hern\u00e1ndez, Diela Liliana Benavides \u00a0 Solarte, Martha Cecilia Ram\u00edrez Orrego, Libardo E. Garc\u00eda Guerrero, Luis \u00a0 Fernando Ochoa Zuluaga, El\u00edas Raad Hern\u00e1ndez, Rafael Romero Pi\u00f1eros, Armando A. \u00a0 Zabara\u00edn D\u2019Arce y Didier Burgos Ram\u00edrez propusieron en particular los siguientes \u00a0 art\u00edculos: \u201cArt\u00edculo 25. Administraci\u00f3n de las prestaciones econ\u00f3micas en el \u00a0 R\u00e9gimen Contributivo de Salud. El manejo de las prestaciones econ\u00f3micas \u00a0 dentro del r\u00e9gimen contributivo estar\u00e1 a cargo de la Entidad Promotora de Salud \u00a0 a la que se encuentre afiliado el titular al momento de su causaci\u00f3n. La \u00a0 Entidad Promotora de Salud apropiar\u00e1 del valor de la unidad de pago por \u00a0 capitaci\u00f3n el monto requerido para constituir el fondo contra el cual reconocer\u00e1 \u00a0 dichos beneficios, conforme los criterios de destinaci\u00f3n que fije la Comisi\u00f3n de \u00a0 Regulaci\u00f3n en Salud. || El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 el esquema de \u00a0 administraci\u00f3n y control sobre los recursos destinados al cubrimiento de las \u00a0 prestaciones econ\u00f3micas\u201d (negrilla fuera del texto). \u201cArt\u00edculo 30. Operaci\u00f3n \u00a0 del aseguramiento. (\u2026) Par\u00e1grafo 1\u00b0. Las Entidades Promotoras de Salud ser\u00e1n \u00a0 responsables del cubrimiento pleno de los servicios asistenciales del Plan \u00a0 Obligatorio de Beneficios y de los econ\u00f3micos para sus afiliados y \u00a0 beneficiarios, seg\u00fan corresponda, aplicando a ello los recursos de las unidades \u00a0 de pago por capitaci\u00f3n que les sean reconocidas y los valores de aseguramiento \u00a0 complementarios, as\u00ed como las dem\u00e1s fuentes que financian el sistema, conforme \u00a0 al principio de intangibilidad de los recursos de la seguridad social. || \u00a0 Apropiado mensualmente el valor de las unidades de pago por capitaci\u00f3n para el \u00a0 fin del servicio p\u00fablico a su cargo y cubiertas las obligaciones para con el \u00a0 sistema, las Entidades Promotoras de Salud apropiar\u00e1n las sumas restantes \u00a0 conforme al r\u00e9gimen jur\u00eddico que corresponda a su naturaleza\u201d (negrilla \u00a0 fuera del texto). Cfr. Gaceta del Congreso No. 818 del 26 de octubre de \u00a0 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] \u00a0Adicionalmente, en el proyecto de ley 147 de 2010 Senado, el Senador Antonio \u00a0 Jos\u00e9 Correa Jim\u00e9nez se refiri\u00f3 a la crisis financiera de las ESE causada, en su \u00a0 criterio, por la competencia a la que se vieron avocadas con IPS privadas; \u00a0 tambi\u00e9n aludi\u00f3 a las consecuencias de dicha crisis sobre la prestaci\u00f3n de \u00a0 servicios de salud a los m\u00e1s pobres. El Senador sostuvo en la exposici\u00f3n de \u00a0 motivos: \u201cEsta crisis se manifiesta en unos graves problemas de iliquidez de las \u00a0 Empresas Sociales del Estado, vi\u00e9ndose afectada la poblaci\u00f3n que atienden, por \u00a0 cuanto; estas empresas atend\u00edan directamente la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable, \u00a0 financi\u00e1ndose mediante los denominados subsidios a la oferta, que permitieron su \u00a0 sostenibilidad pero desde el momento que se implement\u00f3 el sistema de seguridad \u00a0 social en salud, el subsidio a la oferta, se sustituye progresivamente por el \u00a0 subsidio a la demanda, exigiendo a los hospitales p\u00fablicos a ser auto \u00a0 sostenibles y financiarse con la venta de servicios, situaci\u00f3n que gener\u00f3 un \u00a0 choque al interior de ellos, esta situaci\u00f3n se vio agravada, por el hecho que \u00a0 los servicios que ten\u00eda que vender como hospital, en ese momento tambi\u00e9n lo \u00a0 pod\u00eda vender la propia red de servicios de las diferentes EPS, hecho que ha \u00a0 tra\u00eddo como consecuencia que en la actualidad las Empresas Sociales del Estado \u00a0 se encuentren en una gran crisis financiera\u201d (negrilla fuera del texto). \u00a0 Cfr. Gaceta del Congreso No. 682 del 23 de septiembre de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124] \u00a0En la ponencia mayoritaria para primer debate conjunto de las comisiones \u00a0 s\u00e9ptimas constitucionales, se propuso: \u201cArt\u00edculo 21. Portabilidad nacional. \u00a0(\u2026)| El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 las condiciones para asegurar que las \u00a0 Entidades Promotoras de Salud tengan un n\u00famero m\u00ednimo de afiliados que garantice \u00a0 las escalas necesarias para la gesti\u00f3n del riesgo y cuenten con los m\u00e1rgenes de \u00a0 solvencia y la capacidad financiera necesaria para operar de manera adecuada. || \u00a0 En todo caso las Entidades Promotoras de Salud deber\u00e1n hacer p\u00fablicos los \u00a0 porcentajes de la UPC dedicados a administraci\u00f3n y prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0 (\u2026)\u201d (\u00e9nfasis fuera del texto). Cfr. Gaceta del Congreso No. 913 del 17 \u00a0 de noviembre de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[125] \u00a0El Senador Mauricio Ernesto Ospina G\u00f3mez y la Representante Alba Luz Pinilla \u00a0 Pedraza, en su informe de ponencia sustitutivo en sentido negativo, se\u00f1alaron \u00a0 como uno de los problemas estructurales del SGSSS, la \u201cpreponderancia\u201d que \u00a0 tienen las aseguradoras, una de cuyas causas, aseguraron, es su \u201c(\u2026) gran \u00a0 capacidad de negociaci\u00f3n y que dada la ausencia de mecanismos regulatorios, \u00a0 estas capturan rentas a costa del sistema de salud llev\u00e1ndolo a que sea \u00a0 insostenible\u201d. Indicaron que esta situaci\u00f3n ha permitido a las EPS construir \u00a0 \u201c(\u2026) su propia red de prestadores de servicios de salud, con entera libertad en \u00a0 el r\u00e9gimen contributivo y con algunas restricciones en el subsidiado\u201d, integrase \u00a0 verticalmente con los prestadores para \u201c(\u2026) ampliar mercados y maximizar la \u00a0 rentabilidad\u201d, conformar \u201c(\u2026) grupos empresariales para el manejo de los \u00a0 mercados farmac\u00e9uticos, tecnolog\u00eda m\u00e9dica, insumos, proveedores de servicios y \u00a0 el mercado de aseguramiento\u201d, y capturar \u201c(\u2026) rentas inmerecidas en temas como \u00a0 los recobros al FOSYGA, los rendimientos financieros por demora en el pago a \u00a0 proveedores de servicios de salud y las diferencias en las bases de datos entre \u00a0 afiliados reconocidos y pagados con la UPC del subsidiado y los efectivamente \u00a0 carnetizados\u201d. Cfr. Gaceta del Congreso No. 914 del 17 de noviembre de \u00a0 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126] \u00a0En primer debate, el Senado Antonio Jos\u00e9 Correa Jim\u00e9nez manifest\u00f3: \u201c(\u2026) Hemos \u00a0 expresado de que est\u00e1n administrando el riesgo y lo est\u00e1n haciendo muy mal y lo \u00a0 est\u00e1n haciendo muy mal y hemos expresado m\u00e1s de un Congresista, que cuidado y \u00a0 nada m\u00e1s, se deben quedar con el recurso de administraci\u00f3n del r\u00e9gimen y el \u00a0 resto debe ir al prestador como es el objetivo de que los recursos de la salud, \u00a0 vayan en beneficio de una prestaci\u00f3n de un derecho constitucional que tenemos \u00a0 todos los colombianos\u201d (negrilla fuera del texto). Cfr. Gaceta del \u00a0 Congreso No. 934 del 22 de noviembre de 2010. En sentido similar, la \u00a0 Representante Martha Cecilia Ram\u00edrez Orrego asegur\u00f3: \u201c(\u2026) el Ministerio as\u00ed \u00a0 mismo va a definir la metodolog\u00eda para reportar ingresos, gastos y costos, vino \u00a0 un tema importante de pol\u00e9mica, si pretendemos mejorar eficiencia y flujo de \u00a0 recursos, nos va a tocar a todos los eslabones de la cadena, apretarlos en \u00a0 cuanto a gastos de administraci\u00f3n y presupuestos destinados o recursos \u00a0 destinados netamente a prestaci\u00f3n de servicios de salud; vamos en esa v\u00eda, \u00a0 no tenemos los elementos informativos hoy para poner los porcentajes, pero \u00a0 vamos a ir en esa v\u00eda, de poner en un mediano y esa responsabilidad le va a \u00a0 quedar al Ministerio, en un corto plazo a las EPS y a todas las IPS, cu\u00e1nto de \u00a0 los recursos del sistema van a gastar en administraci\u00f3n y los dem\u00e1s, para \u00a0 garantizar el derecho fundamental a la salud; o sea, lo dem\u00e1s para el usuario, \u00a0 porque es necesario controlar esto\u201d (negrilla fuera del texto). Cfr. \u00a0 Gaceta del Congreso No. 935 del 22 de noviembre de 2010. Siguiendo esta l\u00ednea \u00a0 argumentativa, en el informe para segundo debate en el Senado, se propuso el \u00a0 siguiente texto: \u201cArt\u00edculo 24. Gastos de administraci\u00f3n de las Entidades \u00a0 Promotoras de Salud. Dado que los recursos son parafiscales, el \u00a0 Ministerio de la Protecci\u00f3n Social fijar\u00e1 el factor m\u00e1ximo de gasto de \u00a0 administraci\u00f3n de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de \u00a0 eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios t\u00e9cnicos que midan el \u00a0 gasto en salud. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese \u00a0 porcentaje entrar\u00e1n en causal de inhabilitaci\u00f3n. Dicho factor no podr\u00e1 superar \u00a0 el 10% del valor de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n. || Los recursos para la \u00a0 atenci\u00f3n en salud no podr\u00e1n usarse para financiar activos fijos en actividades \u00a0 distintas a la prestaci\u00f3n de servicios de salud. (\u2026)\u201d. Cfr. Gaceta del \u00a0 Congreso No. 1003 del 1\u00b0 de diciembre de 2010. Respecto a esta propuesta, el \u00a0 Senado Fernando Eustacio Tamayo Tamayo manifest\u00f3 la siguiente \u00a0 preocupaci\u00f3n: \u201cSigue habiendo una discusi\u00f3n con relaci\u00f3n a lo establecido en el \u00a0 art\u00edculo 24 del proyecto de ley sobre los gastos de administraci\u00f3n. Hoy en la \u00a0 Junta de Parlamentarios del Partido Conservador analizamos el tema, escuchamos \u00a0 algunos directores de hospitales p\u00fablicos, compartimos la opini\u00f3n de los voceros \u00a0 de la C\u00e1mara y del Senado y acordamos por bancada, que nos parece m\u00e1s \u00a0 prudente, m\u00e1s recomendable que sea el Gobierno Nacional quien entre a regular y \u00a0 a determinar ese tope deseable, para controlar los gastos administrativos, pero \u00a0 que se haga una vez se tengan los estudios y se tengan los soportes reales sobre \u00a0 la capacidad que puedan tener las EPS para disminuir esos gastos de \u00a0 funcionamiento. || Tomar hoy una medida de fijar un tope, como se estableci\u00f3 \u00a0 en un principio, ser\u00eda poner en riesgo la puesta en marcha de lo que determine \u00a0 esta ley, porque sabemos que no solamente van a tener que sortear las EPS, los \u00a0 gastos administrativos del sistema como est\u00e1 operando hoy, sino que la puesta en \u00a0 marcha de lo que ac\u00e1 se apruebe, tambi\u00e9n va a generar algunos gastos y \u00a0 seguramente como le hemos recomendado al Gobierno, la idea es que fijemos una \u00a0 escala, en la que en el primer a\u00f1o se determine un tope y a medida que se avance \u00a0 en la aplicaci\u00f3n del sistema, se llegue a un tope m\u00e1ximo, que est\u00e9 por debajo \u00a0 inclusive de ese 10%, hoy sugerido por algunos y que aparece en el proyecto de \u00a0 ley\u201d (negrilla fuera del texto). Cfr. Gaceta del Congreso No. 75 del 3 de \u00a0 marzo de 2011. Por otra parte, en la plenaria de la C\u00e1mara, la representante el \u00a0 Representante Obed Zuluaga D\u00edaz propuso reducir el tope del 10% para gastos de \u00a0 administraci\u00f3n. Al respecto, expres\u00f3: \u201cSobre ese art\u00edculo, que los gastos de \u00a0 administraci\u00f3n, yo que trabajaba en diferentes entidades y he sido representante \u00a0 legal, con las cesant\u00edas, doctor Clavijo, el tema de cesant\u00edas y pensiones es \u00a0 realmente bochornoso, esos porcentajes de comisi\u00f3n en cesant\u00edas y pensiones, es \u00a0 bochornoso todas estas entidades con unas muchachitas bonitas, proponi\u00e9ndole a \u00a0 los titulares o a los trabajadores que se cambien de un fondo a otro, de un \u00a0 fondo a otro, claro y todas esas muchachitas y todos esos gastos van al \u00a0 funcionamiento; \u00bfqu\u00e9 les quiero decir?, que este techo del 10%, a m\u00ed me parece \u00a0 muy alto. || Tengo conocimiento que hay pa\u00edses que los tienen en el 5 y en el \u00a0 6%, propongo bajar ese techo, ese techo de gastos de administraci\u00f3n, ese 10% o \u00a0 ese 8%, lo calcula el total de la salud, es mucho dinero.|| Propondr\u00eda no del 5, \u00a0 pero damos como techo m\u00e1ximo y ya que el ministerio reglamente bajarlo del 10 al \u00a0 8% que es mucho dinero, propongo aqu\u00ed a la plenaria.\u201d Cfr. Gaceta del \u00a0 Congreso No. 211 del 28 de abril de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[127] \u00a0En el debate, la Senadora Gilma Jim\u00e9nez se\u00f1al\u00f3 lo siguiente sobre el texto \u00a0 propuesto por los ponentes para segundo debate en Senado: \u201cEse art\u00edculo gener\u00f3 \u00a0 mucho problema y va a ser ampliamente debatido pero es un art\u00edculo sobre el cual \u00a0 el Partido Verde quiere se\u00f1alar que no hay ninguna posibilidad de levantar \u00a0 ese porcentaje aunque haya se\u00f1alado el Ministerio, lo cual yo comparto y se lo \u00a0 se\u00f1alaba a mis compa\u00f1eros de Bancada, que ese 10% que se de termin\u00f3 fue producto \u00a0 de una discusi\u00f3n, en una Comisi\u00f3n Especial que se instal\u00f3 para eso, pero que \u00a0 debe ser objeto de una revisi\u00f3n t\u00e9cnica; en esto tenemos que ser muy \u00a0 responsables. || Para hablar con franqueza, las EPS no podr\u00e1n seguir ni \u00a0 financiando con los recursos que pagamos los colombianos, no podr\u00e1n seguir \u00a0 financiando equipos de futbol, no podr\u00e1n seguir comprando fincas, adquiriendo \u00a0 bienes inmuebles con recursos del aseguramiento, eso queda controlado y a \u00a0 eso se comprometi\u00f3 el Gobierno y de eso dio fe el Ministro\u201d (negrilla fuera del \u00a0 texto). Cfr. Gaceta del Congreso No. 75 del 3 de marzo de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[128] \u00a0En la plenaria del Senado, los ponentes, despu\u00e9s de escuchar el debate, \u00a0 sugirieron la siguiente redacci\u00f3n \u201c(\u2026) los recursos para la atenci\u00f3n en salud, \u00a0 no podr\u00e1n usarse para financiar activos fijos, en actividades distintas a \u00a0 la prestaci\u00f3n de servicios de salud\u201d (negrilla fuera del texto). Cfr. \u00a0 Gaceta del Congreso No. 75 del 3 de marzo de 2011. A su turno, el Senador \u00a0 Eugenio Prieto manifest\u00f3: \u201c(\u2026) cuando se aprob\u00f3 en las Comisiones Conjuntas \u00a0 S\u00e9ptimas, el art\u00edculo deb\u00eda decir que los recursos para la atenci\u00f3n en salud no \u00a0 podr\u00e1n usarse para financiar activos fijos o, actividades distintas a la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio de salud, y el art\u00edculo vino con en lugar de u, de la \u00a0 o, un, en, los recursos para la atenci\u00f3n en salud no podr\u00e1n usarse para \u00a0 financiar activos fijos en, actividades distintas a la prestaci\u00f3n de servicios \u00a0 de salud, lo que quiere decir que ese en, incluye que s\u00ed pueden utilizar esos \u00a0 recursos para comprar activos para utilizarlos en la prestaci\u00f3n de salud. || \u00a0 A m\u00ed s\u00ed me gustar\u00eda saber Presidente, qui\u00e9n fue el que cambi\u00f3 la o por el en, y \u00a0 cu\u00e1l era el objetivo y con qu\u00e9 objetivo se cambi\u00f3, a m\u00ed me parece que ah\u00ed hay un \u00a0 tema de m\u00e1s fondo y por eso hemos venido pues a solucionar el problema, yo acojo \u00a0 la propuesta que usted presenta, aqu\u00ed hay otra propuesta del Senador Galvis que \u00a0 va en el mismo sentido, yo dir\u00eda que junte esas proposiciones en una sustitutiva \u00a0 Presidente y que votemos.\u201d Ibid. \u00a0M\u00e1s adelante el mismo Senador agreg\u00f3: El Senador Prieto agreg\u00f3: \u201cPero adem\u00e1s \u00a0 dice la propia Superintendencia Nacional de Salud, esto no lo est\u00e1 diciendo \u00a0 Eugenio Prieto lo dice la Superintendencia Nacional de Salud; la \u00a0 Superintendencia Nacional de Salud considera que la inversi\u00f3n de recursos \u00a0 provenientes de la UPC, en infraestructura que ser\u00eda como quedar\u00eda ah\u00ed aprobado, \u00a0 si lo aprobamos as\u00ed se cataloga como una pr\u00e1ctica insegura e ilegal la cual no \u00a0 puede llevarse a cabo y ac\u00e1 lo que estamos diciendo entonces es una cosa muy \u00a0 sencilla qu\u00edtele el art\u00edculo EN y p\u00f3ngale la O, y solucionamos el problema.\u201d \u00a0 Ib\u00edd. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[129] \u00a0El Senador Honorio Galvis Aguilar continu\u00f3 el debate as\u00ed: \u201c(\u2026) yo quiero hacer \u00a0 claridad en el inciso dos, (\u2026) ah\u00ed me parece que la redacci\u00f3n correcta es esta \u00a0 que est\u00e1 en la proposici\u00f3n que suscribi\u00f3 el Senador Prieto, y es el mismo \u00a0 sentido de la que suscribimos cerca de 12 o 14 Senadores, me permito leerla (\u2026), \u00a0 los recursos para la atenci\u00f3n en salud no podr\u00e1n usarse en actividades distintas \u00a0 a la prestaci\u00f3n de servicios de salud, claro, ah\u00ed se excluye la adquisici\u00f3n \u00a0 de activos fijos, pero tambi\u00e9n se excluye la adquisici\u00f3n de activos corrientes, \u00a0 que es una manera como se disfrazan muchas adquisiciones de estas en los \u00a0 balances\u201d (negrilla fuera del texto). Ibid. El Senador Fernando \u00a0 Tamayo Tamayo, por el contrario, indic\u00f3: \u201c(\u2026) yo quisiera se\u00f1alar que lo que se \u00a0 hace, dicho ac\u00e1 que hubo cambios en la redacci\u00f3n por parte de los ponentes del \u00a0 articulado que se public\u00f3 no corresponde a la verdad, el art\u00edculo se aprob\u00f3 \u00a0 tal como est\u00e1 en la Gaceta y quienes participamos all\u00ed somos conscientes de que \u00a0 as\u00ed se hizo, y \u00bfpor qu\u00e9 se hizo de esa manera?, porque se tuvo en cuenta, una \u00a0 consideraci\u00f3n expuesta por varios colegas en el sentido de que si a las IPS se \u00a0 les permite utilizar recursos, pero para mejorar su funcionamiento todo \u00a0 orientado a prestar un mejor servicio de salud, las EPS deben quedar en la misma \u00a0 condici\u00f3n, de poder llevar a cabo ese tipo de gastos, de tal manera que todo \u00a0 est\u00e9 orientado a garantizar la \u00f3ptima prestaci\u00f3n del servicio de salud. || \u00a0 Entonces ac\u00e1 simplemente, se tuvo en cuenta que tanto las IPS como las EPS, \u00a0 puedan llevar a cabo el mismo tipo de gasto utilizando los recursos hasta ese \u00a0 10%, y, se encontr\u00f3 por parte del Gobierno la necesidad de que no se definiera \u00a0 ese tope del 10% para aplicarlo de manera inmediata, toda vez que la puesta en \u00a0 marcha de lo que se contempla en esta ley, va a generar gasto adicional en las \u00a0 EPS y en todos los entes que participan en el sistema de salud, y entonces el \u00a0 Gobierno solicit\u00f3, que le permitieran hacer una evaluaci\u00f3n cuidadosa, sobre \u00a0 todos los factores que van a incidir en adelante en la prestaci\u00f3n del servicio, \u00a0 de tal manera que pudieran en dos a\u00f1os determinar ese tope sin ir a generar da\u00f1o \u00a0 a las entidades que est\u00e1n prestando el servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201d (negrilla fuera del \u00a0 texto). Ibid \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[130] \u00a0El Senador Fernando Tamayo Tamayo indic\u00f3: \u201c(\u2026) yo quisiera se\u00f1alar que lo que se \u00a0 hace, dicho ac\u00e1 que hubo cambios en la redacci\u00f3n por parte de los ponentes del \u00a0 articulado que se public\u00f3 no corresponde a la verdad, el art\u00edculo se aprob\u00f3 \u00a0 tal como est\u00e1 en la Gaceta y quienes participamos all\u00ed somos conscientes de que \u00a0 as\u00ed se hizo, y \u00bfpor qu\u00e9 se hizo de esa manera?, porque se tuvo en cuenta, una \u00a0 consideraci\u00f3n expuesta por varios colegas en el sentido de que si a las IPS se \u00a0 les permite utilizar recursos, pero para mejorar su funcionamiento todo \u00a0 orientado a prestar un mejor servicio de salud, las EPS deben quedar en la misma \u00a0 condici\u00f3n, de poder llevar a cabo ese tipo de gastos, de tal manera que todo \u00a0 est\u00e9 orientado a garantizar la \u00f3ptima prestaci\u00f3n del servicio de salud. || \u00a0 Entonces ac\u00e1 simplemente, se tuvo en cuenta que tanto las IPS como las EPS, \u00a0 puedan llevar a cabo el mismo tipo de gasto utilizando los recursos hasta ese \u00a0 10%, y, se encontr\u00f3 por parte del Gobierno la necesidad de que no se \u00a0 definiera ese tope del 10% para aplicarlo de manera inmediata, toda vez que la \u00a0 puesta en marcha de lo que se contempla en esta ley, va a generar gasto \u00a0 adicional en las EPS y en todos los entes que participan en el sistema de salud, \u00a0 y entonces el Gobierno solicit\u00f3, que le permitieran hacer una evaluaci\u00f3n \u00a0 cuidadosa, sobre todos los factores que van a incidir en adelante en la \u00a0 prestaci\u00f3n del servicio, de tal manera que pudieran en dos a\u00f1os determinar ese \u00a0 tope sin ir a generar da\u00f1o a las entidades que est\u00e1n prestando el servicio\u201d \u00a0 (negrilla fuera del texto). Ibid \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[131] Cfr. Gaceta del \u00a0 Congreso No. 1077 del 13 de diciembre de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[132] \u00a0Durante la plenaria, el Representante Germ\u00e1n Navas Talero anot\u00f3: \u201cLo importante \u00a0 es que quede claro aqu\u00ed, para bien del Congreso y para bien de los usuarios, que \u00a0 es para la atenci\u00f3n m\u00e9dica propiamente dicha, porque que- d\u00e9 preocupado cuando \u00a0 muestran unas escenas donde hay una se\u00f1ora encargada de manejar las EPS que, \u00a0 seg\u00fan dice el noticiero, estaba presionando a parlamentarios para meter esta \u00a0 proposici\u00f3n que convertir\u00eda esto en un mico. Soy inquieto en estas cosas y \u00a0 quiero que el pa\u00eds tenga el mejor de los conceptos de este Congreso y de \u00a0 ustedes; cualquier duda sobre el Congreso recae sobre todos nosotros.\u201d Cfr. \u00a0 Gaceta del Congreso No. 211 del 28 de abril de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[133] \u00a0El Representante Rafael Romero Pi\u00f1eros explic\u00f3: \u201cLa preocupaci\u00f3n del \u00a0 Noticiero \u00a0y del doctor Navas por supuesto derivada de una interpretaci\u00f3n de lo \u00a0 redactado. Entonces para que no quede ninguna duda, va a quedar as\u00ed: Los \u00a0 recursos para la atenci\u00f3n no podr\u00e1n usarse para financiar activos fijos ni, \u00a0 porque este es el conector que hac\u00eda falta, actividades distintas a la \u00a0 prestaci\u00f3n de servicios de salud. Con ese conector quedamos que queda \u00a0 absolutamente subsanada cualquier duda e interpretaci\u00f3n que pudieran tenerse por \u00a0 este noticiero\u201d. Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[134] \u00a0Cfr. Gaceta del Congreso No. 1089 del 14 de diciembre de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[135] Cfr. Gaceta del \u00a0 Congreso No. 1077 del 13 de diciembre de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[136] \u00a0Ver las sentencias C-871 de 2003 M.P. Clara In\u00e9s Vargas \u00a0 Hern\u00e1ndez, C-463 de 2008 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, y C-415 de 2012 M.P. \u00a0 Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[137] Cfr. sentencia C-415 de 2012 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[138] \u00a0Ver las sentencias C-1140 de 2008 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, \u00a0 C-714 de 2009 M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[139] Ver art\u00edculo 64 del \u00a0 decreto 2649 de 1993 \u201cPor el cual se reglamenta la contabilidad en general y se \u00a0 expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en \u00a0 Colombia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[140] Ver Gaceta del Congreso \u00a0 No. 75 del 3 de marzo de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[141] Por ello este debate se \u00a0 lig\u00f3 al de la integraci\u00f3n vertical de las EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[142] \u00a0Como se indic\u00f3 en la consideraci\u00f3n 2.5.1., las principales fuentes son: las \u00a0 cotizaciones que pagan los afiliados del r\u00e9gimen contributivo y sus empleadores, \u00a0 los pagos moderadores (copagos, cuotas moderadoras, tarifas, etc.), los recursos \u00a0 propios de las entidades territoriales destinados al efecto, los recursos del \u00a0 Presupuesto General de la Naci\u00f3n, recursos del Sistema General de \u00a0 Participaciones, los recursos obtenidos del monopolio de juegos de suerte y \u00a0 azar, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[143] \u00a0Ver la consideraci\u00f3n 2.4 de este fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[144] Ver por ejemplo la \u00a0 sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa.<\/p>\n
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